Meiðyrði á samfélagsmiðli – hugleiðingar um mál Egils Einarssonar gegn Íslandi

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur
Doktorsnema við háskólann í Sussex

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Málsatvik
  3. Niðurstaða MDE
  4. Hugleiðingar
    1. Svigrúm til mats
    2. Áhrif birtingar á netinu
  5. Samantekt

 

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi og helstu álitaefni sem dómstóllinn byggir niðurstöðu sína á rakin. Þá er sérstaklega fjallað um beitingu reglunnar um svigrúm til mats og hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

 

  1. Inngangur

Á dögunum gekk dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi.[1] Dómurinn varðaði niðurstöðu Hæstaréttar í meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði fyrir íslenskum dómstólum vegna afbakaðrar myndar sem birt var af honum með textanum „fuck you rapist bastard“ á samfélagsmiðlareikningi ungs manns.[2] Málið og niðurstöður innlendra dómstóla sem og MDE hafa vakið nokkra umfjöllun.

Davíð Þór Björgvinsson, fyrrum dómari við MDE fjallaði um dóminn á vef sínum undir yfirskriftinni „fúkyrði eða fullyrðing”[3] og vísaði þar til kjarna hins lagalega álitaefnis sem MDE hafði til skoðunar; hvort að hin umdeildu ummæli teldust fúkyrði; gildisdómur sem kærandinn yrði að þola að sitja undir, eða hvort um væri að ræða fullyrðingu um refsiverða háttsemi kærandans sem fæli sér ólögmæta aðför að persónu hans í andstöðu við réttindi sem njóta verndar 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 (STS). Davíð taldi hugsanlegt að niðurstaðan fæli í sér misvísandi skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af þeim dómum sem fallið hafa í ærumeiðingar- og tjáningarfrelsismálum gegn Íslandi á umliðnum árum.[4] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson hrl., lögmaður kæranda í málinu, hefur hafnað þessum athugasemdum Davíðs[5] og lýst því að niðurstaða MDE í málinu sé „hárrétt lögfræðileg niðurstaða“[6]. Þorbjörn Þórðarson lögfræðingur hafði áður tekið í sama streng og Vilhjálmur og taldi að hugtakið „nauðgari“, sem er íslensk þýðing hugtaksins „rapist“ sem var kjarni hinna umdeildu ummæla, gæti ekki verið undirorpið túlkun eðlis síns vegna.[7]

Hér verður fjallað um tvö lagaleg álitaefni sem dómurinn vekur hugleiðingar um. Annars vegar verður fjallað um beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats í málinu og hins vegar um hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

  1. Málsatvik

Kærandinn í málinu fyrir MDE hefur verið áberandi í íslensku samfélagi í rúman áratug. Hann hefur oft og tíðum vakið mikil viðbrögð vegna ummæla sinna varðandi jafnréttismál í víðu samhengi, hvort heldur sem er undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.

Í lok árs 2011 lögðu tvær konur fram nauðgunarkæru gegn kæranda hjá lögreglu. Annað málið fékk mikla fjölmiðlaumfjöllun á meðan rannsókn þess stóð og eftir að lögregla tilkynnti kæranda um að ekki yrði gefin út ákæra á hendur honum vegna ónægra sönnunargagna. Í forsíðuviðtali við kæranda sem birtist skömmu síðar ræddi hann meðal annars upplifun sína af málinu.[8] Mikil umræða átti sér stað um viðtalið og efni þess, ekki síst á netinu þar sem ríflega 1000 manns studdu tillögu um að hvetja tímaritið til þess að afturkalla forsíðuna.[9]

Ungur maður tók forsíðumyndina af kæranda, brenglaði hana með því að teikna öfugan kross á enni hans, skrifa orðið „aumingi” yfir myndina og birti svo á Instagram-síðu sinni með myndatextanum „fuck you rapist bastard”. Kærandi taldi með þessu vegið að æru sinni og réttindum sem njóta verndar friðhelgi einkalífs sem fjallað er um í 72. gr. STS og 8. gr. MSE og höfðaði meiðyrðamál gegn manninum.

Í niðurstöðu sinni vísaði Héraðsdómur Reykjavíkur[10] til þeirra sjónarmiða sem MDE hefur stuðst við í dómaframkvæmd sinni við mat á árekstri tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs. Með vísan til þessa taldi dómstóllinn að hin umdeildu ummæli væru innlegg í almenna þjóðfélagsumræðu og fúkyrði fremur en staðhæfing um staðreynd. Því var maðurinn sýknaður.

