Þegar þær verða sjö? Hugleiðing um konur á dómarabekk í kjölfar andláts Ruth Bader Ginsburg*

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur, lögfræðing og stofnanda aðdáendaklúbbs RBG á Íslandi.

* Grein þessi hefur ekki verið ritrýnd.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Konur í Hæstarétti
3 Hvað er jafnrétti?
4 Lagalegar lausnir
4.1 Almennt
4.2 Sértækar aðgerðir
4.3 Forgangsregla
4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara
5 Skiptir kyn dómara máli?
6 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá
Lagaskrá


1 Inngangur

Við andlát Ruth Bader Ginsburg, sem hefur verið andlit hins frjálslynda arms í Hæstarétti Bandaríkjanna, hefur umræða skapast um arftaka hennar á dómarabekk. Ferli við skipan dómara í Hæstarétt Bandaríkjanna er nokkuð ólíkt því sem gildir á Íslandi, en afstaða dómaraefna til álitaefna á sviði lögfræði, stjórnmála og hugmyndafræði er meðal þess sem horft er til við skipan þar. Ekki verður fjölyrt um þær aðstæður sem nú eru uppi í bandarískum stjórnmálum, en Bandaríkjaforseti hefur tilnefnt alríkisdómarann Amy Coney Barrett til setu í dóminum. Um tilnefninguna hefur skapast nokkur styr, meðal annars vegna þeirra íhöldssömu sjónarmiða sem dómarinn leggur til grundvallar í leik og starfi. Pólítískir andstæðingar forsetans og kvenréttindasamtök eru meðal þeirra sem telja mikilvægt að skipun Barrett verði ekki staðfest af þinginu vegna afstöðu hennar til lagalegra álitaefna á borð við rétt kvenna til að ráða yfir eigin líkama, umhverfisvernd og stöðu hinsegin fólks.[1]

Sambærilegar vangaveltur verða seint þungamiðja skipunar dómara við Hæstarétt Íslands, enda eru þeir mælikvarðar sem lagðir er til grundvallar við hæfismat dómara við Hæstarétt Íslands nokkuð hlutlægari þó að fyrirkomulagið hafi ekki þótt gallalaust í framkvæmd. Íslensk stjórnvöld hafa lagt áherslu á jafnrétti kynjanna um árabil og hefur rýr hlutur kvenna á dómarabekk Hæstaréttar reglulega komið til umræðu í því samhengi. Í þessari grein er stiklað á stóru um skipan dómara í Hæstarétt Íslands í ljósi ákalls um kynjajafnrétti.

2 Konur í Hæstarétti 

Konur eru nú um þriðjungur dómarastéttarinnar, bæði í Bandaríkjunum og á Íslandi. Það á þó ekki við um æðstu dómstóla ríkjanna.[2] Af fimm dómurum við Hæstarétt Íslands er ein þeirra kona.[3] Í Hæstarétti Bandaríkjanna eiga sæti tvær konur og sex karlar.[4]

Markmið íslenska löggjafans hefur um árabil verið að jafna stöðu kynjanna og gripið hefur verið til ýmissa aðgerða til þess að styðja við þátttöku kvenna í stjórnmálum og áhrifastofnunum samfélagsins.[5] Hins vegar hafa langtum færri konur en karlar verið skipaðar dómarar við Hæstarétt Íslands og ekki verið ráðist í neinar aðgerðir til að breyta því. Frá því að dómstólnum var komið á laggirnar árið 1920 hafa 43 karlar gegnt embætti hæstaréttardómara og fjórar konur. Guðrún Erlendsdóttir var fyrst kvenna sett dómari við réttinn árið 1982 og skipuð í embætti dómara fjórum árum síðar, árið 1986.[6] Til samanburðar starfaði Hæstiréttur Bandaríkjanna frá 1790 til 1981 án þess að kona ætti sæti á dómarabekk. Þar, eins og á Íslandi, hafa fjórar konur gegnt embætti hæstaréttardómara.[7]

3 Hvað er jafnrétti?

Jafnrétti og frelsi hefur verið lýst sem hinum tveimur stóru gildum sem jafnframt takast helst á, ekki síst við setningu laga.[8] Margar réttarheimspekikenningar líta á jafnrétti og frelsi sem andstæður þar sem jafnrétti feli í sér takmarkanir á frelsi einhverra og frelsi takmarki að einhverju leyti að jafnrétti verði náð.[9] Aðrar kenningar hafa þó einnig náð fótfestu, eins og kenningar Ronald Dworkin sem leit á jafnrétti sem eina af helstu dyggðum lýðræðislegs velferðarsamfélags sem hefði gildi í sjálfu sér og væri grundvallarréttur.[10] Þá hefur því verið haldið fram að jafnrétti sé grundvallarþáttur mannréttinda, frekar en að það sé af þeim leitt.[11] Þó er nokkuð óumdeilt að sameiginleg mennska mótar hugmyndina um jafnrétti. Í þessari hugsun eiga jafnræðisreglur rætur og ástæður þess að talið hefur verið að réttlæta verði sérhverja mismunun fólks með málefnalegum hætti.[12]

Pólítísk umræða um jafnrétti kynjanna hefur oft markast af andstæðum sjónarmiðum um réttmæti inngrips ríkisvaldsins með lagasetningu í þeim tilgangi að stuðla að jafnrétti kynjanna eða draga úr misrétti. Þar sem slík umræða fer fram ræðst niðurstaðan ekki aðeins af virði þeirra gilda sem um ræðir heldur skiptir líka máli hvernig hið pólitíska, lagalega og menningarlega umhverfi er. Þessi viðmið geta verið ólík á milli ríkja og landssvæða en þau geta einnig tekið breytingum innan ríkja.[13] Mælikvarði á jafnrétti verður þannig aldrei algildur, hvorki í einstökum samfélögum né í samanburði þeirra á milli. Hins vegar hefur verið leitast við að draga fram þætti sem taldir eru til merkis um jafnrétti í samfélögum og nýta þau viðmið til að „mæla jafnrétti“ á heimsvísu. Ísland hefur raðað sér efst á lista ríkja hvað varðar jafnrétti kynjanna í röskan áratug, og fátt bendir til þess að stjórnvöld stefni að öðru en að viðhalda þeim árangri.[14] Meðal þeirra viðmiða sem horft er til við þetta mat er til að mynda hversu margar konur gegni lykilstöðum í samfélaginu og má ætla að embætti dómara séu þar á meðal.[15]

4 Lagalegar lausnir

4.1 Almennt

Framan af voru aðeins karlar þingmenn og dómarar á Íslandi, eins og annars staðar í heiminum. Karlar bæði settu lögin og túlkuðu þau.[16] Gríðarleg framfaraskref hafa verið stigin í átt að auknu kynjajafnrétti á öllum sviðum frá því að pólitíska hugmyndafræðin femínismi varð til fyrir um 150 árum.[17] Þetta hefur meðal annars átt sér stað í krafti lagasetningar.

Gildandi jafnréttislög, lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna (hér eftir „jafnréttislög“), fólu meðal annars í sér  breytingar á stofnanauppbyggingu jafnréttismála, áherslu á skyldu stjórnvalda til þess að vinna að samþættingu kynja- og jafnréttissjónarmiða, bæði að efni og formi, í stefnumótun og áætlanagerð og ríkari skyldum atvinnurekenda til þess að tryggja jafnrétti kynjanna á vinnumarkaði. Þá fólu lögin í sér innleiðingu á skuldbindingum stjórnvalda varðandi jafnrétti og stöðu kvenna á vinnumarkaði í tengslum við aðild Íslands að EES-samningnum.[18] Lögin voru sett til að jafna stöðu kynjanna, þar sem hallaði á konur, en þó standa vörð um réttindi bæði kvenna og karla.[19] Nálgunin er því kynjuð að því marki að hún tekur mið af ójafnri stöðu kynjanna sem löggjöfinni er ætlað að rétta af. Þetta er ólíkt nálgun fyrstu jafnréttislaganna frá 1976, sem byggðu á kynhlutleysi með áherslu á jafnrétti kynjanna, fremur en leiðréttingu á stöðu kvenna.[20] Tilkynnt hefur verið um heildarendurskoðun jafnréttislaga og forsætisráðherra stefnir á að leggja fram tvö frumvörp sem eiga að taka við gildandi jafnréttislögum.[21]

4.2 Sértækar aðgerðir

Í lögum margra ríkja er fjallað um ýmiss konar ívilnanir, fyrirgreiðslur, forgang eða sérstaka meðferð sem miða að því að leiðrétta stöðu einstaklinga sem tilheyra tilteknum hópum í samfélaginu sem hafa með einhverjum hætti verið undirokaðir eða sætt óréttmætri mismunun.[22] Í bandarískum rétti er fjallað um jákvæða mismunun (e. affirmative action) í þágu fleiri hópa en þeirra sem sætt hafa mismunun á grundvelli kyns. Þannig eru til að mynda mörg dæmi úr bandarískri réttarframkvæmd um aðgerðir til þess að leiðrétta stöðu fólks sem sætt hefur mismunun með vísan til uppruna þess.[23] Í evrópskum rétti  hefur verið fjallað um jákvæðar aðgerðir (e. positive action) sem taka til þess að vinna að jafnrétti kynjanna á hinum ýmsu sviðum.[24] Ein regla sem þróast hefur er um svokallaðar sértækar aðgerðir og er meðal annars orðuð í 4. gr. samningsins um afnám alls misréttis gegn konum. Þar segir: „[g]eri aðildarríki sérstakar bráðabirgðaráðstafanir sem miða að því að flýta fyrir að raunverulegt jafnrétti karla og kvenna náist skal það ekki talið mismunun eins og það er skilgreint í samningi þessum, en skal ekki á neinn hátt hafa í för með sér að ójöfnum eða ólíkum skilyrðum sé viðhaldið. Ráðstafanir þessar skulu felldar niður þegar markmiðunum um sömu tækifæri og meðferð hefur verið náð.“[25]

Ákvæði 2. mgr. 24. gr. jafnréttislaga kveður á um að sértækar aðgerðir gangi ekki gegn lögunum. Sértækar aðgerðir eru skilgreindar í 2. gr. sem „[s]érstakar tímabundnar aðgerðir sem ætlað er að bæta stöðu eða auka möguleika kvenna eða karla í því skyni að koma á jafnri stöðu kynjanna á ákveðnu sviði þar sem á annað kynið hallar. Þar getur þurft tímabundið að veita öðru kyninu forgang til að ná jafnvægi.“ Í þessu felst að íslenska reglan er takmarkaðri en bæði sú bandaríska og evrópska, þar sem sérstaklega er tilgreint að aðgerðir á grundvelli ákvæðisins séu „tímabundnar“.[26]

Til viðbótar ákvæði jafnréttislaga eru sértækar aðgerðir í þágu jafnréttis kynjanna heimilaðar á nokkrum afmörkuðum sviðum í íslenskri löggjöf, þó ekki hafi reynt oft á inntak þeirra í réttarframkvæmd. Eitt mál hefur komið til úrlausnar kærunefndar jafnréttismála af slíkum toga. Með úrskurði sínum í máli nr. 8/2011 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að húsmæðraorlof á grundvelli laga um húsmæðraorlof nr. 53/1972 sem veita konum sérstakan rétt á orlofsferðum á vegum sveitarfélaga, væri sértæk aðgerð í skilningi jafnréttislaga og heimilt væri að mismuna um rétt til þátttöku í orlofsferðinni á grundvelli kyns.[27]

4.3 Forgangsregla

Ein beiting jafnréttisreglunnar hefur verið kölluð forgangsregla, enda felur hún í sér forgangsáhrif við tilteknar aðstæður í afmörkuðum og skýrum tilgangi. Reglan hefur einnig verið kölluð „sérstök jafnræðisregla“. Í reglunni felst, eins og henni hefur verið beitt af dómstólum, að veita skuli konu starf ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin um menntun og annað sem máli skiptir og annar umsækjandi um sama starf af gagnstæðu kyni, enda séu fáar konur á starfssviðinu. Reglan á því við þegar karl og kona eru metin jafnhæf til þess að gegna starfi.[28] Í slíkum tilvikum ber veitingarvaldshafa að horfa til kynferðis umsækjenda og skipa það þeirra sem tilheyrir því kyni sem á hallar í starfsstéttinni. Í íslenskum rétti hefur helst reynt á regluna við skipan í opinber embætti eða ráðningu í störf, en um helmingur allra mála sem komu til kasta kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku gildandi jafnréttislaga árið 2008 til ársins 2019 varðar hæfismat við starfsráðningu eða skipan í embætti.[29] Á umliðnum árum hafa skipanir í embætti dómara, sérstaklega við Hæstarétt Íslands, vakið athygli í þessu samhengi.

4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara

Sérstök hæfisnefnd sér um mat á umsóknum um embætti dómara og veitir ráðherra umsögn um hæfi umsækjenda. Ráðherra þarf að hafa sérstakar ástæður til þess að ganga gegn niðurstöðu nefndarinnar.[30] Fyrirkomulaginu er ætlað að draga úr pólitískum áhrifum við skipan dómara. Nefndin er skipuð einstaklingum sem tilnefndir eru af nokkrum aðilum, þar á meðal Hæstarétti og Lögmannafélagi Íslands. Við skipan dómara í Hæstarétt árið 2010 varð nokkur umræða um gildissvið jafnréttislaga gagnvart öðrum lögum þegar hæfisnefndin var einvörðungu skipuð körlum, þrátt fyrir ákvæði 15. gr. jafnréttislaga um að tilnefningaraðili skuli tilnefna bæði karl og konu. Innanríkisráðuneytið, sem þá fór með málefni dómsmála, vakti athygli á þessu við dómstólaráð. Í því ferli kom fram að hvorki Hæstiréttur né  Lögmannafélags Íslands töldu sig bundin af skyldu ákvæðisins um tilnefningu þar sem ákvæði dómstólalaga gengu framar jafnréttislögum, í samræmi við gildandi lögskýringarsjónarmið um að sérlög gangi framar almennum lögum.[31] Þessi nálgun er þó ekki óumdeild. Til að mynda hefur verið bent á þá viðurkenndu lögskýringarreglu að þegar ákvæði ólíkra laga eiga við um sama tilvik, beri almennt að leitast við að túlka ákvæðin svo þau verði samrýmanleg áður en forgangsreglum líkt og reglunni um sérlög er beitt, og líta megi á jafnréttislögin sem sérlög varðandi jafnrétti kynjanna.[32]

Í tengslum við skipan dómara við réttinn árið 2015 kom fram að afstaða Hæstaréttar og Lögmannafélags Íslands til gildissviðs laganna var sú sama og árið 2010. Af þessu tilefni sendi Félag kvenna í lögmennsku frá sér yfirlýsingu þar sem það taldi afstöðu Lögmannafélagsins til málsins ótæka og til þess fallna að „draga úr áhrifum jafn­rétt­islaga á vinnu­mark­aði sem og ann­ars staðar í sam­fé­lag­in­u.“[33] Reglan um tilnefningu í nefndir og ráð stendur bæði í reynd og í umræðu afar nærri forgangsreglu jafnréttislaganna, þar sem um er að ræða skipan þeirra sem taka ákvörðun um hæfismat sem ræður því hvort að forgangsreglunni verði beitt eður ei. Hér verður ekki fullyrt hvort að hæfismat umsækjenda yrði annað ef kynjasamsetning nefndarmanna væri annars konar. Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að það skiptir máli fyrir framkvæmd laga hvernig stofnanir samfélagsins eru mannaðar[34] og að það er mikilvægt að hæfileikar kvenna séu metnir að verðleikum þegar hæfi til dómarastarfa er metið.[35] Úr þessu var reynt að leysa með setningu 11. gr. laga um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016:

„Tilnefningaraðilar skulu tilnefna bæði karl og konu, jafnt í sæti aðalmanns sem varamanns, en heimilt er að víkja frá því þegar hlutlægar ástæður leiða til þess að ekki er mögulegt að tilnefna bæði karl og konu. Skal tilnefningaraðili þá skýra ástæður þess. Ráðherra skal gæta þess við skipun í nefndina að kröfum laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við skipun í ráð og nefndir sé fullnægt.“

5 Skiptir kyn dómara máli?

Erfitt er að fullyrða um hvaða áhrif kyn dómara hefur á meðferð mála hjá dómstólum og ekki er hægt að slá því föstu að konur dæmi öðruvísi en karlar.[36] Sigríður Ingvarsdóttir telur mikilvægt fyrir ásýnd og trúverðugleika réttarkerfisins að það sé mannað breiðum hópi einstaklinga sem endurspegli samfélagið. Þannig sé mikilvægt að konur taki þátt í mótun réttarins eins og karlar hafa lengst af gert einir.[37] Reynsluheimur karla og kvenna sé  ólíkur sem skipt geti máli þegar dómarar þurfi að skýra, meta og túlka löggjöf.[38] Auk þess geti komið upp staða þar sem „lögin renna út“ og dómari hafi ekki annað að styðjast við en „eigin rökvísi, innsæi, lífsreynslu og dómgreind“ þó í samræmi við almennar viðmiðanir.[39] Það sé því mikilvægt að bæði karlar og konur veljist til dómarastarfa því hópur þannig skipaður verði „færari um en ella að tryggja að almennum viðmiðunum verði beitt og þar eð hlutleysis gætt.“[40] Guðrún Erlendsdóttir hefur sett fram sambærileg sjónarmið og telur að gæta þurfi að kynjahlutföllum í fjölskipuðum dómi, því að konur færi fram sjónarmið sem karlar hafi jafnvel ekki hugsað um. Greta Baldursdóttir telur ekki að Hæstiréttur dæmdi öðruvísi en hann gerir ef hann væri allur skipaður körlum eða allur konum, en telur gott fyrir ásýnd dómstólsins að fleiri konur séu dómarar.[41] Af þessu má draga þá ályktun að jafnara hlutfall kvenna og karla við Hæstarétt sé ekki mikilvægt til að hafa áhrif á niðurstöður í einstaka dómsmálum heldur til að dómstóllinn endurspegli samfélagið betur. Það sé svo til þess fallið að auka traust til Hæstaréttar Íslands og jafnvel dómskerfisins í heild.[42]

6 Lokaorð

Erfitt er að meta hvenær fullu jafnrétti kynjanna er náð, hvort heldur sem er almennt eða í sérstöku samhengi. Að því marki sem hægt er að setja einhvers konar töluleg viðmið er fjöldi kvenna í lykilstöðum samfélagsins eitt viðmið. Það felur þó ekki sjálfkrafa í sér að staða jafnréttis sé betri eða verri, enda konur fjölbreyttur hópur rétt eins og karlar og ekki einsýnt að sjónarmið þeirra í hlutverki dómara verði þau sömu. Hins vegar er mikilvægt, ekki síst fyrir ásýnd réttarvörslukerfisins og trúverðugleika þess gagnvart almenningi, að dómarar séu fulltrúar allra hópa samfélagsins, ekki bara af einu kyni.

Þegar horft er til þeirra sértæku aðgerða sem heimilar eru í þágu kynjajafnréttis í íslenskum rétti má velta því upp hvenær jafnrétti er náð þannig að tímabært sé að fella úr gildi þær heimildir. Í því samhengi verður að teljast líklegt að meta þurfi stöðuna á hverju málefnasviði fyrir sig. Ef horft er til mönnunar Hæstaréttar Íslands frá þessum sjónarhóli má velta upp svari Ruth Bader Gisburg þegar hún var spurð hvenær það yrðu nógu margar konur dómarar við Hæstarétt Bandaríkjanna. „When there are nine“, sem í íslensku samhengi myndi leggjast út sem „þegar þær verða sjö“. Hún bætti við að það ætti varla að teljast til tíðinda, dómarabekkurinn hefði verið skipaður körlum eingöngu athugasemdalaust og því ætti það sama að gilda ef aðeins konur sætu í réttinum.[43] Í Hæstarétti Íslands eiga sæti sjö dómarar, en nú eru þar fimm dómarar, þar af ein kona. Nýlega voru tvö embætti auglýst til umsóknar við réttinn. Átta umsækjendur eru um stöðurnar, fjórar konur og fjórir karlar.[44] Það er því ljóst að þær verða ekki sjö í dómshúsinu við Arnarhól á næstunni.


Heimildaskrá

Aðalheiður Ámundadóttir „Þriðjungur dómara á Íslandi eru konur“ Fréttablaðið 13. júní 2019. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.frettabladid.is/frettir/thridjungur-domara-islandi-er-konur/

Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir. „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu.“ 15. febrúar 2019. Aðgengileg á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/domsmalaraduneytid/domsmalaradherra/stok-raeda-domsmalaradherra/2020/02/19/Haestirettur-Islands-100-ara-grein-i-Morgunbladinu-15.-februar-2019/

Brynhildur G. Flóvenz: „Jafnréttislög í þrjátíu ár.“ Tímarit Úlfljóts. 1. tbl. 2007. 60 árgangur. Bls. 5 – 24.

Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?”, Tímarit Úlfljóts. 3. tbl. 50 árgangur. 1997. Bls. 619 – 630.

Colm O‘Cinneide. „Positive action“. Birt á slóðinni: http://www.era-comm.eu/oldoku/SNLLaw/04_Positive_action/2012_Cinneide_EN.pdf

David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, 26. september 2020: https://www.theguardian.com/law/2020/sep/26/donald-trump-amy-coney-barrett-supreme-court-ruth-bader-ginsburg

Haestirettur.is „Dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/domarar/ 

Haestirettur.is „Fyrrverandi dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/fyrrverandi-domarar/

Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“. Guðrúnarbók. Pétur Hafstein ritstjóri. Hið íslenska bókmenntafélag. Reykjavík. 2006. Bls. 277 – 295.

Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. ”Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?” Þjóðarspegillinn; Rannsóknir í félagsvísindum XVII. Helgi Áss Grétarsson, ritstjóri. Reykjavík. 2016.

Inga Valgerður Stefánsdóttir. „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“ Meistararitgerð í lögfræði. Júní 2016.

Jill Filipovic: „Justice Ginsburg´s distant dream of an all-female supreme court“ 30. nóvember 2012. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.theguardian.com/commentisfree/2012/nov/30/justice-ginsburg-all-female-supreme-court

Logoglifstill.wordpress.com. „ Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018.” Aðgengilegt á slóðinni: https://logoglifstill.wordpress.com/2020/10/08/urskurdir-kaerunefndar-jafnrettismala-fra-gildistoku-jafnrettislaga-nr-10-2008-til-oktober-2018/

Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja.“ Tímarit Lögréttu, árgangur 4, nr. 2 (2007), bls. 153-169.

Nefndarálit sérnefndar um stjórnarskrármálefni. Þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995). https://www.althingi.is/altext/118/s/0758.html

Páll Hreinsson. „Litróf jafnræðisreglna“. Afmælisrit til heiðurs Gunnari G. Schram sjötugum. Almenna bókafélagið. Reykjavík. 2002. Bls. 339 – 366.

Ronald Dworkin. Sovereign Virtue. Harvard University Press. 2000.

RU.is „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.ru.is/haskolinn/frettir/timarit-logrettu-helgad-konum-i-haestaretti

Ruv.is. “Hvatt til að konur veljist til forystu”. 15. janúar 2014. Aðgengilegt á slóðinni: http://www.ruv.is/frett/hvatt-til-ad-konur-veljist-til-forystu 

Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum (samþykktur 18. desember 1979, tók gildi 3. september 1981) Stjtíð. C, 5/1985.

Sandra Fredman. Discrimination Law. 2nd Edition. Oxford University Press. Oxford. 2011.

Sigríður Dúna Kirstmundsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu.“ Tímarit Máls og menningar, 4. tölublað 77. árgangur (2016), bls. 4-23. 

Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“. Afmælisrit. Guðrún Erlendsdóttir sjötug. Ritstj. Pétur Kr. Hafstein o.fl. Reykjavík 2006, bls. 429-446.

Stjornarradid.is. „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara.“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/nefndir/nanar-um-nefnd/?itemid=dc04e5b1-4214-11e7-941a-005056bc530c

Stjornarradid.is „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn.“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2020/09/18/Frumvorp-til-nyrra-jafnrettislaga-kynnt-i-rikisstjorn/

Supremecourt.gov „Justices“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/about/justices.aspx

Supremecourt.gov „Sandra Day O‘Connor“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/visiting/SandraDayOConnor.aspx.

USCourts.gov „Women´s History Month“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/annual-observances/womens-history-month

World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017. Sviss. 2017.

Þórunn Elísabet Bogadóttir. „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 25. september 2015. Aðgengilegt á slóðinni: https://kjarninn.is/frettir/konur-i-logmennsku-motfallnar-afstodu-logmannafelags-eru-utilokadar-fra-ahrifum/

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 591/2017

H 592/2017

Dómar Hæstaréttar Bandaríkjanna

Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

Lagaskrá

Lög um dómstóla nr. 15 frá 25. mars 1998.

Lög um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016.

Lög um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2 frá 13. janúar 1993. 

Lög um jafna stöðu karla og kvenna nr. 10 frá 6. mars 2008. 


[1] David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, http://www.guardian.co.uk.

[2] Sjá „Women‘s History Month“, heimasíða United States Courts (21. sept. 2020). Sjá einnig „Þriðjungur dómara á Íslandi er konur“ (2019), bls. 6.

[3] „Dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[4] „Justices“, http://www.supremecourt.gov.

[5] Þessu má sjá stoð víða í löggjöf, til að mynda í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Varðandi átök til að auka þátt kvenna í stjórnmálum má nefna átakið Konur til forystu sem naut þverpólitísks stuðnings, sjá: „Hvatt til að konur veljist til forystu“, http://www.ruv.is.

[6] „Fyrrverandi dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[7] Sandra Day O‘Connor var fyrsta konan sem skipuð var í embætti dómara við Hæstarétt Bandaríkjanna, árið 1981. Sjá: „Sandra Day O‘Connor“, http://www.supremecourt.gov.

[8] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 33.

[9] Hér má sérstaklega vísa til kenninga Joseph Raz og Robert Noziek eins og fjallað er um í Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“, bls. 279.

[10] Ronald Dworkin: Sovereign Virtue, bls. 237 og 131-133.

[11] Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar.“ bls. 277.

[12] Páll Hreinsson: „Litróf jafnræðisreglna“, bls. 346.

[13] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 34.

[14] Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir: „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu 15. febrúar 2019“, http://www.stjornarradid.is.

[15] Sjá mælikvarða Alþjóðaefnahagsráðsins (e. World Economic Forum) á stöðu kynjajafnréttismála (e. the Global Gender Gap Index). Mælingin tekur til 144 ríkja og kannar þætti sem varða efnahagslega þátttöku og tækifæri kvenna, aðgang að menntun, heilsu og dánartíðni og valdeflingu á sviði stjórnmálanna. World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017.

[16] Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?“, bls. 629.

[17] Sigríður Dúna Kristinsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu“, bls. 4.

[18] Lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. 

[19] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 4.

[20] Brynhildur G. Flóvenz. „Jafnréttislög í þrjátíu ár“, bls. 9.

[21] „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn“, http://www.stjornarradid.is.

[22] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 5.

[23] Sjá til að mynda niðurstöðu Hæstaréttar Bandaríkjanna varðandi lögmæti stefnu Texas háskóla um að veita svörtum umsækjendum forgang við nemendaval í skólann. Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

[24] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 1.

[25] Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum.

[26] Við endurskoðun mannréttindakafla stjórnarskrárinnar árið 1995 var sambærileg regla í eldri jafnréttislögum tekin til umfjöllunar í tengslum við setningu jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Í þinglegri meðferð kom fram sú afstaða sérnefndar um stjórnarskrármál að nefndin teldi að „það gæti verið réttlætanlegt að gera ákveðnum hópum hærra undir höfði en öðrum með það að markmiði að rétta skertan hlut þeirra.“ Var það mat nefndarinnar að í jafnræðisreglunni í stjórnarskránni fælist heimild til sértækra aðgerða, ef beiting slíkrar reglu byggðist á málefnalegum forsendum. Sjá nánar í áliti sérnefndar um stjórnarskrármál, þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995).   

[27] Í þessari grein verður ekki tekin nánari afstaða til þessarar mismununar. Almennt skiptir máli að löggjafinn tryggi að þær sértæku aðgerðir sem heimilar eru á hverjum tíma séu í takt við samfélagsleg viðmið. Ef svo er ekki er ákveðin hætta á að grafist undan trúverðugleika slíkrar reglu sem aftur valdi tjóni í þeim tilvikum sem sannarlega þarf á sértækum aðgerðum að halda.

[28] Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja“, bls. 161. Að þessu er vikið í forsendum Hæstaréttar í H 591/2017 og H 592/2017, sem báðir varða skipun dómara í Landsrétt, en þar segir m.a.:  „Þá gátu sjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna ekki komið til álita við veitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til að gegna því.“

[29] Logoglifstill.wordpress.com: „Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018“.

[30] „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara“, http://www.stjornarradid.is.

[31] 1. mgr. 4. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Með nýjum lögum nr. 50/2016 um dómstóla er kveðið á um skipan dómara í III. kafla laganna.  

[32] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir: „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 7.

[33] Þórunn Elísabet Bogadóttir: „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 

[34] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 429.

[35] Ibid, bls. 443.

[36] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[37] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 437.

[38] Ibid, bls. 433.

[39] Ibid, bls. 435.

[40] Ibid, bls. 437.

[41] „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“, http://www.ru.is.

[42] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[43] Jill Filipovic: „Justice Ginsburg’s distant dream of an all-female supreme court“.

[44] „Átta sóttu um tvö laus embætti dómara við Hæstarétt Íslands“, http://www.stjornarradid.is.

Um tilkynningarskyldu lögmanna í tengslum við aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka*

Eftir Þóri Helga Sigvaldason, lögmann hjá Lögmönnum Laugardal.[1]

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Þagnarskylda lögmanna
3 Tilkynningarskylda lögmanna
3.1 Dómar um tilkynningarskyldu lögmanna
3.1.1 Forúrskurður Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna
3.1.2 Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Michaud gegn Frakklandi
4 Tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda
5 Lokaorð
Heimildaskrá


Ágrip

Greinin fjallar um tilkynningarskyldu lögmanna um refsiverða háttsemi í tengslum við aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka. Markmið greinarinnar er að leggja mat á hvort tilkynningarskylda lögmanna samræmist þeim trúnaðarskyldum sem þeir eru bundnir gagnvart skjólstæðingum sínum. Í því skyni eru skoðaðir tveir dómar þar sem reyndi á hvort tilkynningarskylda lögmanna væri andstæð Mannréttindasáttmála Evrópu. Af niðurstöðum þeirra er dregin sú ályktun að betur myndi samræmast trúnaðarskyldum íslenskra lögmanna að þeir gætu tilkynnt refsiverða háttsemi til fagfélags, líkt og Lögmannafélags Íslands, í stað stjórnvalda.

Abstract

This article is concerned with the duties of lawyers and legal professionals to report suspicious activities concerning efforts to combat money laundering and the financing of terrorism. The goal of this article is to examine whether this duty is compatible with the doctrine of legal professional privilege as protected by the European Convention on Human Rights. The article examines the case law of European courts on whether the obligation of lawyers to report suspicious activities is compatible with the European Convention on Human Rights. The case law supports the author’s opinion that legal professional privilege would be better protected if Icelandic lawyers could choose whether they report suspicious activities to the Icelandic Bar Association rather than authorities.


1 Inngangur

Peningaþvætti grefur undan trúverðugleika fjármálakerfisins, raskar samkeppni og veitir brotamönnum gróðavon, sem svo stuðlar að auknum afbrotum. Því er mikilvægt að gera fjármálakerfið fjandsamlegt brotamönnum, þó án þess að íþyngja um of lögmætri starfsemi.

Hinn 1. janúar 2019 tóku gildi lög nr. 140/2018 um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka (hér eftir pþl.). Með lögunum var innleidd fjórða peningaþvættistilskipun Evrópusambandsins, auk hluta þeirrar fimmtu.[2] Með þeim var einnig komið til móts við niðurstöður athugunar alþjóðlega aðgerðahópsins Financial Action Task Force (FATF) sem leiddi í ljós alvarlega vankanta á íslensku regluverki í tengslum við aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka.

Brotamenn nýta gjarnan þjónustu fjármálafyrirtækja til þess að koma illa fengnu fé inn í lögmæta hagkerfið. Fjármálafyrirtæki standa því næst vandanum og eru oftast í bestu stöðunni til að koma auga á peningaþvætti og skyld brot. Á vettvangi FATF og Evrópusambandsins var því framan af lögð sérstök áhersla á reglusetningu og eftirlit með fjármálafyrirtækjum. Þetta leiddi til þess að brotamenn leituðu í auknum mæli annarra leiða til að þvætta fjármuni sína, til dæmis með því að nýta þjónustu svokallaðra hliðvarða fjármálakerfisins, líkt og lögmanna og endurskoðenda. Í dag eru þessir aðilar tilkynningarskyldir til stjórnvalda með sama hætti og fjármálastofnanir, vakni hjá þeim grunur um refsiverða háttsemi.

Í þessari grein er til skoðunar hvernig tilkynningarskylda lögmanna samræmist trúnaðarskyldum þeirra og hvort ástæða sé til þess að gera breytingar á lögum um efnið.

2 Þagnarskylda lögmanna

Vegna eðlis starfa sinna búa lögmenn oft yfir viðkvæmum upplýsingum um hagi skjólstæðinga sinna og sæta ríkri þagnarskyldu um þær. Mælt er fyrir um þagnarskyldu lögmanna í 1. mgr. 22. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn:

Lögmaður ber þagnarskyldu um hvaðeina sem honum er trúað fyrir í starfi sínu. Starfsmaður lögmanns er einnig bundinn þagnarskyldu um slík trúnaðarmál sem hann kann að komast að vegna starfa sinna. 

Um trúnaðarskyldur lögmanna gagnvart skjólstæðingum sínum er einnig fjallað í siðareglum lögmanna. Í 17. gr. siðareglnanna segir um þagnarskylduna:

Lögmaður skal aldrei án endanlegs dómsúrskurðar, sem beint er að honum sjálfum, eða skýlauss lagaboðs, láta óviðkomandi aðilum í té gögn og upplýsingar, sem lögmaður hefur fengið í starfi um skjólstæðing sinn eða fyrrverandi skjólstæðing.

Því er ljóst að lögmenn eru bundnir ríkri þagnarskyldu um það sem þeir komast að í störfum sínum. Vegna þessarar ríku þagnarskyldu lögmanna reyna brotamenn oft að nýta sér þjónustu þeirra til peningaþvættis, sem getur nýst brotamönnum á ýmsan hátt.

Framan af voru lögmenn, á alþjóðavísu, tregir við að gefa eftir þagnarskylduna í þágu reglna um peningaþvætti og var slíkum reglum mótmælt víðsvegar um heim.[3] Óttast var að sjálfstæði lögmanna sem málsvara skjólstæðinga sinna gagnvart stjórnvöldum yrði að víkja fyrir sífellt umsvifameira regluverki.[4] Á Íslandi mættu hugmyndir um tilkynningarskyldu lögmanna einnig harðri andstöðu. Í umsögn Lögmannafélags Íslands um frumvarp til breytinga á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti frá 1999, þar sem lagt var til að lögmenn yrðu tilkynningarskyldir aðilar, sagði meðal annars:

[…] þó félagið sé sammála því höfuðmarkmiði að spornað sé af alefli gegn peningaþvætti og annarri glæpastarfsemi, leggst félagið eindregið gegn frumvarpi þessu, eins og það hljóðar nú. Niðurstaðan byggist á því að verði frumvarpið samþykkt óbreytt sé vegið alvarlega að trúnaðarskyldum lögmanna gagnvart skjólstæðingum þeirra, en telja verður hættu á að slíkt dragi verulega úr réttaröryggi þjóðfélagsþegnanna.[5]

Sama ár ritaði Jakob R. Möller, hæstaréttarlögmaður og þáverandi formaður Lögmannafélagsins, í Lögmannablaðið um þagnarskyldu lögmanna í þessu samhengi:

Lögmaður, sem er ekki bundinn nánast algjörum trúnaði við skjólstæðinga sína, hefur ekki það sjálfstæði sem lögmenn verða að krefjast sér til handa. Þetta eru ekki sérréttindi lögmannanna vegna, heldur af hagsmunum skjólstæðinga og þjóðfélagsins alls.[6]

Lögmenn eru bundnir ríkum trúnaði gagnvart skjólstæðingum sínum og er þagnarskylda lögmanna meðal mikilvægustu trúnaðarskyldna þeirra. Slíkar trúnaðarskyldur lögmanna tryggja réttaröryggi borgaranna og fara verður varlega í að takmarka þær.

3 Tilkynningarskylda lögmanna

Í dag eru lögmenn tilkynningarskyldir um málefni skjólstæðinga sinna til skrifstofu fjármálagreininga lögreglu, sbr. 21. gr. pþl. Skrifstofa fjármálagreininga lögreglu og aðrir eftirlitsaðilar samkvæmt lögunum[7] hafa víðtækar heimildir til þess að kalla eftir upplýsingum frá tilkynningarskyldum aðilum, sbr. 2. mgr. 20. gr. og 3. mgr. 38. gr. pþl. Í 3. og 4. málslið ákvæðanna er að finna samhljóða fyrirvara um að lögbundin þagnarskylda takmarki ekki skyldu til að afhenda upplýsingar nema þær sem lögmenn öðlast í tengslum við dómsmál:

Lagaákvæði um þagnarskyldu takmarka ekki skyldu til þess að veita upplýsingar og aðgang að gögnum. Þetta gildir þó ekki um upplýsingar sem lögmaður öðlast við athugun á lagalegri stöðu skjólstæðings í tengslum við dómsmál, þ.m.t. þegar hann veitir ráðgjöf um hvort höfða eigi mál eða komast hjá máli, eða upplýsingar sem hann öðlast fyrir, á meðan eða eftir lok dómsmáls ef upplýsingarnar hafa bein tengsl við málið.

Lögmanni ber þar af leiðandi ekki skylda til að afhenda skrifstofu fjármálagreininga lögreglu eða ríkisskattstjóra upplýsingar, sem honum væri annars skylt að afhenda á grundvelli pþl., ef þær tengjast rekstri dómsmáls fyrir skjólstæðing hans. Gildir það sama um tilkynningarskyldu endurskoðenda og annarra sérfræðinga þegar þeir veita lögmanni aðstoð við vinnu sem undanskilin er tilkynningarskyldu.[8]

Af lestri ákvæðis 2. mgr. 20. gr. pþl. er ljóst að undantekningin er ekki bundin við þau tilvik er dómsmál hafa formlega verið höfðuð, enda tekið fram að hún eigi meðal annars við þegar lögmaður veitir ráðgjöf um hvort höfða eigi mál eða komast hjá máli. Erfitt er að festa hendur á hvenær störf lögmanna fela í sér ráðgjöf um höfðun dómsmáls eða hvernig komast megi hjá dómsmáli, enda má færa rök fyrir því að nánast öll lögfræðileg ráðgjöf snúi að því, á einn eða annan hátt, að höfða mál eða forða skjólstæðingum frá rekstri dómsmála. Í þessu samhengi skal haft í huga að Mannréttindadómstóll Evrópu (hér eftir MDE) hefur gert ríkar kröfur til skýrleika og fyrirsjáanleika laga sem takmarka trúnaðarskyldur lögmanna í þágu rannsókna sakamála.[9]

Lögmenn sinna fjölbreyttum störfum fyrir skjólstæðinga sína og starf lögmanns í tengslum við eitt og sama verkefnið getur breyst yfir tiltekið tímabil. Verkefni, sem hefst sem lögfræðileg ráðgjöf, getur þróast og breyst í hagsmunagæslu vegna reksturs dómsmáls. Í upphafi verkefnis getur verið óljóst hvaða stefnu það mun taka og því getur verið erfitt fyrir lögmenn að meta hvort trúnaðarskyldan skuli víkja fyrir öðrum hagsmunum.

Sjálfsagt er algengt að lögmenn þurfi að meta slíkt, enda segir beinlínis í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til pþl. að betra sé að tilkynningarskyldir aðilar tilkynni grun um refsiverða háttsemi „oftar en sjaldnar“.[10]Að mati höfundar er því æskilegra að lögmenn séu ekki tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda heldur frekar til fagfélags, líkt og Lögmannafélags Íslands. Veigamikil rök eru fyrir slíku fyrirkomulagi, líkt og nánar verður rakið.

3.1 Dómar um tilkynningarskyldu lögmanna

Evrópskir dómstólar hafa þurft að svara spurningunni hvort tilkynningarskylda lögmanna sé andstæð reglum um friðhelgi einkalífsins, sbr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir MSE) og réttarins til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 6. gr. MSE. Hér verður getið tveggja dóma þar sem á þetta reyndi. Um ræðir forúrskurð Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna[11] og dóm MDE í máli Michaud gegn Frakklandi.[12] Í báðum málunum var til skoðunar hvort reglur um tilkynningarskyldu lögmanna væru andstæðar MSE, en þó með ólíkri aðferðafræði.

3.1.1 Forúrskurður Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna

Málið höfðuðu fagfélög belgískra lögmanna gegn belgískum stjórnvöldum á þeim grundvelli að reglur fyrstu tveggja peningaþvættistilskipana Evrópusambandsins[13], sem kváðu á um tilkynningarskyldu lögmanna, brytu meðal annars gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 6. gr. MSE.

Kærendur báru fyrir sig að reglurnar væru ekki nægilega skýrar um mörkin milli þeirra starfa lögmanna sem væru tilkynningarskyld og þeirra sem vernduð væru af þagnarskyldu lögmanna. Ákvæði þágildandi peningaþvættistilskipana, eins og þær voru innleiddar í belgísk lög, geymdu tæmandi talningu þeirra tilvika þar sem lögmenn voru tilkynningarskyldir og voru þar undanskilin tilvik tengd rekstri dómsmála. Reglurnar voru að því leyti sambærilegar þeim sem gilda hér á landi á grundvelli núgildandi peningaþvættistilskipana, sbr. m-lið 1. mgr. 2. gr. pþl.[14] 

Dómstóllinn tók fram að rétturinn til þess að njóta aðstoðar lögmanns við rekstur dómsmáls væri þáttur í réttlátri málsmeðferð, sbr. 6. gr. MSE, og að þagnarskylda lögmanna væri nauðsynlegur hluti þess réttar. Þá vísaði dómstóllinn til þess að tilvik þar sem lögmenn sættu tilkynningarskyldu samkvæmt tilskipuninni tengdust ekki rekstri dómsmála og væru tæmandi talin. Dómstóllinn sagði að undantekningar­ákvæði, sem kvað á um að lögmenn væru ekki tilkynningarskyldir um upplýsingar sem þeir kæmust yfir þegar þeir ynnu fyrir skjólstæðinga sína í tengslum við rekstur dómsmála, veitti fullnægjandi vernd þessara réttinda. Í ljósi þessa taldi dómstóllinn að ekki hefði verið brotið gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 6. gr. MSE.

Af þessu er ljóst að tilkynningarskylda lögmanna sem slík er ekki andstæð MSE, að minnsta kosti ekki í þeim tilvikum er þeir vinna verkefni sem aðrir sérfræðingar sinna einnig. Í málinu voru lögmenn þó ekki tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda heldur til fagfélaga en eftirfarandi dómur MDE bendir til þess að það fyrirkomulag samræmist betur MSE.

3.1.2 Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Michaud gegn Frakklandi

Í máli belgísku lögmannafélaganna var Evrópudómstóllinn aðeins spurður að því hvort tilkynningarskylda lögmanna bryti gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar og því kom ekki til skoðunar hvort reglurnar kynnu að brjóta gegn öðrum grundvallarréttindum, líkt og réttinum til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Það álitamál kom hins vegar til skoðunar í MDE, Michaud gegn Frakklandi, 6. desember 2012 (12323/11).

Fyrir MDE var til skoðunar hvort ákvæði þriðju peningaþvættistilskipunar Evrópusambandsins nr. 2005/60/EB um tilkynningarskyldu lögmanna, líkt og þau voru innleidd í franskan rétt, brytu gegn rétti lögmanna til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Samkvæmt 8. gr. MSE eiga einstaklingar rétt til að njóta leyndar um samskipti sín við aðra, þar með talin samskipti sem eru þáttur í atvinnustarfsemi.[15]Kærandi, sem var franskur lögmaður, hafði tapað dómsmáli fyrir frönskum dómstólum, sem töldu reglurnar ekki brjóta gegn réttinum til friðhelgi einkalífs og vísuðu því til stuðnings meðal annars til niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna.

MDE tók fram að tilkynningarskyldan væri skerðing á rétti lögmanna samkvæmt 8. gr. MSE og skoðaði hvort sú skerðing væri lögmæt, það er hvort hún byggði á lögum og væri nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. MDE féllst á að aðgerðir til að koma í veg fyrir peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka væru lögmæt markmið. Um mat á því hvort frönsku reglurnar væru nauðsynlegar til þess að ná slíkum markmiðum, það er hvort meðalhófs væri gætt, sagði MDE tvennt ráða úrslitum. Annars vegar reifaði MDE sambærileg rök og Evrópudómstóllinn lagði til grundvallar í máli belgísku lögmannafélaganna, það er að lögmenn væru aðeins tilkynningarskyldir í þeim tilvikum er þeir sinntu störfum sem ekki fælu í sér rekstur dómsmála og að störf tengd rekstri dómsmála væru undanþegin tilkynningarskyldu. Hins vegar tók MDE fram að samkvæmt frönskum lögum væru lögmenn ekki tilkynningarskyldir til stjórnvalda, heldur til fagfélags lögmanna. Þetta kallaði MDE „síu“, sem verndaði trúnaðarskyldu lögmanna. Um þessa síu sagði í niðurstöðu MDE:

The second factor is that the legislation has introduced a filter which protects professional privilege […] It can be considered at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. The fellow professional concerned, who is better placed than anybody to determine which information is covered by lawyer-client privilege and which is not, transmits the report of suspicions to the FIU […][16]

MDE tók fram að trúnaðarskyldunni væri í rauninni ekki aflétt þegar tilkynning væri send til fagfélags. Fagfélagið væri auk þess í betri stöðu en aðrir til þess að meta hvers kyns upplýsingar væru háðar trúnaðarskyldu. Meðal annars af þessum sökum taldi MDE að frönsku reglurnar væru í samræmi við meðalhóf og að ekki hefði verið brotið gegn 8. gr. MSE.

4 Tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda

Í seinna málinu, Michaud gegn Frakklandi, er athyglisvert að MDE taldi það meðal ástæðna þess að ekki væri brotið gegn 8. gr. MSE að franskir lögmenn væru tilkynningarskyldir til fagfélags í stað stjórnvalda. Í máli belgísku lögmannafélaganna fyrir Evrópudómstólnum voru lögmenn einnig tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda en dómstóllinn fjallaði ekki sérstaklega um það fyrirkomulag. Í áliti lögsögumanns Evrópudómstólsins í málinu eru þó færð rök fyrir því að tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda samræmist betur meðalhófi í tengslum við skerðingu réttinda samkvæmt 6. gr. MSE.[17]

Meðal þess sem FATF beindi til íslenskra yfirvalda í skýrslu sinni frá 2018 var að kanna hvort rétt væri að leyfa lögmönnum að tilkynna grunsamleg viðskipti til Lögmannafélags Íslands.[18] Er fyrirkomulagið með þessum hætti í Danmörku, Noregi og Svíþjóð og víðar.[19]

Tilmæli FATF og peningaþvættistilskipanir Evrópusambandsins gera ráð fyrir að eftirlit með ákveðnum tilkynningarskyldum aðilum geti verið í höndum slíkra fagfélaga.[20] Í aðfararorðum fjórðu peningaþvættistilskipunarinnar segir um mikilvægi slíks fyrirkomulags:

For certain obliged entities, Member States should have the possibility to designate an appropriate self-regulatory body as the authority to be informed in the first instance instead of the FIU. In accordance with the case-law of the European Court of Human Rights, a system of first instance reporting to a self-regulatory body constitutes an important safeguard for upholding the protection of fundamental rights as concerns the reporting obligations applicable to lawyers. Member States should provide for the means and manner by which to achieve the protection of professional secrecy, confidentiality and privacy.[21] (leturbreyting höf.)

Af aðfararorðum fjórðu peningaþvættistilskipunarinnar, tilmælum FATF og niðurstöðu MDE í máli Michaud gegn Frakklandi má draga þá ályktun að það fyrirkomulag að lögmenn séu tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda sé mikilvægur þáttur í að vernda trúnaðarskyldur lögmanna.

Lögmannafélag Íslands skilaði ekki inn umsögn um frumvarp það sem varð að nýju pþl. Hins vegar hafði stjórn félagsins ritað dómsmálaráðherra bréf í tengslum við samningu frumvarpsins, þar sem tekið var undir sjónarmið FATF um mikilvægi þess fyrir sjálfstæði stéttarinnar að lögmenn sættu eftirliti fagfélags í stað stjórnvalda. Lýsti félagið sig reiðubúið til þess að taka að sér eftirlit með lögmönnum í tengslum við lögin.[22]

Af niðurstöðu MDE í máli Michaud gegn Frakklandi má draga þá ályktun að hefði kærandi verið tilkynningarskyldur beint til stjórnvalda hefði það falið í sér meiri skerðingu á réttinum til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Á það fyrirkomulag hefur þó ekki reynt fyrir MDE. Hafa verður í huga að mjög vægar kröfur eru gerðar til gruns tilkynningarskyldra aðila í þessu samhengi. Þannig þarf grunur um refsiverða háttsemi ekki að vera studdur sérstökum gögnum. Líkt og áður segir er beinlínis tekið fram í greinargerð sem fylgdi frumvarpi að pþl. að betra sé að tilkynningarskyldir aðilar tilkynni grun um refsiverða háttsemi „oftar en sjaldnar“.[23]

Með því að fela fagfélögum að yfirfara tilkynningar lögmanna er betur tryggt að þær tilkynningar sem enda hjá stjórnvöldum séu einungis þær sem fullt erindi eiga til þeirra. Væru lögmenn tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda má ætla að þagnarskylda þeirra myndi sjaldnar víkja fyrir tilkynningarskyldu, enda myndu ekki allar tilkynningar um grunsamleg viðskipti enda hjá stjórnvöldum.[24] Til dæmis ráða danskir lögmenn hvort þeir tilkynna grunsamleg viðskipti til danska lögmannafélagsins (d. Advokatsamfundet)eða beint til dönsku peningaþvættisskrifstofunnar. Um það bil helmingur þeirra tilkynninga sem sendar eru danska lögmannafélaginu enda hjá dönsku peningaþvættisskrifstofunni.[25]

Þegar lögmenn eru tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda er hætt við að þeir verði annað hvort tregir við að tilkynna grunsamleg viðskipti eða að trúnaðarskylda þeirra víki í ónauðsynlegum tilvikum. Því er full ástæða til að kanna hvort rétt sé að taka upp sama kerfi og á Norðurlöndunum, hér á landi.

5 Lokaorð

Í kjölfar skýrslu FATF frá apríl 2018 voru samin og sett ný lög um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka hér á landi. Á grundvelli nýju laganna sæta lögmenn eftirliti og eru tilkynningarskyldir til ríkisskattstjóra. Það samræmist illa trúnaðarskyldum lögmanna að vera tilkynningarskyldir til stjórnvalda um málefni skjólstæðinga sinna, enda eru þeir oft eini málsvari þeirra gagnvart sömu stjórnvöldum.

Tilmæli FATF og peningaþvættistilskipanir Evrópusambandsins gera ráð fyrir að ákveðnir tilkynningarskyldir aðilar, líkt og lögmenn, geti verið tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda. Er þetta fyrirkomulag við lýði á Norðurlöndunum og víðar. Af fordæmi MDE má telja að þetta fyrirkomulag samræmist betur ákvæðum MSE. Að mati höfundar er full ástæða til þess að endurskoða fyrirkomulagið hérlendis og gera lögmönnum kleift að velja milli þess að tilkynna grunsamleg viðskipti til Lögmannafélags Íslands eða skrifstofu fjármálagreininga lögreglu. Lögmannafélag Íslands hefur lýst sig reiðubúið til þess að sinna þessu hlutverki. Félagið fer þegar með lögbundið eftirlit með lögmönnum og ekki er ástæða til að ætla annað en að félagið sé fært til þess að sinna þessu hlutverki.

Að endingu er vert að nefna að sjónarmið þess efnis að smæð íslensku lögmannastéttarinnar í alþjóðlegum samanburði leiði til þess að fagfélag lögmanna geti ekki sinnt þessu hlutverki eru ekki lögmæt sjónarmið sem heimilað geti skerðingu á réttindum, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE.


Heimildaskrá 

Alþingistíðindi.

Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Denmark. Mutual Evaluation Report. FATF, París 2018.

Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Iceland. Mutual Evaluation Report. FATF, París 2018.

Álit Poiares Maduro lögsögumanns Evrópudómstólsins 14. desember 2006 í EBD, mál C-305/05, ECR 2007 bls. I-5305. (Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone v. Conseil des Ministres).

Björg Thorarensen o.fl.: Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Reykjavík 2005.

Danielle Jasmin Kirby: „The European Union‘s Gatekeeper Initiative: The European Union Enlists Lawyers in the Fight Against Money Laundering and Terrorist Financing“. Hofstra Law Review, 1. tbl. 2008, bls. 261-311.

Financial Action Task Force on Money Laundering: Annual Report 1998-1999. FATF, París 1999.

Jakob R. Möller: „Ógnir við sjálfstæði lögmanna, alþjóðlegar og heimafengnar“ Lögmannablaðið, 4. tbl. 1999, bls 3-5.

Laurel S. Terry „U.S. Legal Profession Efforts to Combat Money Laundering and Terrorist Financing“. New York Law School Law Review, 3. tbl. 2014. bls. 487-518.

Lögmannafélag Íslands: Umsögn um frumvarp til laga um breytingar á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti“, dbnr. 933, 226. mál, 123. lögþ. 1998-99.

Ríkislögreglustjórinn. Ársskýrsla 2013. Ríkislögreglustjóri, 2014.

Skýrsla stjórnar Lögmannafélags Íslands til aðalfundar félagsins, föstudaginn 25. maí 2018.


[1] Grein þessi er byggð á meistararitgerð höfundar við lagadeild Háskóla Íslands, sem ber heitið „Aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka: Eftirlit með tilkynningarskyldum aðilum öðrum en fjármálastofnunum og trúnaðarskylda lögmanna“. Leiðbeinandi var Finnur Magnússon hæstaréttarlögmaður.

[2] Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2015/849/EB um ráðstafanir gegn því að fjármálakerfið sé notað til peningaþvættis og fjármögnunar hryðjuverka og tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2018/843/EB um breytingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2015/849/EB um ráðstafanir gegn því að fjármálakerfið sé notað til peningaþvættis og fjármögnunar hryðjuverka.

[3] Laurel S. Terry „U.S. Legal Profession Efforts to Combat Money Laundering and Terrorist Financing“, bls. 494.

[4] Danielle Jasmin Kirby: „The European Union‘s Gatekeeper Initiative: The European Union Enlists Lawyers in the Fight Against Money Laundering and Terrorist Financing“, bls 261. Sjá einnig bls. 265 um  mótmæli samtaka lögmannafélaga í Evrópu (CCBE) gegn tilkynningarskyldu lögmanna.

[5] Lögmannafélag Íslands: „Umsögn um frumvarp til laga um breytingar á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti“, dbnr. 933, 226. mál, 123. lögþ. 1998-99.

[6] Jakob R. Möller: „Ógnir við sjálfstæði lögmanna, alþjóðlegar og heimafengnar“, bls. 4.

[7] Samkvæmt pþl. er eftirlit með fjármálastofnunum í höndum fjármálaeftirlits Seðlabankans en eftirlit með öðrum tilkynningarskyldum aðilum, þar á meðal lögmönnum, er í höndum ríkisskattstjóra.

[8] Þskj. 367, 149. lögþ. 2018-19, bls. 55.

[9] Sjá t.d. MDE Niemetz gegn Þýskalandi, 16. desember 1992 (13710/88), MDE Sallinen gegn Finnlandi, 27. september 2005 (50882/99) og MDE, Kopp gegn Sviss, 25. mars 1998 (23224/94). Síðastnefnda málið varðaði hlerun síma á lögmannsstofu kæranda í tengslum við rannsókn á því hvort eiginkona hans, sem hafði verið í ríkisstjórn Sviss, hefði komið opinberum leyndarmálum til skjólstæðings hans. Niðurstaða MDE var að hlerunin hefði brotið gegn rétti kærandans til friðhelgi einkalífsins, sbr. 8. gr. MSE, þar sem svissnesk lög væru ekki nægilega skýr um umfang og framkvæmd símhlerunar sem varðaði trúnaðarskyld samskipti lögmanna og skjólstæðinga; Sjá einnig úrskurð héraðsdóms frá 15. júlí 2016, sem birtur var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 523/2016, en málið varðaði húsleit hjá lögmanni, sem handtekinn var við komu í skýrslutöku með skjólstæðingi sínum vegna gruns um aðild hans að brotum skjólstæðings síns. Engar sérstakar takmarkanir voru á húsleitarheimildunum og lagt var hald á upplýsingar um skjólstæðinga lögmannsins sem engin tengsl höfðu við málið. Héraðsdómur vísaði til lögbundinnar þagnarskyldu lögmanna, sbr. 22. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn, og þátt hennar í trúnaðarskyldu lögmanna. Í forsendum héraðsdóms kom mðal annars fram að trúnaðarskylda lögmanna væri „[…] einn af mikilvægustu þáttum réttarríkisins og horfir til réttaröryggis borgaranna.“ Héraðsdómur vísaði til fordæma MDE um þær ströngu kröfur sem gerðar væru til skerðingar á trúnaðarskyldum lögmanna og sagði að með haldlagningu gagnanna hefði sjónarmiðum um mikilvægi trúnaðarskyldu lögmanna „með öllu verið varpað fyrir róða.“ Var niðurstaða héraðsdóms að haldlagningin hafi verið of víðtæk. Kæru héraðssaksóknara til Hæstaréttar var vísað frá Hæstarétti.

[10] Þskj. 367, 149. lögþ. 2018-19, bls. 56.

[11] EBD, mál C-305/05, ECR 2007 bls. I-5305. (Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone v. Conseil des Ministres).

[12] MDE, Michaud gegn Frakklandi, 6. desember 2012 (12323/11).

[13] Tilskipun ráðs Evrópubandalagsins nr. 91/308/EBE um ráðstafanir gegn því að fjármálakerfið sé notað til peningaþvottar og tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2001/97/EB um breytingar á þeirri fyrrnefndu.

[14] Sjá ákvæði 5. mgr. 2. gr. a tilskipunar nr. 2001/97/EB. Ákvæðið hafði að geyma sambærilega talningu og nýrri peningaþvættistilskipanir Evrópusambandsins, sbr. b-lið 3. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2015/849/EB.

[15] Björg Thorarensen o.fl.: Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt, bls. 292. Vernd samkvæmt 8. gr. MSE nær til réttarins til að njóta leyndar um samskipti sín við aðra og nær einnig til samskipta sem eru þáttur í atvinnustarfsemi.

[16] MDE, Michaud gegn Frakklandi, 6. desember 2012 (12323/11) 129. málsgr.

[17] Álit Poiares Maduro lögsögumanns Evrópudómstólsins 14. desember 2006 í EBD, mál C-305/05, ECR 2007 bls. I-5305, 82. málsgr. (Auk dómara starfa við Evrópudómstólinn 9 lögsögumenn. Lögsögumenn skrifa álit sem eru dómstólnum til leiðbeiningar. Lögsögumenn sæta sömu hæfisskilyrðum og dómarar við dómstólinn)

[18] Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Iceland. Mutual Evaluation Report, bls. 92.

[19] Í Danmörku er eftirlitið í höndum danska lögmannafélagsins (d. Advokatsamfundet). Í Noregi er eftirlitið í höndum eftirlitsnefndar lögmanna (n. Tillsynsrådet for advokatvirksomhet). Í Svíþjóð er eftirlitið í höndum sænska lögmannafélagsins (s. Sveriges advokatsamfund).

[20] Sjá 1. mgr. 34. gr. fjórðu peningaþvættistilskipunar Evrópusambandsins, nr. 2015/849. Tilmæli FATF nr. 23 gera ráð fyrir sambærilegu fyrirkomulagi. Í tilmælunum segir meðal annars: „Countries may allow lawyers, notaries, other independent legal professionals and accountants to send their STR to their appropriate self-regulatory organisations, provided that there are appropriate forms of cooperation between these organisations and the FIU.“

[21] Sjá 39. gr. aðfararorða tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2015/849/EB.

[22] Skýrsla stjórnar Lögmannafélags Íslands til aðalfundar félagsins, föstudaginn 25. maí 2018, bls. 18.

[23] Þskj. 367, 149. lögþ. 2018-19, bls. 56.

[24] Ríkislögreglustjórinn. Ársskýrsla 2013, bls. 20. Í skýrslunni segir að af 491 tilkynningu frá tilkynningarskyldum aðilum árið 2013 hafi 254 verið sendar lögregluembættum til meðferðar.

[25] Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Denmark. Mutual Evaluation Report, bls. 99.

Áhrif nauðgunarmýta á íslenska dómaframkvæmd í nauðgunarmálum*

Eftir Evu Huld Ívarsdóttur, lögfræðing.[1]

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Rannsókn á dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum
2.1 Aðferðafræði dómarannsóknar
2.2 Áhrif nauðgunarmýta á dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum
2.2.1 Hæstaréttardómur 29. september 2016 í máli 35/2016 (Breiðholt)
2.2.2 Hæstaréttardómur 4. febrúar 2016 í máli 190/2015 (menntaskólanemar)
2.2.3 Hæstaréttardómur 19. júní 2013 í máli nr. 215/2013 (myndbandsleiga)
2.3 Niðurstöður dómarannsóknar
3 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í þessari grein verður fjallað um rannsókn höfundar á átján dómum Hæstaréttar Íslands í nauðgunarmálum á tímabilinu 1. janúar 2013 til 31. desember 2017. Sérstaklega verður fjallað um birtingarmyndir nauðgunarmýta og áhrif þeirra á sönnunarmat í dómunum þar sem rannsóknir hafa sýnt fram á að ranghugmyndir um nauðganir, svonefndar nauðgunarmýtur, eru afar útbreiddar.[2]

Abstract

This article discusses a case study on eighteen judgments of the Supreme Court of Iceland in rape cases from the 1st of January 2013 to the 31st of December 2017. The case study aims to find out whether manifestations of rape myths can be analysed and categorized depending on how the incidents and circumstances fit the myths surrounding the concept of rape.


1 Inngangur

„Lögfræði og sálfræði eru sín hvor hliðin á sama teningnum“ er setning sem ég heyrði skömmu eftir að ég hóf nám í lögfræði. Þessi setning varð mér hugleikin og ég hafði það í huga í gegnum námið. Samningaréttur eru lögfestar reglur sem mótuðust með hliðsjón af því hvað þótti sanngjarnt[3] og markmið umferðarlaganna er að vernda líf vegfarenda.[4] Jafnframt hefur refsilöggjöfinni verið lýst sem viðbrögðum samfélagsins til að bæta upp fyrir óþroskuð skammarviðbrögð þeirra einstaklinga sem fremja afbrot. [5]

Afbrotinu nauðgun hefur verið lýst sem öfgakenndustu birtingarmynd valdamisræmis kynjanna.[6] Samkvæmt upplýsingum um tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009 eru brotaþolar nauðgunarbrota í flestum tilvikum ungar konur.[7] Fáar konur kæra hins vegar nauðganir því þær vita að þær geta átt von á að mæta lífseigum staðalímyndum og fordómum í réttarkerfinu.[8] Þessar staðalímyndir hafa verið kallaðar nauðgunarmýtur og eru hluti af menningargerð sem samþykkir, viðheldur og ýtir undir ofbeldi gegn konum.[9]

Samfélagslegar hugmyndir um nauðgun kristallast í frásögninni um konu sem verður fyrir árás ókunnugs manns sem ræðst að henni með ofbeldi, gjarnan vopnaður í dimmu húsasundi þar sem hún veitir honum virkt viðnám. Þessi frásögn hefur verið nefnd mýtan um „alvöru nauðgun“. Hugmyndin sækir ekki stoð í raunveruleikann því rannsóknir sýna að brotaþoli og gerandi þekkjast í flestum tilvikum fyrir verknaðinn og algengt er að brotaþoli hafi ekki möguleika á að verja sig eða sé of hrædd til þess. Fyrir vikið eru líkamlegir áverkar oft ekki til staðar til að styðja við frásögn brotaþola.[10]

Mýtan um „alvöru nauðgun“ getur einnig orðið leiðbeinandi þegar kemur að þeim viðmiðum sem atvik og aðilar þurfa að fullnægja til að sakfellt sé fyrir nauðgun fyrir dómstólum. Með rannsóknum hefur verið sýnt fram á að því ólíkari sem atburðarásin er þessari staðalímynd því færri eru tilbúnir að skilgreina atvikin sem nauðgun og telja brotaþola síður trúverðuga.[11] Í samfélaginu gætir tregðu til að gangast við því að „venjulegt“ fólk fremji nauðganir og að hver sem er geti orðið fyrir þeim. Því hefur samfélagið ríka þörf fyrir að varpa ábyrgðinni á herðar þolenda.[12]

2 Rannsókn á dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum

Sönnun í nauðgunarmálum er erfið[13] og sönnunarmat dómara er matskennt og frjálst. Dómarar eru þó bundnir af því að ómálefnaleg sjónarmið mega ekki ráða för við mat þeirra.[14] Með það að markmiði að varpa nánara ljósi á þær kröfur sem dómstólar gera um sönnun í nauðgunarmálum rannsakaði ég dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum á fimm ára tímabili, frá 1. janúar 2013 til 31. desember 2017.[15]

Á tímabilinu voru átján mál þar sem ákært var fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hér eftir „hgl.“) Sautján málum lauk með efnisdómi en eitt mál var ómerkt og því vísað heim í hérað. Af þeim sautján málum sem lauk með efnisdómi var sakfellt í fjórtán málum. Í tólf málum var sakfellt fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. hgl. en í þremur málum voru sakborningar sýknaðir af nauðgun.[16] Þau mál eru hér til umfjöllunar.

2.1 Aðferðafræði dómarannsóknar

Við upphaf vinnunnar greindi ég öll þau gögn sem lögð voru fram í málunum, þ.e.  réttarmeinafræðileg gögn, fjölda framburða almennra vitna og sérfræðivitna, sýnileg sönnunargögn og vettvangsskýrslur. Einnig greindi ég verknaðaraðferðir, vettvang, tengsl aðila og mat á trúverðugleika brotaþola og sakborninga. Frá slíku sjónarhorni var ekki að finna neinn þráð í gegnum málin sem draga mætti ályktanir af og erfitt var að greina hvað var sammerkt með málunum öllum, enda eru þau fjölbreytt og ólík um margt. Það var ekki fyrr en ég greindi málin eftir því hve vel eða illa þau féllu að þekktum nauðgunarmýtum að fram komu þættir sem málin áttu sameiginlega og finna mátti rauðan þráð sem var sá að því fjær hugmyndum um nauðgunarmýtur sem málin voru því ólíklegra var að sakfellt væri í þeim.

Mýtan um „alvöru nauðgun“, þar sem maður ræðst vopnaður á konu utandyra, er fjarri þeim raunveruleika sem birtist í íslenskum nauðgunarmálum. Ég  greindi því nauðgunarmýturnar eftir þremur ráðandi þáttum og mátaði að atvikalýsingum í áðurnefndum átján dómsmálum.

Í fyrsta lagi greindi ég hvar brotið átti sér stað og tengsl brotaþola og gerenda. Þessi þáttur tengist þeirri mýtu að gerandi í nauðgunarmálum sé brotaþola ókunnugur og að brotin gerist á víðavangi. Í öðru lagi greindi ég mýtur um brotaþola. Hér koma við sögu margar nauðgunarmýtur. Fyrst ber að nefna að talið er að þolendur „alvöru nauðgunar“ leggi strax fram kæru. Einnig er litið til þeirrar mýtu að sé brotaþoli drukkin er það talið draga úr trúverðugleika hennar og auka þátt hennar í brotinu. Einnig leitaði ég eftir því hvort greina mætti aðrar mýtur líkt og mýtuna um að konur sem saki karla um nauðgun séu ekki brotaþolar heldur sjái eftir samræði sem veitt var með samþykki og vegna þeirrar eftirsjár greini þær frá því sem nauðgun.[17] Í þriðja lagi greindi ég mýtur um gerendur. Þessi þáttur tengist hugmyndum um að gerendur nauðgana séu siðblindir og harðneskjulegir karlar[18] sem séu ólíkir öðrum og því sé hægt að forðast þá.[19] Heimspekingurinn Kate Manne lýsir því hvernig gerendur kynferðisofbeldis njóti oft ofaukinnar meðaumkunar sem leiðir til þess að tregðu gætir til að refsa þeim, jafnvel þegar sök sannast[20] og að þolendum þeirra sé síður trúað.[21] Hún nefnir þessa sérstöku gerð meðaumkunar „himpathy“[22] sem útleggst sem veraumkun[23] á íslenska tungu.

2.2 Áhrif nauðgunarmýta á dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum

Af þeim dómum sem rannsakaðir voru var sýknað af öllum ákæruliðum í þremur málum.[24] Í meðferð málanna mátti greina áhrif nauðgunarmýta. Brotaþolar voru í öllum málunum ungar stúlkur sem voru undir áhrifum áfengis og í tveim málum drógu þær að kæra.[25] Það vakti auk þess athygli að samtölum brotaþola við jafningja var veitt mikið vægi við sönnunarmatið.

2.2.1 Hæstaréttardómur 29. september 2016 í máli 35/2016 (Breiðholt)

H 35/2016 (Breiðholt) er eina málið þar sem sakborningar voru fimm talsins. Því greindi ég framburði sakborninga, vitna og brotaþola og bar þá saman í ljósi fjölda þeirra.

Atvik málsins voru þau að brotaþoli var stödd í samkvæmi í heimahúsi í Breiðholti þar sem hún hefur kynferðislegt samneyti við einn gerenda, X, þann elsta. Hún lýsir því þannig að X hafi í kjölfarið boðið hinum gerendunum að taka þátt í kynferðisathöfnunum og hún hafi árangurslaust reynt að ýta þeim frá sér þar til mótstaða hennar var brotin á bak aftur þegar þrír menn voru farnir að brjóta gegn henni áður en tveir bættust við. Ákærðu lýsa atvikum hins vegar á mismunandi hátt. Þannig greinir einn gerandinn frá því að X hafi kallað á hann til að koma og verða vitni að kynferðisathöfnunum á meðan X lýsir því að hann hafi farið inn á salerni eftir að hafa hafnað brotaþola kynferðislega. Þegar hann kom út af salerninu hafi allir samkvæmisgestir verið farnir utan brotaþola og hinna fjögurra ákærðu sem hann kvað þiggja munnmök frá brotaþola. Hann hafi síðan fylgst með en ekki tekið þátt. Aðrir ákærðu ásamt brotaþola lýsa því þó að hann hafi verið þátttakandi.

Þegar framburður í málinu er skoðaður heildrænt og framburður einstakra aðila borinn saman kemur í ljós að sitthvað stemmir ekki og að horft er fram hjá því að ákærðu ber ekki saman um hvernig samræðið hófst og enn síður hverjir tóku þátt. Jafnframt var þetta eina málið þar sem tekið var fram að framburður sakborninga væri trúverðugur. Á sama tíma var það talið draga úr trúverðugleika brotaþola að hún gat ekki greint frá með vissu hvort hún fór sjálf úr skónum eða hvort þeir voru teknir af henni.[26]

2.2.2 Hæstaréttardómur 4. febrúar 2016 í máli 190/2015 (menntaskólanemar)

Atvik málsins eru þau að brotaþolinn A hitti ákærða X á skemmtistað fyrir tilstuðlan sameiginlegra vina. A þótti X þegjandalegur og var um sig. A fór frá skamma stund er hún skildi drykkinn sinn eftir og man svo ekki eftir sér fyrr en í íbúð X með hann ofan á sér. Samkvæmt X fóru þau heim saman skömmu eftir að þau hittust. Þegar þangað var komið kvað hann A hafa farið á salernið og „algerlega rotast“ í kjölfarið og sofið til morguns. X neitaði alfarið að samræði hefði átt sér stað.

A dró að kæra málið til lögreglu í sextán mánuði en leitaði engu að síður til Neyðarmóttöku fyrir þolendur kynferðisofbeldis daginn eftir brotið þar sem áverkar voru greindir. A lýsti því að hún hefði í upphafi ákveðið að kæra ekki en fengið samviskubit þegar hún frétti að X hefði nauðgað annarri stelpu og þá ákveðið að kæra. Í dóminum kemur fram að A hafi í sjálfu sér ekki verið ótrúverðug hvað frásögn af samræðinu varðar, sér í lagi því framburður hennar sækir stoð í gögn málsins en dómurinn taldi frásögn A um ölvunarástand sitt misvísandi.

2.2.3 Hæstaréttardómur 19. júní 2013 í máli nr. 215/2013 (myndbandsleiga)

Brotaþoli lýsti atvikum svo að ákærðu hefðu komið að henni þar sem hún var að reykja fyrir utan veitingastað og tekið hana upp í bifreið og keyrt að heimili annars ákærðu þar sem þeir héldu henni nauðugri og þvinguðu til samræðis meðal annars með því að halda henni fastri. Loks hafi þeir látið af háttseminni og borið brotaþola skólausa og grátandi út í bíl og ekið henni heim til vina.

Atvik máls eru mjög sérstök hvað varðar tengsl ákærðu og brotaþola. Brotaþoli hafði einungis hitt ákærða X nokkrum dögum áður þegar hann kom á vinnustað hennar og hafði beðið um símanúmerið hennar með ógnandi framkomu. X sendi henni í kjölfarið fjölda skilaboða sem hún tók ekki undir nema til að vísa þeim frá sér. Annan ákærða hafði hún aldrei hitt er þeir komu saman á bíl og tóku hana með sér þar sem hún stóð fyrir utan veitingastað að reykja.

Í málinu er mikið lagt upp úr því að brotaþoli kvaðst í skýrslutöku hjá lögreglu einungis hafa drukkið hvítvín en spurð nánar fyrir dómi kvaðst hún einnig hafa drukkið bjór. Sú túlkun meirihlutans er þó gagnrýnd í sératkvæði.

2.3 Niðurstöður dómarannsóknar

Af dómarannsókninni má draga þá ályktun að staðalímyndir og mýtur um nauðganir, brotaþola og gerendur hafi áhrif á hvaða vægi gögnum, sem lögð voru til grundvallar niðurstöðum í málunum, var veitt. Nauðgunarmýtur höfðu þannig áhrif á sönnunarmat í dómunum.