Kærandi áfrýjaði til Hæstaréttar sem komst að efnislega sömu niðurstöðu.[11] Hæstiréttur taldi að kærandi hefði hrundið af stað þjóðfélagsumræðu sem hann hefði getað búist við að fá hörð viðbrögð við, meðal annars með ögrandi ummælum í blaðaviðtalinu. Vegna þessa hefði maðurinn notið rýmkaðs frelsis til þess að tjá sig um kærandann og skoðanir hans. Hin umdeildu ummæli voru því talin gildisdómur en ekki staðhæfing um að kærandinn hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi. Einn dómari skilaði sératkvæði í málinu og taldi ummælin fela í sér staðhæfingu um staðreynd sem ekki væri sönn og brytu þannig gegn réttindum kæranda.

  1. Niðurstaða MDE

Kærandinn leitaði til MDE þar sem hann taldi niðurstöðu Hæstaréttar fela í sér brot gegn friðhelgi einkalífs síns sem nyti verndar 8. gr. MSE. Meirihluti MDE, fimm af sjö dómurum, taldi svo vera.

Í niðurstöðu sinni fjallaði MDE um þau réttindi sem reyndi á í málinu, friðhelgi einkalífs annars vegar og tjáningarfrelsi hins vegar. Þá vísaði dómstóllinn til þeirra sjónarmiða sem mótast hafa í framkvæmd hans þegar þau rekast á (málsgrein 39 í dóminum) og að leggi innlendur dómstóll þau til grundvalar við efnislega niðurstöðu þurfi mikið að koma til svo að MDE endurmeti það mat. Því næst fjallaði MDE um helstu þætti matsins; það er stöðu og háttsemi kæranda áður en hin umdeildu ummæli voru látin falla, hvort ummælin gætu talist liður í almennri þjóðfélagsumræðu og loks form og afleiðingar tjáningarinnar. Í þessu samhengi skoðaði MDE hvort í ummælunum fælist staðhæfing um staðreynd eða hvort líta mætti á þau sem gildisdóm.

MDE taldi kjarna málsins vera þann hvort ummælin „fuck you rapist bastard“ væru gildisdómur eða staðhæfing um staðreynd (málsgrein 47). Þrátt fyrir að fallast á að það sé fyrst og fremst hins innlenda dómstóls að meta efnislegt inntak hinnar umdeildu tjáningar, minnti MDE á að það væri hlutverk hans að meta hvort að hinir innlendu dómstólar hafi haldið sig innan „staðreyndarlegs svigrúms til mats“ (málsgreinar 48 og 49). Að því sögðu taldi MDE að hugtakið „rapist“ væri hlutlægt hugtak sem vísaði til þess að aðili hefði gerst sekur um tiltekna refsiverða háttsemi. Þó svo að MDE féllist á að hugsanlegt væri að meta slíkt hugtak í huglægu samhengi og telja það þannig gildisdóm, yrðu sannfærandi rök að liggja til grundvallar slíku mati (málsgrein 50). Í því samhengi væri lykilatriði að líta til þess samhengis sem hinn innlendi dómstóll legði til grundvallar við matið. Í niðurstöðu sinni taldi MDE að mat Hæstaréttar í málinu tæki ekki nægjanlegt mið af tímaröð atburða frá niðurfellingu nauðungarkæra á hendur kæranda og hinnar umdeildu tjáningar. Þannig hefði Hæstiréttur lagt of mikla áherslu á fyrri yfirlýsingar kæranda og hans opinberu persónu í stað þess að skoða ummælin í samhengi við hina þá nýlega niðurfelldu sakamálarannsóknir (málsgreinar 50 og 51). Þá tiltók MDE að 8. gr. MSE verndaði einnig réttindi einstaklinga sem væru umdeildir á opinberum vettvangi þannig að þeir þyrftu ekki að þola að vera sakaðir um refsiverða háttsemi án sönnunar um slíka háttsemi. MDE taldi ummælin alvarleg og til þess fallin að skaða mannorð kærandans með þeim hætti að brotið hefði verið gegn réttindum hans til friðhelgi einkalífs samkvæmt 8. gr. MSE (málsgrein 52).

Niðurstaðan var ekki einróma. Belgíski dómarinn Lemmens skilaði sératkvæði um að ekki hefði verið brotið gegn réttindum kærandans með niðurstöðu Hæstaréttar í málinu. Þetta byggði hann fyrst og fremst á þeirri afstöðu að þar sem Hæstiréttur hefði beitt þeirri aðferðafræði sem MDE hefur mótað hvað varðar árekstur tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs í málinu ætti ekki að ráðast í endurmat á efnislegu mati réttarins. Þá skilaði Mourou-Vikström, dómarinn frá Mónakó, einnig sératkvæði. Hún taldi að það hefði rúmast innan sigrúm íslenskra dómstóla til mats að ákveða hvaða samhengi væri rétt að miða hin umdeildu ummæli við. Þá taldi hún ummæli kærandans í viðtalinu og fyrri ummæli hans hafa verið þannig að hann gæti ekki notið verndar 8. gr. MSE í sama mæli og aðrir einstaklingar sem hefðu verið sakaðir um kynferðisbrot og ekki haft uppi eldfim ummæli um konur og kynferðisofbeldi. Því gat hún ekki fallist á að brotið hefði verið gegn réttindum kærandans.

  1. Hugleiðingar
    4.1 Svigrúm til mats

Dr. Oddný Mjöll Arnardóttir hefur lýst því að svigrúm ríkja til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs sé rýmra þegar innlendur dómstóll hefur beitt þeim viðmiðum sem MDE hefur mótað í framkvæmd. Þetta er þróun sem hefur verið lýst sem færslu frá efnislegu mati til formlegs mats.[12] Þróunarinnar gætir ekki aðeins í dómaframkvæmd MDE, heldur birtist hún einnig í uppfærslum á regluverki MSE. Þannig er 15. viðauka við MSE meðal annars ætlað að festa nálægðarregluna frekar í sessi, en í henni felst að aðildarríki MSE beri frumskyldu á að tryggja framkvæmd mannréttinda heima fyrir.[13]

Með því að fela ríkjum svigrúm til að meta það hvernig hagsmunir vegast á felst ákveðin viðurkenning á því að samfélagslegir þættir og viðmið séu ekki nákvæmlega þau sömu í öllum aðildarríkjum. Svigrúmið byggir á þeirri forsendu að innlendir dómstólar eigi að hafa skýrari innsýn í samfélagslega þætti og séu þannig í betri stöðu en MDE til þess að framkvæma efnislegt mat.[14] Á þessum stoðum byggir sú nálgun að þegar innlendir dómstólar beita formlegum viðmiðum um matið verði þeim treyst til þess að komast að efnislega ásættanlegri niðurstöðu sem tekur mið af samfélagslegum viðmiðum. MDE endurskoði ekki mat innlendra dómstóla nema eitthvað sérstakt komi til. Með hliðsjón af þessu og þeirri staðreynd að íslenskir dómstólar beittu viðmiðum sem MDE hefur sjálfur mótað í málinu er athyglivert að MDE telji nauðsynlegt að endurmeta það mat í málinu.

Ástæður þessa eru ekki sérstaklega skýrar í niðurstöðu MDE. Í niðurstöðu dómstólsins (málsgrein 51) er þó fjallað um að nauðsynlegt hafi verið að endurmeta samhengi tjáningarinnar þannig að matið tæki mið af þeirri umræðu sem skapaðist eftir að kæranda var tilkynnt um að nauðgunarkærurnar gegn honum yrðu felldar niður vegna ónógra sönnunargagna og þar til að hin umdeildu ummæli birtust, en ekki heildarsamhengi fyrri tjáningar kæranda hvort heldur undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.[15] Þetta er áhugavert í ljósi þess að í niðurstöðu íslenskra dómstóla er á báðum dómstigum sérstaklega vísað til ummæla kærandans í viðtalinu. Þannig segir í dómi héraðsdóms að kærandi hafi tekið „virkan þátt í þeirri umræðu, m.a. með umræddu viðtali í Monitor og opinberum yfirlýsingum í kjölfar þess að rannsókn var hætt […] í viðtalinu […] lætur hann að því liggja að annar eða báðir kærendur hafi verið undir þrýstingi frá áhrifafólki um að leggja fram kæru og þær hafi mögulega verið hluti af pólitískum hráskinnaleik. Kvað hann gögn málsins hrópa á meinsæri og upplýsti að hann hefði lagt fram kæru þessa efnis.“ Hann hafi því sjálfur „efnt til opinberrar umræðu um sakargiftir á hendur sér og skotið fast til baka, bæði gagnvart kærendum og almennt að þeim ótilgreinda hópi manna sem hann telur standa að herferð gegn sér.“ Sambærileg sjónarmið koma fram í niðurstöðu Hæstaréttar, sem tiltekur einnig sérstaklega sama viðtal. Í ljósi þessa virðist mat MDE á tímalegu samhengi ummælanna ekki réttlæta þá ákvörðun að endurmeta niðurstöðu hins innlenda dómstóls.