Í málunum er því veitt mikið vægi að fram kemur að brotaþolar ræða upplifunina við jafningja, jafnvel meira en réttarmeinafræðilegum gögnum og framburði sérfræðinga. Í H 190/2015 (menntaskólanemar) segir brotaþoli við vinkonu í gegnum Facebook ,,hann reið mér, mér var fokking nauðgað“. Hún lýsir því nánar og segir: „hann ýtti hausnum mínum niður“, „reið mér í rassinn líka“ og „mér er illt alls staðar“. Þegar vinkonan hvetur brotaþola til að leita sér aðstoðar færist hún undan og það kemur ítrekað fram hjá henni að hún sé ekki viss hvort þetta teljist nauðgun. Í H 35/2016 (Breiðholt) koma óvissa og vangaveltur brotaþola fram í því orðalagi að hún segir við vinkonu að hún hafi lent í kynlífsathöfnum sem hún vildi ekki og að hún ætli að gleyma þeim. Hún ákveður síðan að kæra þegar það kemur í ljós að gerendurnir tóku athæfið upp á myndband.[27] Hér er komið inn á tvær gamalkunnar nauðgunarmýtur. Annars vegar þá að konur sem sjá eftir því að hafa stundað kynlíf tilkynni það sem nauðgun og hins vegar þá að raunverulegir þolendur nauðgana tilkynni strax um nauðgunina til lögreglu.[28] Bæði málin bera þess merki að viðhorf brotaþola sé mótað af staðalímyndinni um alvöru nauðgun þar sem þær virðast eiga erfitt með að sjá sig sjálfar sem þolendur nauðgunar þrátt fyrir að hafa verið þvingaðar til samræðis.[29] Það er algengt að konur sem verða fyrir nauðgun af hendi aðila sem þær þekkja vilja síður nota hugtakið nauðgun yfir upplifun sína þó að hlutrænt séð hafi verið um nauðgun að ræða og þær ekki samþykkt kynmök.[30]

Í öllum málunum sem lauk með sýknu var þeirri hugmynd komið að í vörn sakborninga að brotaþoli hafi séð eftir samræði sem fengið hefði verið fram með samþykki en af einhverjum ástæðum borið fyrir sig að um nauðgun hefði verið að ræða. Í H 215/2013 (myndbandsleiga) báru ákærðu fyrir sig að brotaþoli hefði farið að gráta í miðjum samförum og viljað komast burt því hún hefði séð eftir því að hafa samræði við báða ákærðu þar sem hún átti kærasta.

Í samanburði við önnur mál var mikið fjallað um persónulega hagi ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) og H 190/2015 (menntaskólanemar). Fram kemur að þeir eru menntaskólanemar þó ekki sé algengt að starfsgrein ákærðu komi fram í nauðgunarmálum.[31] Það var fjallað um hve miklar og slæmar afleiðingar ákærunnar hefðu verið. Í ljósi þess má greina birtingarmynd veraumkunar sem lítið bar á í hinum dómunum. Afstaða dómsins til ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) virtist jákvæð og gagnrýnislaus þar sem það var mat dómsins að framburður ákærðu hafi verið ,,í aðalatriðum eins um það sem gerðist og mestu varðar“, en um vitnisburð brotaþola segir að hann hafi verið ,,breytilegur um sumt“ og ,,hún mundi sumt illa“.[32]

Af dómunum má draga þá ályktun að mikilvægara sé að vera staðfastur í frásögn sinni heldur en að færa fram gögn máli sínu til stuðnings. Það er miður, því raunveruleikinn er sá að þegar fólk dregur fram erfiðar og áfallatengdar minningar er frásögn þess ekki staðföst vegna eðlis minnisins og afleiðinga áfallastreitu.[33] Mat á gögnum málanna virðist því í sumum tilvikum litað af áhrifum nauðgunarmýta, bæði hvað varðar afstöðu til brotaþola og sakborninga. Öðruvísi er erfitt að útskýra mat dómara á misræmi í frásögn ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) sem er jafnframt eina málið þar sem dómurinn taldi sakborninga einfaldlega trúverðuga og brotaþola ótrúverðuga.[34] Það gæti einnig haft áhrif á matið að samkvæmt rannsóknum virðist fólk ekki vilja gangast við því að „venjulegir“ menn fremji nauðgun og að hver sem er geti orðið fyrir nauðgun. Því hefur samfélagið ríka þörf fyrir að varpa ábyrgðinni á herðar þolenda.[35]

3 Lokaorð

Nauðgunarmýtur hafa neikvæð áhrif fyrir brotaþola sem eru í langflestum tilvikum konur en eru körlum, gerendum afbrotsins, hliðhollar. Í dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum má greina kynjaða slagsíðu þar sem staðalímyndir og mýtur um nauðganir hafa áhrif á hvaða vægi gögnum var veitt sem lögð voru til grundvallar niðurstöðum í málunum.

Verndarandlag nauðgunarbrota er kynfrelsi einstaklingsins.[36] Að veita kynfrelsi kvenna vernd er þó hið samfélagslega vandamál sem við okkur blasir þar sem konur eru að mestum hluta þolendur brotanna.[37] Ef við sem samfélag viljum vernda kynfrelsi kvenna en tregðu gætir til að dæma unga karla fyrir nauðgun verðum við að finna önnur úrræði en fangelsisrefsingar. Ellegar sendum við þau skilaboð til kvenna að brotin séu refsilaus með þeim afleiðingum að brotaþolar sitja uppi með skömmina sem stöðvaði ekki gerendur þegar brotin voru framin. Þannig hafa lögfestar refsingar fyrir nauðgunarbrot ekki þau sérstöku og almennu varnaráhrif sem þeim er ætlað að hafa.


Heimildaskrá

Bergljót Baldursdóttir: ,,Fjórðu hverri konu nauðgað eða það reynt“, http://www.ruv.is/frett/fjordu-hverri-konu-naudgad-eda-thad-reynt, 14. nóvember 2018 (skoðað 22.11.2018).

Eiríkur Tómasson: ,,Sitt er hvað, sönnunarbyrði og sönnunarmat. Umfjöllun um dóm Hæstaréttar 20. október 2005 í máli nr. 148/2005“, Úlfljótur, 3. tbl. 2007, bls. 481-516.

Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum: Saklaus uns sekt er sönnuð? Ritgerð til MA-prófs í lögfræði. Leiðbeinandi Ragnheiður Bragadóttir. Reykjavík 2019.

Finnborg Salome Steinþórsdóttir og Gyða Margrét Pétursdóttir: ,,Það er svo óþolandi að maður þurfi að sætta sig við það að maður þurfi í raun að gera ráð fyrir að þetta geti gerst. Um áhrif nauðgunarmenningar á daglegt líf kvenna“. Rannsóknir í félagsvísindum XV. Félags-vísindastofnun Háskóla Íslands. Ritstj. Silja Bára Ómarsdóttir. Reykjavík 2014, bls. 1-9.

Guðbrandur Árni Ísberg: Skömmin. Reykjavík 2019.

Guðrún Jónsdóttir: Um nauðganir, afleiðingar, málsmeðferð, Stígamót. Reykjavík 2012.

Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarvörslukerfisins og tillögur að úrbótum. Edda – Öndvegissetur í samstarfi við innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2014.

Hildur Fjóla Antonsdóttir og Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir: Einkenni og meðferð nauðgunarmála sem bárust lögreglu á árunum 2008 og 2009. Innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2013.

Hildur Fjóla Antonsdóttir og Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir: Tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009: Um afbrotið nauðgun, sakborning, brotaþola og málsmeðferð. Edda – Öndvegissetur í samstarfi við innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2013.

Hrönn Stefánsdóttir: Gögn frá Neyðarmóttöku vegna kynferðisofbeldis. ,,Kynning fyrir dyraverði og starfsfólk skemmtistaða“, óbirt, Reykjavík 2018.

James Ost og Christopher C. French: ,,How misconceptions about memory may undermine witness testimony“. Witness testimony in sexual cases. Evidential, investigative and scientific perspectives. Ritstj. Pamela Radcliffe o.fl. Oxford 2016, bls. 361-373.

Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap. A Question of Attitude. Oxford and Portland. Oregon 2008.

Jónatan Þórmundarson: Afbrot og refsiábyrgð II. Reykjavík 2002.

Kate Manne: Down Girl. The logic of misogyny. Oxford University Press 2018.

Nancy Levit og Robert R. M. Verchick: Feminist legal theory. New York og London 2016.

Pamela Radcliffe og Gísli H. Guðjónsson CBE: ,,Witness testimony: Vulnerabilities, context, and issues“. Witness testimony in sexual cases. Evidential, investigative and scientific perspectives. Ritstj. Pamela Radcliffe o.fl. Oxford 2016, bls. 11-24.

Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Reykjavík 2015.

Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks. Reykjavík 2018.

Ragnhild Hennum: ,,Voldtekt og seksuella overgrep mot barn – spiller strafferetten en rolle?“. Norstedts Jurdik. Ritstj. Kerstin Nordlöf. Stokkhólm 2013, Bls. 69-84.

Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Reynsla kvenna á aldrinum 18-80 ára á Íslandi. Félags- og tryggingamálaráðuneytið, Reykjavík 2010.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Submission to the Universal Periodic Review of Iceland 26th UPR Session. Mannréttindaskrifstofa Íslands, Reykjavík 2016.

Trine Baumbach og Christina D. Tvarnø: „Discrimination against Women in the Field of Criminal Law. Particularly on gender-based violence“, Scandinavian Womens’s Law in the 21st Century. Ritstj. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. Kaupmannahöfn 2012,bls. 169-194.

Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? Lundur 2004.

Þórdís Eva Þorvaldsdóttir: Á mannamáli. Reykjavík 2009.

Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“: Greining á niðurstöðum Hæstaréttar í nauðgunarmálum“. Ritið, tímarit Hugvísindastofnunar. Árgangur 3/2018. Ritstj. Rannveig Sverrisdóttir. Þema ritstj. Bergljót S. Kristjánsdóttir, Guðrún Steinþórsdóttir og Sigrún Margrét Guðmundsdóttir. Reykjavík 2018, bls. 67-96.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 521/2012
H 93/2013
H 215/2013
H 619/2013
H 790/2013
H 727/2013
H 757/2013
H 335/2014
H 508/2014
H 190/2015
H 249/2015
H 748/2015
H 36/2016
H 35/2016
H 559/2016
H 440/2016
H 176/2017
H 486/2016


[1] Grein þessi er byggð á meistararitgerð höfundar við lagadeild Háskóla Íslands, sem ber heitið „Um sönnun í nauðgunarmálum: Saklaus uns sekt er sönnuð?“ Leiðbeinandi var Ragnheiður Bragadóttir, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands.

[2] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 36.

[3] Greinargerð með frumvarpi til laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936.

[4] 1. gr. umferðarlaga nr. 77/2019.

[5] Guðbrandur Árni Ísberg: Skömmin (2019), bls. 52.

[6] Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? (2004), bls. 21.

[7] Tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009: Um afbrotið nauðgun, sakborning, brotaþola og málsmeðferð (2013), bls. 1.

[8] Guðrún Jónsdóttir: Um nauðganir, afleiðingar, málsmeðferð, Stígamót (2012), bls. 59.

[9] Finnborg Salome Steinþórsdóttir og Gyða Margrét Pétursdóttir: ,,Það er svo óþolandi að maður þurfi að sætta sig við það að maður þurfi í raun að gera ráð fyrir að þetta geti gerst!“ (2014), bls. 1. Bent hefur verið á að tilgangur nauðgunarmýta sé að réttlæta og gera lítið úr ofbeldisfullri hegðun karla gegn konum, sbr. Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 34.

[10] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 31-31.

[11] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 32.

[12] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: ,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76.

[13] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun (2015), bls. 14.  Sjá einnig Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018).

[14] Eiríkur Tómasson: „Sitt er hvað, sönnunarbyrði og sönnunarmat“ (2007), bls. 507. 

[15] Rannsóknin var afmörkuð við mál þar sem ákært var fyrir brot á 1. mgr. 194. gr. hgl. gegn einstaklingum 15 ára og eldri.

[16] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 33.

[17] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 34. 

[18] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 199. 

[19] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76. 

[20] Frægt er mál bandaríska sundkappans sem dæmdur var í sex mánaða skilorðsbundið fangelsi eftir að hafa verið fundinn sekur um að nauðga meðvitundarlausri stúlku á bak við ruslagám í júní 2016. Sjá nánar: Kate Manne: Down girl (2018), bls. 198. 

[21] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 197. 

[22] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 197. 

[23] Veraumkun er þýðing Eyju M. Brynjarsdóttur, doktors í heimspeki. 

[24] H 35/2016 (Breiðholt), H 190/2015 (menntaskólanemar)  og H 215/2013 (myndbandsleiga).

[25] Hrd. 29. september 2016 (35/2016) ,,Breiðholt“ og Hrd. 4. febrúar 2016 (190/2015) ,,menntaskólanemar“.

[26] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 62-64.

[27] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 59.

[28] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 39.

[29] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 13.

[30] Þórdís Elva Þorvaldsdóttir: Á mannamáli (2009), bls. 35.

[31] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: ,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 87.

[32] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 61-62.

[33] James Ost og Christopher C. French: „How misconceptions about memory may undermine witness testimony“ (2016), bls. 371.

[34] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 64-66.

[35] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76. 

[36] Jónatan Þórmundarson: Afbrot og refsiábyrgð II (2002), bls. 19 og Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 70-74. 

[37] Bergljót Baldursdóttir: ,,Fjórðu hverri konu nauðgað eða það reynt“ (2018). Ruv.is.

Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika*

Eftir Dr. Andra Fannar Bergþórsson, lektor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)
3 Hvað eru innherjasvik?
     3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti
     3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga
     3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins
4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi
     4.1 Almennt
     4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum
     4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt
     4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi
     4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs
5 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Meginmarkmiðið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í innherjasvikaákvæði núgildandi laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Tilefni skrifanna er nýlegur dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018, þar sem fyrrverandi bankastjóri var sýknaður af ákæru um innherjasvik jafnvel þótt háttsemi hans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðisins.

Abstract

The principal aim of this article is to present arguments that support that use of inside information is a premise for insider dealing, even though it is not explicitly worded that way in the insider dealing provision in the Icelandic Act on Securities Transactions No. 108/2007. The motive for writing this article is a recent judgment by the Court of Appeal from 15 May 2020 in case No. 917/2018, where a former bank director was acquitted, even though his behaviour fit the wording of the insider dealing provision.


1 Inngangur

Nýverið sýknaði Landsréttur fyrrverandi bankastjóra Kaupþings banka hf. (Kaupþings) af ásökunum um innherjasvik í dómi réttarins frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.[1] Samkvæmt ákæru fólust innherjasvik bankastjórans í því að hafa 6. ágúst 2008 selt 812.000 hluti í bankanum,[2] sem hann keypti í eigin nafni sama dag, til einkahlutafélags sem var í eigu og laut stjórn bankastjórans, þrátt fyrir að hafa búið yfir innherjaupplýsingum um bankann. Innherjaupplýsingarnar sem bankastjórinn átti að hafa búið yfir þegar viðskiptin áttu sér stað lutu að því að skráð markaðsverð hlutabréfanna hafi á þessum tíma „gefið ranga mynd af verðmæti þeirra og verið metið hærra en efni stóðu til vegna langvarandi og stórfelldrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í bankanum sem þá hafði staðið yfir að minnsta kosti frá nóvember 2007“.[3] Bankastjórinn fyrrverandi hafði áður verið sakfelldur fyrir umrædda markaðsmisnotkun í Hæstarétti.[4]

Í grunninn má segja að bankastjórinn fyrrverandi hafi verið ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir upplýsingum um markaðsmisnotkun sem hann hafði verið sakfelldur fyrir að taka þátt í. Héraðsdómur sakfelldi hann fyrir innherjasvik en Landsréttur sýknaði þrátt fyrir að háttsemi bankastjórans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðis laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.).[5] Ástæðan er sú að íslenska ákvæðið gerir ekki kröfu um að innherji hafi notað innherjaupplýsingarnar líkt og Evrópulöggjöfin sem íslenska ákvæðið byggir á. Með sýknudómi sínum virðist Landsréttur hins vegar hafa byggt á því að notkun væri skilyrði innherjasvika og þar með geti viðskipti þar sem sami aðili sitji beggja vegna borðsins ekki falið í sér innherjasvik, enda er aðilinn ekki að nota innherjaupplýsingarnar í slíkum tilvikum.

Markmið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Umfjölluninni er skipt upp með þeim hætti að í öðrum kafla er umfjöllunarefnið afmarkað, í þriðja kafla er farið stuttlega yfir eðli innherjasvika og í fjórða kafla eru settar fram röksemdir fyrir því að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni á Íslandi.

2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)

Umfjöllunin um innherjasvik í grein þessari miðast eingöngu við 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., sem leggur bann við að innherji afli eða ráðstafi skráðum fjármálagerningi[6] með beinum eða óbeinum hætti, fyrir eigin reikning eða annarra, búi hann yfir innherjaupplýsingum. Á ensku nefnist háttsemin annað hvort „insider dealing“ eða „insider trading“.[7] Í 123. gr. vvl. er hugtakið innherjasvik notað yfir þá háttsemi en einnig yfir ólögmæta miðlun innherjaupplýsinga, sem nefnist á ensku „selective disclosure“, og ráðleggingu eða hvatningu á grundvelli innherjaupplýsinga. Þegar vísað er til innherjasvika í grein þessari er þar af leiðandi aðeins átt við háttsemina sem fjallað er um í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl. – hin eiginlegu innherjasvik.

3 Hvað eru innherjasvik?

3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti

Í nóvember 1989 tók Innherjatilskipunin[8] hjá Evrópusambandinu gildi sem samræmdi í fyrsta skipti bannið við innherjasvikum meðal aðildarríkja sambandsins.[9] Samkvæmt tilskipuninni var aðildarríkjum sambandsins skylt að laga löggjöf sína að tilskipuninni fyrir 1. júní 1992.[10] Með henni var aðildarríkjunum skylt að banna öllum þeim aðilum sem byggju yfir innherjaupplýsingum að nýta sér þær (e. taking advantage of).[11]

Markaðssvikatilskipunin[12] frá 2003 (MAD) leysti af hólmi Innherjatilskipunina. Ein breyting varð á orðalagi bannsins við innherjasvikum við gildistöku MAD-tilskipunarinnar sem hefur þýðingu hér, en orðalagi bannsins var breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use).[13] Eins og Evrópudómstóllinn rakti í Spector-málinu svokallaða[14] var tilgangur orðalagsbreytinganna að fjarlægja alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningu á innherjasvikum. Breytingunni hafi þannig verið sérstaklega ætlað að tryggja að bannið yrði ekki túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, en borið hafði á að sum aðildarríki höfðu ranglega túlkað bannið í Innherjatilskipuninni með þeim hætti.[15] Með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og síðar Markaðssvikareglugerðarinnar frá 2014 (MAR)[16] var aðilum bannað að nota innherjaupplýsingar. Hugtakið „innherjaupplýsingar“ er lögfræðihugtak og tekur til upplýsinga sem eru nægjanlega tilgreindar, hafa ekki verið gerðar opinberar, varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga eða fjármálagerningana sjálfa og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga ef opinberar væru.[17]

En af hverju að banna notkun innherjaupplýsinga? Ein regla í verðbréfamarkaðsrétti snýr að því að skylda útgefendur til að birta innherjaupplýsingar eins og fljótt og auðið er. Hugsunin að baki því er að markaður með ósamhverfa dreifingu upplýsinga virki ekki sem skyldi og geti að lokum leitt til markaðsbrests.[18] Ósamhverfa myndast þegar aðilar eiga í viðskiptum og annar eða einhverjir þeirra hafa betri aðgang en hinn eða hinir aðilarnir að upplýsingum um „söluvöruna“ sem máli skipta í þessum tilteknu viðskiptum.[19] Upplýsingaskyldunni er ætlað að eyða ósamhverfunni eða draga a.m.k. úr henni og stuðla þannig að því að aðilar á markaði sitji við sama borð.[20]

Rökin fyrir því að banna aðilum sem búa yfir innherjaupplýsingum að nota þær í viðskiptum eru ekki jafnaugljós, sérstaklega þar sem upplýsingaskyldan ætti að koma í veg fyrir alla slíka misnotkun á innherjaupplýsingum. Hins vegar geta verið tímabil þar sem tilteknir aðilar, svonefndir innherjar, búa yfir innherjaupplýsingum, t.d. vegna þess að útgefandi hafði tekið ákvörðun um að fresta birtingu innherjaupplýsinganna í tiltekinn tíma. Auk þess er möguleiki að það taki tíma fyrir útgefanda að birta innherjaupplýsingarnar eða innherjaupplýsingarnar falla ekki undir upplýsingaskyldu útgefandans, t.d. sem varðar útgefandann óbeint eða fjármálagerninginn beint. Í þeim tilvikum er hætta á að innherji (sá sem býr yfir meiri upplýsingum um „söluvöruna“) notfæri sér yfirburðastöðu sína á kostnað annarra (þeirra sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum um „söluvöruna“). Bann við innherjasvikum er því nauðsynlegt til að fullvissa þá aðila sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum (innherjaupplýsingum) um að þær séu ekki notaðar í viðskiptum og auka þannig traust fjárfesta.[21] Framangreint er orðað með skýrum hætti í 23. gr. forsendu MAR:

The essential characteristic of insider dealing consists in an unfair advantage being obtained from inside information to the detriment of third parties who are unaware of it and, consequently, the undermining of the integrity of financial markets and investor confidence.

3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga

Skilyrðið um notkun innherjaupplýsinga í Evrópurétti felur það í sér að ekki öll viðskipti[22] aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum teljast innherjasvik. Erfitt er þó að ímynda sér aðstæður þar sem aðilinn notar ekki innherjaupplýsingarnar þegar hann á viðskipti með fjármálagerning sem upplýsingarnar varða. Áfrýjunardómstóll í Bandaríkjunum orðaði þetta með skemmtilegum hætti:

Finally, a „knowing possession“ standard has the attribute of simplicity. It recognizes that one who trades while knowingly possessing material inside information has an informational advantage over other traders. Because the advantage is in the form of information, it exists in the mind of the trader. Unlike a loaded weapon which may stand ready but unused, material information can not lay idle in the human brain.[23]

Með framangreindum ummælum virðist dómstóllinn vera að undirstrika að þegar aðili á viðskipti meðan hann býr yfir innherjaupplýsingum eru allar líkur á að þær upplýsingar hafi verið notaðar í viðskiptunum. Evrópudómstóllinn beitti sambærilegri nálgun í Spector-málinu, en í því máli  komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að þegar aðili sem sannanlega bjó yfir innherjaupplýsingum þegar hann aflaði eða ráðstafaði fjármálagerningi hafi notað upplýsingarnar, nema honum tækist að sýna fram á hið gagnstæða.[24]

Þrátt fyrir það eru tilvik þar sem litið er á að aðili hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar í viðskiptum. Eitt tilvik er þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum.[25] Í þeim tilvikum er ekki talið að aðilarnir hafi notað innherjaupplýsingarnar þar sem þeir standa jafnfætis í viðskiptunum og því fer það ekki gegn markmiðinu við bann á innherjasvikum.[26] Þessu var slegið föstu af Evrópudómstólnum í svokölluðu Georgakis-máli frá 2007.[27]

Önnur tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga eru til dæmis þegar fullnægt er gjaldfallinni samningsskyldu, t.d. framvirkum samningi, til að afla eða ráðstafa fjármálagerningum sem stofnað var til áður en innherjinn komst yfir innherjaupplýsingarnar[28] og þegar farið er gegn innherjaupplýsingum. Farið er gegn innherjaupplýsingunum með því að gera öfugt við það sem innherjaupplýsingar gefa til kynna, t.d. ef upplýsingarnar gefa til kynna hækkun á hlutabréfunum myndi innherjinn selja áður en upplýsingarnar eru gerðar opinberar.[29]

3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins

Bann við innherjasvikum var fyrst kynnt til sögunnar á Íslandi árið 1989[30] og byggði það á orðalagi þágildandi dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[31] Fyrsta innherjasvikaákvæðið[32] gerði hvorki kröfu um notkun né nýtingu heldur bannaði sérhverjum aðila sem bjó yfir trúnaðarupplýsingum[33] að kaupa eða selja viðkomandi verðbréf í þeim tilgangi að hagnast eða forðast fjárhagslegt tjón, líkt og danska og norska ákvæðið gerði. Þrátt fyrir það virðist sú hugsun skína í gegn í athugasemdum við lagaákvæðið að með ákvæðinu væri verið að banna notkun trúnaðarupplýsinga í viðskiptum. Í athugasemdunum er tekið sérstaklega fram að ákvæðið tæki til þeirra aðila „sem nota í viðskiptum sínum trúnaðarupplýsingar“ og að tilgangur brotsins væri að „hagnýta sér þær trúnaðarupplýsingar […] í auðgunarskyni“.[34]

Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningnum) árið 1992 skuldbatt Ísland sig til þess að lögleiða þær reglur Evrópusambandsins sem EES-samningurinn tók til, þ.m.t. Innherjatilskipunina frá 1989.[35] Það var gert með setningu laga nr. 9/1993 um verðbréfaviðskipti sem leysti af hólmi eldri lögin frá 1989. Í nýju lögunum var áfram vísað til upplýsinganna sem trúnaðarupplýsingar í innherjasvikaákvæðinu[36] en að öðru leyti var haft til hliðsjónar orðalag Innherjatilskipunarinnar og þágildandi ákvæði dönsku verðbréfaviðskiptalaganna.[37] Nú var tekið skýrt fram að aðila, sem byggi yfir trúnaðarupplýsingum, væri óheimilt að nýta sér upplýsingarnar til öflunar eða ráðstöfunar, í samræmi við orðalag Innherjatilskipunarinnar – „taking advantage of“.[38] Orðalag ákvæðisins hélst óbreytt þegar lög nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti tóku gildi[39] og felldu úr gildi lögin frá 1993.[40]

Orðið „nýting“ var hluti af orðalagi íslenska innherjasvikaákvæðisins allt fram til ársins 2002, en þá var orðið fellt úr þágildandi lögum um verðbréfaviðskipti frá 1996 með breytingarlögum nr. 39/2002. Lagabreytinguna má rekja til dóms Hérd. Rvk. 29. október 2001 (S-601/2001), en í því máli var þáverandi stjórnarmaður í Skeljungi hf.[41] sýknaður af ákæru um innherjasvik. Stjórnarmanninum hafði verið gefið að sök að hafa keypt hlutabréf í félaginu og „nýtt sjálfum sér til hagsbóta, trúnaðarupplýsingar sem hann fékk á stjórnarfundi“ í félaginu. Stjórnarmaðurinn neitaði sök og vísaði til þess að um hefði verið að ræða eðlilega ráðstöfun á slysabótum sem hann hafði fengið greiddar stuttu áður.

Héraðsdómur datt í þá gryfju, eins og sum aðildarríki gerðu, að túlka orðalagið „að nýta sér“ sem kröfu um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[42] Eins og rakið er hér að framan var orðalagi evrópska bannsins breytt við gildistöku MAD-tilskipunarinnar, en þá var orðlaginu breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use) til að fjarlæga alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningunni. Evrópudómstóllinn tók það fram í Spector-málinu að það hefði verið til að tryggja að bannið yrði ekki ranglega túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, líkt og héraðsdómur gerði í Skeljungsmálinu.[43] Á grundvelli þessarar túlkunar komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að ákæruvaldið hefði ekki sýnt fram á að stjórnarmaðurinn hefði notað upplýsingarnar til þess að kaupa hlutabréfin svo að hann eða aðrir högnuðust á því.

Jafnvel þótt þetta hafi verið í fyrsta skipti sem innherjasvikamál kom til kasta íslenskra dómstóla var málinu af einhverjum ástæðum ekki áfrýjað til Hæstaréttar Íslands. Í kjölfar dómsins voru umrædd breytingarlög[44] lögð fyrir Alþingi sem fjarlægðu tilvísun í nýtingu í banninu við innherjasvikum. Eftir breytinguna var innherjum óheimilt að afla eða ráðstafa verðbréfum, fyrir eigin reikning eða annarra, byggju þeir yfir trúnaðarupplýsingum. Samkvæmt athugasemdum við viðkomandi breytingarákvæði var tekið fram að orðalagið væri í samræmi við orðalag í ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna. Í athugasemdunum var tekið fram að tilgangur breytinganna hefði verið að taka af öll tvímæli um að gáleysi væri nægileg forsenda refsinæmis vegna innherjasvika. Athygli vekur að hvergi er tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga, en aðeins að taka af allan vafa um að gáleysi væri fullnægjandi til að um innherjasvik geti verið að ræða.[45]

Orðalag innherjasvikaákvæðisins hefur haldist nær óbreytt síðan og er nú að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 (vvl.). Helsti munurinn er sá að í núgildandi ákvæði er talað um innherjaupplýsingar en ekki trúnaðarupplýsingar.[46] Þegar MAD-tilskipunin var innleidd í íslenskan rétt með breytingarlögum nr. 31/2005 var orðinu „að nota“ ekki bætt við innherjasvikaákvæði íslensku laganna til að laga orðalag íslenska ákvæðisins að skilgreiningu MAD-tilskipunarinnar.[47] 

4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi

4.1 Almennt

Eins og rakið hefur verið hér að framan er ekki tiltekið sérstaklega í íslenska banninu við innherjasvikum, sem er að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., að notkun innherjaupplýsinga sé skilyrði innherjasvika, líkt og er gert í Evrópurétti, þ.e.a.s. í MAD-tilskipuninni og nú í MAR-reglugerðinni. Samkvæmt orðanna hljóðan getur verið um innherjasvik að ræða jafnvel þótt það sé skýrt að innherjinn hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar, ólíkt orðalagi ákvæðis MAD-tilskipunarinnar, sem íslenska bannið byggir á.

Í þessum kafla er rökstutt að þrátt fyrir að orðið notkun sé ekki hluti af orðalagi íslenska ákvæðisins er notkun samt sem áður forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni.

4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum

Segja má að niðurstaða Landsréttar í máli fyrrverandi bankastjóra Kaupþings[48] bendi sterklega til þess að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda íslenska bannsins. Eins og getið var um í inngangi greinarinnar var fyrrverandi bankastjóri Kaupþings í málinu sýknaður af ákæru um innherjasvik. Í grunninn var bankastjórinn fyrrverandi ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir innherjaupplýsingum um hlutabréfin. Sé tekið mið af orðalagi innherjasvikaákvæðis má ætla að háttsemin hefði fallið undir verknaðarlýsingu ákvæðisins. Nefna ber að Landsréttur tók fram í niðurstöðu sinni að einkahlutafélagið hafi verið sjálfstæð persóna að lögum og því hafi ekki verið um sama aðila að ræða.[49] Dómurinn benti hins vegar á að félagið hafi verið alfarið í eigu bankastjórans, lotið stjórn hans og hafi haft „nákvæmlega sömu vitneskju um hag [bankans] og hann sjálfur.“[50]

Í niðurstöðu sinni tók Landsréttur fram að markmið reglna um innherjaviðskipti væri meðal annars að „tryggja jafnræði meðal fjárfesta á skipulögðum verðbréfamarkaði, vernda fjárfesta og trúverðugleika verðbréfamarkaðar, tryggja gegnsæi fjármálamarkaðar og heiðarleika í verðbréfaviðskiptum.“ Landsréttur benti í kjölfarið réttilega á að markmiðið með að fella úr ákvæðinu að innherji hefði þurft að nýta sér innherjaupplýsingarnar hafi verið að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi.[51] Síðan segir orðrétt í dóminum:

Af því verður þó ekki að mati dómsins dregin sú ályktun að við skýringu ákvæðisins verði horft með öllu fram hjá þeim tilvikum þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín í milli þegar þeir búa yfir sömu upplýsingum eins og hér háttar til.[52]

Með framangreindu orðalagi virðist Landsréttur byggja á því að notkun sé forsenda innherjasvika og þar af leiðandi telur rétturinn að viðskipti, þar sem aðilar búa yfir sömu innherjaupplýsingum, feli ekki í sér innherjasvik. Slíkt er í samræmi við orðalag evrópska bannsins og niðurstöðu Evrópudómstólsins í Georgakis-málinu.[53]

4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt

Á grundvelli EES-samningsins skuldbatt Ísland sig til að innleiða í íslenska löggjöf bann við innherjasvikum, fyrst eins og það birtist í Innherjatilskipuninni frá 1989, síðan í MAD-tilskipuninni frá 2003 og að endingu liggur fyrir að innleiða þarf MAR-reglugerðina frá 2014. Eins og rakið hefur verið hér að framan er kjarni innherjasvika að notfæra sér yfirburði sem fást með innherjaupplýsingunum á kostnað þriðja aðila sem gerir sér ekki grein fyrir því. Innherjasvik draga þannig úr heildarvirkni fjármálamarkaðarins og tiltrú fjárfesta á þessum mörkuðum.[54] Notkun þessara innherjaupplýsinga í viðskiptum er því nauðsynleg forsenda þess að hagsmunir þriðja aðila séu skaðaðir, enda kemur skýrt fram í viðkomandi ákvæði í MAD og nú MAR að notkun innherjaupplýsinga sé bönnuð.

Þrátt fyrir að Innherjatilskipunin hafi veitt aðildarríkjum ákveðið svigrúm til að setja strangari reglur en tilskipunin kvað á um, var svigrúmið lítið sem ekkert með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og verður ekkert með MAR-reglugerðinni. Þótt ekki sé einhugur meðal fræðimanna um hvort MAD-tilskipunin hafi falið í sér hámarkssamræmingu innan aðildarríkjanna bendir flest til þess að tilskipunin hafi veitt lítið sem ekkert svigrúm fyrir aðildarríkin til að setja strangari reglur.[55] Að minnsta kosti verður að telja nær engar líkur á því að aðildarríki hefðu getað breytt eðli innherjasvika við innleiðingu í landsrétt með því að gera ekki kröfu um notkun innherjaupplýsinga.

4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi

Eins og Landsréttur benti réttilega á í dómi sínum og rakið var einnig hér að framan[56] var markmið lagabreytinganna árið 2002 í kjölfar Skeljungsmálsins ekki að fjarlægja kröfu um notkun eða nýtingu heldur að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi. Í Skeljungsmálinu hafði héraðsdómur ranglega túlkað orðlag innherjasvikaákvæðis þágildandi verðbréfaviðskiptalaga á þann veg að gerð væri krafa um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[57] Í athugasemdum við breytingarlögin var hvergi tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga.[58]

4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs

Samkvæmt athugasemdum við breytingarlögin frá 2002 var tekið sérstaklega fram að með breytingunni hafi ætlunin verið að færa orðalag íslenska ákvæðisins til samræmis við orðlag þágildandi ákvæðis dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[59] Orðalag íslenska ákvæðisins varð vissulega sambærilegt orðalagi danska og norska ákvæðisins eftir breytinguna enda var heldur ekki í þeim ákvæðum vísað til notkunar eða misnotkunar innherjaupplýsinga.[60]

Þrátt fyrir það voru ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna túlkuð á þann veg að gerð var krafa um misnotkun innherjaupplýsinga til að um innherjasvik væri að ræða. Byggði það meðal annars á því að í heiti ákvæðanna var vísað til misnotkunar innherjaupplýsinga, á dönsku nefnt „misbrug af intern viden“ og á norsku sem „misbruk av innsideopplysninge“.[61] Með sama hætti mætti segja að heiti íslenska ákvæðisins, „innherjasvik“, vísi til misnotkunar innherjaupplýsinga og því eru rök fyrir því að líta þannig á að íslenska bannið nái bara til notkunar innherjaupplýsinga, líkt og danska og norska ákvæðið hafa gert.

5 Lokaorð

Markmiðið með þessari grein var að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Byggt var á því í fyrsta lagi að Landsréttur hafi verið afgerandi í þeirri niðurstöðu sinni að það geti ekki falið í sér innherjasvik þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín á milli á meðan þeir búa yfir sömu upplýsingum. Í öðru lagi var byggt á því að eðli innherjasvika væri notkun innherjaupplýsinga og ekki væri hægt að breyta eðli brotsins við innleiðingu í íslenskan rétt. Í þriðja lagi var bent á að markmið lagabreytinganna árið 2002 hafi ekki verið að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi. Að lokum voru færð rök fyrir því að orðið „innherjasvik“ í heiti ákvæðisins í verðbréfaviðskiptalögum geri kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga, líkt og ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna sem voru fyrirmynd íslenska ákvæðisins eftir lagabreytinguna árið 2002.

Burtséð frá því hvort allir séu sammála framangreindum röksemdum liggur fyrir að með innleiðingu á MAR frá 2014 í íslenskan rétt[62] verður orðið „notkun“ hluti af verknaðarlýsingu íslenska bannsins við innherjasvikum.[63]


Heimildaskrá

Aðalsteinn Egill Jónasson: Markaðssvik. Reykjavík 2017.

Aðalsteinn Egill Jónasson: Viðskipti með fjármálagerninga. Reykjavík 2009.

Aðalsteinn Egill Jónasson: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2007, bls. 267-309.

Alþingstíðindi.

David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“. European Business Law Review, 5 tbl. 2008, bls. 949-984.

Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse. Oxford 2005.

Georg A. Akerlof: „The market for “lemons“: quality and the market mechanism“. The Quarterly Journal of Economics, 3. tbl. 1970, bls. 488-500.

James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the „Chicago School“. Duke Law Journal, bls. 628-659.

Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“. European Company Law, 3. tbl., bls. 98-105.

Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“. European Business Organization Law Review, 2. tbl. 2011, bls. 251-265.

Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“. International Journal of Disclosure and Governance, 1. tbl., bls. 82-96.

Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II. Kaupmannahöfn 2015.

John Kay o.fl.: „Regulatory reform in Britain“. Economic policy, 3. tbl. 1988, bls. 285-351.

Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“. Duke University School of Law, 3. tbl. 1993, bls. 123-173.

Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU. Macmillan International Higher Education 2018.

Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan?“. Stanford Journal of Law, Business and Finance, bls. 43-81.

Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“. Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2017, bls. 175-207.

Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“. Juridisk tidskrift vid Stockholms Universitet, bls. 683-699.

Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation. 3. útgáfa. Oxford University Press 2014.

Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics. 6. útgáfa, Pearson Education International 2011.

Rüdiger Veil: European Capital Markets Law. Hart Publishing 2013.

Vetoruzzo M and Picciau C, ‘Article 7: Inside information’ in Ventoruzzo M and Mock S (eds), Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide (Oxford University Press 2017).

Dómaskrá

H 669/2012.
H 498/2015.

L 917/2018.

Héraðsdómur Reykjavíkur, 29. október 2001, S-601/2001.

Dómur Evrópudómstólsins frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04 (Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis).
Dómur Evrópudómstólsins frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08 (Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen).

Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).


[1] Í málinu voru fyrrverandi bankastjórinn og fyrrverandi fjármálastjóri bankans einnig ákærðir fyrir umboðssvik skv. 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bæði héraðsdómur og Landsréttur sýknuðu aðilana af þeim lið ákærunnar.