Þá fjallaði MDE sérstaklega um hið efnislega inntak hugtaksins „rapist“ og taldi að hugtakið væri með hliðsjón af ákvæðum hegningarlaga um kynferðisbrot staðhæfing um staðreynd. Dómstóllinn taldi þó að hugtakið mætti hugsanlega túlka sem gildisdóm í þröngu samhengi sem tæki sannfærandi mið af huglægri og hlutlægri merkingu þess (málsgrein 50). Af niðurstöðu MDE má ljóst vera að dómstóllinn telur niðurstöðu Hæstaréttar ekki sannfærandi hvað þetta varðar. Því verður ekki varist að velta upp hvort hér leiki tungumál hlutverk við hið afdráttarlausa mat MDE á efnislegu inntaki hugtaks orðsins „rapist“ og hvort niðurstaða íslenskra dómstóla hefði orðið önnur hefði hinn umdeildi myndatexti birst á íslensku. Í þessu samhengi vísast sérstaklega til forsendna niðurstöðu Hæstaréttar í málinu þar sem segir að maðurinn hafi með ummælunum ekki haldið því fram að kærandinn „hefði brotið þannig af sér gegn einhverjum öðrum, nafngreindum eða ónafngreindum“. Orðalagið kallast á við  niðurstöðu Hæstaréttar í öðru meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði vegna ummæla sem látin voru falla á samfélagsmiðlum í framhaldi af forsíðuviðtalinu við hann og rétturinn hafði til meðferðar á svipuðum tíma.[16] Í því máli hafði kona skrifað „[þ]etta er líka ekki árás á mann fyrir að segja eitthvað rangt, heldur fyrir að nauðga unglingsstúlku … Það má allveg gagnrýna það að nauðgarar prýði forsíður fjölrita sem er dreyft út um allan bæ“ á opið svæði á samfélagsmiðlinum Facebook sem hafði þann tilgang að hvetja til þess að fjölmiðillinn sem birti viðtalið myndi taka umfjöllunina til baka. Hæstiréttur sagði í niðurstöðu sinni að þótt ,,sögnin „að nauðga“ hafi tvíþætta merkingu í íslensku f[æri] ekki á milli mála að sé tekið svo til orða að einhver hafi nauðgað stúlku er verið að fullyrða að sá hinn sami hafi haft samfarir eða önnur kynferðisleg mök við stúlkuna gegn vilja hennar. Því verður að líta svo á að [konan]hafi sakað [kærandann]um nauðgun” sem væri ósönn staðhæfing um staðreynd en ekki gildisdómur og hún því sakfelld fyrir ærumeiðandi aðdróttun í garð kæranda.  

Rökstuðningur MDE fyrir endurmati sínu á niðurstöðu Hæstaréttar í málinu hvað varðar tímalegt samhengi ummælanna annars vegar og bókstaflega efnislega merkingu þeirra virðist ekki rúmast vel innan reglunnar um svigrúm ríkja til mats. Í ljósi þessa verður hér tekið undir þau sjónarmið sem Davíð Þór Björginsson hefur sett fram um að niðurstaða MDE í málinu sendi óskýr skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af fyrri dómaframkvæmd í málum varðandi mörk tjáningarfrelsis og friðhelgis einkalífs.

4.2 Áhrif birtingar á netinu

Í niðurstöðu sinni í máli kærandans tók MDE fram að netið geti haft jákvæð samfélagsleg áhrif, en vísaði einnig til niðurstöðu sinnar í svonefndu Delfi-máli varðandi hina miklu dreifingarmöguleika sem hin stafræna dreifing tjáningar býður upp á og að tjáning þar geti haft „enn alvarlegri afleiðingar en birting í fjölmiðlum“.[17]

Í málinu var um að ræða birtingu á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðlinum Instagram sem var með 100 fylgjendur. Hæstiréttur taldi ljóst að birtingin væri opinber í merkingu 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og MDE taldi enga ástæðu til þess að endurmeta þetta mat réttarins (málsgrein 46). Þetta gæti verið áhugavert fyrir notendur samfélagsmiðla á Íslandi sem eru um 92% fullorðinna einstaklinga.[18] Ljóst verður að telja að með niðurstöðu MDE hefur því verið slegið föstu að tjáning á samfélagsmiðli geti talist opinber birting í skilningi laga, þó ekki verði fullyrt um hvort öll samskipti sem eigi sér stað í gegnum samfélagsmiðla teljist opinber birting.[19]

Hins vegar má með hliðsjón af niðurstöðu MDE í málum sem varða ábyrgð lögaðila sem reka netsíður, telja líklegt að þeir hvatar sem liggi að baki dreifingunni geti haft nokkur áhrif í þessu samhengi.[20] Sérstaklega verði hugsað að umfangi starfseminnar sem er rekin á vefnum og hvort viðkomandi starfsemi sé rekin í hagnaðarskyni eða ekki eins og fjallað er um í fyrrgreindum Delfi dómi og MDE vísar til í niðurstöðu sinni í málinu. Þannig getur fjölmiðill á netinu, sem hefur fjárhagslega hagsmuni af mikilli netdreifingu efnis sem er umdeilt, frekar verið látinn sæta ábyrgð fyrir nafnlausar athugasemdir á síðunni sinni heldur en frjáls félagasamtök sem ekki hafa fjárhagslegan hvata af því að dreifa eldfimum ummælum.[21] Sambærileg sjónarmið um ólíka stöðu einstaklinga á netinu virðast ekki hafa verið tekin til skoðunar hjá MDE í máli kærandans þrátt fyrir að vísað hafi verið til sömu grunnsjónarmiða um það auka umfang dreifingar sem stafræn birting býður upp á.

Þá leggur MDE í málinu til grundvallar sömu aðferðafræði við mat á tjáningu sem birtist á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðli og þau sjónarmið sem lögð eru til grundvallar við mat á tjáningu sem birtist í fjölmiðlum eða ábyrgð aðila sem reka vefmiðla eins og fjallað er um í Delfi-málinu. Í þessu samhengi er rétt að geta þess að sú dómaframkvæmd MDE sem mótast hefur um mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs byggist að verulegu leyti á umfjöllun eða ummælum í fjölmiðlum. Fjölmiðlar hafa að gegna sérstöku hlutverki í lýðræðissamfélögum eins og MDE hefur ítrekað fjallað um.[22] Með þessari nálgun er hugsanlegt að MDE sýni mikla framsýni, enda hefur miðlun upplýsinga og auglýsinga sem áður áttu sér fyrst og fremst stað í gegnum fjölmiðla færst yfir til áhrifamikilla einstakra notenda á samfélagmiðlum. Það geta því verið rök fyrir því að ekki sé gerður greinarmunur á tjáningu á samfélagsmiðli eftir því hvort um sé að ræða einstakling eða fjölmiðil.

Niðurstöður Hæstaréttar og MDE fela í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem allir dómstólar sem fjallað hafa um málið leggja ágreiningslaust til grundvallar má draga þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar sem um ræðir.

  1. Samantekt

Sú mikla umfjöllun sem málið hefur fengið þarf ekki að koma á óvart í ljósi stöðu kæranda og alvarleika þeirra ásakana sem málið varðar. Hér hefur verið leitast við að varpa ljósi á lagaleg álitaefni sem hafa fengið minni athygli en efnislegir þættir málsins í almennri umfjöllun.

Hvað varðar beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats verður tekið undir þá gagnrýni sem sett hefur verið fram á niðurstöðuna, m.a. af Davíð Þór Björgvinssyni, fyrrum dómara við MDE og birtist einnig í sératkvæði Lemmens í niðurstöðu MDE um að MDE hafi gengið langt í beitingu reglunnar í málinu.

Þá má ljóst vera að niðurstaða málsins felur í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Draga má þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar þeirra. Í ljósi mikillar notkunar samfélagsmiðla á Íslandi getur þetta reynst þýðingarmikið í annars konar málum en þeim sem varða ærumeiðingar á netinu, svo sem í málum sem varða annars konar röskun á friðhelgi einstaklinga í gegnum netið.

[1] MDE, Egill Einarsson gegn Íslandi, 17. nóvember 2017, (24703/15).

[2] Hrd. 20. Nóvember 2014 (214/2014).

[3] Davíð Þór Björgvinsson: “Fúkyrði eða fullyrðing”, https://uni.hi.is/davidth/2017/11/08/fukyrdi-eda-fullyrding/.

[4] Í nýlegri skýrslu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands er fjallað um þau mál sem MDE hefur fjallað efnislega um http://mhi.hi.is/sites/mhi.hi.is/files/skyrsla_mhi_2017.pdf

[5] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson: ”Davíð þó” http://www.visir.is/g/2017171119646.

[6] http://www.mbl.is/frettir/innlent/2017/11/07/harrett_logfraedileg_nidurstada/

[7] Þorbjörn Þórðarson: “Að kalla saklausan mann nauðgara og komast upp með það”, http://www.visir.is/g/2014141129290/ad-kalla-saklausan-mann-naudgara-og-komast-upp-med-thad

[8] Monitor 22. nóvember 2011, ,,Myndi frekar velja heilahimnubólgu”  http://www.mbl.is/folk/frettir/2012/11/22/myndi_frekar_velja_heilahimnubolgu/

[9] Facebook viðburðurinn ,,Gillz af forsíðunni – Krefjum Monitor um afsökunarbeiðni” var dagsettur 22. nóvember 2011, sama dag og viðtalið við kæranda kom út.  Ríflega 1000 manns lýstu sig ,,viðstödd” viðburðinn. Sjá nánar: https://www.facebook.com/events/490658044311812/

[10] Hérd. Rvk. 1. nóvember 2013 (E-4394/2012).

[11] Hrd. 20. nóvember 2014 (214/2014).