[2] Hlutabréf í Kaupþingi höfðu verið tekin til viðskipta á aðalmarkaði Kauphallar Íslands hf. (Kauphallarinnar) og því átti XIII. kafli laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti við um viðskiptin, sbr. 119. gr. laganna.

[3] Sjá 7. mgr. í dómi Landsréttar.

[4] Sjá dóm Hæstaréttar Íslands frá 6. október 2016 í máli nr. 498/2015.

[5] Um er að ræða 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl.

[6] Með skráðum fjármálagerningum er átt við fjármálagerninga sem hafa verið teknir til viðskipta eða óskað eftir að teknir verði til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði hér á landi, á Evrópska efnahagssvæðinu eða sambærilegum erlendum mörkuðum, og fjármálagerninga sem verslað er með á markaðstorgi fjármálagerninga (MTF) hér á landi, sbr. 1. mgr. 119. gr. vvl.

[7] Hugtakið „insider trading“ er notað m.a. í bandarískum rétti en hugtakið „insider dealing“ í Evrópurétti. Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 85-89.

[8] Tilskipun Evrópuráðsins 89/592/EBE frá 13. nóvember 1989 (OJ 1989, L 334, bls. 30).

[9] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 88.

[10] Sjá 1. mgr. 14. gr. tilskipunarinnar.

[11] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar.

[12] Sjá tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB frá 28. janúar 2003 um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (OJ 2002-2003, L 173, bls. 1).

[13] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar. Sjá t.d. umfjöllun hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008), bls. 250-251.

[14] Sjá dóm Evrópudómstólsins, Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08.

[15] Sjá 34. mgr. dómsins. Sjá einnig umfjöllun um þetta atriði í dómi Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.

[16] Sjá reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 596/2014 frá 16. apríl 2014 um markaðssvik (OJ 2014, L 173, bls. 1).

[17] Sjá núgildandi skilgreiningu í íslenskum lögum í 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik. Sjá einnig skilgreiningu í 7. gr. MAR. Sjá umfjöllun um hugtakið í MAR hjá Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“ (2017), bls. 175-207.

[18] Sjá t.d. John Kay o.fl. „Regulatory reform in Britain“ (1988), bls. 301-302, Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 2 og Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics (2011), bls. 41.

[19] Sjá Georg A. Akerlof: „The market for „lemons““ (1970), bls. 489. Sjá til hliðsjónar Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse (2005), bls. 176-177.

[20] Sjá Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU (2018), bls. 53 og Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 254-255.

[21] Sjá t.d. Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 251. Sjá enn fremur umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum hjá Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 700-703, Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“ (1993), bls. 123-173 og James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the Chicago School“ (1986), bls. 628-659.

[22] Talað um að afla eða ráðstafa, sbr. 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Á ensku: „acquiring or disposing of“. Sjá 1. mgr. 8. gr. MAR.

[23] Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).

[24] Sjá 62. mgr. Spector-málsins. Sjá til hliðsjónar umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 272-274.

[25] Á ensku nefnt „information parity“.

[26] Sjá umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum í undirkafla 3.1 hér að framan.

[27] Sjá 38. mgr. dóms Evrópudómstólsins, Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis, frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04. Sjá einnig umfjöllun um niðurstöðu málsins í 48. mgr. Spector-málsins. Sjá t.d. umfjöllun um málið hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008) og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104.

[28] Um er að ræða lögbundna undanþágu frá banni við innherjasvikum í núgildandi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sbr. 1. tl. 3. mgr. 123. gr. laganna. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 260-262.

[29] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104. Sjá enn fremur umfjöllun um fleiri tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga t.d. hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 274-281, Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 103-105 og Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“ (2010), bls. 694-697.

[30] Með lögum nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði.

[31] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 15.

[32] Sjá 2. mgr. 2. gr. laganna.

[33] Athygli vekur að norska og danska ákvæðið vísuðu einnig til trúnaðarupplýsinga en ekki innherjaupplýsinga. Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[34] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[35] Sjá lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá enn fremur umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Viðskipti með fjármálagerninga (2009), bls. 42-43

[36] Sjá 1. tl. 23. gr. laganna.

[37] Sjá Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 420.

[38] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.2 hér að framan.

[39] Sjá 1. tl. 1. mgr. 27. gr. laganna.

[40] Orðalagi ákvæðisins var síðan breytt með breytingarlögum nr. 163/2000. Sú breyting sneri m.a. að því að fella á brott skilyrðið um að brotið væri „sjálfum sér eða öðrum til hagsbóta“. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“ (2007), bls. 271-272.

[41] Á þeim tíma voru hlutabréf í Skeljungi hf. skráð í Verðbréfaþingi Íslands.

[42] Sjá niðurstöðu héraðsdóms í málinu.

[43] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.1 í grein þessari.

[44] Breytingarlög nr. 163/2002 sem breyttu þágildandi lögum nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti.

[45] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[46] Heiti hugtaksins var breytt með lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. 43. gr. laganna.

[47] Sjá 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar.

[48] Dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.

[49] Sjá 67. mgr. dómsins.

[50] Sjá 68. mgr. dómsins.

[51] Sjá 70. mgr. dómsins.

[52] Sjá 70. mgr. dómsins.

[53] Sjá umfjöllun um Georgakis-málið í undirkafla 3.2 í grein þessari.

[54] Sjá 23. gr. forsendu MAR og 48. mgr. Spector-málsins.

[55] Sjá umfjöllun hjá Rüdiger Veil: European Capital Markets Law (2013), bls. 36-38 og hjá Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan“ (2008), bls. 61-62.

[56] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[57] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[58] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[59] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[60] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[61] Sjá t.d. umfjöllun hjá  Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II (2015), bls. 400-423 og tillögu nefndar um breytingar á norsku verðbréfaviðskiptalögunum (NOU 1996:2), bls. 80-81.

[62] Sjá ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 259/2019 frá 25. október 2019 um breytingu á IX. viðauka við EES-samninginn.

[63] Þar sem Ísland þarf að innleiða reglugerðina orðrétt í landsréttinn. Sjá 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Nokkrar athugasemdir um uppruna tvíeðliskenningarinnar í dómaframkvæmd Hæstaréttar*

Eftir Dr. Bjarna Má Magnússon, prófessor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.
Höfundur þakkar Önnu Ýr Johnson Hrafnsdóttur, meistaranema við lagadeild Háskólans í Reykjavík, fyrir aðstoð við gagnaöflun. 

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Tengsl lands- og þjóðaréttar
     2.1 Tvíeðliskenningin
     2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu
          2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?
          2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?
          2.2.3 Enginn árekstur
3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar
     3.1 Landhelgislínan 1928
     3.2 Eineðlisdómaframkvæmd
     3.3 Skrif fræðimanna
     3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn
4 Niðurlag
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í grein þessari verður því haldið fram að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Fyrstu skýru merkin um tvíeðlissjónarmið í dómum Hæstaréttar birtast ekki í lok sjötta áratugar síðustu aldar eins og haldið hefur verið fram heldur á miðjum áttunda áratugnum sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Auk þess verður bent á nokkra dóma Hæstaréttar frá því á fjórða áratug síðustu aldar, sem bera með sér skýr merki eineðliskenningarinnar en hafa fengið sáralitla umfjöllun í íslenskri lögfræði.

Abstract

This article argues that the first clear sign of the theory of dualism, regarding the interplay between domestic and international law, in the jurisprudence of the Supreme Court of Iceland is incorrectly timed by scholars. The first clear sign of dualistic views by the Court appeared in 1975 as a hurdle for an individual to base his rights on the European Convention on Human Rights that was at the time ratified by Iceland but not incorporated into domestic law. Furthermore, a few Supreme Court judgements from the thirties, that bear clear signs of the theory of monism but have received little attention, are discussed.


1 Inngangur

Tengsl lands- og þjóðaréttar hafa undanfarna áratugi verið áberandi umfjöllunarefni á meðal lögfræðinga. Í skrifum íslenskra fræðimanna um efnið hefur ríkt nokkur samstaða um að elsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar Íslands á tvíeðliskenningunni sé H 1959:604.[1] Í málinu reyndi á gildi reglugerðar nr. 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu, sem með reglugerðinni var færð úr fjórum sjómílum frá grunnlínum í tólf. Hér á eftir verður því haldið fram að sú skoðun fái ekki staðist. Auk þess verður fjallað um eldri dóma um tengsl lands- og þjóðaréttar sem bera merki eineðliskenningarinnar. Þar að auki verður bent á að tvíeðliskenningin birtist fyrst skýrlega í dómaframkvæmd Hæstaréttar um miðjan áttunda áratuginn í dómi Hæstaréttar þegar einstaklingur reynir að byggja rétt á Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE),[2] sem þá var ólögfestur. Markmiðið með greininni er að sýna fram á að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Hér verða því gerðar athugasemdir við hefðbundna túlkun og greiningu á þekktum dómum Hæstaréttar.

2 Tengsl lands- og þjóðaréttar

2.1 Tvíeðliskenningin

Hvorki íslenska stjórnarskráin né önnur löggjöf inniheldur almennar reglur um hvernig tengslum lands- og þjóðaréttar er háttað. Fræðimenn og dómstólar hafa því átt sviðið hérlendis og mótað réttinn. Á grunni fræðiskrifa og dóma hefur verið gengið út frá því að tengsl íslensks réttar og þjóðaréttar einkennist af hinni svonefndu tvíeðliskenningu sem felur í sér eftirfarandi:

  1. Þjóðaréttur og landsréttur eru tvö sjálfstæð kerfi réttarreglna,
  2. þjóðréttarreglur fá ekki gildi að landsrétti nema þær hafi verið lögfestar,
  3. einstaklingar geta ekki byggt réttindi á þjóðréttarreglum fyrr en þær hafa verið lögfestar, og,
  4. þar sem árekstur verður milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu víkur þjóðréttarreglan.[3]

Eins og er þekkt er tvíeðliskenningin álitin andstæða eineðliskenningarinnar. Síðarnefnda kenningin felur í sér að þjóðaréttur og landsréttur tilheyri einu og sama kerfinu og að reglur þjóðaréttar gangi jafnvel framar reglum landsréttar ef þær rekast á.[4] Nokkur spenna getur skapast á milli lands- og þjóðaréttar í réttarkerfi sem einkennist af tvíeðliskenningunni ef árekstur verður milli innanlandsréttar og ólögfestrar þjóðréttarreglu.[5] Í tvíeðlisríkjum hefur landsréttur forgang fram yfir þjóðarétt. Þjóðaréttur, á hinn bóginn, kveður á um að ríki geti almennt ekki vísað í innanlandsrétt sem réttlætingu fyrir að framfylgja ekki alþjóðlegum samningsskuldbindingum sínum.[6]

Í hinu klassíska riti Ármanns Snævarr, Almenn lögfræði frá 1988, er að finna umfjöllun um tengsl lands- og þjóðaréttar. Í ritinu bendir Ármann á fyrrnefndan dóm frá 1959 sem dæmi um tvíeðliskenninguna. Málið snerist um töku á breskum togara sem staðinn var að veiðum innan nýútfærðrar fiskveiðilögsögunnar, en hún var færð úr fjórum í tólf sjómílur með reglugerð nr. 70/1958. Skipstjórinn var ákærður í framhaldinu. Í umfjöllun sinni um málið segir Ármann eftirfarandi:

Þar reyndi í fyrsta sinn á gildi reglugerðar 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu. Var því haldið fram í málinu, að ákvörðun þessi væri andstæð þjóðréttarreglum. Um þá viðbáru segir það eitt í dómi Hæstaréttar, að reglugerðin sé sett á stjórnskipulegan hátt. Þessi ummæli eru væntanlega reist á hinni svonefndu tvenndarkenningu („dualistísku“ kenningu) um tengsl þjóðaréttar og innanríkisréttar, þ.e. að þar sé um tvær heildir að tefla, og dómstólar hljóti því að beita innlendum réttarheimildum, settum með stjórnskipulega réttum hætti.[7]

Umfjöllun Ármanns hefur fengið talsverðan hljómgrunn.[8] Þó hefur verið bent á að ekki komi fram í dóminum (eða dómi undirréttar) hver andmælin voru gegn gildi umræddrar reglugerðar en vísað hefur verið til þess að Ármann hafi verið dómari í málinu.[9] Rétt er að undirstrika að í dóminum er ekki minnst einu orði á þjóðréttarleg málefni, þ.m.t. tvíeðliskenninguna. Sú fullyrðing að H 1959:604 sé fyrsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar á tvíeðliskenningunni byggir einvörðungu á orðum Ármanns sem birtust á prenti 29 árum eftir að dómurinn var kveðinn upp og á sér enga stoð í dóminum sjálfum. Það er ótækt að álykta nokkuð um tengsl lands- og þjóðaréttar út frá slíkum forsendum.

Ætla má að Ármann, líkt og Bretland á sínum tíma, hafi talið að útfærsla fiskveiðilögsögunnar úr fjórum í tólf sjómílur hafi verið í ósamræmi við gildandi þjóðarétt um hámarksvíðáttu ytri marka landhelginnar. Með öðrum orðum hafi árekstur átt sér stað milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu og þjóðréttarreglan vikið í dómi Hæstaréttar. Sú skoðun getur hins vegar ekki verið rétt.

2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu

2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?

Árið 1956 lagði alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna (e. International Law Commission)[10] fram drög að heildstæðum þjóðréttarsamningi um málefni hafsins ásamt skýringum.[11] Í drögunum var ekki fjallað sérstaklega um kröfur ríkja um sérstaka lögsögu yfir fiskveiðum eins og Ísland hafði tekið sér með reglugerð nr. 70/1958.[12] Aftur á móti var fjallað um hámarksvíðáttu landhelginnar, þ.e. svæðisins sem fullveldisréttur strandríkja nær til á hafinu og felur í sér fleiri málaflokka en fiskveiðar.

Í samningsdrögunum var ekki að finna skilgreiningu á hámarksvíðáttu landhelginnar. Í skýringum alþjóðalaganefndarinnar var bent á að framkvæmd ríkja væri ekki samræmd um þetta atriði. Í samhengi við H 1959:604 var mikilvægasta niðurstaða nefndarinnar að útfærsla ríkja á landhelginni frá þremur og upp í tólf sjómílur var ekki skilgreind sem þjóðaréttarbrot en að þjóðaréttur heimilaði ekki að ytri mörk landhelginnar gætu verið víðáttumeiri en tólf sjómílur.[13] Til að skera úr um þetta álitaefni lagði nefndin til að boðað yrði til alþjóðlegrar ráðstefnu.[14]

Sú ráðstefna var haldin árið 1958. Á henni náðist ekki samkomulag um hámarksvíðáttu landhelginnar. Því var boðað til annarrar ráðstefnu árið 1960. Á henni tókust á tvær fylkingar sem studdu annars vegar þriggja sjómílna landhelgi og hins vegar tólf sjómílna landhelgi. Sem málamiðlun lögðu Bandaríkin og Kanada til að samþykkt yrði sex sjómílna landhelgi og sex sjómílna fiskveiðilögsaga. Tillagan var einu atkvæði frá því að ná tilskildum tveimur þriðju hluta atkvæða og var því felld.[15]

2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?

Til að háttsemi ríkja teljist þjóðréttarvenja þarf hún að vera viðurkennd eins og lög vegna almennrar og sannaðrar notkunar ríkja (e. state practice).[16] Í þessu skyni er nauðsynlegt að horfa á breytni ríkja. Skilyrðin fyrir að sýna fram á notkun er að breytni ríkja á tilteknu sviði sé stöðug (e. constant), samhæfð (e. extensive)[17] og nær hvarvetna eins (e. virtually uniform in manner).[18] Fyrir ráðstefnuna árið 1960 voru teknar saman upplýsingar um hámarksvíðáttu landhelginnar í landsrétti ríkja. Í samantektinni, sem byggði á upplýsingum sem ríki áttu að skila inn fyrir nóvemberlok árið 1959, kom fram að 22 ríki voru með þriggja sjómílna landhelgi, fjögur voru með fjögurra, eitt var með fimm, tíu voru með sex, eitt níu, eitt tíu, þrettán voru með tólf, eitt ríki gerði kröfu til fimmtíu sjómílna landhelgi og annað til tvö hundruð sjómílna landhelgi.[19] Samantektin ber ekki með sér að breytni ríkja á þessu sviði hafi verið stöðug, samhæfð og nær hvarvetna eins.

2.2.3 Enginn árekstur

Þegar dómur Hæstaréttar féll í október 1959 sagði hvorki þjóðréttarsamningur né -venja nákvæmlega til um hámarksvíðáttu landhelginnar. Eina sem var ljóst var að ekki mátti fara utar en tólf sjómílur með línuna frá grunnlínum. Það þýðir að enginn árekstur var til staðar milli ákvæða reglugerðar 70/1958 og réttarheimilda þjóðaréttar í H 1959:604. Dómurinn getur því ekki verið dæmi um beitingu tvíeðliskenningarinnar. Frekar ber að líta á hann sem lið í myndun þjóðréttarvenju.

3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar

3.1 Landhelgislínan 1928

Elstu hæstaréttardómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar bera með sér merki eineðliskenningarinnar. Þeir snerta tvíhliða samning frá 24. júní 1901, um tilhögun fiskveiða utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, sem Danmörk og Bretland gerðu um þriggja sjómílna landhelgi í kringum Ísland og Færeyjar.[20]

Þann 5. nóvember 1928 gaf Stjórnarráð Íslands út úrskurð um smávægilegar breytingar á ákvörðun landhelgislínunnar, er urðu lítið eitt til stækkunar landhelginni.[21] Nokkrir erlendir togarar voru teknir innan nýju landhelgislínunnar, en utan þeirrar gömlu, og skipstjórar þeirra dæmdir í undirrétti fyrir landhelgisbrot. Dómum þessum var áfrýjað til Hæstaréttar. Hæstiréttur sýknaði togaraskipstjórana á þeim grundvelli að hin nýja lína, eins og hún var útfærð í stjórnvaldsfyrirmælum, væri ekki í samræmi við ákvæði samningsins frá 1901, þ.e. ólögfests þjóðréttarsamnings.[22]

3.2 Eineðlisdómaframkvæmd

Þann 12. mars 1930 í Lögreglurétti Reykjavíkur komu fram athugasemdir verjanda sem báru skýr merki eineðliskenningarinnar. Þeim var hins vegar hafnað þar sem skipið sem um ræddi var „áreiðanlega talsvert langt fyrir innan gömlu línuna“. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðuna að þessu leyti í H 1930:192. Í sambærilegu máli, H 1931:59, var umræddur þjóðréttarsamningur talinn rétthærri en innlend stjórnvaldsfyrirmæli og ákærði sýknaður á þeim grundvelli. Í dómi Hæstaréttar segir:

Kærði hefir nú viðurkennt, að þessi mæling varðskipsins sé rétt og að hann hafi verið með botnvörpu í sjó 0,9 sjómílu innan landhelgislínunnar eins og hún hefir verið ákveðin 5. nóv. 1928. En hann hefir mótmælt því, að landhelgislína þessi sé gild, telur sig aðeins vera bundinn við landhelgislínu þá, er til þess tíma hafi verið í gildi og á þessum stað liggur mikið nær landi, og hefir hann neitað að hafa verið að botnvörpuveiðum innan þeirrar línu. Af hálfu verjanda kærða hér fyrir réttinum hefir því og verið haldið fram, að þessi nýja landhelgislína á þessum stað fari í bága við II. gr. í milliríkjasamningi 24. júní 1901 um tilhögun á fiskveiðum utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, og geti hún því ekki verið gildandi gagnvart kærða.
Á þetta verður rétturinn að fallast […] Það verður því að leggja hina eldri landhelgislínu til grundvallar fyrir dómi í máli þessu, en skip kærða var 0,6 sjómílu utan þeirrar línu, er varðskipið stöðvaði það.

Fleiri dómar fylgdu í kjölfarið þar sem lögmæti landhelgislínunnar frá 1928 var hafnað. Þeir dómar innihalda þó minni rökstuðning og minnast ekki á þjóðréttarskuldbindingar Íslands en verða vart skildir öðruvísi en í samhengi við H 1931:59. Í H 1931:82 og H 1931:120 segir eftirfarandi:

[Þ]á sýnir hinn framlagði sjóuppdráttur, að kærði hefir þá verið rúmar 3 sjómílur frá landi, og þar sem ekki þykir heimild til á þessum stað að draga landhelgislínuna öðruvísi en gert hefir verið á hinum eldri sjóuppdráttum til ársins 1928, er eigi fengin sönnun fyrir því, að kærði hafi í umrætt skipti verið að botnvörpuveiðum í landhelgi.

Í H 1931:199 og H 1931:202,  er komist að sömu niðurstöðu um landhelgislínuna frá 1928 án þess þó að það sé rökstutt sérstaklega. Í H 1936:228 var svo skipstjóri sakfelldur þar sem Hæstiréttur taldi sannað að hann „hafi gerzt sekur um botnvörpuveiðabrot innan landhelgislínunnar, eins og hún var mörkuð á sjóuppdrætti fyrir 5. nóv. 1928“.

Í kjölfar uppkvaðningar þessara dóma voru höfðuð skaðabótamál. Í H 1939:231 og H  1940:115 taldi rétturinn að skilyrði til greiðslu skaðabóta væru ekki uppfyllt m.a. vegna þess að aðgerðir Landhelgisgæslunnar væru í samræmi við reglur þjóðréttar. Þess má geta að í undirrétti í umræddum skaðabótamálum var vísað til þess að Hæstiréttur hafi áður komist að þeirri niðurstöðu að landhelgislínan sem íslenska ríkisstjórnin ákvað 5. nóvember 1928 væri í ósamræmi við milliríkjasamninginn frá 1901. Hæstiréttur staðfesti umrædda dóma að þessu leyti.

3.3 Skrif fræðimanna

Davíð Þór Björgvinsson og Jónatan Þórmundsson eru meðal fárra fræðimanna er hafa fjallað um þessa dóma. Davíð hefur bent á að í H 1931:59 sé þjóðréttarskuldbindingu gefin bein réttaráhrif sem gangi framar landsrétti, með öðrum orðum beri dómurinn öll merki eineðliskenningarinnar.[23] Í riti sínu Afbrot og refsiábyrgð I hefur Jónatan Þórmundsson eftirfarandi að segja um sama dóm:

Til eru eldri dómar Hæstaréttar þar sem íslensk stjórnvaldsfyrirmæli urðu að víkja fyrir þjóðréttarsamningi. Í H: 1931:59 var sýknað af þessari ástæðu, en raunar kom ekki skýrt fram í forsendum dómsins, hver var lagastoð auglýsingar þeirrar, sem útfærsla landhelgislínunnar byggðist á.[24]

Athugasemd Jónatans um lagastoðina á við nokkur rök að styðjast. Auk þess má benda á að um var að ræða refsimál og að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli tengjast milliríkjasamningnum frá 1901. Aftur á móti fjallaði Hæstiréttur ekki um þessi atriði heldur réðst niðurstaða dómsins, samkvæmt orðalagi hans, alfarið af því að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli væru í andstöðu við ólögfestan þjóðréttarsamning sem Ísland var aðili að.

3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn

Það er ekki fyrr en árið 1975 sem glittir berlega í tvíeðliskenninguna í dómi Hæstaréttar í máli þar sem einstaklingur reynir að byggja rétt sinn á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Í H 1975:601 var þess krafist að viðurkennt yrði með dómi að synjun borgarstjóra Reykjavíkur um leyfi til hundahalds yrði metin ólögmæt. Var m.a. á því byggt að ákvæði íslensks réttar brytu í bága við 8. gr. MSE um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Í dómi Hæstaréttar sagði m.a.:

Loks verður ekki á það fallist með áfrýjanda, að framangreindar réttarreglur brjóti gegn 66. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33 frá 17. júni 1944 eða að virða beri þær að vettugi, vegna þess að þær séu andstæðar 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis […] Hefur sáttmálinn ekki öðlast lagagildi á Íslandi, en auk þess fer bannið við hundahaldi í Reykjavík ekki í bága við nefnt ákvæði hans.

Síðasta setning tilvitnunarinnar hér að ofan er áhugaverð. Annars vegar er um hefðbundna staðhæfingu í anda tvíeðliskenningarinnar að ræða, þ.e. að MSE hafi ekki öðlast lagagildi hérlendis og því ekki hægt að byggja á sáttmálanum. Í sömu setningu er þó jafnframt að finna túlkun Hæstaréttar á hvað felist í tilteknu ákvæði sáttmálans.

Það sem er þó sérstaklega áhugavert er að niðurstaða Hæstaréttar er á skjön við hugmyndir Bjarna Benediktssonar (þá dómsmálaráðherra) eins og þær birtust þegar leitað var eftir samþykki Alþingis fyrir fullgildingu MSE. Í máli Bjarna kom fram að ef íslenska ríkið gerðist aðili að samningnum yrði það „skuldbundið inn á við gagnvart sínum þegnum“[25] og tæki jafnframt á sig „skuldbindingu gagnvart öðrum aðilum og öðrum réttarríkjum, sem eru aðilar að þessum samningi“.[26] Bent hefur verið á að skilja megi orð hans „svo að hann telji að við fullgildingu sáttmálans verði íslensk stjórnvöld skuldbundin gagnvart einstaklingum í landsrétti“[27] og að „[r]áðherra víkur hvergi að aðgreiningu á þjóðréttarlegum skuldbindingum og landslögum á grundvelli tvíeðliskenningarinnar, eins og framkvæmd og skilningur varð síðar“.[28] Hugmyndir Bjarna virðast mun nærri dómaframkvæmd Hæstaréttar frá því á fjórða áratugnum, e.t.v. þar sem hann kom að dómunum sjálfur sem varadómari í tveimur skaðabótamálum sem fjallað var um hér að framan.

4 Niðurlag

Hér að framan hefur verið sýnt fram á að hugmyndir íslenskra fræðimanna um fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar séu rangar. Auk þess hefur verið bent á að fyrstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar hafi fallið á fjórða áratugnum og beri einkenni eineðliskenningarinnar; staðreynd sem einhverra hluta vegna hefur fengið litla athygli meðal íslenskra lögfræðinga. Hæstiréttur styðst ekki við tvíeðliskenninguna með skýrum hætti fyrr en um miðjan áttunda áratuginn þegar hún birtist sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt sinn á ólögfestum alþjóðlegum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Á síðustu áratugum hefur Hæstiréttur leikið stórt hlutverk við að skilgreina samskipti Íslands við umheiminn. Afstaða hans hefur haft miklar lögfræðilegar og pólitískar afleiðingar sem segja má að birtist í daglegum störfum lögfræðinga hérlendis, m.a. í umræðum um yfirstandandi málarekstur í yfirdeild Mannréttindadómstóls Evrópu.


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ (1956), https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf.
Ármann Snævarr: Almenn lögfræði. Reykjavík 1988.
Davíð Þór Björgvinsson: „Þjóðaréttur og landsréttur í dómum Hæstaréttar.“ Hæstiréttur í hundrað ár. Ritstj. Þorgeir Örlygsson o.fl. Reykjavík 2020, bls. 95-132.
Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð). Strassborg 2013.
Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Reykjavík 2008.
Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea. Oxford 2016.
Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða. Reykjavík 1952.
Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Reykjavík 1999.
Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical status of the territorial sea and adjacent zones“ Skjal frá 8. febrúar 1960, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti). Reykjavík 2004.
Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma.“ Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Ritstj. Björg Thorarensen. Reykjavík 2017,  bls. 565-602.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1930:192
H 1931:59
H 1931:82
H 1931:120
H 1931:199
H 1931:202
H 1936:228
H 1939:231
H 1940:115
H 1959:604
H 1975:601

Dómar alþjóðadómstóla
VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15.
AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266.
AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports bls. 116.
AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176.
AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6.
AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports bls. 3.


[1] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[2] Samningur um verndun mannréttinda og mannfrelsis (tók gildi 3. september 1953) fullgiltur af hálfu Íslands 19. júní 1953, sbr. Stj.tíð. A, 11/1954.
[3] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, bls. 259.
[4] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, 252-253.
[5] Reyndar á það sama við í eineðlisríkjum ef reglur sem eiga rót sína í þjóðréttarlegum skuldbindingum rekast á við reglur sem má rekja til innanlandsréttar.
[6] Sjá 27. gr. Vínarsamningsins um milliríkjasamninga frá 23. maí 1969 (e. Vienna Convention on the Law of Treaties). Samningurinn tók gildi 27. janúar 1980, 1155 UNTS 311. Ísland er ekki aðili að honum en bundið af ákvæðum hans sem teljast til þjóðréttarvenja.
[7] Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, bls. 263.
[8] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[9] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[10] Alþjóðalaganefndin var sett á laggirnar árið 1947 til að hrinda í framkvæmd því hlutverki Allsherjarþings Sameinuðu þjóðanna sem lýst er í a) lið 1. mgr. 13. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða, að stuðla að þróun þjóðaréttar. Sáttmáli hinna sameinuðu þjóða (e. Charter of the United Nations) (tók gildi 24. október 1945) var fullgiltur af hálfu Íslands 19. nóvember 1946, sbr. Stj.tíð. A, 91/1945.
[11] Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf
[12] Sama heimild, bls 293.
[13] Sama heimild, bls. 266.
[14] Sama heimild, bls. 266.
[15] Sjá t.d. Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea, bls. 6-11 og 64-70.
[16] Sjá b) lið 1. mgr 38. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða.
[17] AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266 og 277; AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6, 40.
[18] AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports, bls. 3, 43, mgr. 74; VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15 og 25; AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports, bls. 116 og 131; AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176 og 200.
[19] Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical  status of the territorial sea and adjacent zones“, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
[20] Samningur milli Hans hátignar konungs í Danmörku og Hans hátignar konungs í hinu sameinaða konungsríki Bretlands hinu mikla og Írlands um tilhögun á fiskmiðum þegna hvors þeirra um sig fyrir utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Íslands (tók gildi 1902) Stj.tíð. 3/1903. Samningnum var fylgt í framkvæmd gagnvart borgurum annarra ríkja en áttu aðild að honum. Þegar Ísland varð fullvalda tók það yfir þjóðréttarskuldbindingar Danmerkur sem snertu Ísland, sbr. 4. mgr. 7. gr. Sambandslagasamningsins.
[21] Lögbirtingablaðið 1929, 5. tbl., bls. 217.
[22] Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða, bls. 96.
[23] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 239.
[24] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193.
[25] Alþt. 1951, D-deild, bls. 240.
[26] Sama heimild.
[27] Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“, bls. 587-588.
[28] Sama heimild, bls. 588.

Nokkur orð um skaðabótarétt þrotabús gagnvart hluthöfum og öðrum tengdum aðilum*

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing, LL.M.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi
3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi
4 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í grein þessari er leitast við að skýra og gera grein fyrir rétti þrotabús til skaðabóta úr hendi hluthafa og annarra tengdra aðila samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og almennum reglum skaðabótaréttar. Samkvæmt fyrrnefndum ákvæðum er hluthöfum skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má enn fremur ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins. Markmið greinarinnar er að greina hverjir geti verið ábyrgir gagnvart þrotabúi á grundvelli áðurnefndra reglna og hvað þurfi til að koma svo til skaðabótaskyldu þeirra stofnist.

 Abstract

This publication seeks to clarify and explain the right of damages to bankruptcy estate following article 134(2) of Act no. 2/1995 on Public Limited Companies, article 108(2) of Act no. 138/1994 on Private Companies and general tort law. The aforementioned provisions imply that shareholders are obliged to compensate for the damage they have caused to a company, other shareholders, or third parties intentionally or by gross negligence with a violation of Act no. 2/1995, Act no. 138/1994, or the company‘s articles of association. Caselaw indicates that other related parties, e.g. beneficial owners, parent companies, sister companies, and other companies owned or controlled by the same party may also be liable to a company based on general tort law. The purpose of the article is to identify who can be held liable towards a bankruptcy estate based on the aforementioned rules and the circumstances that can lead to tort liability of these parties.


1 Inngangur

Í XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. (hér eftir skammstöfuð „gþl.“) er að finna heimildir til riftunar tiltekinna ráðstafana þrotamanns og er um tæmandi talningu að ræða. Áður en til gjaldþrots kemur hefur skuldara oftast verið kunnugt um slæma fjárhagsstöðu sína í nokkurn tíma og að ólíklegt sé að honum takist að greiða skuldir eða efna samninga við kröfuhafa. Við þær aðstæður kann að vera að skuldari standi fremur skil á skuldum við kröfuhafa sem hann á í persónulegum tengslum við eða eru honum nákomnir. Einnig kann að vera hætta á að skuldari grípi til þess ráðs að skjóta eignum undan með það að markmiði að geta nýtt þær síðar. Ráðstafanir af þessu tagi hafa verið taldar sérstaklega varhugaverðar[1] enda kunna þær að rýra eignir þrotabús og um leið raska jafnræði kröfuhafa og rýra möguleika þeirra til fullnustu krafna sinna.[2] Skiptastjóri getur því að fullnægðum skilyrðum riftunarreglna gþl. rift ráðstöfunum sem þrotamaður hefur framkvæmt skömmu fyrir upphaf gjaldþrotaskipta.

Úrræði skiptastjóra til endurheimtar verðmæta eru ekki takmörkuð við riftunarreglur gþl.[3] Önnur úrræði kunna einnig að vera tæk. Til greina getur komið að þrotabú beini skaðabótakröfu að þriðja manni og fái þannig tjón sitt bætt.[4] Helsti kostur skaðabótakrafna umfram beitingu riftunarreglna gjaldþrotaskipta er sá að ólíkt riftunarreglum gþl. er skaðabótakrafa hvorki háð sérstökum málshöfðunarfresti, sbr. H 1987:1031, né tímaskilyrðum öðrum en þeim er leiða af ákvæðum laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 og eftir atvikum reglum um tómlæti. Þá er ekki útilokað þótt ráðstöfun kunni að vera riftanleg, að hlutaðeigandi aðili sem riftunarkrafa kann að beinast gegn, verði þess í stað talinn bótaskyldur og gert að greiða skaðabætur í sérstöku skaðabótamáli. Við mat á því hvaða úrræði skuli beita við endurheimt verðmæta verður skiptastjóri að hafa hliðsjón af atvikum og aðstæðum hverju sinni.

Í grein þessari verður fjallað um skaðabótarétt þrotabús gagnvart hluthöfum og öðrum tengdum aðilum samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög (hér eftir skammstöfuð „hfl.“)[5], 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög (hér eftir skammstöfuð „ehfl.“) og almennum reglum skaðabótaréttar. Fræðilegt gildi greinarinnar felst í því að varpa ljósi á það hverjir geta verið skaðabótaskyldir gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið félagi áður en það er tekið til gjaldþrotaskipta.

2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi

Fjallað er um skaðabótaskyldu hluthafa gagnvart félagi í 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.[6] Þar kemur fram að hluthafi sé skyldur til að bæta tjón sem hann hefur valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af orðalagi ákvæðanna má ráða að þrjú skilyrði þurfi að vera uppfyllt svo til skaðabótaskyldu stofnist. Í fyrsta lagi ná ákvæðin eingöngu til hluthafa en ekki annarra er hafa áhrif eða yfirráð yfir félagi. Ekki er gerð krafa um að hluthafar fari með tiltekið hlutfall atkvæðisréttar eða yfirráð yfir félagi með öðrum hætti. Því geta almennir hluthafar orðið skaðabótaskyldir gagnvart félagi að uppfylltum öðrum skilyrðum ákvæðanna. Í öðru lagi þarf hluthafi að hafa valdið tjóni með broti á lögum er gilda um félagaform viðkomandi félags, þ.e. annað hvort hfl. eða ehfl., eða samþykktum þess. Hér getur til að mynda verið um að ræða brot gegn ákvæðum hfl. og ehfl. um úthlutanir fjármuna úr félögum.[7] Brot gegn ákvæðum annarra laga falla ekki hér undir.[8] Í þriðja lagi þarf hluthafi að hafa valdið félagi tjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Einfalt gáleysi nægir því ekki til þess að baka hluthafa skaðabótaábyrgð. Hér er því ekki um að ræða jafn stranga útfærslu bótaábyrgðar og í tilviki stjórnenda og annarra þeirra sem eru taldir upp í 1. mgr. 134. gr. hfl. og 1. mgr. 108. gr. ehfl. Ástæðan fyrir þessu er sú að ólíkt stjórnendum hlutafélags gegna hluthafar ekki sérstöku hlutverki þegar kemur að hagsmunum félagsins eða annarra hluthafa. Þeir eru sjálfráðir um það hvort þeir taki þátt í stefnumótun félagsins sem fer fram á hluthafafundum eða hvort þeir sitji aðgerðarlausir. Á hinn bóginn hvíla strangari skyldur á stjórnendum félaga sem skylt er að sinna starfi sínu með hagsmuni félagsins að leiðarljósi. Þrátt fyrir þetta ber hluthöfum ávallt að taka mið af jafnræðisreglu hfl. og grunnreglu 95. gr. hfl.[9] Meta þarf huglæg skilyrði skaðabótaábyrgðar gagnvart hverjum og einum hluthafa er valdið hefur tjóni. Við það mat kemur staða viðkomandi hluthafa til skoðunar. Ef um er að ræða ráðandi hluthafa má jafnvel ætla að hann hefði mátt átta sig á aðstæðum sem kynnu að fela í sér misnotkun og baki honum þar af leiðandi skaðabótaskyldu, ólíkt því sem ætti við í tilviki annarra hluthafa.[10]

Þegar hlutafélag eða einkahlutafélag á svo stóran hluta hlutafjár í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi að hið fyrrnefnda fer með meirihluta atkvæða í því síðarnefnda telst fyrrnefnda félagið móðurfélag en hið síðarnefnda dótturfélag, sbr. 2. gr. hfl. og 2. gr. ehfl.[11] Hugsanlegt er að dótturfélag verði tekið til gjaldþrotaskipta vegna ákvarðana sem teknar hafa verið af móðurfélagi þess. Eins er hugsanlegt að móðurfélag grípi til ráðstafana, áður en til gjaldþrotaskipta dótturfélags kemur, sem eru til þess fallnar að skerða þær eignir sem annars rynnu til þrotabús dótturfélagsins. Þannig kann móðurfélag að grípa til þess ráðs að færa eignir úr dótturfélagi til sín eða annarra tengdra félaga eða aðila gegn óeðlilegu endurgjaldi. Af áðurnefndu eðli sambands móðurfélags og dótturfélags leiðir að líkur standa til þess að móðurfélag hafi beitt ráðandi hlut sínum í dótturfélaginu til þess að koma slíkum ráðstöfunum í kring.[12]

Aðstæður kunna einnig að vera með þeim hætti að formleg samstæðutengsl séu ekki til staðar en tengsl félaga séu engu að síður afar náin. Slík staða getur til að mynda verið fyrir hendi þegar hlutafélag eða einkahlutafélag er stór hluthafi í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi án þess að teljast móðurfélag þess. Náin stjórnunar- og eignatengsl milli tveggja félaga geta einnig orðið þess valdandi að annað þeirra fari í raun með stjórn hins.[13] Erfitt er að svara því með almennum hætti hvenær félag fer raunverulega með stjórn annars félags ef samstæðutengsl eru ekki þeirra á milli. Er hér fremur um að ræða atriði sem færa þarf sönnur á í hverju einstöku máli með tilliti til atvika og aðstæðna hverju sinni. Við mat á því hvort unnt sé að byggja skaðabótaábyrgð á 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. er eftir sem áður lykilatriði að staðreyna hvort tjónvaldur hafi verið hluthafi þess félags er varð fyrir tjóni. Ef sú er ekki raunin verður skaðabótaábyrgð ekki reist á fyrrnefndum ákvæðum.