[12]  Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“

[13] Viðauki 15 við Mannréttindasáttmála Evrópu. CETS 213. Viðaukinn hefur verið fullgiltur af hálfu íslenskra stjórnvalda sbr. lög nr. 118 frá 18. desember 2015 um breytingu á lögum um Mannréttindasáttmála Evrópu https://www.althingi.is/altext/stjt/2015.118.html. Hins vegar hefur viðaukinn ekki verið fullgiltur af tilskildum fjölda ríkja til þess að taka gildi og er gildistaka laga nr. 118/2015 bundin við gildistöku viðaukans. Nánar um inntak og þróun nálægðarreglunar sjá til dæmis: Alastair Mowbray: ,,Subsidarity and the European Convention on Human Rights” Human Rights Law Review, Volume 15, issue 2. 1 júní 2015, bls. 313-341.

[14] Sjá umfjöllun um regluna um svigrúm til mats á vefsvæði nefndar Evrópuráðsins um skilvirkni í réttarframkvæmd: https://www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork/themis/echr/paper2_en.asp

[15] Dómstóllinn fjallaði ekki sérstaklega um hvaða fyrri ummæli átt sé við. Í niðurstöðum íslenskra dómstóla mátti þó merkja að horft væri til tjáningar kærandans í víðu samhengi. Það er því ekki óhugsandi að hér hafi verið vísað til afar umdeildra ummæla kæranda á vefsíðu hans á netinu frá árinu 2007, sem hann hefur bæði gert grín að og beðist afsökunar á, meðal annars í viðtalinu sem er til umfjöllunar í málinu.

[16] Hrd. 18. desember 2014 (215/2014).

[17] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09). Málsgrein 133.

[18] Samkvæmt samfélagsmiðlamælingu Gallup í nóvember 2017 nota 92% einstaklinga 18 ára og eldri samfélagsmiðilinn Facebook, sem er auking frá 89% í nóvember 2016. 62% nota Snapchat og 44% Instagram: https://www.gallup.is/frettir/samfelagsmidlamaeling/

[19] Hér verður þó að slá þann varnagla að af málsgögnum er ekki skýrt hvernig friðhelgistillingar reikningsins hafi verið og hvort að aðeins þeir sem voru fylgjendur viðkomandi gætu séð myndina í gegnum miðilinn. Því er ekki hægt að fullyrða um hvaða áhrif slíkt stilling myndi hafa á mat dómstóla varðandi hvort birtingin væri „opinber“ er friðhelgisstillingar hefðu verið þannig að aðeins fylgjendur viðkomandi reiknings gætu séð myndina.

[20] Helena Jäderblom, ”Hit och kränkningar på internet”, Norræna lögfræðingaþingið í Helsinki 2017. http://www.confedentevents.fi/@Bin/4870483/Referat+-+J%C3%A4derblom+-+Hot+och+kr%C3%A4nkningar+p%C3%A5+internet.pdf

[21] Sjá einnig: Dr. Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: ”Nýleg dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla”, https://ulfljotur.com/2017/10/16/nyleg-domaframkvaemd-mannrettindadomstols-evropu-um-netmidla/.

[22] Sjá til dæmis MDE, Goodwin gegn Bretlandi, 27 Mars 1996, (17488/90), málsgrein 39.

Abstract

The article concerns the recent judgment of the European Court of Human Rights in the case of Einarsson v. Iceland and the main issues the Court based its conclusions on. Further, it discusses two legal issues that arise from the findings of the Court. First the Court´s application of the principle of margin of appreciation in the case. Second, the article discusses the legal assessment of individuals expression on social media in the case and whether the outcome can have wider legal implications rather than just with regards to defamation cases.

Framkvæmd skráningar EES-launþega hér á landi á grundvelli 89. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 í ljósi skuldbindinga samningsins um Evrópska efnahagssvæðið

Eftir Bjarnveigu Eiríksdóttur
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá VÍK lögmannsstofu.

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi
  3. Reglur EES-réttar um jafna meðferð.
  4. Hugtakið launþegi í frjálsri för
  5. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi
  6. Lokaorð

Ágrip

Í greininni er fjallað um heimild EES-ríkja á grundvelli 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sem lögfest er hér á landi með 89. gr. útlendingalaga, til að skrá EES-launþega í frjálsri för sem hafa rétt til dvalar í lengri tíma en 3 mánuði. Þjóðskrá Íslands annast þessa skráningu hér á landi. Eru í greinni leiddar líkur að því að við þá framkvæmd sé notast við þrengra hugtak á „EES-launþega í frjálsri för“ en kveðið er á um í reglum EES eins og þær hafa verið túlkaðar af Dómstóli ESB þannig að viðkomandi launþegi fær í því tilviki ekki skráð lögheimili og fær ekki kennitölu. Slíkt getur leitt til takmörkunar á réttindum hans hér á landi.

  1. Inngangur

Í meira en 20 ár hefur ríkisborgurum ríkja Evrópusambandsins (ESB) og EFTA-ríkjanna á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) verið frjálst að sinna atvinnustarfsemi hvar sem er á EES-svæðinu, fara milli EES-ríkja í þessu skyni og setjast þar að. Þessa frelsis njóta launþegar, þeir sem leita að atvinnu, eru sjálfstætt starfandi, hafa nægjanlegt fé milli handanna, eru veitendur og þiggjendur þjónustu eða útsendir starfsmenn erlendra þjónustufyrirtækja.[1] Þrátt fyrir að festa sé komin í framkvæmd samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins) virðist þó sem í framkvæmd hér á landi sé ekki í öllum tilvikum ágreiningslaust hverjir geti notið réttinda sem EES-launþegar. Í þessari grein verður gerð grein fyrir reglum EES-réttar um frjálsa för launþega og hvernig framkvæmd stjórnvalda við skráningu EES-borgara sem koma til starfa á íslenskum vinnumarkaði er á skjön við gildandi reglur og til þess fallin að skapa óvissu um lagalega stöðu EES-launþega hér á landi.

  1. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi

Samkvæmt 28. gr. EES-samningsins,[2] sem er lögfestur hér á landi með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, skal frelsi launþega til flutninga vera tryggt í aðildarríkjum EB (nú ESB) og EFTA-ríkjunum. Í 28. gr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum sem byggð sé á ríkisfangi og lúti að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Réttindi launþega innan EES og afnám hindrana á frjálsri för þeirra skv. 28. gr. EES-samningsins eru nánar útfærð í reglugerð ESB nr. 492/2011 um frjálsa för launafólks innan Sambandsins (launþegareglugerðinni) sem lögfest er hér á landi með lögum nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins og í tilskipun 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna Í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er m.a. kveðið á um að EES-launþegar og aðstandendur þeirra skuli njóta félagslegra réttinda og skattaívilnana í því ríki sem þeir setjast að eða vinna til jafns á við íslenska ríkisborgara, auk jafnræðis á vinnumarkaði, s.s. við ráðningar og vinnuskilyrði, veikindaréttar, launa í uppsagnarfresti og orlofsréttinda. Þá kveður tilskipun 2004/38/EB[3] eins og hún var tekin upp í EES-samninginn á um rétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar í öðrum EES-ríkjum. Er í tilskipuninni gerð nánari grein fyrir skilyrðum þess að EES-borgari geti talist launþegi í frjálsri för á grundvelli 45 gr. SSE, sbr. og 28. gr. EES-samningsins, og megi dveljast hér á landi. Eins og nafnið bendir til á tilskipunin ekki aðeins við um launþega heldur einnig aðra hópa EES-borgara sem hafa rétt til frjálsrar farar og dvalar. Þessir hópar njóta þó mismikilla réttinda og er t.a.m. gerð sú krafa að aðrir en launþegar og sjálfstætt starfandi og aðstandendur þeirra, hafi nægan framfærslueyri og tryggingar. Krafan um framfærslueyri og tryggingar tekur ekki til launþega og sjálfstætt starfandi heldur nægir þeim að vera hér við störf.

Tiltekin ákvæði tilskipunar 2004/38/EB eru lögfest í XI. kafla útlendingalaga nr. 80/2016. Samkvæmt 6. gr. tilskipunarinnar skulu EES-borgarar og aðstandendur þeirra eiga rétt á að dvelja í öðru EES-ríki í allt að þrjá mánuði án þess að uppfylla önnur skilyrði eða formsatriði en að hafa gilt kennivottorð eða vegabréf. Er 6. gr. innleidd með 1. mgr. 83. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgara sem framvísar gildu vegabréfi eða kennivottorði er heimilt að koma til landsins án sérstaks leyfis og dveljast hér á landi í allt að þrjá mánuði frá komu hans til landsins svo lengi sem vera hans verður ekki ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Með 1. mgr. 7. gr. og 1. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB er kveðið á um rétt EES-borgara til dvalar í öðru EES-ríki lengur en þrjá mánuði að uppfylltum tilteknum skilyrðum og kveðið á um heimild aðildarríkja til að kveða á um skráningu þeirra. Eru þessi ákvæði innleidd með 1. og 2. mgr. mgr. 84. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir einhverju af eftirtöldum skilyrðum: 

  1. er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi,
  2. ætlar að veita eða njóta þjónustu hér á landi og uppfyllir jafnframt skilyrði c-liðar, eftir því sem við á,
  3. hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl stendur og fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir,
  4. er innritaður í viðurkennda námsstofnun með það að meginmarkmiði að öðlast þar menntun eða starfsþjálfun, fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir og getur sýnt fram á trygga framfærslu. 