Í H 292/2003 krafðist þrotabú TL ehf.[14] skaðabóta úr hendi TV ehf. og H hf. á grundvelli 134. gr. hfl., 108. gr. ehfl. og sakarreglunnar. Af hálfu þrotabús TL ehf. var því haldið fram að TV ehf. og H hf. hefðu valdið TL ehf. verulegu fjártjóni með því að hafa tekið til sín öll verðmæti félagsins og skilið kröfuhafa eftir með eignalaust bú. Þegar atvik málsins áttu sér stað voru TL ehf. og H hf. í eigu TV ehf. Var TV ehf. samkvæmt þessu móðurfélag TL ehf. og H hf., sbr. 1. mgr. 2. gr. ehfl. Nánar verður fjallað um skaðabótaskyldu H hf. gagnvart þrotabúi TL ehf. í næsta kafla.

Gagnvart TV ehf. byggði þrotabú TL ehf. m.a. á því að skilyrði til úthlutunar fjármuna til hluthafa samkvæmt ákvæðum XII. kafla hfl. og ehfl. hefðu ekki verið uppfyllt. Byggði þrotabú TL ehf. einnig á því að TV ehf. hefði ráðstafað umræddum fjármunum í skjóli yfirburðavalds samkvæmt X. kafla hfl. og ehfl. og brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn 76. og 95. gr. hfl. Um skaðabótaskyldu TV ehf. sagði m.a. í forsendum Hæstaréttar:

Svo sem áður var getið var [TV ehf.] móðurfélag hins gjaldþrota félags. Verður lagt til grundvallar að stjórn síðarnefnda félagsins hafi ekki verið unnt að ráðstafa eignum þess í svo ríkum mæli sem gert var án þess að það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar [TV ehf.]. Af skýrslum tveggja stjórnarmanna [TV ehf.] hjá skiptastjóra og fyrir dómi verður heldur ekkert annað ráðið en að sú hafi verið raunin. Breytir þá engu að ráðstöfun eignanna var ekki gerð móðurfélaginu sjálfu til hagsbóta heldur öðru dótturfélagi þess, stefnda Húsasmiðjunni hf. Voru engin skilyrði til þess að eigandi Teppalands hf. gæti tekið verðmætin út úr félaginu á grundvelli VII. eða XII. kafla laga nr. 2/1995 eða sambærilegra ákvæða í lögum nr. 138/1994 og engin formleg ákvörðun var heldur tekin í þá veru. Er niðurstaðan af því, sem að framan greinir sú, að þessi stefndi er skaðabótaskyldur gagnvart áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994. Almennar skaðabótareglur leiða til sömu niðurstöðu. (áherslubr. höf.)

Skaðabótaskylda TV ehf. var byggð á 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var félagið móðurfélag TL ehf. og þar með hluthafi þess. Í forsendum Hæstaréttar er sérstaklega tekið fram að almennar reglur skaðabótaréttar myndu leiða til sömu niðurstöðu. Hlutlæg skilyrði 2. mgr. 108. gr. ehfl. voru uppfyllt þar sem skilyrði til úthlutunar verðmæta samkvæmt VII. og XII. kafla hfl. og sambærilegra ákvæða ehfl. voru ekki uppfyllt. Þá voru formskilyrði fyrir úthlutun verðmæta heldur ekki uppfyllt. Við mat á saknæmi lagði Hæstiréttur síðan til grundvallar að stjórn TL ehf. hefði ekki getað ráðstafað fjármunum sínum með þeim hætti sem gert var án þess það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar TV ehf. Hæstiréttur tekur ekki sérstaklega fram hvort um ásetning eða stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða. Að mati höfundar bendir orðalagið til þess að tjóninu hafi verið valdið af ásetningi. Engu var talið breyta þó ráðstöfun fjármunanna hafi ekki verið gerð til hagsbóta TV ehf. heldur H hf. Er sú niðurstaða í samræmi við orðalag 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda er þar ekki gerður áskilnaður um auðgun tjónvalds.

3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi

Sú staða kann að vera fyrir hendi að tjónvaldur hafi ekki verið hluthafi í félagi sem tekið hefur verið til gjaldþrotaskipta en hafi engu að síður verið í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku og rekstur félagsins. Við þær aðstæður vaknar sú spurning hvort viðkomandi kunni að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem hann hefur valdið því. Í þessum kafla verður fjallað um skaðabótaskyldu annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið því.

Í áðurnefndum H 292/2003 hafði þrotabú TL ehf. ekki aðeins uppi kröfu á hendur TV ehf., sem hafði verið móðurfélag TL ehf., heldur einnig H hf., sem hafði verið systurfélag TL ehf. Hæstiréttur féllst á skaðabótaskyldu H hf. sem byggð var á því að H hf. hefði ásamt TV ehf. farið með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf. Af bréfum sem lögð höfðu verið fram í málinu mátti ráða að H hf. hefði stjórnað samningaviðræðum um kaup á TL hf. og komið fram sem væntanlegur kaupandi í viðræðunum. Bréfin voru undirrituð af stjórnarformanni H hf. sem jafnframt sat í stjórn TV ehf. Ákvörðun um að gera kaupin í nafni TV ehf. var ekki tekin fyrr en skömmu áður en þau fóru fram. Taldi Hæstiréttur að stjórnarformaður TL ehf. hefði notið takmarkaðs sjálfstæðis gagnvart H hf. um töku ákvarðana með jafnræði kröfuhafa að leiðarljósi þegar sýnt mátti vera að í erfiðleika stefndi. Þá átti annar stjórnarmaður sem einnig var framkvæmdastjóri TL ehf. jafnframt sæti í stjórnum bæði TV ehf. og H hf. Um þetta sagði Hæstiréttur:

Voru allir þræðir þannig í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Er ekki varhugavert að leggja til grundvallar niðurstöðu að báðir stefndu [TV ehf. og H hf.] hafi haft raunveruleg yfirráð yfir Teppalandi hf. og að ákvæði 3. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1995 taki til stefnda Húsasmiðjunnar hf. sem móðurfélags Teppalands hf. […] Stuðluðu stefndu [TV ehf. og H hf.] að því í sameiningu að eignir dótturfélags þeirra gengju að verulegu leyti til Húsasmiðjunnar hf. og báru um leið fyrir borð hagsmuni annarra kröfuhafa. Ber stefndi Húsasmiðjan hf. skaðabótaábyrgð samkvæmt almennum skaðabótareglum á tjóni, sem áfrýjandi [þrotabú TL rúllna ehf.] varð fyrir af þeim sökum. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum forsendum Hæstaréttar má ráða að skaðabótaskylda H hf. hafi byggt á almennum reglum skaðabótaréttar. Þrátt fyrir að hafa ekki verið hluthafi TL ehf. hafði H hf. engu að síður yfirráð yfir hinu fyrrnefnda félagi vegna náinna stjórnunar- og eignatengsla sem rakin eru að ofan. Taldi Hæstiréttur að tengslin væru svo náin að allir þræðir hafi verið í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Því hefðu TV ehf. og H hf. farið saman með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf.

Hér vísast einnig til L 362/2018. Í málinu krafðist þrotabú B ehf.[15] skaðabóta óskipt úr hendi H, Á ehf. og B Ltd. vegna sölu á þyrlu sem hafði verið í eigu B ehf. til félagsins B Ltd. H hafði verið sakfelldur fyrir umboðssvik í H 452/2016 vegna sölu B ehf. á þyrlunni til B Ltd. H hafði verið eini eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar, og sömuleiðis eini eigandi Á ehf., móðurfélags B ehf., seljanda þyrlunnar.

Í dómi Landsréttar var talið að sú ráðstöfun sem H hafði komið til leiðar, persónulega og í gegnum einkahlutafélög sín, hefði valdið B ehf. tjóni enda hefði ekkert endurgjald komið fyrir þyrluna. Skaðabótaábyrgð H var byggð á sakarreglunni og var hann talinn hafa valdið B hf. tjóni með saknæmum, ólögmætum og refsiverðum hætti. Um yfirráð H yfir félögunum og aðkomu hans að ráðstöfuninni sagði eftirfarandi í forsendum dóms héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti:

Samkvæmt því, sem rakið hefur verið, var stefndi Hermann Eyjólfsson eini eigandi stefnda Árnýjar ehf., en það félag átti allt hlutafé í B 230 hf. þegar þyrlunni var ráðstafað með afsalinu 3. nóvember 2009. Stefndi Hermann var eini eigandi Birken Ltd., sem keypti þyrluna. Samkvæmt því er ljóst að ótvíræð eignatengsl voru milli stefnda Árnýjar ehf. og stefnda Birken Ltd. Stefndi Hermann átti aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins og nýtti til þess eignarráð sín og yfirráð yfir stefnda Árnýju ehf. og gaf fyrirmæli um viðskiptin, sbr. framburð A hjá skiptastjóra, sem hann staðfesti í vitnaskýrslu sinni við aðalmeðferð máls þessa. Með vísan til þessa verður að telja að stefndi Hermann Eyjólfsson hafi verið í raunverulegri aðstöðu til að taka ákvörðun um viðskiptin þótt hann gegndi engri formlegri stöðu hjá B 230 hf. (áherslubr. höf.)

Framangreind umfjöllun er að mörgu leyti sambærileg forsendum Hæstaréttar í H 292/2003, sem áður hefur verið fjallað um. Þannig virðist lykilatriðið við mat á skaðabótaskyldu tjónvalds sem ekki var hluthafi vera að staðreyna raunveruleg yfirráð hans eða aðstöðu til þess að taka ákvörðun sem veldur tjóni. Þrátt fyrir að H hafi ekki verið hluthafi B ehf. var hann engu að síður talinn hafa haft aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins. H var eini eigandi Á ehf. sem síðan var eini eigandi B ehf. þegar sala á þyrlunni fór fram. H var síðan einnig eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar. Samkvæmt þessu voru ótvíræð eignatengsl milli Á ehf. og B Ltd. H var talinn hafa nýtt eignar- og yfirráð sín yfir Á ehf. og gefið fyrirmæli um viðskiptin. Var hann því talinn hafa verið í raunverulegri aðstöðu til þess að taka ákvörðun um þau þó hann hafi hvorki verið hluthafi né gegnt formlegri stöðu hjá B ehf.

Krafa þrotabús B ehf. um skaðabætur úr hendi Á ehf. byggði á sakarreglunni, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Á ehf. var sem fyrr segir móðurfélag B ehf. og mynduðu félögin þannig samstæðu í skilningi 1. mgr. 2. gr. hfl. og 1. mgr. 2. gr. ehfl. Talið var að í gegnum eignarhald sitt á Á ehf. hefði H komið því til leiðar í krafti hlutafjáreignar sinnar í Á ehf. að þyrlunni yrði ráðstafað til B Ltd. Þannig hefði Á ehf. verið óslítandi hlekkur í því að þessi ráðstöfun var með þeim hætti sem raun varð á. Með hliðsjón af þessu var talið að Á ehf. bæri skaðabótaábyrgð á tjóni B ehf. með vísan til sakarreglunnar og 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.

Kröfur þrotabús B ehf. á hendur B Ltd. voru reistar á sakarreglunni og almennri auðgunarreglu. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti kom fram að B Ltd. hefði verið í eigu H og notið alls ágóða af ráðstöfun á þyrlunni. B Ltd. var talið órjúfanlegur hlekkur í ólögmætri háttsemi stefndu sem miðaði að því að ráðstafa þyrlunni án þess að raunverulegt kaupverð hefði verið greitt. Fallist var á skaðabótaskyldu B Ltd. á grundvelli sakarreglunnar þar sem félaginu var með saknæmum og ólögmætum hætti aflað fjárhagslegra hagsmuna á kostnað B ehf. og kröfuhafa félagsins. Samkvæmt þessu er ljóst að viðtakandi fjármuna kann að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi á grundvelli sakarreglunnar hafi hann verið órjúfanlegur hlekkur ráðstöfunar og notið fjárhagslegs ávinnings af henni.

Í L 155/2018 krafði þrotabú E ehf. SGS, sem hafði verið endanlegur eigandi E ehf., um skaðabætur vegna tjóns sem þrotabúið hafði orðið fyrir vegna greiðslu E ehf. á skuld við E Ltd. Byggði þrotabúið kröfu sína á því að SGS hefði sem endanlegur eigandi E ehf. gefið fyrirmæli um greiðslu skuldar við E Ltd. þrátt fyrir að hafa þá verið grandsamur um ógjaldfærni félagsins. Af þeim sökum bæri hann skaðabótaábyrgð á grundvelli almennu skaðabótareglunnar á því tjóni sem þrotabúið hefði orðið fyrir vegna greiðslu skuldarinnar. Fyrir lá að SGS var eigandi allra hluta í E ehf. og S ehf. í gegnum L ehf. E ehf. hafði annast innflutning og dreifingu hráefnis til S ehf., m.a. frá E Ltd.

Í málinu lágu fyrir milliliðalaus samskipti SGS við FF sem hafði milligöngu um greiðslu skuldarinnar, þar sem sá fyrrnefndi lagði áherslu á að umrædd skuld yrði greidd. FF starfaði sem rekstrarráðgjafi fyrir félagið E ehf. en gegndi hvorki stöðu framkvæmdastjóra né stjórnarmanns. Hafði SGS augljósa viðskiptalega hagsmuni af því uppgjöri í ljósi eignarhalds síns á S ehf. í gegnum eignarhaldsfélagið L ehf. Í forsendum Landsréttar sagði m.a.:

[…] verður lagt til grundvallar að stefndi [SGS] hafi í skjóli eignarhalds síns í EK 1923 ehf. í gegnum Leiti eignarhaldsfélag ehf. með beinum eða óbeinum hætti gefið fyrirmæli í ágúst 2016 um að skuldin við Evron Foods Ltd. yrði greidd. Þótt stefndi [SGS] hafi ekki verið stjórnarmaður í EK 1923 ehf. þegar fyrirmæli voru gefin liggur fyrir að stjórnarmaður félagsins sótti umboð sitt til hans sem eina eiganda félagsins. Samkvæmt því var hann í aðstöðu í skjóli eignarhalds síns til að hafa fyrrgreind áhrif á ákvarðanatöku innan félagsins. (áherslubr. höf.)

Þrátt fyrir að SGS hafi hvorki verið stjórnarmaður né prókúruhafi í E ehf. var talið að hann hefði í krafti eignarhalds síns komið umræddri ráðstöfun til leiðar. Var því fallist á að SGS bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem af hlaust. Skaðabótaskylda SGS var byggð á sakarreglunni en ekki 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var SGS sem fyrr segir ekki hluthafi í E ehf. þó hann hafi verið raunverulegur eigandi í gegnum eignarhald sitt í L ehf. Sótt var um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar en ekki var á það fallist, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12.

4 Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að greina ákvæði 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. til að varpa ljósi á þá aðila sem kunna að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt ákvæðunum gagnvart þrotabúi. Þessi ákvæði bera með sér að hluthöfum er skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins.

Þrotabú getur átt skaðabótakröfu á hendur hluthafa á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Við mat á saknæmi virðist minna þurfa til ef tjónvaldur er móðurfélag, eða ráðandi hluthafi eða eigandi allra hluta, sé um einkahlutafélag að ræða. Ástæðan fyrir þessu er sú að móðurfélag er stöðu sinnar vegna í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku félags fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003.

Af L 362/2018 má ráða að móðurfélag geti einnig orðið skaðabótaskylt ásamt endanlegum eiganda samstæðu verði það talið óslítandi hlekkur ráðstöfunar er olli tjóni.

Þá kann þrotabú að eiga skaðabótakröfu á hendur endanlegum eiganda þar sem hann kann að vera í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanir innan félags. Til viðbótar þurfa skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt sakarreglunni að vera uppfyllt. Sjá í því sambandi L 155/2018 og L 362/2018.

Loks er hugsanlegt að þrotabú geti haft uppi skaðabótakröfu á hendur systurfélagi. Þetta kann að vera í tilvikum þar sem systurfélag hefur farið með raunveruleg yfirráð yfir félaginu fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003. Einnig kemur til greina að systurfélag geti orðið skaðabótaskylt sem viðtakandi fjármuna úr félagi fyrir gjaldþrot. Vísast í þessu sambandi til dóms L 362/2018.


Heimildaskrá

Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“. Stefánsbók. Rit til heiðurs Stefáni Má Stefánssyni. Reykjavík 2018.
Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“. Tímarit Lögréttu, 15. tbl. 2019, bls. 1-30.
Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I. Reykjavík 2015.
Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk – en studie av asl./asal. § 5-21 og uskrevne misbruksprinsipper. Bergen 2005.
Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“. Afmælisrit. Viðar Már Matthíasson sextugur. Reykjavík 2014.
Jan Hellner og Marcus Radetzki: Skadeståndsrätt. Stokkhólmur 2014.
Skýrsla Lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum 30. september 2009.
Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur. Reykjavík 2013.
Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1982.
Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2011.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1987:1031
H 292/2003
H 452/2016
H 325/2017

Dómar Landsréttar
L 155/2018
L 362/2018

Ákvarðanir Hæstaréttar
Ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12


[1] Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur (1982), bls. 152-153; Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 65.
[2] Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“ (2018), bls. 3.
[3] Sjá umfjöllun um önnur úrræði þrotabús t.d. í: Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“ (2019), bls. 1-30.
[4] Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 75.
[5] Þegar vísað er til hfl. er einnig vísað til ehfl., nema annað sé tekið fram.
[6] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I (2015), bls. 93.
[7] Sjá til hliðsjónar H 292/2003.
[8] Alþt. 1977-78, A-deild, þskj. 51 – 49. mál.
[9] Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“ (2014), bls. 179-198. Sjá einnig: Skýrsla lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum (2009), bls. 76-78.
[10] Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk (2005), bls. 371.
[11] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 387.
[12] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[13] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[14] Félagið var áður hlutafélagið Teppaland hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.
[15] Félagið var áður hlutafélagið B 230 hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.

Er dómstólum heimilt að breyta stjórnvaldsákvörðunum með íþyngjandi hætti? Nokkur orð um dóm Landsréttar í máli nr. 490/2018

Eftir Víði Smára Petersen, hrl., LL.M. og aðjúnkt við lagadeild Háskóla Íslands*[1]

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Stutt um endurskoðunarvald dómstóla
3 Málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins
4 Álitaefnin sem Hæstiréttur kann að standa frammi fyrir
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Landsréttar í máli nr. 490/2018 og því velt upp hvort rétturinn hafi við endurskoðun á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála farið út fyrir þau mörk sem leiða af 2. og 60. gr. stjórnarskrárinnar með því að hækka verulega sekt sem nefndin hafði lagt á.

Abstract

In this article I review a recent opinion by the Icelandic Court of Appeals in case No 490/2018 and discuss whether the court went beyond the limits of judicial review prescribed in the Icelandic constitution, by substantially raising a fine decided by the Competition Appeals Committee.


1 Inngangur

Hinn 14. júní 2019 gekk í Landsrétti dómur í máli nr. 490/2018 þar sem úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 var „breytt“ þannig að Norvik hf. var gert að greiða 325 milljón króna sekt í ríkissjóð, en með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafði sektin verið ákveðin 65 milljón krónur. Landsréttur fimmfaldaði þannig þá sekt sem ákveðin hafði verið af áfrýjunarnefndinni.

Í þessum greinarstúf verður fjallað um hvort þessi breyting á úrskurði áfrýjunarnefndar rúmist innan endurskoðunarvalds dómstóla samkvæmt 2. og 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Ekki verður í greininni fjallað um skýringu á samkeppnislögum nr. 44/2005 eða öðrum þeim lagaákvæðum sem á reyndi við meðferð málsins. Lesandinn þarf því eingöngu að vera meðvitaður um þær staðreyndir að um var að ræða mál sem varðaði meint ólögmætt samráð Húsasmiðjunnar ehf. og Byko ehf. (Norvik hf. er móðurfélag Byko ehf.). Samkeppniseftirlitið taldi að fyrirtækin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og lagði 650 milljón króna stjórnvaldssekt á Norvik hf. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst í meginatriðum að sömu niðurstöðu um brot gegn samkeppnislögum en taldi að Samkeppniseftirlitið hefði dregið of víðtækar ályktanir miðað við gögn málsins. Sektin var því lækkuð niður í 65 milljón krónur. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur var sektin hækkuð í 400 milljón krónur, en Landsréttur komst að þeirri niðurstöðu að sektin væri hæfilega ákveðin 325 milljón krónur, eins og áður greinir. Hæstiréttur Íslands hefur veitt áfrýjunarleyfi í umræddu máli, sbr. ákvörðun réttarins 12. ágúst 2019 í máli nr. 2019-224, og er málflutningur fyrirhugaður 20. mars 2020.[2]

2 Stutt um endurskoðunarvald dómstóla

Í 1. mgr. 60. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að dómendur skeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Þá er einstaklingum og lögaðilum í 70. gr. stjórnarskrárinnar tryggður réttur til aðgangs að dómstólum, en í ákvæðinu segir að öllum beri réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í þessum ákvæðum felst að einstaklingar og lögaðilar geta skotið ákvörðunum og athöfnum stjórnvalda til dómstóla og freistað þess að fá þeim hnekkt. Af réttarframkvæmd er ljóst að endurskoðunarvald dómstóla er afar rúmt og má segja að fátt sé dómstólum óviðkomandi.[3] Dómstólar endurskoða bæði hvort réttum efnis- og formreglum hafi verið fylgt við töku viðkomandi ákvörðunar.

Mikilvægt er á hinn bóginn að átta sig á því að dómstólar endurskoða aðeins stjórnvaldsákvarðanir og geta að meginreglu ógilt þær ef þeim er áfátt að formi eða efni til, en af þrískiptingu ríkisvaldsins, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar, leiðir að almennt er ekki á færi dómstóla að taka nýjar ákvarðanir um málefni sem stjórnvöldum eru falin með lögum í stað stjórnvaldsákvarðana sem ógiltar kunna að verða með dómi, eins og komist er að orði í Hrd. 19. júlí 2010 (436/2010) (Aðalskipulag Flóahrepps).[4] Í dæmaskyni má nefna að í Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017) (Landsréttur – formhluti) var þetta orðað þannig að í ljósi 2. gr. stjórnarskrárinnar væri það ekki „á valdi dómstóla að ákveða hverja skuli skipa í embætti dómara við Landsrétt.“ Þá kom fram í Hrd. 19. maí 2016 (327/2016) (Svertingsstaðir) að það væri ekki aðeins í andstöðu við 2. gr. stjórnarskrárinnar að dómstólar tækju ákvarðanir sem heyrðu undir stjórnvöld heldur væri einnig um að ræða sakarefni sem væri undanþegið lögsögu dómstóla samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Nýlega reyndi, með fróðlegum hætti, á það hver takmörkin væru á endurskoðunarvaldi dómstóla gagnvart ákvörðunum stjórnvalda, sbr. eftirfarandi dóm:

Hrd. 6. desember 2018 (857/2017) (Zoe). Í málinu krafðist ónefnd stúlka þess að felldur yrði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar í tilteknu máli og viðurkennt að hún mætti bera eiginnafnið Zoe. Í úrskurði mannanafnanefndar var lagt til grundvallar að nafnið Zoe væri hvorki ritað eftir almennum ritreglum íslensks máls þar sem bókstafurinn „z“ væri ekki notaður í íslenskri starfsetningu né að ritháttur nafnsins hefði öðlast hefð hér á landi og væri því í andstöðu við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um rithátt eiginnafns. Hæstiréttur taldi að þar sem mannanafnanefnd vék í engu að öðrum skilyrðum viðkomandi lagaákvæðis gætu þau ekki komið til athugunar, svo sem hvort stafsetning nafnsins að öðru leyti væri í lagi, hvort eða hvernig það gæti tekið íslenska eignarfallsendingu og hvort það bryti í bága við íslenskt málkerfi. Rétturinn færði að því búnu rök fyrir því að grunnforsenda mannanafnanefndar um að ekki mætti rita nöfn með bókstafnum „z“ væri röng, enda hefði sérstaklega verið tekið fram í auglýsingu nr. 132/1974 um íslenska stafsetningu að rita mætti sérnöfn af erlendum uppruna með „z“. Var þegar af þeirri ástæðu fallist á ógildingarkröfu ónefndu stúlkunnar. Á hinn bóginn var því hafnað að viðurkennt yrði að stúlkan mætti bera eiginnafnið Zoe, enda væri ekki á grundvelli þagnarinnar einnar hægt að leggja til grundvallar að mannanafnanefnd hafi talið önnur skilyrði viðkomandi lagaákvæðis uppfyllt.

Af dóminum má ljóst vera að Hæstiréttur tekur ekki afstöðu til skilyrða eða sjónarmiða sem viðkomandi stjórnvald var þögult um. Dómstólar munu því veigra sér við því að fara út fyrir þau efnislegu mörk sem viðkomandi stjórnvald hefur sett í niðurstöðu sinni. Ástæðan fyrir þessari afstöðu dómstóla er fyrst og fremst sú að dómstólar væru að öðrum kosti að fara inn á svið framkvæmdarvaldsins í andstöðu við 2. gr. stjórnarskrárinnar.[5] Í því sambandi má nefna að ógilding stjórnvaldsákvörðunar þarf ekki að þýða að stjórnvaldi beri að taka aðra ákvörðun en tekin var í upphafi. Ef stjórnvaldsákvörðun er til dæmis ógilt vegna þess að stjórnvald braut gegn rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, getur það skoðað málið á nýjan leik og tekið efnislega sambærilega ákvörðun og í upphafi, að því gefnu að sjálfsögðu að fullnægjandi rannsókn styðji þá niðurstöðu.[6]

Undantekningar finnast í dómaframkvæmd frá þeirri meginreglu að dómstólar taki ekki nýjar ákvarðanir um málefni sem stjórnvöldum eru falin með lögum. Á það einkum við í þeim tilvikum þegar stjórnvald hefur ekkert svigrúm til mats við skýringu á hlutaðeigandi lagaákvæði. Er þetta orðað með eftirfarandi hætti í Hrd. 2. júní 2016 (595/2015) (tekjutengdar greiðslur): „[…] dómstólar [geta] kveðið á um athafnaskyldu stjórnvalds, svo sem skyldu til að inna af hendi greiðslu, að því tilskildu að stjórnvaldinu hafi verið falið að taka slíka ákvörðun á grundvelli laga þar sem ýmist er ekki svigrúm til mats eða óumdeilt er að ákvæði þeirra hafi verið skýrð á tiltekinn hátt í framkvæmd.“ Sama niðurstaða var í Hrd. 21. júní 2017 (334/2017) (fóstursamningur) og Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017) (Landsréttur – formhluti).[7]

Þessu til viðbótar verður að nefna að í Hrd. 4. febrúar 2016 (277/2015) (olíusamráðsmál) kom fram að dómstólar færu með „óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiðir af forræði aðila á sakarefninu.“ Þá sagði jafnframt að dómstólar ættu ekki einungis að meta hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektir styddist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur væri dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt teldist hæfileg. Þótt ekki sé sérstaklega vikið að því í dóminum leiðir af fyrrgreindri dómaframkvæmd að endurskoðunarvald dómstóla gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda getur einnig verið takmarkað vegna ákvæða stjórnarskrár og þeirra almennu reglna sem gilda um endurskoðunarvald dómstóla og takmörk þess.

3 Málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins

Meginreglan er sú að lægra sett stjórnvald getur ekki stefnt æðra settu stjórnvaldi til ógildingar á úrskurði þess nema fyrir því sé skýr lagaheimild.[8] Sjá t.d. Hrd. 1998, bls. 2821 (Samkeppnisráð). Í 1. málslið 1. mgr. 41. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 er mælt fyrir um undantekningu frá þessari reglu, en þar segir (áhersla höfundar):

Nú vill aðili, þ.m.t. Samkeppniseftirlitið, ekki una úrskurði afrýjunarnefndar og getur hann þá höfðað mál til ógildingar hans fyrir dómstólum.

Ef ákvæðið er lesið eftir orðanna hljóðan virðist ljóst að málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins sé bundin við að krefjast ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar. Þar sem fyrrgreind málsóknarheimild er undantekning frá meginreglunni um að lægra sett stjórnvöld geti ekki borið úrskurði æðra settra stjórnvalda undir dómstóla verður að skýra hana þröngt. Athygli vekur að Samkeppniseftirlitið hefur í a.m.k. tvígang gert þá kröfu fyrir dómi að sektir sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafði ákvarðaðar yrðu hækkaðar. Annars vegar í Hrd. 9. október 2014 (111/2014) (Vífilfell) þar sem krafa eftirlitsins um hækkun sektarinnar kom ekki til skoðunar þar sem fallist var á ógildingarkröfu Vífilfells hf. og hins vegar í fyrrgreindum dómi Landsréttar frá 14. júní 2019 í máli nr. 490/2018 þar sem Landsréttur hækkaði sekt sem áfrýjunarnefndin hafði ákveðið.

4 Álitaefnin sem Hæstiréttur kann að standa frammi fyrir

Í landsréttarmálinu nr. 490/2018 gerði Samkeppniseftirlitið kröfu um að Norvik hf. yrði „gert að greiða 650.000.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð“ og að ógilt yrði sektarákvæðið í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Ef Hæstiréttur tekur undir málatilbúnað Samkeppniseftirlitsins stendur rétturinn frammi fyrir tveimur álitaefnum. Annars vegar hvort eftirlitið geti, í samræmi við orðalag 41. gr. samkeppnislaga, einungis krafistógildingar á úrskurði nefndarinnar. Alls óvíst er hvort krafa um hækkun sektar rúmist innan þessarar heimildar og eru ekki færð rök fyrir því í dómi Landsréttar. Þá er ekki hægt að líta svo á að Hæstiréttur hafi tekið afstöðu til þessa álitaefnis í áðurnefndum Hrd. 9. október 2014 (111/2014) (Vífilfell), enda kom krafa um hækkun sektarinnar ekki til skoðunar fyrir réttinum. Var raunar sérstaklega tekið fram í dóminum að í ljósi þess að fallist hefði verið á ógildingarkröfu Vífilfells væri „ekki þörf á að taka frekari afstöðu“ til krafna Samkeppniseftirlitsins. Hins vegar hvort eðlilegt sé, í ljósi þrígreiningar ríkisvaldsins, að dómstólar „breyti“ ákvörðun nefndarinnar með íþyngjandi hætti. Dómstólar hafa talið sér heimilt að lækka sektir til hagsbóta fyrir einstaklinga og fyrirtæki, sbr. til dæmis Hrd. 9. febrúar 2012 (205/2011) (Icelandair). Breyting til hækkunar er hins vegar af öðrum toga og getur t.d. vart talist rúmast innan þeirrar stjórnvaldsákvörðunar sem til umfjöllunar er líkt og ef um lækkun sektar væri að ræða. Þvert á móti er í slíkum tilvikum farið út fyrir efnisleg mörk ákvörðunarinnar. Þá verður ekki séð að undantekningar frá meginreglunni um að dómstólar taki ekki nýjar stjórnvaldsákvarðanir geti átt við í þessu tilviki, enda ljóst að stjórnvöld hafa talsvert svigrúm við mat á hæfilegri sektarfjárhæð og eru margvísleg atriði sem geta haft áhrif á þá niðurstöðu.

Ef Hæstiréttur telur að sektin hafi verið ákveðin of lág í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar kann að vera eðlilegra í ljósi framangreindra meginreglna að ógilda sektarákvæðið í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og gefa þannig nefndinni kost á að komast að annarri niðurstöðu um sektarfjárhæðina. Hæstiréttur gæti í forsendum sínum tiltekið atriði sem nefndinni bæri að hafa til hliðsjónar við mat á því hver hæfileg sekt gæti orðið. Um sambærilegt tilvik, sem þó varðaði annars konar annmarka á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, má til hliðsjónar nefna Hrd. 1. desember 2011 (116/2011) (Vélar og verkfæri).


Heimildaskrá

Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana. Fjölrit til kennslu, útgáfuárs ekki getið.
Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 163-192.
Hafsteinn Þór Hauksson, Kjartan Bjarni Björgvinsson og Ólafur Jóhannes Einarsson. Stjórnsýsluréttur – fjölrit. Endurskoðun á stjórnvaldsákvörðun. Reykjavík 2016.
Jóna Björk Helgadóttir: „Samkeppnismál fyrir dómstólum“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 275-300.
Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðunarvald dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2008, bls. 261-302.
Ragnhildur Helgadóttir: „Vald dómstóla til að endurskoða stjórnvaldsákvarðanir“. Tímarit lögfræðinga, 1. tbl. 2005, bls. 99-112.
Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“, Tímarit Lögréttu, 1. hefti 2005, bls. 23-41.
Trausti Fannar Valsson: „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 451-474.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 6. desember 2018 (857/2017)
Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017)
Hrd. 21. júní 2017 (334/2017)
Hrd. 2. júní 2016 (595/2015)
Hrd. 19. maí 2016 (327/2016)
Hrd. 4. febrúar 2016 (277/2015)
Hrd. 9. október 2014 (111/2014)
Hrd. 9. febrúar 2012 (205/2011)
Hrd. 1. desember 2011 (116/2011)
Hrd. 19. júlí 2010 (436/2010)
Hrd. 22. september 1998 (297/1998)

Dómar Landsréttar
Lrd. 14. júní 2019 (490/2018)

Úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála
ÚÁS frá 28. september 2015 (6/2015)


Eftirmálsgreinar

[1] Rétt er að taka fram að höfundur er lögmaður Mjólkursamsölunnar í máli sem rekið er gegn Samkeppniseftirlitinu fyrir Landsrétti, sbr. mál nr. 516/2018, en málið var flutt 28. febrúar sl. Í málinu reynir á sambærileg álitaefni og hér eru til umfjöllunar. Mikilvægt er að lesandinn hafi þetta í huga við lestur greinarinnar.
2] Um dóminn er einnig fjallað, en þó í öðru samhengi, í grein Jónu Bjarkar Helgadóttur „Samkeppnismál fyrir dómstólum“ (2020), bls. 286-292.
[3] Sjá nánar um endurskoðun stjórnvaldsákvarðana Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“ (2008), bls. 261-302 og Hafsteinn Þór Hauksson o.fl.: Stjórnsýsluréttur – fjölrit. Endurskoðun á stjórnvaldsákvörðun (2016), bls. 1-8 og 40-72. Sjá einnig Ragnhildur Helgadóttir: „Vald dómstóla til að endurskoða stjórnvaldsákvarðanir“ (2005), einkum bls. 111-112 og Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“ (2020), bls. 165.
[4] Sjá einnig Hrd. 11. apríl 2011 (187/2011) (HOB-vín) og Hrd. 16. mars 2017 (85/2017) (endurupptaka Al-Thani máls). Sjá einnig fræðilega umfjöllun sem benti í sömu átt en birtist áður en umræddir dómar féllu, Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“ (2005), bls. 70-72.
[5] Trausti Fannar Valsson orðar þetta þannig í grein sinni „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“ (2020), bls. 457, að ef dómstólar tækju nýja eða breytta ákvörðun í stað stjórnvalds væru dómstólar að ganga inn á verksvið framkvæmdarvaldsins og taka að sér „að framkvæma lögin í stað þess að dæma á grundvelli laga.“
[6] Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana (fjölrit, útgáfuárs ekki getið), bls. 58-59.
[7] Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“ (2020), bls. 170-171 og Trausti Fannar Valsson: „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“ (2020), bls. 458-459. Sjá einnig fræðilega umfjöllun sem benti í sömu átt en birtist áður en umræddir dómar féllu, Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“ (2005), bls. 83.
[8] Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“ (2008), bls. 28-29.

Fær um að ferðast? Innlit í dóm Evrópudómstólsins í máli C-578/16 C.K. o.fl. gegn Slóveníu

Eftir Ómar Berg Rúnarsson, lögfræðing, LL.M., hjá Eftirlitsstofnun EFTA

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Nokkur almenn atriði og forsaga dómsins
3 Aðdragandi í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu
4 Dómur Evrópudómstólsins
5 Ályktanir um dóminn
6 Hefur dómurinn þýðingu fyrir íslenskan rétt?
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í greininni er fjallað stuttlega um dóm Evrópudómstólsins í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127. Í dóminum er að finna nokkur mikilvæg sjónarmið sem Evrópudómstóllinn brýndi fyrir aðildarríkjum ESB, sem öll taka þátt í Dyflinnarsamstarfinu, að huga að við flutninga á alvarlega veikum umsækjendum um alþjóðlega vernd. Í dóminum reyndi m.a. á túlkun á 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi.

Tekið er stuttlega til skoðunar hvort dómurinn hafi þýðingu fyrir íslenskan rétt, en áðurnefndur sáttmáli hefur ekki gildi á Íslandi. Íslenska ríkið tekur þó þátt í bæði Schengen og Dyflinnarsamstarfinu og er einnig bundið af MSE. Í þessu samhengi er einnig bent á að bæði Hæstiréttur Íslands og kærunefnd útlendingamála hafa áður vísað til dómafordæma Evrópudómstólsins um túlkun á Dyflinnarreglugerðunum.

Abstract

This article briefly discusses the ruling of the Court of Justice of the European Union in the Judgement of 16. February 2017, PPU – C.K. and Others, C-578/16, EU:C:2017:127. According to the CJEU, the Member States of the EU are obliged to take the necessary precautions when transferring mentally or physically ill applicants for international protection under the Dublin system. In the judgment the CJEU interpreted Article 4 of the EU Charter of Fundamental Rights.

The Icelandic State participates in the Dublin system (on the basis of Schengen) and is also a contracting party to the ECHR. Yet, Iceland is not an EU member state and is not bound by the Charter. In this light, the possible impact of C.K. and Others for the Icelandic legal order is briefly explored. It is also noted that the Icelandic Supreme Court and the Immigration Appeals Board have previously cited the CJEU case-law regarding the Dublin regulations.


1 Inngangur

Árið 2017 kvað Evrópudómstóllinn upp athygliverðan dóm í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127.[1] Málið varðaði C.K., umsækjanda um alþjóðlega vernd í Slóveníu sem var barnshafandi á meðan málsmeðferð hennar stóð yfir skv. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir vísað til sem „Dyflinnarreglugerðin III“ eða „DRR III“).[2] Í kjölfar fæðingar barnsins kvaðst hún hafa glímt við alvarleg andleg veikindi sem læknisvottorð hafi borið vitni um. Fyrir slóvenskum dómstólum tefldi C.K. fram þeim rökum að þar sem fyrirhugaður flutningur hennar til viðtökuríkis, Króatíu, myndi hafa neikvæð áhrif á heilsufar hennar væri flutningurinn ekki forsvaranlegur.

Í dómi Evrópudómstólsins reyndi m.a. á túlkun á 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi sem kveður m.a. á um að enginn maður skuli sæta ómannlegri eða vanvirðandi meðferð. Fjallað verður nánar um dóminn hér að neðan en í honum er að finna mikilvæg sjónarmið varðandi flutninga í Dyflinnarmálum á umsækjendum sem glíma við alvarleg veikindi. Þá verður skoðað stuttlega hvort dómurinn hafi þýðingu fyrir íslenskan rétt en íslenska ríkið tekur þátt í Dyflinnarsamstarfinu. Kærunefnd útlendingamála hefur vísað til dómsins í nokkrum úrskurðum.[3]

2 Nokkur almenn atriði og forsaga dómsins

Dyflinnarreglugerðin III byggist á því meginfyrirkomulagi að almennt eigi einungis eitt þátttökuríki Dyflinnarsamstarfsins (öll aðildarríki ESB ásamt Íslandi, Noregi, Liechtenstein og Sviss) að taka umsókn umsækjanda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Þetta kemur fram í 1. mgr. 3. gr. DRR III. Til að finna út hvaða ríki það er sem ber ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar er beitt tilteknum viðmiðum í ákveðinni forgangsröð, sbr. 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 7. gr. DRR III.

Þessi viðmið, sem t.d. varða fylgdarlaus, ólögráða börn, útgáfu vegabréfsáritana o.fl., er að finna í III. kafla reglugerðarinnar. Þegar búið er finna út hvaða ríki það er sem ber ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar samkvæmt viðmiðunum og það ríki hefur gengist við þeirri ábyrgð er sá umsækjandi sem um ræðir almennt fluttur til þess ríkis. Í reglugerðinni er kveðið nánar á um hvernig að þessu skuli staðið, sbr. ákvæði í V. og VI. kafla og reglugerð framkvæmdastjórnar ESB nr. 1560/2003, með síðari breytingum.[4]

Framangreint felur í sér meginfyrirkomulag Dyflinnarsamstarfsins. Frá því má þó finna viss frávik. Þannig er að finna reglu í 1. mgr. 17. gr. DRR III um að aðildarríki sé heimilt, upp á eigin spýtur, að taka umsókn til efnislegrar meðferðar þó það beri ekki slíka ábyrgð samkvæmt viðmiðum III. kafla. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur þetta ákvæði verið túlkað í samræmi við orðalag þess, þ.e. að um sé að ræða heimild fyrir aðildarríkin en ekki skyldu.[5] Annað frávik frá meginfyrirkomulagi Dyflinnarsamstarfsins, sem skiptir jafnframt máli í tengslum við umfjöllun um dóm í máli C.K. o.fl., er 2. mgr. 3. gr. DRR III. Í því ákvæði felst m.a. að aðildarríkin eru skuldbundin til að flytja ekki umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef:

[R]ökstuddar ástæður eru til að ætla að kerfisgallar séu á málsmeðferð umsókna um hæli og á móttökuskilyrðum fyrir umsækjendur í því aðildarríki, sem valda hættu á ómannlegri eða lítillækkandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi […].

Þessi regla 2. mgr. 3. gr. DRR III rekur rætur sínar til dóms Evrópudómstólsins í sameinuðum málum EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865.[6] Í þeim málum komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu á grundvelli túlkunar á 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi að kerfisgalli (e. systemic deficiency) á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki (í þessu tilviki Grikklandi) kæmi í veg fyrir flutning skv. þágildandi Dyflinnarreglugerð nr. 343/2003[7] (hér eftir vísað til sem „Dyflinnarreglugerðin II“ eða „DRR II“):[8]

[T]he Member States, including the national courts, may not transfer an asylum seeker to the ‘Member State responsible’ within the meaning of Regulation No 343/2003 where they cannot be unaware that systemic deficiencies in the asylum procedure and in the reception conditions of asylum seekers in that Member State amount to substantial grounds for believing that the asylum seeker would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter.

Þessi túlkun Evrópudómstólsins á 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi, sem kom fram í gildistíð DRR II, er nú útfærð í 2. mgr. 3. gr. núgildandi DRR III. Með því fyrirkomulagi vaknaði þó m.a. sú spurning hvort kerfisgallar á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki fælu í sér einu undantekninguna frá því að ekki skyldi flytja umsækjanda til viðtökuríkis skv. DRR III eða hvort aðrar og þá víðtækari undantekningar væru til sem eftir atvikum gætu þá fallið undir 4. gr. sáttmála ESB um grundvallaréttindi eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE).[9] Það er m.a. í þessu ljósi sem lesa verður dóm í C.K. o.fl. enda lá fyrir í því máli að aðstæður í viðtökuríki, Króatíu, voru almennt taldar góðar, m.a. af Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og því var enginn kerfisgalli til staðar í því ríki.

3 Aðdragandi í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu

Í stuttu máli má útskýra bakgrunn málsins á þennan veg. Málið varðaði fyrirhugaðan flutning slóvenskra yfirvalda á C.K., sýrlenskum ríkisborgara, maka hennar og nýfæddu barni, frá Slóveníu til Króatíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar III. Við beitingu DRR III höfðu slóvensk yfirvöld aflað tryggingar frá króatískum yfirvöldum þess efnis að C.K. og fjölskyldu hennar yrði útvegað húsnæði við hæfi og heilbrigðisþjónusta þar í landi. Í því ljósi töldu slóvensk yfirvöld forsvaranlegt að flytja fjölskylduna til Króatíu. Fjölskyldan sætti sig þó ekki við þá ákvörðun slóvenskra yfirvalda og fór með málið fyrir dómstóla þar í landi.

Fyrir dómstólum byggðu þau einkum á þeirri málsástæðu að þar sem andlegu heilsufari C.K. væri verulega áfátt, gæti flutningurinn haft alvarleg neikvæð áhrif á heilsu hennar sem og ungabarnsins. Málið fór fyrir nokkur dómstig í Slóveníu, m.a. til stjórnskipunardómstóls (e. Constitutional Court) sem vísaði málinu aftur til meðferðar fyrir Hæstarétti með þeim fyrirmælum að sá dómstóll skyldi taka til skoðunar hvort flutningurinn sem slíkur gæti, í ljósi einstaklingsbundinna aðstæðna C.K., falið í sér brot gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í kjölfarið óskaði Hæstiréttur Slóveníu eftir forúrskurði Evrópudómstólsins.

Meðal annars var leitað eftir svari Evrópudómstólsins við því hvort 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi útilokaði flutning á umsækjanda um alþjóðleg vernd ef flutningurinn fæli í sér ómannlega eða vanvirðandi meðferð, þrátt fyrir að ekki væri til staðar kerfisgalli á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki í skilningi 2. mgr. 3. gr. DRR III. Með öðrum orðum þá var m.a. óskað eftir svari við því hvort i) einungis kerfisgalli skv. 2. mgr. 3. gr. DRR III gæti komið í veg fyrir flutning, eða ii) hvort aðrar og víðtækari ástæður gætu einnig komið til skoðunar sem myndu þá falla undir 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi.

4 Dómur Evrópudómstólsins

Áður en Evrópudómstóllinn kvað upp dóm í málinu lá fyrir álit lögsögumanns Tanchev.[10] Niðurstaða lögsögumannsins var sú að einungis kerfisgallar á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki gætu komið í veg fyrir flutning umsækjanda. Evrópudómstóllinn fylgdi ekki áliti lögsögumannsins og komst að annarri niðurstöðu. Dómstóllinn vísaði m.a. til þess að með DRR III, samanborið við DRR II, hefði verið stefnt að aukinni réttarvernd til handa umsækjendum, m.a. hvað varðaði grundvallarréttindi.[11] Sjónarmið um skilvirkni Dyflinnarsamstarfsins eru því ekki þau einu sem leggja á til grundvallar við framkvæmd þess.

Dómstóllinn tók einnig fram, með vísan til fyrri dómaframkvæmdar, að afleidda löggjöf ESB, líkt og DRR III, þyrfti að túlka og beita í samræmi við sáttmála ESB um grundvallarréttindi.[12] Í þeim efnum væri 4. gr. sáttmálans sem kveður m.a. á um bann við ómannlegri eða vanvirðandi meðferð algild. Við mat á því hvers konar veikindi einstaklinga gætu fallið undir 4. gr. sáttmálans tók Evrópudómstóllinn mið af túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) á 3. gr. MSE sem krefst þess að veikindi nái tilteknu alvarleikastigi.[13] Hvað aðstæður í Króatíu varðaði benti dómstóllinn sérstaklega á að gögn málsins gæfu ekki til kynna að kerfisgalli væri á málsmeðferð eða móttökuaðstæðum þar í landi.[14] Engu að síður tók dómstóllinn fram að (73. og 74. mgr. dómsins):

That said, it cannot be ruled out that the transfer of an asylum seeker whose state of health is particularly serious may, in itself, result, for the person concerned, in a real risk of inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter, irrespective of the quality of the reception and the care available in the Member State responsible for examining his application.

In that context, it must be held that, in circumstances in which the transfer of an asylum seeker with a particularly serious mental or physical illness would result in a real and proven risk of a significant and permanent deterioration in his state of health, that transfer would constitute inhuman and degrading treatment, within the meaning of that article.

Samkvæmt framangreindu getur flutningurinn sjálfur, þegar um er að ræða umsækjanda sem glímir við verulega slæmt heilsufar, leitt til brots gegn 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi, óháð því hvernig aðstæðum í viðtökuríki er háttað. Þetta er því önnur nálgun á 4. gr. sáttmálans en var um að ræða í máli N.S. o.fl. þar sem útgangspunkturinn var kerfisgalli í viðtökuríki. Evrópudómstóllinn fjallaði svo m.a. um þýðingu gagna sem umsækjendur leggja fram um heilsufar sitt, svo sem læknisvottorð, en aðildarríkin verða að taka slík gögn með í reikninginn við mat á því hvort hægt sé að flytja viðkomandi (75. mgr. dómsins):

[…] where an asylum seeker provides, particularly in the context of an effective remedy guaranteed to him by Article 27 of the Dublin III Regulation, objective evidence, such as medical certificates concerning his person, capable of showing the particular seriousness of his state of health and the significant and irreversible consequences to which his transfer might lead, the authorities of the Member State concerned, including its courts, cannot ignore that evidence. They are, on the contrary, under an obligation to assess the risk that such consequences could occur when they decide to transfer the person concerned or, in the case of a court, the legality of a decision to transfer, since the execution of that decision may lead to inhuman or degrading treatment of that person (see, by analogy, judgment of 5 April 2016, Aranyosi and Căldăraru, C‑404/15 and C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, paragraph 88).

Í þessu samhengi tiltók Evrópudómstóllinn jafnframt að hlutverk stjórnvalda væri fólgið í því að eyða öllum alvarlegum efasemdum um áhrif flutnings á heilsu viðkomandi umsækjanda.[15] Í dóminum var þó einnig lögð áhersla á, með vísan til 3. gr. MSE og dómaframkvæmdar MDE, að í sjálfu sér væri ekki útilokað að flytja veikan einstakling til viðtökuríkis, að því gefnu að gripið væri til nauðsynlegra ráðstafana (78. mgr. dómsins):

It is apparent from the case-law of the European Court of Human Rights that Article 3 of the ECHR does not, in principle, require a Contracting State to refrain from proceeding with the removal or expulsion of a person where he is fit to travel and provided that the necessary appropriate measures, adapted to the person’s state of health, are taken in that regard (see, to that effect, ECtHR, 4 July 2006, Karim v. Sweden, CE:ECHR:2006:0704DEC002417105, § 2, and 30 April 2013, Kochieva and Others v. Sweden, CE:ECHR:2013:0430DEC007520312, § 35).

Samkvæmt þessu er hægt að flytja einstakling sem talinn er fær um að ferðast til viðtökuríkis að því skilyrði uppfylltu að viðeigandi ráðstafanir séu gerðar í samræmi við heilsufar viðkomandi. Í dómi Evrópudómstólsins er m.a. tekið fram að slíkar ráðstafanir geti falist í því að viðkomandi umsækjandi sé í umsjá heilbrigðisstarfsfólks á meðan flutningi stendur ásamt nauðsynlegum útbúnaði, lyfjum o.s.frv.[16] Þá þurfi aðildarríkið sem skipuleggur flutninginn að geta gengið úr skugga um að viðkomandi hljóti tafarlausa umönnun við móttöku í viðtökuríki.[17] Í þeim tilgangi geti þurft að koma upplýsingum um heilsufar viðkomandi tímanlega til stjórnvalda í viðtökuríki, en um miðlun upplýsinga af þessum toga er fjallað um í 31. og 32. gr. DRR III, líkt og dómstóllinn benti á.[18]

Ef varúðarráðstafanir sem þessar duga ekki til getur þurft að fresta framkvæmd flutnings tímabundið, eða þar til viðkomandi telst fær um að ferðast.[19] Þá vísaði Evrópudómstóllinn til þess að í þeim tilvikum þar sem horfur á bata væru ekki líklegar innan skamms tíma, eða ef löng frestun á flutningi gæti leitt til versnandi heilsufars, gæti það aðildarríki sem um ræðir ákveðið að taka umsókn viðkomandi til efnismeðferðar á grundvelli 1. mgr. 17. gr. DRR III.[20] Engin skylda væri þó til staðar hvað varðaði beitingu á því ákvæði.[21] Það væri dómstólsins sem óskaði eftir forúrskurði í málinu að taka framangreind sjónarmið með í reikninginn við úrlausn á máli C.K. o.fl. 

5 Ályktanir um dóminn

Með dómi Evrópudómstólsins í máli C.K. o.fl. var vissulega stigið framfaraskref hvað varðar aukin grundvallarréttindi til handa umsækjendum um alþjóðlega vernd í Dyflinnarmálum. Evrópudómstóllinn hefur í raun verið á sambærilegri vegferð í öðrum fyrri málum sem hafa varðað túlkun á DRR III, en dómstóllinn hefur ítrekað bent á að með þeirri reglugerð, ólíkt DRR II, hafi verið stefnt að auknum réttindum fyrir umsækjendur.[22]

Í dóminum leggur Evrópudómstóllinn bersýnilega áherslu á mikilvægi þess að einstaklingsbundnar aðstæður umsækjenda, í þessu tilviki heilsufar, séu rannsakaðar og hvort flutningur sem slíkur til viðtökuríkis geti haft þar neikvæð áhrif. Sé svo geta aðildarríkin þurft að grípa til ýmissa varúðarráðstafana, svo sem að slá flutningi á frest.

Kerfisgalli í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 3. gr. DRR III, er því ekki eina ástæðan sem umsækjendur geta borið fyrir sig til að koma í veg fyrir flutning. Í raun væri sú niðurstaða afar sérstök enda myndi það þýða að gildissvið 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi væri í raun takmarkað við ákvæði í afleiddri löggjöf DRR III.

Víðtækari ályktanir verða þó varla dregnar af dóminum því eftir stendur að erfitt er að sýna fram á kerfisgalla í skilningi 2. mgr. 3. gr. DRR III sem og veikindi sem geta fallið undir 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi. Þröskuldurinn sem slíkur er því hár og líklega aðeins í undantekningartilfellum sem veikindi umsækjanda ná því alvarleikastigi sem 4. gr. sáttmálans krefst, lesin með hliðsjón af 3. gr. MSE.

6 Hefur dómurinn þýðingu fyrir íslenskan rétt?

Við stutta skoðun á því hvort dómurinn geti haft þýðingu fyrir íslenskan rétt er rétt að taka fram að íslenska ríkið er þátttakandi í Dyflinnarsamstarfinu. Það fyrirkomulag er byggt á þátttöku Íslands í Schengen-samstarfinu en þann 18. maí 1999 var undirritaður í Brussel samningur sem ráð ESB og Ísland og Noregur gerðu með sér um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna („Brussel-samningurinn“).

Brussel-samningurinn var fullgiltur af hálfu Íslands þann 26. maí 2000, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 21/2000. Þann 23. júlí 2013 var ráði ESB svo tilkynnt um samþykki Íslands á Dyflinnarreglugerðinni III, sem fól í sér breytingu á Brussel-samningnum, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014. Skuldbinding íslenska ríkisins um þátttöku í Dyflinnarsamstarfinu er því fyrst og fremst af þjóðréttarlegum toga. DRR III hefur ekki verið innleidd í íslenskan rétt.

Dyflinnarsamstarfið fellur ekki innan efnissviðs EES-samningsins. Af þessu leiðir m.a. að ákvæði 6. gr. EES-samningsins (áhrif dómafordæma Evrópudómstólsins) eða 7. gr. hans (innleiðing tilskipana/reglugerða í landsrétt) hafa ekki þýðingu hvað varðar stöðu DRR III eða áhrif dóma Evrópudómstólsins í íslenskum rétti. Af framangreindu leiðir jafnframt að íslenskir dómstólar eða kærunefnd útlendingamála geta ekki aflað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun á DRR III.[23]

Til þess er hins vegar að líta að í 9. gr. Brussel-samningsins felst m.a. að samningsaðilar muni í sérstakri samsettri nefnd fylgjast með því hvernig Evrópudómstóllinn túlkar ákvæði sem falla undir samninginn. Þannig er gert ráð fyrir því að höfð sé hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Þetta fyrirkomulag Brussel-samningsins virðist hafa gengið eftir í framkvæmd, a.m.k. að nokkru leyti, því bæði Hæstiréttur Íslands og kærunefnd útlendingamála hafa vísað til dóma Evrópudómstólsins varðandi túlkun á Dyflinnarreglugerðunum II og III.

Í dómi Hæstaréttar í H 405/2013 vísaði rétturinn til EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41[24], sem var fyrsti dómurinn sem Evrópudómstóllinn kvað upp varðandi túlkun á DRR II. Í úrskurðum kærunefndar útlendingamála hefur nefndin vísað til nokkurra dóma Evrópudómstólsins um túlkun á DRR III, þ.m.t. umrædds dóms í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu.[25] Dómar Evrópudómstólsins um túlkun á Dyflinnarreglugerðunum (II og III) virðast því hafa nokkur áhrif að íslenskum rétti.

Að lokum er rétt að taka fram, hvað varðar umræddan dóm í máli C.K. o.fl., að íslenska ríkið er ekki bundið af sáttmála ESB um grundvallarréttindi. Eins og kemur fram að ofan byggist niðurstaða dómsins þó verulega á túlkun á því ákvæði. Sú umfjöllun dómsins sem snýr að túlkun á 4. gr. sáttmálans hefur líklega takmarkaða eða enga þýðingu fyrir íslenskan rétt. Sá hluti dómsins sem snýr að umfjöllun og túlkun á ákvæðum DRR III getur haft meira gildi, en þó með þeim fyrirvara að þau ákvæði séu ekki túlkuð verulega í ljósi sáttmálans.

Þrátt fyrir að íslensk stjórnvöld og dómstólar séu ekki bundin af sáttmála ESB um grundvallarréttindi er mögulega hægt að ná fram sams konar niðurstöðu að íslenskum rétti og í C.K. o.fl. með öðrum leiðum, nánar tiltekið 3. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994 og 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. MDE hefur t.d. lagt áherslu á að við framkvæmd Dyflinnarsamstarfsins þurfi samningsríkin að gæta að skuldbindingum sínum skv. MSE, sbr. t.d. dóm dómstólsins 21. janúar 2011 í máli nr. 30696/09 (M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi).[26]


Heimildaskrá

Lenaerts, La vie aprés l‘avis: Exploring the principle of mutual trust (yet not blind trust), Common Market Law Review, 54. útgáfa 3. tölubl. 2017, bls. 805-840

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 24. október 2013 (405/2013)

Dómar Evrópudómstólsins
EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41
EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865
EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127
EBD 23. janúar 2019, M.A. o.fl., C-661/17, EU:C:2019:53

Álit lögsögumanns Evrópudómstólsins
Álit 9. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:108

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
MDE 21. janúar 2011 í máli nr. 30696/09 (M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi)

Ákvarðanir Mannréttindadómstóls Evrópu
Ákv. 7. mars 2000 í máli nr. 43844/98 (T.I. gegn Bretlandi)

Úrskurðir kærunefndar útlendingamála
KNÚ 14. mars 2017 (144/2017)
KNÚ 19. apríl 2017 (242/2017)
KNÚ 23. maí 2017 (291/2017)
KNÚ 23. maí 2017 (297/2017)


Eftirmálsgreinar

[1] Dómur Evrópudómstólsins í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127.
[2] Reglugerð ráðsins nr. 604/2013 frá 26. júní 2013, um að koma á fót viðmiðunum og fyrirkomulagi við að ákvarða hvaða aðildarríki beri ábyrgð á meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd sem ríkisborgari þriðja lands eða ríkisfangslaus einstaklingur leggur fram í einu aðildarríkjanna, OJ L 180, 29.6.2013, bls. 31-59.
[3] T.d. úrskurðir kærunefndar útlendingamála 23. maí 2017 nr. 297/2017 og 23. maí 2017 nr.291/2017.
[4] Commission Regulation (EC) No. 1560/2003 of 2 September 2003, laying down detailed rules for the application of Council Regulation (EC) No. 343/2003 establishing the criteria and mechanism for determining the Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the Member States by a third-country national, OJ L 222, 5.9.200, bls. 3-23.
[5] T.d. EBD 23. janúar 2019, M.A. o.fl., C-661/17, EU:C:2019:53, 71. mgr.
[6] Sameinuð mál EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865.
[7] Council Regulation (EC) No. 343/2003 of 18 February 2003, establishing the criteria and mechanisms for determining the Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the Member States by a third-country national, OJ L 50, 25.2.2003.
[8] Sameinuð mál EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865, 94. mgr. dómsins.
[9] Frekari umfjöllun má t.d. nálgast í K. Lenaerts: „La vie aprés l‘avis: Exploring the principle of mutual trust (yet not blind trust“, Common Market Law Review, 54. útgáfa 3. tölubl., 3. júní 2017, bls. 831 og áfram.
[10] Álit Tanchev lögsögumanns, frá 9. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:108.
[11] 61. og 62. mgr. dómsins.
[12] 59. mgr. dómsins.
[13] 68. mgr. dómsins.
[14] 71. mgr. dómsins.
[15] 76. mgr. dómsins.
[16] 81. mgr. dómsins.
[17] 82. mgr. dómsins.
[18] 82.-83. mgr. dómsins.
[19] 85. mgr. dómsins.
[20] 88. mgr. dómsins.
[21] 88. mgr. dómsins.
[22] Sjá t.d. 61 og 62. mgr. dómsins og dómaframkvæmd sem þar er vísað til.
[23] Sjá í þessum efnum lög nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Einnig 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls frá 2. maí 1992.
[24] Dómur Evrópudómstólsins í EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41.
[25] T.d. úrskurðir kærunefndar útlendingmála 23. maí 2017 nr. 297/2017, 23. maí 2017 nr. 291/2017, 19. apríl 2017 nr. 242/2017 og 14. mars 2017 nr. 144/2017.
[26] Í áðurnefndum dómi Evrópudómstólsins í máli N.S. og aðrir (88.-90. mgr.) vísaði dómstóllinn til þessa dóms MDE.

Kynbundið ofbeldi í nánum samböndum

Eftir Ingibjörgu Ruth Gulin, lögfræðing

Sækja pdf-útgáfu

Sækja fylgiskjal I

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Hugtakið kynbundið ofbeldi
3 CEDAW og Istanbúlsamningurinn
4 Almenn hegningarlög, nr. 19/1940 og kynbundið ofbeldi

4.1 Inngangur
4.2 Refsiþyngingarástæða 3. mgr. 70. gr. og ærumeiðingar 233. gr. b hgl.
4.3 Meiri- og minniháttar líkamsmeiðingar 217. gr. og 218. gr. hgl.
4.4 Ofbeldi í nánum samböndum 218. gr b hgl.
4.5 Ítrekunarheimild, refsilækkun og refsibrottfallsástæða 218. gr. c hgl.
4.6 Manndráp 211. gr. hgl.

5 Niðurstaða
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Umfjöllunarefni greinarinnar er að leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum. Enn fremur hvort og þá hvernig megi greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna kynferði sem áhættuþátt sem ber að veita sérstaklega réttarvernd í íslenskum rétti.

Abstract

The article discusses the development of Icelandic law in the context of gender-based violence in domestic relationships. Furthermore, whether and how to identify reluctance in Icelandic legislation to recognize gender as a risk factor, which should have special legal protection.


1 Inngangur

Umræðan um ofbeldi gegn konum í nánum samböndum hefur verið fyrir hendi á Íslandi allt frá áttunda áratugnum. Fyrsta rannsóknin um efnið var gerð á Íslandi árið 1979 og byggðist á sjúkraskrám slysavarðstofu Borgarspítalans.[1] Í niðurstöðum rannsóknarinnar, sem birtar voru á stofnfundi Kvennaathvarfsins 2. júní 1982,[2] kom fram að í 93% tilvika hafi verið um að ræða áverka sem karl veitti kvenkyns maka sínum áður en þær leituðu á slysavarðstofuna. Ofbeldi gegn konum var til staðar á Íslandi og ekki var hægt að draga orðróm um slíkt lengur í efa.[3]

Árið 2006 samþykkti ríkisstjórn Íslands aðgerðaáætlun, rannsókn um umfang ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum var hluti af aðgerðaáætluninni.[4] Markmið áætlunarinnar var liður í að fyrirbyggja ofbeldi og styrkja úrræði fyrir konur sem höfðu verið beittar ofbeldi og börn þeirra. Aðgerðaáætlunin endurspeglaði þann skilning stjórnvalda að ofbeldi gegn konum í nánum samböndum væri ekki einkamál heldur samfélagslegt vandamál.[5] Áætlunin fól meðal annars í sér rannsókn á reynslu kvenna, á aldrinum 18-80 ára, af ofbeldi.[6] Í samantekt um niðurstöður rannsóknarinnar kom fram að 22% kvenna höfðu verið beittar ofbeldi í nánu sambandi einhvern tímann frá 16 ára aldri, sem jafngilti því að á bilinu 23-27 þúsundir kvenna höfðu verið beittar ofbeldi. Þá höfðu um 1-2% kvenna eða um 1.200 til 1.300 verið beittar slíku ofbeldi á undangengnum 12 mánuðum fyrir rannsóknina.[7]

Árið 2014 leiddi rannsókn á kynbundnu ofbeldi á vegum Evrópusambandsins í ljós sláandi niðurstöður. Rannsóknin tók til 42.000 kvenna í öllum 28 aðildarríkjum Evrópusambandsins.[8] Niðurstöðurnar sýndu að 22% kvenna höfðu reynslu af líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi af hendi karlkyns maka og tæpur þriðjungur þeirra hafði orðið fyrir sex eða fleiri nauðgunum af hálfu makans, eða um 7% umræddra kvenna. Rannsóknin leiddi enn fremur í ljós að fimmta hver kona hafði sætt ofsóknum, þar af um 10% af hendi fyrrverandi maka.[9] Ofangreindar rannsóknir staðfesta að kynbundið ofbeldi gegn konum er útbreitt samfélagslegt vandamál en þrátt fyrir breytingar á lögum má halda því fram að ekki hafi tekist að bregðast við umfangi vandans.

Réttarvernd gegn kynbundnu ofbeldi hefur aukist nokkuð á síðustu árum. Engu að síður hafa íslensk lög þó að mestu leyti verið kynhlutlaus og reynsluheimi kvenna ekki gefinn nægilegur gaumur í réttinum að mati höfundar.[10] Þannig eru ákvæði um kynbundið ofbeldi í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla kynhlutlaus og hið sama gildir um ákvæði 218. gr. b. hgl. um ofbeldi í nánum samböndum. Þær spurningar vakna því hvers vegna löggjöfin er kynhlutlaus þegar veruleikinn er svo kynjaður sem raun ber vitni og hvort í kynhlutleysi laganna geti falist mismunun á grundvelli kynferðis.

Greinin byggist að hluta til á meistararitgerð höfundar við lagadeild Háskóla Íslands,[11] sem ber heitið Kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og þróun íslensks réttar í ljósi femínískra lagakenninga. Leiðbeinandi var Brynhildur G. Flóvenz, dósent við lagadeild Háskóla Íslands. Í greininni er leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og kanna hvort 218. gr. b almennra hegningarlaga, nr. 19/1940 (hér eftir hgl.), sbr. lög nr. 23/2016, geti talist uppfylla forsendur og markmið samnings Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og ofbeldi í nánum samböndum (e. domestic violence), svonefnds Istanbúlsamnings. Enn fremur hvort og þá hvernig megi greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna kynferði sem áhættuþátt sem ber að veita sérstaklega réttarvernd í íslenskum rétti.

2 Hugtakið kynbundið ofbeldi

Hugtakið kynbundið ofbeldi er tiltölulega nýtt af nálinni í íslenskum rétti. Hugtakið var fyrst formlega skilgreint, með kynhlutlausum hætti, hérlendis í lögum, nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Með því að lögfesta hugtakið var viðurkennt formlega í íslenskri löggjöf að slíkt ofbeldi fyrirfinnist hér á landi. Skilgreiningin er þó kynhlutlaus, því hún tiltekur ekki réttaráhrif eftir kyni hlutaðeigandi einstaklinga. Þegar kemur að kynbundnu ofbeldi í nánum samböndum, er hugtakið ofbeldi í nánum samböndum ekki nægilega lýsandi, þar sem hugtakið er kynhlutlaust og vísar ekki til þess mikla ofbeldis sem konur verða fyrir á grundvelli kyns síns.[12]

Í grein Brynhildar G. Flóvenz um Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu er rökstutt með greinargóðum hætti að grundvöllur kynbundins ofbeldis sé valdamisvægi kynjanna, að með hugtakinu sé gengist við þeim raunveruleika að kynbundið ofbeldi gegn konum eigi sér stað alls staðar í heiminum. Ennfremur að ofbeldið sé ekki aðeins líkamlegt heldur einnig kynferðislegt, efnahagslegt eða andlegt og ofbeldið eigi sér stað jafnt innan sem utan veggja heimilisins.[13] Þá sýnir áðurnefnd rannsókn Evrópusambandsins að í kynbundnu ofbeldi eru konur almennt þolendur og karlar gerendur.[14]

3 CEDAW og Istanbúlsamningurinn

Hugtakið kynbundið ofbeldi var lítt til umræðu á alþjóðavísu fyrr en á tíunda áratug síðustu aldar.[15] Þjóðréttarlegir samningar sem tengjast viðfangsefni greinarinnar eru annars vegar Istanbúlsamningurinn svonefndi[16] og hins vegar samningur Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gegn konum (CEDAW).[17]

Istanbúlsamningurinn var samþykktur á vettvangi Evrópuráðsins þann 11. maí 2011. Með honum var staðfest formlega að ofbeldi gegn konum sé kynjað og ýmis hugtök eru skilgreind, t.d. hugtakið kynbundið ofbeldi.[18] Er þetta ólíkt CEDAW þar sem hugtakið kemur ekki fram í samningnum sjálfum heldur í almennum tilmælum nr. 19 frá árinu 1992.[19]

Í aðfaraorðum Istanbúlsamningsins er meðal annars lýst alvarlegum áhyggjum vegna kynbundins ofbeldis gegn konum og stúlkum og að kynbundið ofbeldi gegn konum hindri að markmið um jafnrétti kynjanna náist.[20] Í a-lið 1. gr er greint frá markmiðum samningsins:

  1. vernda konur gegn öllum birtingarmyndum ofbeldis og fyrirbyggja ofbeldi og sækja til saka gerendur og uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum],
  2. stuðla að upprætingu allra birtingarmynda á mismunun gegn konum og að efla raunverulegt jafnrétti kvenna og karla, þar með talið með valdeflingu kvenna,
  3. setja upp heildarramma, stefnu og ráðstafanir til að vernda og aðstoða alla þolendur ofbeldis og [ofbeldis í nánum samböndum],
  4. efla alþjóðlegt samstarf með það að markmiði að uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum] og
  5. styðja við og aðstoða samtök og löggæsluyfirvöld til skilvirks samstarfs svo vinna megi eftir samhæfðri aðferð til að uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum].[21]

Þá er í aðfaraorðum samningsins tekið fram að með undirritun sinni fordæmi aðildarríki hvers konar ofbeldi gegn konum og ofbeldi í nánum samböndum. Einnig að aðildarríki geri greinarmun á og skilji að munurinn milli formlegs (de jure) og efnislegs (de facto) jafnréttis milli kvenna og karla sé lykilatriði sem forvörn gegn ofbeldi gegn konum. Með undirritun samningsins viðurkenni aðildarríki að kynbundið ofbeldi gegn konum sé til staðar og að efnislegt og formlegt jafnrétti sé ekki það sama, heldur þurfi að tryggja efnislegt jafnrétti kvenna ásamt því að viðurkenna formlega í lögum að kynbundið ofbeldi sé til staðar.

Áðurnefnd tilmæli nr. 19 við CEDAW voru sett árið 1992 af kvennanefnd sem starfar á grundvelli CEDAW.[22] Í þeim er tekið fram að kynbundið ofbeldi falli undir 1. gr. samningsins, þar af leiðandi sé kynbundið ofbeldi hluti af mismunun gagnvart konum.[23] Þá er sérstaklega tekið fram að kynbundið ofbeldi geti fallið undir önnur ákvæði samningsins, þrátt fyrir að hugtakið sjálft sé ekki tekið fram í ákvæðunum sjálfum. Í tilefni þess að 25 ár voru frá almennum tilmælum nr. 19 samþykkti kvennanefndin almenn tilmæli nr. 35, þann 14. júlí 2017.[24] Tilmælin eru frekari útfærsla á tengingu milli kynbundins ofbeldis og mismununar gegn konum sem var ekki nægilega greinileg áður.[25] Í 9. mgr. tilmæla nr. 35 kemur fram að hugtakið kynbundið ofbeldi gegn konum („gender-based violence against women“) sé notað þar sem það orðasamband sé skýrara um kynjuð áhrif og afleiðingar ofbeldisins heldur en orðasambandið „violence against women“ sem notað er í tilmælum nr. 19. Jafnframt kemur fram að hugtakið styrki skilning á að ofbeldið sé ekki einkamál heldur samfélagslegt vandamál sem krefst ítarlegra svara og viðbragða frá aðildarríkjum.

Þegar litið er til Istanbúlsamningsins, þá er hann einnig ólíkur öðrum alþjóðlegum samningum að því leyti að grundvöllur samningsins er sá að kynjaður skilningur er lagður á ofbeldi gegn konum. Varpað er ljósi á að ofbeldi sé beitt gegn konu á þeim grundvelli að hún sé kona, því sé kynbundið ofbeldi mismunun á grundvelli kyns. Þessu er meðal annars slegið föstu í MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02). Málavextir voru í stuttu máli þeir að eiginmaður K, myrti móður hennar X, eftir að hafa ítrekað beitt K og jafnframt X ofbeldi. K og X höfðu í nokkur skipti lagt fram kæru gegn honum, en drógu kærurnar yfirleitt til baka, meðal annars vegna hótana hans. Eftir ítrekað ofbeldi og áreiti af hálfu eiginmanns K, myrti hann móður K. Í dóminum er því slegið föstu að það ofbeldi sem K og X hefðu liðið af hálfu eiginmanns K, hafi verið kynbundið ofbeldi, jafnframt að um sé að ræða mismunun á grundvelli kynferðis gagnvart konum, sbr. 14. gr. með hliðsjón af 2. gr. og 3. gr. MSE. Því er ljóst að ef ríki sinnir ekki jákvæðum skyldum um að tryggja viðeigandi og skilvirk úrræði til að koma til móts við þolendur kynbundins ofbeldis, þá getur það verið brot gegn MSE. Mannréttindadómstóllinn vekur jafnframt athygli á 9. mgr. almennu tilmælanna nr. 19 frá kvennanefndinni, þar sem lögð er sérstök áhersla á að aðildarríki geri viðeigandi ráðstafanir til að útrýma mismunun gagnvart konum, meðal annars af hendi einstaklinga.[26]

4 Almenn hegningarlög, nr. 19/1940 og kynbundið ofbeldi

4.1 Inngangur

Lög hafa lengst af verið sett af körlum og með takmarkaðan skilning á reynsluheimi kvenna. Litið hefur verið á konur sem „hitt kynið“ og þær hafa lengi verið kúgaðar af samfélaginu og í besta falli hundsaðar af lögunum sem hafa ekki tekið mið af reynsluheimi þeirra.[27] Í samræmi við framangreint viðhorf var Húsagatilskipun tekin í gildi árið 1749. Í tilskipuninni voru lagðar skyldur á karla að beita valdi gagnvart börnum, eiginkonum og hjúum sínum til að halda heimilinu til haga.[28] Þrátt fyrir að það viðhorf hafi að mestu horfið er það að einhverju leyti til staðar enn þann dag í dag.[29]

4.2 Refsiþyngingarástæða 3. mgr. 70. gr. og ærumeiðingar 233. gr. b hgl.

Það var ekki fyrr en með lögum, nr. 27/2006, um breytingu á hgl. sem það var samkvæmt lögum alvarlegra að beita maka sinn ofbeldi fremur en ókunnugan einstakling. Með lögunum er tekin táknræn afstaða til ofbeldis í nánum samböndum í þeim skilningi að með lögunum er viðurkennt að ofbeldi í nánum samböndum sé samfélagslegt vandamál og að háttsemin sé ekki samþykkt af samfélaginu.[30]

Árið 2004 hóf refsiréttarnefnd að beiðni dómsmálaráðherra athugun á því hvort lagaleg eða refsipólitísk rök væru fyrir því að setja í hegningarlögin sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum. Refsiréttarnefndin gerði tillögu að tveimur breytingum á hgl., annars vegar 3. mgr. 70. gr. og hins vegar að gerð yrði breyting á orðalagi 191. gr. hgl., sem síðan varð að 233. gr. b hgl. í meðförum Alþingis. Fyrrnefnda ákvæðið er refsiþyngingarástæða sem tekur sérstaklega til tengsla geranda og þolanda sem þykja hafa aukið á grófleika verknaðar, þar með er möguleiki á að þyngja refsingu innan refsiramma ákvæðisins.[31]

Með lögfestingu 233. gr. b hgl. var stuðlað að virkari réttarvernd þolanda gegn stórfelldum ærumeiðingum í samskiptum við nákomna aðila í skilningi ákvæðisins. Orðalag ákvæðisins er uppfært orðalag í nútímalegra horf frá áður gildandi 191. gr. hgl.[32] Í skýringum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 27/2006, um breytingu á hgl., kemur fram hvers konar háttsemi telst falla undir 233. gr. b hgl. Þar kemur fram að „[m]óðgun í merkingu þessa ákvæðis getur átt sér stað í orðum eða athöfnum“.[33] Ákvæðið tekur meðal annars til brota gagnvart maka, fyrrum maka, hjóna, sambúðarfólks, samskipta geranda og barns hans eða annars aðila.[34] Til frekari skýringar mætti nefna Hrd. 30. apríl 2015 (843/2014) þar sem M var meðal annars ákærður fyrir ítrekaðar líkamsárásir gegn K, fyrrum sambýliskonu sinni, sem meðal annars voru talin varða við 233. gr. b hgl. Í Hæstarétti kemur fram: „Af framkomu ákærða í garð brotaþola og ummælum hans í hennar garð er ekki varhugavert að leggja til grundvallar að ásetningur hans með þeirri háttsemi, sem hann er sakfelldur fyrir í I. kafla ákæru, hafi ekki aðeins verið sá að beita brotaþola líkamlegu ofbeldi heldur einnig að móðga hana og smána.“ Ítrekað líkamlegt ofbeldi var því metið sem stórfelldar ærumeiðingar í skilningi 233. gr. b hgl.

Það ber að nefna áhugaverð ummæli í IV. kafla athugasemda við frumvarpið hvað varðar kyn. Þar kom fram að þrátt fyrir að karlar væru meirihluti gerenda ofbeldis í nánum samböndum, þá væru „[…] konur í sumum tilvikum einnig gerendur þegar kemur að [ofbeldi í nánum samböndum]“. Jafnframt var tekið fram að hið almenna löggjafarviðhorf á Íslandi væri „[…] við mótun og setningu refsiákvæða að lýsing gerenda- og þolendahóps skuli ekki byggð á kyni nema slíkt leiði af eðli máls“.[35] Þrátt fyrir að konur geti einnig verið gerendur ofbeldis í nánum samböndum, þá er það staðreynd að konur eru beittar ofbeldi á grundvelli kyns þeirra vegna aldragróins valdamisvægis gagnvart konum.

4.3 Meiri- og minniháttar líkamsmeiðingar 217. gr. og 218. gr. hgl.

Ákvæði 218 b í hgl., sbr. breytingu með lögum nr. 23/2016, sem nánar er fjallað um í kafla 4.4 leggur sérstaka refsingu við ofbeldi gegn nánum aðilum geranda. Fyrir lögfestingu ákvæðisins voru slík brot m.a. felld undir 217. og 218. gr. hgl. Ákvæðin er að finna í XXIII. kafla hgl. um manndráp og líkamsmeiðingar. Hvað varðar 217. gr. hgl., þá er um að ræða háttsemi sem telst til minniháttar líkamsmeiðinga. Umrætt ákvæði hefur talist vera á mörkum þess að vera tjónsbrot eða samhverft brot.[36] Ákvæðið getur verið sjálfstætt brot eða hluti af verknaðaraðferð, svo sem í 194. gr. hgl. Ef litið er yfir tölfræði hjá embætti lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu frá 2. desember 2014, þegar verklagsreglur um meðferð og skráningu mála varðandi ofbeldi í nánum samböndum frá 2014 tóku gildi,[37] til júlí 2017, má sjá að í 74% tilvika í málum lögreglu er vörðuðu ofbeldi í nánum samböndum var um minniháttar líkamsmeiðingar að ræða, sem féllu undir 217. gr. hgl.[38]

Undir 218. gr. hgl. fellur háttsemi sem telst til meiriháttar líkamsmeiðinga. Ákvæði 218. gr. hgl. lýsir tjónsbroti, þar sem verknaði er lýst sem fullfrömdum á því tímamarki þegar verknaður hefur í för með sér ákveðnar afleiðingar.[39]

Almennt er ályktað að munurinn milli minniháttar og meiriháttar líkamsmeiðinga í skilningi 217. gr. og 218. gr. hgl. sé að ef beinbrot hlýst af líkamsárás þá falli háttsemin undir 218. gr. hgl. Að öðru leyti, ef ekki hlýst stórfellt líkams- eða heilsutjón af árás eða brot er ekki sérstaklega hættulegt vegna aðferðarinnar, þá falli háttsemi undir minniháttar líkamsmeiðingar, sbr. 217. gr. hgl. Sem dæmi um dóma má nefna:

Hrd. 12. nóvember 2009 (487/2008) M var sakfelldur meðal annars fyrir þrjár líkamsárásir gegn K, fyrrverandi sambýliskonu sinni. Brotin voru heimfærð annars vegar undir 217. gr. hgl. og hins vegar 1. mgr. 218. gr. hgl. M var ákærður meðal annars fyrir líkamsárás með því að hafa sunnudaginn 1. apríl 2007, veist að K á heimili þeirra þar sem hún lá í rúminu með ungan son þeirra. M tók um vinstri hönd hennar og snéri upp á hana, með þeim afleiðingu að K hlaut fingurbrot. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 218. gr. hgl. Jafnframt fyrir að hafa að kvöldi þriðjudagsins 29. maí 2007, ráðist á K í bifreið hennar, tekið hana hálstaki, hert og hrist höfuð hennar til. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 217. gr. hgl. Þá fyrir að hafa að kvöldi miðvikudagsins 25. júlí 2007, ráðist á K, með því að hafa rifið í hár hennar, slegið hana hnefahöggi í andlit og snúið hana niður í jörðina. Við þetta hlaut K kúlu og mar á enni vinstra megin. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 217. gr. hgl. Héraðsdómur taldi að háttsemi væri réttilega færð til refsiákvæða. Hæstiréttur staðfesti heimfærslu framangreindra brota.

Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016) M var ákærður fyrir að hafa veist að K, unnustu sinni, með líkamlegu ofbeldi, með því að hafa hrint henni á milli veggja í íbúðinni svo hún rak höfuðið í, sparkað ítrekað í hana þar sem hún lá á gólfinu og tekið hana kverkataki. Við þetta hlaut K glóðarauga á hægra auga og roða á augnslímshúð, 1 cm langt sár á hvirfil hægra megin, eymsli yfir höfuðkúpu og undir báðum kjálkabörðum, marblett ofan við hægri mjaðmakamb og um 2 cm skrapsár ofan við vinstra brjóst. Í niðurstöðum héraðsdóms kom fram að þegar lögregla mætti á vettvang hafi K verið illa til reika og með sýnilega áverka á höfði, jafnframt hafi íbúðin borið þess merki að átök hafi átt sér stað. Með vísan til aðstæðna á vettvangi er lögregla mætti á staðinn og áverka sem læknir sannreyndi á K, taldi héraðsdómur það hafið yfir allan vafa að M hafi veist að K með framangreindum hætti. Þar af leiðandi var M sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. hgl. Við ákvörðun refsinga leit héraðsdómur meðal annars til 3. mgr. 70. gr. hgl., sbr. 218. gr. b hgl. þar sem M og K höfðu verið meira og minna í sambandi í mörg ár, þrátt fyrir að hafa ekki verið í skráðri sambúð.

Í framangreindum dómum má sjá að fingurbrot er talið falla undir 218. gr. hgl., á meðan kúlur, skurðir, mar og eymsli eru talin falla undir 217. gr. hgl. Ekki er þó hægt að alhæfa að þeir áverkar sem nefndir eru í tengslum við 217. gr. hgl. muni alltaf falla þar undir, heldur þarf að meta hvert og eitt tilvik, sérstaklega hvað varðar verknaðaraðferðir. Sem dæmi um dóm varðandi 2. mgr. 218. gr. hgl. má nefna:

Hrd. 31. janúar 2008 (380/2007) M var meðal annars ákærður fyrir stórfellda líkamsárás gagnvart K, sambýliskonu sinni. Með því að hafa frá miðnætti aðfaranótt sunnudagsins 3. desember 2006, ráðist að K, og slegið hana hnefahöggi í vinstra gagnauga, hnefahöggi í kjálka vinstra megin, rifið í hár hennar og dregið hana á hárinu inn í svefnherbergi íbúðarinnar. Fleygt K þar í rúmið og skipað henni að fara úr fötunum og þegar hún var orðin nakin slegið hana með flötum lófa vinstra megin í andlitið. Þá einnig um nóttina og fram undir morgun ítrekað beitt K ofbeldi, ógnað henni með kjötexi og búrhníf, ítrekað slegið hana hnefahöggum og lamið með flötu blaði kjötaxarinnar, aðallega á upphandleggi og aftanverð læri, en einnig annars staðar á líkamann og síðar einnig lamið hana á sömu líkamshluta með flötu blaði búrhnífs og í nokkur skipti þrýst kodda fyrir andlit hennar þar til hún var við að missa meðvitund. Samkvæmt ákæru taldist framangreind háttsemi falla undir 2. mgr. 218. gr. hgl. Í niðurstöðu héraðsdóms segir svo: „brot ákærða gagnvart Y voru sérlega hrottafengin og langvinn en hann olli henni miklum líkamlegum áverkum og nauðgaði henni. Þá verður litið til þess að hann notaði kjötöxi og búrhníf í atlögunni. Gögn [málsins bera] með sér að brot ákærða hafi haft í för með sér alvarlegar líkamlegar og andlegar afleiðingar fyrir Y“. Héraðsdómur sakfelldi ákærða að hluta samkvæmt ákæru, en taldi ósannað að hann hafi þrýst kodda að andliti hennar og að hann hafi nauðgað henni oftar en einu sinni. Háttsemin var annars réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru. 3. mgr. 70. gr. hgl. var meðal annars höfð til hliðsjónar við ákvörðun refsingar. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms varðandi framangreinda háttsemi, ekki er vísað til 3. mgr. 70. gr. hgl. í niðurstöðu Hæstaréttar.

4.4 Ofbeldi í nánum samböndum 218. gr b hgl.

Í kjölfar undirritunar Istanbúlsamningsins af hálfu Íslands, þann 11. maí 2011, skýrslu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands[40] og álits refsiréttarnefndar, var lagt fyrir Alþingi frumvarp til laga um breytingar á almennum hegningarlögum,[41] sem síðan varð að lögum nr. 23/2016.[42] Með þeim lögum var bætt í hgl. nýju ákvæði, 218 b, um ofbeldi í nánum samböndum, sbr. nánar hér að aftan sem og að nýrri málsgrein var bætt við 225. gr. laganna sem leggur refsingu við því að neyða mann til að ganga í hjúskap eða undir sambærilega vígslu. Í frumvarpi því er varð að lögum, nr. 23/2016, kemur fram að „[þ]að að þvinga annan einstakling í hjúskap felur í sér gróft brot gegn friðhelgi og sjálfsákvörðunarrétti þolanda og [sé] ákvæðinu ætlað að endurspegla andúð samfélagsins á slíkri háttsemi“.[43] Með tilliti til forsendna Istanbúlsamningsins er lögfesting 3. mgr. 225. gr. hgl. liður í baráttu gegn kynbundnu ofbeldi gegn konum, auk þess er ákvæðið í samræmi við 37. gr. Istanbúlsamningsins.

218. gr. b hgl. um ofbeldi í nánum samböndum er að finna í XXIII. kafla laganna um manndráp og líkamsmeiðingar. Ástæða þess að skipa ákvæðinu þannig í hegningarlögum er að undirstrika alvarleika ofbeldis í nánum samböndum. Jafnframt er skipan ákvæðisins í samræmi við norska fyrirmynd þess, sem er einnig kynhlutlaus.[44] Ákvæðið hljóðar svo:

Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.

Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.

Það sem aðskilur 218. gr. b hgl. frá öðrum ákvæðum hgl., svo sem 217. gr. hgl., er að ákvæðið tekur á háttsemi sem ógnar lífi, heilsu eða velferð þolenda, sem hafi ekki verið sjálfstæð refsiverð háttsemi fyrir gildistöku breytingarlaganna.[45] Í greinargerð með umræddu frumvarpi er gerð grein fyrir hvers konar birtingarmyndir ofbeldis geti fallið undir ákvæðið:

Ofbeldi í nánum samböndum getur […] birst […] í félagslegu ofbeldi þar sem þolandi er einangraður frá fjölskyldu og vinum og jafnvel komið í veg fyrir að hann geti sótt skóla eða vinnu; andlegu ofbeldi þar sem er beitt grófum og endurteknum uppnefnum, niðurlægingu og ásökunum; fjárhagslegu ofbeldi þar sem gerandi sviptir eða takmarkar aðgang þolanda að fjármunum eða skammtar fjármuni svo naumt að þolandi þurfi að niðurlægja sig til að biðja um meira eða líki skort; minni háttar og ítrekaðar hótanir sem beinast hvort sem er að þolanda eða öðrum honum nákomnum og svo mætti áfram telja.[46]

Í ofangreindu frumvarpi kemur fram að horfið sé frá því „[…] að líta á ofbeldi í nánum samböndum sem samansafn einstakra tilvika og athyglin færð á þá viðvarandi ógn og andlega þjáningu sem það hefur í för með sér. Með öðrum orðum verði ofbeldisbrot í nánum samböndum virt heildstætt og eftir atvikum án þess að sanna þurfi hvert og eitt tilvik fyrir sig“.[47] Þar með eru 217. gr. og 218. gr. hgl. annars eðlis í þeim skilningi að við beitingu þeirra þarf að sanna hvert og eitt tilvik fyrir sig auk þess sem ákvæðin taka ekki tillit til viðvarandi ógnar og andlegrar þjáningar þolenda. Vettvangur hefur ekki áhrif við beitingu 218. gr. b þrátt fyrir að ofbeldi í nánum samböndum eigi sér yfirleitt stað innan veggja heimilisins.[48] Sem dæmi um dóm þar sem háttsemi var talin falla undir 218. gr. b hgl. má nefna Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017):

M var ákærður fyrir 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 218. gr. b hgl., með því að hafa á alvarlegan hátt ógnað lífi, heilsu og velferð sambýliskonu sinnar, K, sem hafði þá búið með M í mánuð, með ofbeldi, frelsissviptingu og hótunum að kvöldi miðvikudagsins 4. janúar 2017 og fram á aðfaranótt fimmtudagsins 5. janúar 2017 á heimili þeirra. Að sögn M hafi aðdragandi átakanna verið sá að hann hafi fundið Skype skilaboð um að K elskaði annan mann. Við það hafi hann vakið K og krafist skýringa. K greindi m.a. frá því „[…] að það hefði pirrað ákærða að hann hefði ekki fengið fullnægingu í samförum þeirra og farið að lemja brotaþola með þeim orðum að hann ætlaði að sanna fyrir [henni] hvað hann elskaði hana mikið.“ Með vísan til framburðar K fyrir dómi, hjá lögreglu og við skoðun á neyðarmóttöku og læknisfræðilegra gagna og rannsókn lögreglu, þótti héraðsdómi sannað að M hafi á alvarlegan hátt veist að K og hótað henni lífláti. Jafnframt hafi ekki verið umdeilt að M og K bjuggu saman þegar atvikið átti sér stað. Því var M sakfelldur fyrir brot gegn 218. gr. b hgl.

Í niðurstöðum héraðsdóms kom fram að ekki yrði hjá því komist að álykta sem svo að M hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að K hafi verið samþykk kynmökunum. Því var M sýknaður í héraðsdómi af kröfum ákæruvaldsins um nauðgun. K greindi frá því að M hafi áður sýnt af sér ofbeldisfulla hegðun, þó ekkert í líkindum við umrætt atvik. Auk þess að hún hafi ítrekað beðið M um að hætta, en hann hefði haldið áfram og þvingað hana til kynmaka. Jafnframt kvaðst hún hafa upplifað mikla hræðslu þegar hann beitti hana ofbeldi, en hann hafi meðal annars hótað henni lífláti. Með vísan til framangreinds verður að teljast einkennilegt að kynmökin hafi ekki talist vera nauðgun. Líkt og kemur fram í dóminum hafi hann verið stærri og sterkari en hún og áður sýnt af sér ofbeldisfulla hegðun. Það að tungumálaörðugleikar hafi verið til staðar og að hún hafi ekki greint frá nauðguninni við alla sem voru á vegi hennar, þýðir ekki að nauðgun hafi ekki átt sér stað. Héraðsdómur virðist ekki taka tillit til valdamisvægis kynjanna né þeirrar yfirvofandi ógnar og ótta sem K bjó við með M.

Þegar litið er til þeirra forsendna er liggja að baki lögfestingu 218. gr. b mætti fyrst nefna að með því er þolendum ofbeldis í nánum samböndum veitt sérstök réttarvernd. Í frumvarpi til laga, nr. 23/2016 kemur fram að andlegt ofbeldi virtist ekki teljast falla undir 217. gr. eða 218. gr. hgl., þar sem þau ná eðli sínu samkvæmt aðeins til líkamsmeiðinga en ekki til andlegs ofbeldis. Auk þess kemur fram í athugasemdum við ofangreint frumvarp að „[…] ákvæðinu [sé] þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hefur yfir í lengri eða skemmri tíma, þótt því verði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik“. Það þurfi ekki að sanna hvert og eitt tilvik fyrir sig heldur er litið heildstætt yfir brotin.[49]

Auk refsiverndar hefur lögfesting ákvæðisins mikilvægt gildi, í þeim skilningi að viðurkenna formlega í lögum að slík brot séu til staðar og með því viðurkenna að þetta sé samfélagslegt vandamál. Jafnframt að yfirvöld hafi réttmæt afskipti af einstaklingi til að sporna gegn ofbeldi í nánum samböndum. Lögfesting slíks ákvæðis hefur einnig ákveðin varnaðaráhrif því með lögfestingu er sýnt fram á að umrætt ofbeldi verði ekki liðið innan samfélagsins.[50]

Ekki er tekið fram í ofangreindu frumvarpi hvaða háttsemi teljist vera svo alvarleg í skilningi 218. gr. b hgl., að háttsemin falli undir einstök og alvarlegri tilvik í ofangreindu frumvarpi. Það virðist því vera mat dómstóla hverju sinni. Sem dæmi um dóm þar sem ofbeldið var ekki talið nægilega alvarlegt má nefna Hérd. Rvk. 8. júní 2017 (S-326/2017).

M var ákærður fyrir að hafa veist að sambýliskonu og barnsmóður sinni fyrir utan skemmtistaðinn B5, með því að hafa rifið í föt hennar og kastað henni í götuna, með þeim afleiðingum að hún féll á hnakkann. Í niðurstöðu héraðsdóms var litið til þess að aðeins hafi verið um eina atlögu að ræða, jafnframt að áverkarnir hefðu ekki verið alvarlegir. Því var háttsemin talin falla undir 1. mgr. 217. gr. hgl., en ekki 218. gr. b hgl.

Í dóminum virðist héraðsdómur hvorki taka tillit til heildstæðra atvika né tengsla þeirra, þ.e. þeirrar yfirvofandi ógnar og ótta sem var mögulega að eiga sér stað, heldur aðeins litið til áverka þolanda. Ekkert var minnst á 3. mgr. 70. gr. hgl. við ákvörðun refsingar.

Einnig hefur 218. gr. b hgl. verið notuð sem refsiþyngingarástæða, t.d. í Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016).[51] Þá er líka að finna héraðsdóma þar sem um annars konar náið samband er að ræða, t.d. þar sem móðir er gerandi gagnvart syni sínum:

Hérd. Rvk. 21. september 2017 (S-450/2017) K var sakfelld fyrir líkamsárás og brot gegn barnaverndarlögum, með því að hafa annars vegar gripið fast um upphandlegg og axlir B, sonar síns, og klipið í báðar kinnar hans, með þeim afleiðingum að hann hlaut mar í andliti beggja vegna, mar á vinstri upphandlegg og sár ofarlega á hægri öxl. Hins vegar fyrir að hafa rifið í hár B með þeim afleiðingum að hann hlaut roða á hvirfli. Framangreind háttsemi taldist varða við 1. mgr. 218. gr. b hgl. og 1. mgr. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. K játaði skýlaust brot sitt, því var talið með hliðsjón af játningu hennar og gögnum málsins að K væri sek um framangreinda háttsemi, brot þóttu réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru.

4.5 Ítrekunarheimild, refsilækkun og refsibrottfallsástæða 218. gr. c hgl.

Í 218. gr. c hgl. er að finna ítrekunarheimild (1. mgr.), refsilækkunarástæðu (2. og 3. mgr.) og eftir aðstæðum refsibrottfallsástæðu (3. mgr.). Í greinargerð með frumvarpi með breytingarlögum nr. 20/1981 um breytingu á hgl. var greinin lögfest sem nýmæli í hgl., þá 218. gr. a hgl.[52] Í greinargerð með frumvarpinu kemur fram að þær forsendur sem lágu að baki ítrekunarreglunni í 1. mgr. 218. gr. c hgl. (þá 218. gr. a hgl.) voru að líkamsárásir og ofbeldi væru meinleg brot gagnvart þolendum og þjóðfélaginu í heild sinni. Því var lagt til að lögfest yrði ítrekunarregla sem heimilaði hækkun refsingar. Hvað varðaði 3. mgr. ákvæðisins þá kom fram í ofangreindu frumvarpi að hún ætti aðeins við 217. gr. hgl. en ekki 218. gr. sömu laga. Í greinargerðinni segir svo: „[…] heimildir þessar eiga einnig við að efni til ef sá, sem verður fyrir tjóni, á upptök að átökum með árás, ertingum eða líku“.[53] Einnig að skilyrði fyrir beitingu refsilækkunarástæðunnar er að líkamsárás sé unnin í áflogum eða átökum. Í dómaframkvæmd virðist vera fremur algengt að meintur gerandi í ofbeldissambandi telji að 3. mgr. 218. gr. c hgl. eigi við. Sem dæmi má nefna Hrd. 18. desember 2008 (431/2008):

M var ákærður fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. hgl. með því að hafa ráðist á K, fyrrum maka, á heimili hennar og gripið í hár hennar, hárreytt hana og fellt á gólfið og eftir að hún hafi staðið upp tekið hana kverkataki og ýtt upp við vegg. K og M voru ekki sammála um aðdraganda og upphaf átakanna. Samkvæmt K hafi M komið á heimili hennar og ásakað hana um framhjáhald, hann hafi verið mjög æstur en K bað hann um að fara, sem hann virti að vettugi. Hún hafi þá orðið hrædd við M og öskrað á hann, en þá hafi hann ráðist á hana. Að sögn M hafi aðdragandi átakanna verið samskiptaörðugleikar við K, en K hafi ögrað og hótað honum og síðan ráðist á sig. Hann hafi brugðist við með því að snúa hana niður og halda henni á gólfinu. M játaði háttsemi sína skýlaust með framagreindum fyrirvara. Í niðurstöðum héraðsdóms er ekki vikið að 3. mgr. 218. gr. b hgl. (sem nú er 3. mgr. 218. gr. c hgl.), en ákærði var sakfelldur samkvæmt ákæru. Refsing var ákvörðuð hæfilega fangelsi í fjóra mánuði. Í niðurstöðum Hæstaréttar kvað við annan tón, en við ákvörðun refsingar var höfð hliðsjón af 2. málsl. 3. mgr. 218. gr. b hgl. Í dóminum segir svo: „Af hálfu ákæruvalds hefur verið fallist á þá málsvörn ákærða að aðdragandi árásarinnar hafi verið erfiðleikar í samskiptum hans og konunnar og hafi hún ögrað sér og hótað“. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu Héraðsdóms að öðru leyti með vísan til forsendna. Refsing var hæfilega ákveðin fangelsi í fimm mánuði í Hæstarétti.

Höfundur telur varhugavert að umræddri refsilækkunarástæðu hafi verið beitt við ákvörðun refsingar í Hæstarétti. Það verður að teljast vafasamt að hægt sé að beita refsilækkunarástæðunni í ofbeldissambandi, sérstaklega þegar litið er til þess valdamisvægis sem ríkir milli kynjanna og þar sem ofbeldi er í sjálfu sér refsivert. Höfundur telur að 3. mgr. 218. gr. c hgl. geti varla átt við þegar kemur að kynbundnu ofbeldi í nánum samböndum. Þau tilvik sem eiga sér stað geta átt dýpri rætur en birtast í umræddum atvikum með tilliti til yfirvofandi ótta og valdamisvægis milli kynjanna.

4.6 Manndráp 211. gr. hgl.

Síðast en ekki síst mætti nefna 211. gr. hgl. um manndráp, sem ásamt framangreindum ákvæðum er í XXIII. kafla hgl. Líkt og annað ofbeldi, getur manndráp einnig átt sér stað milli aðila í nánu sambandi. Frá árinu 2003 hafa verið framin 24 manndráp á Íslandi, helmingur þeirra falla undir skilgreiningu lögreglu á heimilisofbeldi. Í 9 af 24 málum, eða 38%, voru aðilar í nánum tengslum samkvæmt skilgreiningu lögreglu.[54] Höfundur hefur ekki upplýsingar um hlutföll kyns milli gerenda og þolenda í framangreindri tölfræði.

Sem dæmi um kynbundið ofbeldi í nánum samböndum sem leiddi til manndráps má nefna Hrd. 23. febrúar 2006 (408/2005):

M var ákærður fyrir manndráp með því að hafa brugðið þvottasnúru um háls K, eiginkonu sinnar, á heimili þeirra og þrengja að hálsi hennar með þeim afleiðingum að K lést af völdum kyrkingar. Málavextir voru þeir að lögreglu var tilkynnt um að manndráp hefði átt sér stað í Kópavogi. Þegar lögreglumenn mættu á vettvang var M á stigaganginum fyrir utan íbúð sína. M var í greinilegu uppnámi og kvaðst hafa myrt eiginkonu sína sem lá á gólfinu í forstofu íbúðarinnar, en börn þeirra voru sofandi inni í íbúðinni. Í héraðsdómi kemur fram að skilnaður hafi verið yfirstandandi. Að sögn M hafi K vakið hann með band um hálsinn og greint frá að hún væri orðin leið á lífinu, hataði börnin sín og ætti ekki skilið að eiga þau. Því næst hafi K greint M frá framhjáhaldi og þrengt bandið að hálsinum. Að sögn M hafi K sagt við hann „leyfðu mér að deyja“. Hann kvaðst því næst hafa misst stjórn á sér eftir að hafa heyrt um framhjáhald hennar, hann hafi því tekið í bandið og hert fast að hálsi hennar. Jafnframt kvað M, eftir spurningu ákæranda, að það hafi orðið átök og útilokaði ekki að K hafi kallað á hjálp. M var spurður hvort hann hafi ráðist á K og banað henni vegna afbrýðissemi og ósættis vegna skilnaðar þeirra. M ítrekaði að K hafi beðið hann um að gera þetta, afbrýðissemin hafi mögulega spilað þar inn í, en það hafi samt verið þannig „að hann hafi gert allt til að [K] myndi líða vel“. Jafnframt hafi þau að sögn M verið að reyna laga samband þeirra. Vitni kvaðst hafa vaknað umrædda nótt við skelfingar- og angistaróp í konu, en vitnið gerði sér ekki grein fyrir hvaðan hljóðið var að koma. Að sögn vitnisins hafi kona öskrað ítrekað „láttu mig vera“. Þá að mati tæknideildar lögreglunnar hafi ummerki á vettvangi og ákoma á líki K bent til þess að átök hafi átt sér stað milli K og M. Í niðurstöðu héraðsdóms kom fram að ákomur á líki K, ummerki í íbúðinni og framburður nágrannakonu hafi bent til þess að átök hefðu átt sér stað skömmu fyrir dauða K. Jafnframt fékk það stoð í krufningarskýrslu og framburði réttarmeinafræðings, að um harkaleg átök hafi verið að ræða. Segir svo í héraðsdómi: „Þegar allt er virt sem á undan var gengið og lýst hefur verið hér að framan verður að telja að ákærð[i] hafi orðið reiður, afbrýðisamur og niðurlægður og fer ekki á milli mála að hann er í andlegu ójafnvægi og ráðvilltur umrædda nótt“. Þá þótti frásögn M um að K hafi ætlað að fremja sjálfsvíg ekki hafa við nein rök að styðjast. Með vísan til meðal annars þess sem að framan greinir taldi héraðsdómur að M hafi hlotið að gera sér grein fyrir að K myndi hljóta bana af háttseminni, þar af leiðandi var verknaður felldur undir 211. gr. hgl. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að ákvörðun refsingar frátaldri, en refsing var hæfilega ákveðin 11 ára fangelsi.

Það var mat héraðsdóms, með hliðsjón af frásögn M um að K hafi skýrt honum frá kynferðislegum samskiptum sínum við aðra menn, að fyrirfram mótaður ásetningur um að bana henni, væri ósannaður, heldur hafi verið um „skyndiásetning“ að ræða, sem hafi mótast rétt fyrir atvikið. Í ákvörðun refsingar var tekið fram að hann hafi unnið verknaðinn í mikilli geðshræringu, reiði og geðæsingu, því var refsilækkunarheimild 4. tölul. 1. mgr. 74. gr. og 75. gr. hgl., beitt við ákvörðun refsingar.

5 Niðurstaða

Markmið greinarinnar er leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og kanna hvort 218. gr. b hgl., sbr. lög nr. 23/2016, geti talist uppfylla forsendur og markmið Istanbúlsamningsins. Enn fremur hvort og þá hvernig má greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna áhrif kynferðis í íslenskum rétti.

Þegar litið er yfir dómaframkvæmd varðandi hgl. er fremur ljóst að áður en 218. gr. b hgl. tók gildi, endurspegluðu 217. gr. og 218. gr. hgl., ekki nægilega raunveruleika kvenna í þeim skilningi að brot virtust vera aðallega heimfærð eftir áverkum þolenda undir 217. gr. og 218. gr. hgl. án tillits til heildstæðra atvika.

Vissulega var gerð tilraun til að bæta úr þessu með lögfestingu refsiþyngingarástæðunnar í 3. mgr. 70. gr. hgl. og svo 233. gr. b hgl. um ærumeiðingar í nánum samböndum, en það er eindregin skoðun og niðurstaða höfundar að lögfesting sérstaks ákvæðis um kynbundið ofbeldi í nánum samböndum myndi mun fremur ná heildstætt yfir umfang háttseminnar. Að mati höfundar var því um jákvæða þróun að ræða þegar ákvæði 3. mgr. 70. gr. hgl. og 233. gr. b hgl., voru lögfest með tilkomu breytingarlaga, nr. 27/2006, þrátt fyrir að þau hafi ekki náð yfir umfang og eðli þeirrar háttsemi sem um ræðir. Ef refsilög ná ekki yfir háttsemi, þá er hún ekki refsiverð. Auk þess var um einhvers konar aukaúrræði að ræða í staðinn fyrir að lögfesta sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum, líkt og gert var í Noregi. Loks var sú ákvörðun tekin að lögfesta sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum í 218. gr. b hgl. sem lið í innleiðingu Istanbúlsamningsins. Það mætti segja að 218. gr. b hgl. taki aðeins á hluta vandans, í þeim skilningi að ákvæðið tekur almennt á ofbeldi í nánum samböndum, t.d. barna gagnvart öldruðum foreldrum. Þá að með ákvæðinu sé ekki beinlínis viðurkennt formlega að kynbundið ofbeldi sé til staðar.

Ekki er enn mikil reynsla af umræddu ákvæði í dómaframkvæmd, en þegar litið er yfir dómaframkvæmdina virðist þó mega draga þá ályktun að ekki sé fullt samræmi um beitingu þess. Hefur ákvæðið þannig m.a. í Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016) verið notað sem refsiþyngingarástæða, ásamt 3. mgr. 70. gr. hgl. fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. sömu laga. Sem dæmi mætti einnig nefna Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017) þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn 218. gr. b hgl., en ekki nauðgun sem átti sér stað sömu nótt. Það er skoðun og niðurstaða höfundar að dómaframkvæmd endurspegli skilningsleysi á eðli og umfangi slíkra sambanda, jafnframt hefur ekki verið tekið tillit til þess valdamisvægis sem er á milli kynjanna. Þar af leiðandi er það skoðun höfundar að sjónarmið og reynsla kvenna hafi ekki verið lögð nægjanlega til grundvallar í íslenskum rétti.

Nú, þegar Istanbúlsamningurinn hefur verið fullgiltur hérlendis, ber að velta því upp hvað gerist næst. Líkt og að framan greinir þá er markmið samningsins meðal annars að vernda konur gegn öllum birtingarmyndum ofbeldis og fyrirbyggja ofbeldi, sækja til saka gerendur og uppræta ofbeldi gegn konum, þar með talið ofbeldi í nánum samböndum. Auk þess að aðildarríki geri greinarmun á og skýri í lögum eða með löggjöf muninn milli formlegs (de jure) og efnislegs (de facto) jafnréttis milli kvenna og karla. Að gera greinarmun á og skýra muninn er lykilatriði sem forvörn gegn kynbundnu ofbeldi gegn konum. Ákvæði 218. gr. b hgl. virðist ekki uppfylla ofangreind markmið samningsins, þar sem ekki er beinlínis viðurkennt að konur séu í meirihluta þolenda og karlar í meirihluta gerenda. Þar af leiðandi uppfyllir íslensk löggjöf hvorki til hlítar markmið né forsendur samningsins. Hvorki lög nr. 10/2008 né 218. gr. b hgl., veita fullnægjandi vernd fyrir konur sem þolendur kynbundins ofbeldis í nánum samböndum.

Í ljósi alls framangreinds telur höfundur að fullt tilefni sé til þess að lögfesta sérstakt ákvæði í hgl. um kynbundið ofbeldi og áreitni í nánum samböndum sem tekur mið af Istanbúlsamningnum, í samræmi við forsendur og markmið hans. Ísland fullgilti samninginn 26. apríl 2018, því verður áhugavert að sjá hvort áhugi sé til staðar að raunverulega fylgja forsendum og markmiðum hans.


 Heimildaskrá

Alþingistíðindi

„Á víð og dreif“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 1980, bls. 172-186. Rannsóknin fékk styrk frá hugvísindadeild Vísindasjóðs og var framkvæmd af Hildigunni Ólafsdóttur, Sigrúnu Júlíusdóttur og Þorgerði Benediktsdóttur.

Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“. Rannsóknir í félagsvísindum X. Lagadeild. Ritstj. Trausti Fannar Valsson. Reykjavík 2009, bls. 11-38.

Brynhildur G. Flóvenz: „Um rétt og kynferði“. Rannsóknir í félagsvísindum V. Lagadeild. Ritstj. Aðalheiður Jóhannsdóttir. Reykjavík 2004, bls. 81-104.

Claire A. Smearman: „At the Crossroads. Domestic Violence and Legal Reform in Iceland“. Úlfljótur, 3-4. tbl. 1996, bls 275-377.

Dianne Otto: „Women’s Rights”. International Human Rights Law. Ritstj. Daniel Moeckli,

Sangeeta Shah og Sandesh Sivakumaran. Oxford 2014, bls. 316-332.

Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women. The Evolution and Synergy of the CEDAW and Istanbul Conventions“. Human Rights Quarterly, 36. tbl. 2014, bls. 590-606.

Hilaire Barnett: Introduction to Feminist Jurisprudence. London 1998.

Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Reykjavík 1999.

Mona Eliasson: Mäns våld mot kvinnor. En kunskapöversikt om kvinnomisshandel och våldtäkt, dominans och kontroll. Stokkhólmur 1997.

Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Lögreglan. Félags- og tryggingarmálaráðuneytið, Reykjavík 2010.

„Ráðherra afhenti aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins fullgildingarskjal Istanbúlsamningsins“, http://www.stjornarradid.is, 26. apríl 2018 (skoðað 30. júlí 2019).

Sigurður Gylfi Magnússon: „Kynjasögur á 19. og 20. öld?“. Saga, 1. tbl. 1997, bls. 137-177.

Skýrsla um samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi og aðlögun íslenskra laga og reglna vegna aðildar. Mannréttindastofnun Háskóla Íslands. Reykjavík 2012.

Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum. Lögð fyrir Alþingi á 139. löggjafarþingi 2010-2011.

Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“. Tímarit Lögfræðinga, 1. tbl. 2017, bls. 71-113.

Violence against Women. An EU-wide survey. European Union Agency for Fundamental Rights, Lúxemborg 2014

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 23. febrúar 2006 (408/2005)
Hrd. 31. janúar 2008 (380/2007)
Hrd. 18. desember 2008 (431/2008)
Hrd. 12. nóvember 2009 (487/2008)
Hrd. 30. apríl 2015 (843/2014)

Héraðsdómar
Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016)
Hérd. Rvk. 8. júní 2017 (S-326/2017)
Hérd. Rvk. 21. september 2017 (S-450/2017)
Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017)

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02)


Eftirmálsgreinar

[1] „Á víð og dreif“, bls. 176.
[2] „Á víð og dreif“, bls. 176.
[3] Alþt. 1996-97, A-deild, bls. 3163.
[4] Ofbeldi í nánu sambandi er skilgreint sem svo í rannsókninni, að ofbeldi sé beitt af hálfu fyrrverandi eða núverandi maka, sambýlismanni eða kærasta.
[5] Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum, bls. 4.
[6] Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum, bls. 17-18.
[7] Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Reynsla kvenna á aldrinum 18-80 ára, bls. 5.
[8] European Union Agency for Fundamental Rights: Violence against Women: An EU-wide survey.
[9] Violence against Women, bls. 3.
[10] Brynhildur G. Flóvenz: „Um rétt og kynferði“, bls. 81-82.
[11] Meistararitgerð höfundar var skrifuð við lagadeild Háskóla Íslands, júní 2018.
[12] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 17. Eins og Brynhildur G. Flóvenz kemst svo vel að orði, umræddri grein sinni, þá fangar hugtakið kynbundið ofbeldi „þann raunveruleika að konur verða alls staðar í veröldinni fyrir ofbeldi vegna kynferðis síns“.
[13] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 13-18.
[14] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 14 og European Union Agency for Fundamental Rights: Violence against Women: An EU-wide survey, bls. 3.
[15] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 13-18.
[16] Heiti samningsins á ensku: Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence. Tuttugu og átta ríki hafa fullgilt samninginn og Ísland er meðal þeirra. Hinn 26. apríl 2018 fullgilti Ísland samninginn. „Ráðherra afhenti aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins fullgildingarskjal Istanbúlsamningsins“, http://www.stjornarradid.is.
[17] Árið 1979 samþykktu Sameinuðu þjóðirnar samning um afnám allrar mismununar gegn konum (e. The convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, hér eftir CEDAW).
[18] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 602.
[19] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 601.
[20] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 3.
[21] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 3.
[22] Heiti tilmælanna á ensku: General Recommendation no. 19, https://www.un.org. Í júlí 2017 komu út almenn tilmæli nr. 35 um kynbundið ofbeldi gegn konum, sem eru frekari útfærsla á tilmælum nr. 19.
[23] Dianne Otto: „Women’s Rights“, bls. 325.
[24] Heiti tilmælanna á ensku: General Recommendation no. 35 on gender-based violence against women.
[25] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 601.
[26] 9. mgr. almennu tilmælanna nr. 19 hljóðar svo: It is emphasized, however, that discrimination under the Convention is not restricted to action by or on behalf of Governments (see articles 2 (e), 2 (f) and 5). For example, under article 2 (e) the Convention calls on States parties to take all appropriate measures to eliminate discrimination against women by any person, organization or enterprise. Under general international law and specific human rights covenants, States may also be responsible for private acts if they fail to act with due diligence to prevent violations of rights or to investigate and punish acts of violence, and for providing compensation. Sjá MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02), 200 mgr.
[27] Hilaire Barnett: Introduction to Feminist Jurisprudence, bls. 4.
[28] Sigurður Gylfi Magnússon: „Kynjasögur á 19. og 20. öld?“, bls. 145.
[29] Mona Eliasson: Mäns våld mot kvinnor, bls. 47.
[30] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 6.
[31] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 1-2.
[32] 1. mgr. 191. gr. þágildandi hgl. hljóðaði svo: Ef nokkur misbýður með stórfelldri vanrækslu eða móðgunum, eiginkonu sinni eða eiginmanni, barni sínu eða öðru barna eða ungling undir 18 ára aldri, sem hann hefur til umsjónar eða fósturs, eða manni, sem er skyldur honum eða tengdur í beinan legg upp á við, þá varðar það fangelsi allt að 2 árum.
[33] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 13.
[34] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 13.
[35] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 6.
[36] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 74-76.
[37] Verklagsreglur um meðferð og skráningu heimilisofbeldismála sem tilkynnt eru til lögreglu tóku gildi 2. desember 2014. Þann 13. september 2018 tóku gildi Verklagsreglur um meðferð og skráningu heimilisofbeldismálasem felldu úr gildi verklagsreglurnar frá 2014.
[38] Sjá fylgiskjal I.
[39] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 74.
[40] Heiti skýrslu: Skýrsla um samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi og aðlögun íslenskra laga og reglna vegna aðildar. Skýrslan var unnin af hálfu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands árið 2012.
[41] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 2.
[42] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 87.
[43] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 16.
[44] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 88.
[45] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 12.
[46] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 89 vísar í frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 15.
[47] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 12.
[48] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 15.
[49] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 11-12.
[50] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 11-13.
[51] Þar sem 218. gr. b hgl. er fremur nýleg hefur ekki reynt mikið á ákvæðið í dómaframkvæmd, en höfundur valdi dóma sérstaklega með tilliti til þess að gerandi væri karl og þolandi kona sem voru eða höfðu verið í nánu sambandi með tilliti til hugtakanotkunar greinarinnar.
[52] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955, bls. 4. Með breytingarlögum nr. 83/2005 á hgl. og síðar breytingarlögum nr. 23/2016 á hgl. varð framangreint ákvæði að 218. gr. c hgl.
[53] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955, bls. 15.
[54] Sjá fylgiskjal I.

Slit fyrningar eftir lok gjaldþrotaskipta

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing[1]

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Dómaframkvæmd
    2.1 Almennt
    2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara
    2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni
    2.4 Slit fyrningar með málsókn
    2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns
  1. Lokaorð
    Heimildaskrá
    Dómaskrá

Ágrip

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 voru heimildir kröfuhafa til fyrningarslita takmarkaðar verulega. Af 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. laganna getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni höfði hann mál á hendur þrotamanni innan fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Í greininni er fjallað um hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptalok og hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim, einkum að teknu tilliti til dómaframkvæmdar.

Abstract

Following the financial crisis in 2008, the abilities of creditors to prevent time limitations of their claims were significantly reduced. Article 165 (2) of Act No. 21/1991 on Bankruptcy provides that claims that are not paid during bankruptcy will expire two years from the conclusion of bankruptcy proceedings. In order to extend this limitation period, a creditor is required to obtain a judgment thereon and demonstrate that it has a special interest in extending the time limitation and that it may be considered that enforcement can be obtained from his claim during a new time limitation, cf. Article 165 (3) of the Act on Bankruptcy. This Article addresses the liability of the debtor for claims that were not paid at the conclusion of bankruptcy proceedings and whether any such liability exists. Particular attention will be paid to the time limitation provision in Article 165 of the Act on Bankruptcy given its interpretation in jurisprudence.


1.    Inngangur

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 lentu fjölmargir einstaklingar hér á landi í alvarlegum skuldavanda. Gripið var til ýmissa aðgerða af þessum sökum. Gerðar voru breytingar m.a. á lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti[2] á fyrningu krafna á hendur þrotamanni við gjaldþrot, en sá tími sem þrotamaður bar ábyrgð á kröfum við lok gjaldþrotaskipta var styttur og leiðir kröfuhafa til að viðhalda kröfu sinni jafnframt skertar.[3] Fyrning í þessum skilningi felst í því að kröfuréttindi falla niður eða missa réttarvernd að meira eða minni leyti af þeirri ástæðu að þeim er ekki fylgt eftir í tiltekinn tíma og ekki gerðar aðrar ráðstafanir um þau að lögum sem gætu varnað að þau fyrnist.[4] Gjaldþrotaskipti fela í sér sameiginlega fullnustugerð allra kröfuhafa þrotamanns sem hefst við uppkvaðningu dómsúrskurðar um skiptin.[5] Við uppkvaðningu þessa dómsúrskurðar[6] verður til sjálfstæð lögpersóna, þrotabú, sem tekur við öllum fjárhagslegum réttindum og skyldum sem skuldari átti eða naut við uppkvaðningu úrskurðarins.[7] Í kjölfarið getur þó vaknað sú spurning hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptin eða hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim.

Áður var sú regla við lýði að fyrningarfrestur skyldi vera í samræmi við eldri fyrningarlög nr. 14/1905, sem voru síðar leyst af hólmi með lögum nr. 150/2007. Fyrningarfrestur og ábyrgðartími þrotamanns fór þá eftir efni kröfunnar samkvæmt fyrningarlögum ásamt því hvort fyrning kröfunnar hefði verið rofin, sbr. þáverandi 2. mgr. 165. gr. gþl.[8] Ein þeirra aðgerða sem gripið var til í því skyni að rétta stöðu skuldara fól í sér breytingar samkvæmt lögum nr. 142/2010 á fyrningarreglu gjaldþrotalaga. Með þessari breytingu var lögfest sú sérregla að allar kröfur sem lýst er í þrotabú og fást ekki greiddar við skiptalok fyrnast á tveimur árum án tillits til þess um hverskonar kröfu sé að ræða, sbr. 2. mgr. 165. gr. gþl. Það er auk þess óháð því hver fyrningarfrestur kröfunnar kynni að vera samkvæmt fyrningarlögum.[9] Af þessu er ljóst að sé mál ekki höfðað innan tveggja ára fyrningarfrests 165. gr. gþl. fellur krafa samkvæmt 2. mgr. framangreinds ákvæðis sannarlega niður vegna fyrningar, sbr. Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017).[10] Þá verður ekki séð að sambærilega reglu sé að finna á sviði norræns gjaldþrotaréttar.[11] Slíkt er athyglisvert í ljósi þess að íslensk löggjöf um gjaldþrotaskipti hefur frá upphafi byggst á dönskum lögum og norrænum rétti.

Með breytingarlögunum voru heimildir kröfuhafa til slita fyrningar takmarkaðar verulega. Verður kröfuhafi að fá viðurkenningardóm fyrir slitum fyrningar. Til þess þarf hann að sýna fram á sérstaka hagsmuni af því að fá fyrningu slitið og að líkur megi telja á að fullnusta geti fengist á kröfu hans á nýjum fyrningartíma. Af hálfu kröfuhafa hefur því verið haldið fram að 3. mgr. 165. gr. gþl. feli í sér afturvirka skerðingu kröfuréttinda í andstöðu við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1994.[12] Hæstiréttur hefur talið að ákvæðið sé ekki afturvirkt í öðrum skilningi en að því sé ætlað að taka til allra krafna á hendur þrotamanni, sem ekki er fullnægt við gjaldþrotaskipti. Slíkt sé án tillits til þess hvort kröfurnar hafi orðið til áður eða eftir gildistöku breytingarlaga nr. 142/2010, sbr. t.d. Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016). Draga má þá ályktun af framangreindum dómi að löggjafinn hafi svigrúm til að setja reglur um hvernig og með hvaða hætti fyrningu kröfu verði slitið en ekki var talið að breytingin væri andstæð eignarrréttarákvæði stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur sló því einnig föstu að ákvæðið feli í sér almenna takmörkun á rétti kröfuhafa til að slíta fyrningu við tilteknar aðstæður og taki hún jafnt til allra.[13]

Meginviðfangsefni greinarinnar snýr að túlkun og beitingu fyrningarákvæðis 165. gr. gþl. m.t.t. dómaframkvæmdar. Nánar verða rakin þau atriði sem koma til skoðunar í tengslum við slit fyrningar samkvæmt ákvæðinu og heimild kröfuhafa til fjárnáms í eign þrotamanns.

2.    Dómaframkvæmd

2.1 Almennt

Í dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem reynt hefur á túlkun 165. gr. gþl. hefur ítrekað komið til athugunar hvort fyrningu hafi verið slitið. Með slitum fyrningar er átt við þau atvik, aðstæður eða ráðstafanir að lögum sem geta varnað því að krafa fyrnist.[14] Slíta má fyrningu ýmist með aðgerð kröfuhafa, s.s. með málsókn eða beiðni um aðför, eða háttsemi skuldara. Í hinu síðarnefnda felst að skuldari viðurkennir berum orðum eða með aðgerðum sínum skuld sína við kröfuhafa.[15] Hér í framhaldi verða rakin þau sjónarmið sem koma til skoðunar þegar deilt er um slit fyrningar samkvæmt 165. gr. gþl. Í því samhengi verður því m.a. velt upp hvort um sé að ræða sérreglu eða hvort enn sé stuðst við ákvæði almennra fyrningarlaga nr. 150/2007.

2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara

Áður er rakið að skuldara sé mögulegt að slíta fyrningu kröfu með atferli sínu. Í því felst að skuldari viðurkenni beinlínis eða með háttsemi sinni skylduna til þess að greiða kröfuna, s.s. með loforði um greiðslu eða með innborgun inn á kröfuna. Þær aðstæður hafa komið upp að skuldari hafi sjálfur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, samkvæmt 2. mgr. 165. gr. gþl., með því að greiða af kröfunni. Verður þannig að telja að skuldari hafi viðurkennt skuld sína og því slitið fyrningu, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Benda má á að hvergi segir berum orðum í ákvæðinu né í lögskýringargögnum að unnt sé að slíta fyrningu með þessum hætti. Á þetta reyndi m.a. í Hrd. 27. október 2016 (119/2016). Ágreiningur aðila snéri að því hvort krafa vegna skuldabréfs sem þrotamaður gaf út til Lánasjóðs íslenskra námsmanna[16] árið 2005 væri fyrnd á grundvelli 2. mgr. 165. gr. gþl., sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010. Skiptalok þrotabús þrotamanns voru þann 23. júlí 2012 og taldi þrotamaður tveggja ára fyrningarfrest liðinn þegar málið var höfðað þann 16. mars 2015. Aftur á móti lá fyrir að þrotamaður hafði greitt inná skuldina þann 4. mars 2014. Í dómi Hæstaréttar, sem taldi kröfuna ófyrnda, sagði:

Umrædd lagabreyting fól þannig í sér takmörkun á einhliða rétti kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningu kröfu án tillits til vilja skuldara. Með henni var hins vegar engin breyting gerð á því með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda sem gilda um fyrningu kröfu áfrýjanda [LÍN] á hendur stefndu [þrotamanni og ábyrgðarmanni], sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Standa engin efni til þess að túlka umrædda lagareglu með rýmri hætti en felst í bókstaflegum skilningi orða hennar, skýrðum til samræmis við 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991. (áherslubr. höf.)

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur að þrotamaður hefði rofið fyrningu með fyrirvaralausri afborgun, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga og við hefði tekið nýr fyrningarfrestur í samræmi við 4. gr. sömu laga.[17] Af framansögðu má álykta að Hæstiréttur telji að skuldara sé unnt að rjúfa fyrningu með háttsemi eftir skiptalok á grundvelli almennra fyrningarreglna, enda hafi engin breyting verið gerð á því með lögum nr. 142/2010 með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér. Ákvæði 165. gr. gþl. felur þannig einungis í sér takmörkun á möguleikum kröfuhafa til slita fyrningar.

2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni

Ákvæði 165. gr. gþl. hefur ekki að geyma sérstök fyrirmæli um fyrningu gagnvart þriðja manni, sem kann að hafa gengist í sjálfskuldarábyrgð eða sett tryggingar fyrir skuldum þrotamanns sem ekki fást greiddar við skiptalok. Kemur því til skoðunar hvaða reglur gilda gagnvart þriðja manni í tengslum við slit fyrningar eftir skiptalok. Á það reyndi í Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016). Þar hafði aðalskuldari samkvæmt skuldabréfi verið úrskurðaður gjaldþrota þann 2. desember 2011 og lauk skiptum í búi hans þann 13. mars 2012. Rúmum tveimur árum og fimm mánuðum eftir skiptalok hóf kröfuhafi innheimtuaðgerðir á hendur ábyrgðarmanni sem gaf út skuldabréf til kröfuhafa til uppgjörs á ábyrgð sinni í desember 2014. Ábyrgðarmaðurinn höfðaði síðar mál á hendur kröfuhafa og byggði á því að skuldabréfið hefði verið fyrnt og væri jafnframt ógildanlegt með vísan til 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru af Hæstarétti sagði:

Hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst áður en fyrningu hafi verið slitið gagnvart ábyrgðarmanni með þeim hætti sem í lögunum greinir, telst krafan á hendur ábyrgðarmanni jafnframt fyrnd. Með vísan til framangreindrar sérreglu 3. mgr. 165. gr. laga um gjaldþrotaskipti með síðari breytingum er því ljóst að krafa á hendur aðalskuldara fyrntist á tveimur árum og samkvæmt 7. gr. laga nr. 150/2007 gilti sami fyrningarfrestur um ábyrgðarmann skuldarinnar. Þegar stefndi [L hf.] hóf innheimtuaðgerðir gagnvart stefnanda [ábyrgðarmanni] var krafa hans á hendur honum því fallin niður sakir fyrningar en nægilega er í ljós leitt að útgáfa hins síðara skuldabréfs tengdist eingöngu ábyrgð stefnanda á hinu fyrra skuldabréfi. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum dómi má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um ábyrgðarmenn, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Einnig má draga þá ályktun af dómnum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, hafi fyrningu ekki áður verið slitið gagnvart honum. Samkvæmt þessu virðist því vera unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni. Var þetta staðfest í Hrd. 27. mars 2018 (305/2017). Þar hafði kröfuhafi höfðað mál á hendur tveimur ábyrgðarmönnum til heimtu skuldar samkvæmt skuldabréfi. Ágreiningur aðila snerist einkum um það hvort krafa kröfuhafa á hendur ábyrgðarmönnum væri fyrnd, en fyrningu hafði ekki verið slitið gagnvart aðalskuldara. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þar sem kröfuhafi hefði höfðað mál á hendur ábyrgðarmönnum innan fyrningarfrests þá hefði brottfall kröfunnar á hendur aðalskuldara engin áhrif á stöðu þeirra.

2.4 Slit fyrningar með málsókn

Af framangreindu er ljóst að möguleikar kröfuhafa til slita fyrningar voru skertir verulega með gildistöku laga nr. 142/2010. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. ber kröfuhafa að höfða mál gegn þrotamanni innan tveggja ára frá skiptalokum og fá þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.[18] Svo slík viðurkenning fáist skal kröfuhafi sýna fram á að hann hafi sérstaka hagsmuni af fyrningarslitunum, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl., og að telja megi líkur á fullnustu kröfunnar á nýjum fyrningartíma. Bæði skilyrðin skulu uppfyllt og sagði í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 142/2010 að um undartekningartilvik sé að ræða sem skuli túlkuð þröngt. Ekki verður ráðið af lögskýringargögnum hvað felist í seinna skilyrðinu og hafa dómstólar ekki fjallað um það.

Hvað varðar fyrra skilyrðið má færa sterk rök fyrir því að kröfuhafi hafi ávallt ríka hagsmuni af innheimtu kröfu sinnar og því að fyrningu sé slitið. Því vaknar sú spurning við hvaða aðstæður kröfuhafi verði talinn hafa sérstaka hagsmuni af fyrningarslitum í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 eru talin upp nokkur tilvik í dæmaskyni, s.s. að tilurð kröfu megi rekja til saknæmrar eða ámælisverðrar háttsemi. Einnig er gert ráð fyrir að um undantekningartilvik væri að ræða og því skyldi heimildin túlkuð þröngt. Er það lagt í hendur dómstóla að afmarka í framkvæmd þau tilvik sem heyrt geta undir ákvæðið.[19] Skilyrðið er því matskennt og þarfnast túlkunar í hverju tilviki fyrir sig. Verður af þeim sökum að kanna nánar dómaframkvæmd.

Í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) var m.a. deilt um hvort kröfuhafinn LÍN hefði sýnt fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. Byggði kröfuhafi á því að sérstaða hans fælist í hlutverki hans sem væri að veita námsmönnum námslán og tryggja námsmönnum tækifæri til náms án tillits til efnahags. Í því skyni benti hann m.a. á að í lögum nr. 21/1992 um LÍN segi að miða skuli við að lán sem falla undir ákvæði laganna nægi hverjum námsmanni til að standa straum af náms- og framfærslukostnaði á meðan á námi stendur að teknu tilliti til fjölskyldustærðar hans. Lánstími sé einnig ótilgreindur en greitt skuli af námsláni þar til skuldin sé að fullu greidd. Einnig komi fram að endurgreiðsla námslána hefjist tveimur árum eftir námslok. Um mat Hæstaréttar á því hvort LÍN hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu sagði eftirfarandi:

Í lögskýringargögnum, sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi, verður lítið séð sem máli skiptir um hvernig löggjafinn hafi ætlast til að skýrð yrðu þau fyrirmæli í 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 að kröfuhafi þurfi að sýna fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu kröfu til þess að við því megi verða. Eftir orðalagi þessa lagaákvæðis og því, sem þó kom fram í lögskýringargögnum, verður að líta svo á að í tilvikum, þar sem krafa hefur ekki orðið til út af ólögmætri háttsemi skuldarans, feli þetta skilyrði einkum í sér að kröfuhafi þurfi vegna sinna eigin aðstæðna að hafa svo að teljandi sé hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa verði ekki látin falla niður fyrir fyrningu. Þótt L beri eftir lögum nr. 21/1992 […] ríkar skyldur til að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum geta þær einar ekki valdið því að aðstæður hans séu í framangreindum skilningi sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur. (áherslubr. höf.)

Hæstiréttur leggur þannig til grundvallar að til þess að unnt væri að fallast á að kröfuhafi hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu kröfu yrði krafa annað hvort að hafa stofnast vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða kröfuhafi hefði vegna sinna eigin aðstæðna teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa yrði ekki látin niður falla fyrir fyrningu. Ekki er augljóst til hvers Hæstiréttur er að skírskota með orðalaginu „ólögmæt háttsemi“, en hvers konar háttsemi sem er í ósamræmi við lög myndi bersýnilega falla þar undir. Af orðalaginu og lögskýringargögnum verður þó að telja að með hugtakinu ólögmæti sé Hæstiréttur ekki að vísa til þess að háttsemi þurfi að vera refsiverð heldur að hún sé ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar. Jafnframt er unnt að draga þá ályktun af framangreindum dómi að Hæstiréttur túlki orðalag ákvæðis 3. mgr. 165. gr. gþl. þröngt í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn og þá rótgrónu reglu í lögskýringum að undantekningarreglur skuli skýra á þröngan hátt.

Hvað varðar skilyrðið um sérstaka hagsmuni umfram aðra kröfuhafa taldi Hæstiréttur að LÍN nyti ekki slíkrar sérstöðu miðað við aðra kröfuhafa að skilyrðinu væri fullnægt. Í því skyni vísaði Hæstiréttur til þess að lögbundið hlutverk sjóðsins fælist í því að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum. Þar sem þær skyldur gætu ekki einar valdið því að aðstæður hans væru sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur var kröfum LÍN hafnað.

Af framansögðu má ráða að lánveitandi sem veitir lán á afar hagstæðum kjörum, líkt og á við um greiðslukjör námslána, hafi ekki sérstaka hagsmuni af slitum fyrningar í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl.[20] Færa má rök fyrir því að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, s.s. viðskiptabanka. Þannig verður í fljótu bragði ekki séð á hvaða grunni þeir hefðu ríkari hagsmuni en LÍN af slitum fyrningar krafna sinna. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1991 um Lánasjóð íslenskra námsmanna er hlutverk LÍN að tryggja námsmönnum jöfn tækifæri til náms án efnahags. Starfsemi annarra lánveitenda s.s. viðskiptabanka er aftur á móti yfirleitt rekin í ágóðaskyni og því er samfélagslegum hagsmunum ekki fyrir að fara í jafn ríkum mæli.

2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns

Í tvö ár eftir skiptalok er kröfuhafa tækt að gera fjárnám í eign þrotamanns, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Sami fyrningarfrestur gildir um kröfu hvort sem henni var lýst við skiptin eður ei. Í athugasemdum við frumvarp er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast á þessu tveggja ára tímabili eign og kröfuhafi gerir fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu hans er greiðist af andvirði þess sem fjárnám var gert í.[21] Því er hægt að krefjast fjárnáms í eign sem þrotamaður kann að eignast á þessu tveggja ára tímabili. Má þ.a.l. velta því upp hvort kröfuhafa væri mögulegt að gera fjárnám í eign sem ekki var ráðstafað við skiptin, enda kynni verðmæti eignarinnar að hafa aukist eftir skiptalok.

Á þetta reyndi í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018). Deilt var um hvort 165. gr. gþl. stæði því í vegi að gert yrði fjárnám í eignarhluta þrotamanns í félaginu LK þjónusta ehf. Þrotamaður átti þriðjungs hlut í félaginu að nafnverði 166.666 krónur en skiptastjóri hafði metið eignarhluta þrotamanns verðlausan við skiptin. Skiptum á búi þrotamanns hafði lokið í febrúar 2016 en fjárnáms var krafist þann 5. september 2017. Af hálfu þrotamanns var því m.a. haldið fram að ekki væri unnt að gera fjárnám í eigninni þar sem hún gæti ekki talist ný eign í skilningi 165. gr. gþl. enda hefði hún verið til staðar við gjaldþrotaskiptin. Landsréttur vísaði til þess að í 3. mgr. 165. gr. gþl. kæmi fram að fyrningu krafna samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins yrði aðeins slitið á ný með því að kröfuhafi höfðaði innan fyrningarfrests mál á hendur þrotamanni og fengi þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Þá segði í niðurlagi 3. mgr. 165. gr. gþl. að hafi kröfuhafi fengið tryggingarréttindi fyrir kröfu sinni í eign þrotamannsins áður en frestur samkvæmt 2. mgr. væri á enda fyrnist krafa hans þó ekki að því leyti sem fullnusta fengist á henni á síðari stigum vegna þeirra tryggingarréttinda. Með vísan til þessa, en að öðru leyti til forsenda héraðsdóms, féllst Landsréttur á að framangreind ákvæði hefðu ekki girt fyrir rétt kröfuhafa til þess að fá fjárnám í eignarhluta þrotamannsins í LK þjónustu ehf. þegar gerðin var stöðvuð 5. september 2017, en þá hefði krafan verið ófyrnd.

Af hálfu kröfuhafa var jafnframt byggt á því að fyrningu kröfu hans hefði verið slitið þegar beiðni um fullnustugerð barst sýslumanni, sbr. 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.[22] Gæti ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. engu breytt um þá niðurstöðu. Í úrskurði Landsréttar var vísað til þess að um væri að ræða sérákvæði varðandi fyrningarslit kröfu sem hvíldi á þrotamanni eftir skiptalok. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kæmi fram að markmið þeirra væri að auðvelda einstaklingum sem teknir hefðu verið til gjaldþrotaskipta, en bæru áfram ábyrgð á skuldum sem ekki hefðu fengist greiddar við gjaldþrotaskiptin, að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Þar væri einnig lögð áhersla á að yrði frumvarpið að lögum yrði ekki unnt að slíta fyrningu slíkra krafna nema í undantekningartilvikum, en til þess þyrfti lánardrottinn að höfða mál fyrir dómstólum á hendur þrotamanni og fá viðurkenningu á fyrningarslitum. Ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. væri yngra en fyrirmæli 52. gr. afl. og 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga. Í því ljósi og að teknu tilliti til afdráttarlauss orðalags 3. mgr. 165. gr. gþl., markmiðs ákvæðisins og ummæla í lögskýringargögnum, gengi það framar ákvæðum afl. og fyrningarlaga um fyrningarslit kröfuréttinda. Af þeim sökum væri ekki unnt að líta svo á að fyrningu hefði verið slitið með því að aðfararbeiðni kröfuhafa barst sýslumanni. Kröfuhafi hefði því ekki öðlast tryggingarréttindi í eigninni enda hafði gerðinni ekki verið lokið þegar hún var stöðvuð 5. september 2017. Hann hefði heldur ekki höfðað mál til viðurkenningar á fyrningarslitum hennar og hefði þrotamaður ekkert gert sem gæfi til kynna að hann viðurkenndi tilvist kröfunnar. Hefði krafan því fyrnst 11. febrúar 2017, enda voru þá liðin tvö ár frá lokum gjaldþrotaskipta þrotamanns. Taldi Landsréttur því að kröfuhafi hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að gerðinni yrði fram haldið til þess að kröfuhafi gæti öðlast tryggingarréttindi fyrir kröfu sem fallið hefði niður fyrir fyrningu. Var kröfum kröfuhafa því vísað frá héraðsdómi.

Af úrskurði Landsréttar verður ráðið að fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. verði einungis slitið með því að kröfuhafi höfði mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður viðurkenni tilvist hennar, s.s. með innborgun innan fyrningarfrests. Er þannig að minnsta kosti ekki unnt að slíta fyrningu með því að senda aðfararbeiðni til sýslumanns, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl.

Framangreindur úrskurður er einnig athyglisverður fyrir þær sakir að ekki var um að ræða nýja eign í skilningi 165. gr. gþl. heldur eign sem skiptastjóri hafði metið verðlausa við gjaldþrotaskiptin. Þá var kröfuhafa ekki kunnugt um þessa eign þrotamanns og ekkert lá fyrir um að afstaða skiptastjóra til hennar hefði verið kynnt á skiptafundi. Verður því að telja að verði breyting á verðmæti eignar sem er til staðar við skiptalok þá geti kröfuhafi öðlast tryggingarréttindi í eigninni sé krafa hans ófyrnd.

3.    Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að varpa ljósi á túlkun og beitingu 165. gr. gþl., sbr. lög nr. 142/2010. Af 2. mgr. ákvæðisins leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni, höfði hann mál á hendur honum innan áðurnefnds fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.

Það er ljóst að 165. gr. gþl. felur í sér talsverðar takmarkanir á heimildum kröfuhafa til slita á fyrningu. Aftur á móti má draga þá ályktun af niðurstöðu Hæstaréttar í Hrd. 27. október 2016 (199/2016) að engin breyting hafi orðið á því með hvaða hætti skuldari geti slitið fyrningu kröfu á hendur sér og eigi reglur fyrningarlaga áfram við í þeim efnum.

Af Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016) má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um kröfur gagnvart ábyrgðarmönnum, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Jafnframt má draga þá ályktun af dóminum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, að því gefnu að fyrningu hafi ekki áður verið slitið gagnvart honum. Er þannig unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni, sbr. Hrd. 27. mars 2018 (305/2017).

Hvað fyrra skilyrði 3. mgr. 165. gr. gþl. um sérstaka hagsmuni kröfuhafa af fyrningarslitum varðar, þá má draga þá ályktun af dómaframkvæmd að krafa þurfi að hafa orðið til vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða að kröfuhafi hafi teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa. Fjallað var um síðara skilyrðið í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) þar sem ekki var fallist á að LÍN, sem veitir námsmönnum lán á afar hagstæðum kjörum, hefði sérstaka hagsmuni sem kröfuhafi í skilningi ákvæðisins. Er það mat höfundar að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, svo sem viðskiptabanka, sem veita yfirleitt lán í ágóðaskyni en ekki í sérstaklega lögákveðnum tilgangi eða með samfélagslegt markmið að leiðarljósi, líkt og LÍN. Þó verður að hafa hugfast að ekki liggur fyrir skýr leiðsögn um túlkun á skilyrðum 3. mgr. 165. gr. gþl. í dómaframkvæmd.

Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast nýja eign á meðan hinum tveggja ára fyrningartíma 3. mgr. 165. gr. gþl. stendur og kröfuhafi geri fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu kröfuhafa sem greiðist af andvirði þeirrar eignar sem fjárnám var gert í. Í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018) hafði kröfuhafi krafist fjárnáms í eignarhluta þrotamanns í tilteknu félagi sem hafði verið metinn verðlaus af skiptastjóra við gjaldþrotaskiptin. Af úrskurði Landsréttar má draga þá ályktun að ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. komi ekki í veg fyrir að gert sé fjárnám í slíkri eign innan fyrningarfrests. Af úrskurðinum er jafnframt ljóst að ekki er unnt að slíta fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. með því að senda sýslumanni aðfararbeiðni, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl., heldur verði kröfuhafi að höfða mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður að viðurkenna tilvist hennar.

Loks má benda á að í lögum nr. 142/2010 er mælt fyrir um endurskoðun ákvæða þeirra innan fjögurra ára frá gildistöku. Nú að liðnum átta árum frá setningu laganna leikur vafi á hvort slík endurskoðun hafi í raun farið fram.[23]


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl. Reykjavík 2011.

Ása Ólafsdóttir: ,,Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“. Rannsóknir í félagsvísindum XII. Lagadeild. Ritstj. Hrefna Friðriksdóttir. Reykjavík 2011, bls. 1-8.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavik 2008.

Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 1999.

Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu. Reykjavík án útgáfuárs.

Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“. Úlfljótur, 3. tbl. 2013.

Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I. Reykjavík 2009.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 28. september 2006 (90/2006)
Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016)
Hrd. 27. október 2016 (119/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016)
Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016)
Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017)
Hrd. 27. mars 2018 (305/2017)

Dómar Landsréttar
Landsréttur 25. apríl 2018 (314/2018)


Eftirmálsgreinar

[1] Hugmynd að grein þessari á uppruna sinn í hópverkefni höfundar, Óskar Elfarsdóttur og Sigrúnar Magnúsdóttur laganema við Háskólann í Reykjavík. Hluti inngangs greinarinnar á rætur að rekja til hópverkefnisins en að öðru leyti staðfestir höfundur að greinin byggir á og er afrakstur sjálfstæðrar rannsóknar hennar einnar.
[2] Hér eftir skammstöfuð gþl.
[3] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.
[4] Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu, bls. 1. Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.
[5] Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl., bls. 17.
[6] Vert er að benda á að dómsúrskurðurinn hefur ekki aðeins í för með sér að skuldarinn, eða þrotamaður eins og hann er nefndur frá því að úrskurðurinn hefur gengið, sé sviptur umráðarétti að eignum sínum eða öðrum réttindum í öllum meginatriðum, heldur eignarrétti sínum að þeim. Eignarrétturinn flyst í hendur þrotabús sem kennt er að nafni við þrotamann.
[7] Alþt. 1990, A-deild, þskj. 113 – 97. mál, um 72. – 74. gr.
[8] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.
[9] Vísast hér til laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og eldri laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda.
[10] Í því sambandi verður að telja að þingfesting stefnu sé nauðsynlegur þáttur í því að slíta fyrningu þó svo að fyrningunni sé slitið þegar stefna er birt, sbr. Hrd. 28. september 2006 (90/2006).
[11] Hér vísast til dönsku gjaldþrotalaganna (d. Konkursloven nr. 1259 af 23.10.2007) og fyrningarlaganna (d. Forældelsesloven nr. 522 af 06.06.2007), norsku gjaldþrotalaganna, (n. Lov om gjeldsforhandling og konkurs 8. júní 1984 nr. 58), fyrningarlaganna (n. Lov om foreldelse av fordringer 18. maí 1979 nr. 18), laga um ábyrgð krafna við gjaldþrotaskipti (n. Lov om fordringshavernes dekningsrett 8. júní 1984 nr. 59) auk sænsku fyrningarlaganna (s. Preskriptionslagen 1981:130).
[12] Hér eftir skammstöfuð stjskr.
[13] Hafa ber í huga að hafi takmörkunin aðeins verið lögð á nokkra eigendur eigna af tiltekinni gerð þá er ekki lengur um almennar takmarkanir að ræða og mögulega kynni að vera brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjskr.; Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi., bls. 491 og Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 555.
[14]Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.
[15] Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“, bls. 335, 338.
[16] Hér eftir nefndur LÍN.
[17] Áþekka niðurstöðu er að finna í Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016). Þar hafði skuldari andmælt því að fjárnám yrði gert með þeim rökum að krafa sú sem krafist var fjárnáms í væri fyrnd með vísan til 2. mgr. 165. gr. gþl. Þá lá fyrir að skuldarinn hafði greitt í tvígang inná kröfuna innan tveggja ára fyrningarfrestsins. Vegna þessa taldi Hæstiréttur að skuldarinn hefði viðurkennt tilvist kröfunnar á hendur sér með innborgunum á hana og rofið fyrningarfrest kröfunnar, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga.
[18] Í þessu samhengi ber að hafa í huga að ef mál er höfðað eftir að fyrningarfrestur er liðinn hefur málssóknin enga þýðingu enda krafan niður fallin og kröfuhafi hefur glatað rétti sínum til efnda. Málsókn hefur því einkum þau áhrif að slíta fyrningu ef krafa kröfuhafa er ekki þegar fyrnd: Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“ bls. 335, 360.
[19] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.)
[20] Sambærilega niðurstöðu er að finna í Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016) og Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016).
[21] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.).
[22] Hér eftir skammstöfuð afl.
[23] Árið 2014 taldi þáverandi innanríkisráðherra ekki ástæðu til breytinga og að ekki þyrfti að staðfesta að ákvæðið væri enn í gildi heldur héldi það gildi sínu þar til lögum væri breytt: ÓN, 25. júní 2015, ræða hófst kl. 11:16 (enn óbirt í B-deild Alþt.).