Krefja má EES- eða EFTA-borgara um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og gögnum sem staðfesta að hann uppfylli skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. Þá má krefja borgarann um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og sýna fram á með yfirlýsingu eða jafngildum aðferðum að hann uppfylli skilyrði d-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. 

Fram kemur í 8. gr. tilskipunarinnar að heimilt er að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Orðalag 5. mgr. 5. gr., 2. mgr. 8. gr. og 3. mgr. 9. gr. tilskipunar 2004/38/ESB ber með sér að rétturinn til dvalar sé þó svo afdráttarlaus að ekki þurfi að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til staðfestingar á honum þó svo að það megi skylda viðkomandi til að skrá sig og jafnvel beita viðurlögum við vanrækslu.[4] Að sambandsrétti hefur þessi túlkun verið staðfest af Evrópudómstólnum.[5] Skráningarskylda EES-borgara er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en Þjóðskrá Íslands (Þjóðskrá) sér um skráninguna á grundvelli laga nr. 21/1990 um lögheimili.[6]  Er framkvæmd skráningar nánar lýst í kafla 5 hér að neðan.

  1. Reglur EES-réttar um jafna meðferð

Jafnræðisregla 4. gr. EES-samningsins kveður á um að hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs sé bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Þessi meginregla kemur fram í 2. mgr. 28. gr. EES-samningsins um afnám mismununar gagnvart EES-launþegum og er nánar útfærð í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, og 1. mgr. 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB.[7] Í þessum ákvæðum felst að EES-launþegar skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins.[8] Á þetta ekki einungis við um skattaleg og félagsleg réttindi sem þeir launþegar sem eru ríkisborgarar gistiríkis fá sem launþegar heldur einnig réttindi sem launþegar þessir fá sökum þess að þeir eru búsettir í viðkomandi ríki.[9] Þá er einnig ljóst að ekki má binda þessi réttindi við að launþeginn sé heimilisfastur í vinnuríkinu.[10]

  1. Hugtakið launþegi í frjálsri för

Skilgreining á því hvað felst í launþegahugtakinu er sótt til evrópuréttarins. Af því leiðir að einstök ríki geta ekki uppá sitt eindæmi skilgreint hugtakið launþegi í frjálsri för þannig að fari í bága við hugtakið eins og það er skilgreint í evrópuréttinum, sbr. Hoekstra málið.[11] Í dómum Evrópudómstólsins kemur fram að launþegasamband feli í sér að launþeginn láti af hendi þjónustu fyrir og undir leiðsögn annars aðila í tiltekinn tíma gegn endurgjaldi.[12] Sökum þess að hugtakið felur í sér réttindi samkvæmt einni af grunnreglum ESB-réttar ber einnig að skýra það rúmri skýringu, sbr. Levin málið.[13] Hefur Evrópudómstóllinn vísað til þess að hver sá sem stundar vinnu sem er virk og raunveruleg (e. effictive and genuine) teljist vera launþegi í skilningi 45 gr. SSE og einnig að undanskilin séu tilvik þegar vinnuframlag er svo óverulegt (e. small scale) að það uppfyllir vart lágmarkskröfur (e. marginal) og hefur ekki sjálfstæðan tilgang (e. ancillary).[14] Meta þarf í hverju tilviki fyrir sig hvort starf launþega uppfylli þessi viðmið.[15]

Álitamál um hvort einstaklingur telst launþegi í frjálsri för og megi þ.a.l. dvelja við störf hér á landi lengur en þrjá mánuði geta m.a. risið þegar viðkomandi sinnir óhefðbundinni, lítilli eða stopulli vinnu. Í Levin málinu,[16] sem fjallaði um launþega í 50% starfi, féllst Evrópudómstóllinn ekki á krefjast mætti þess að viðkomandi þyrfti að afla tekna sem samsvaraði lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu til að mega teljast launþegi í frjálsri för. Í málinu kom einnig fram að það skipti ekki máli í þessu sambandi hvort viðkomandi hefði aðrar tekjur eða eignir sér til framfærslu eða hvort hann léti sér nægja þessi lágu laun. Í rökstuðningi dómsins kom fram að fyrir marga væri hlutastarf eini möguleikinn á að bæta kjör sín. Í umfjöllun dómsins endurspeglast það viðhorf að fyrir ríkisborgara eins ríkis geti lágmarkslaun í öðru ríki þar sem meiri velmegun ríkir virkað rífleg. Ekki er gerð krafa um að endurgjald fyrir vinnu sé í formi peningagreiðslu og er t.d. talið nægjanlegt, sbr. dóm í Steyman málinu[17] að vinnuveitandi láti viðkomandi launþega í té endurgjald í formi hlunninda, s.s. fæðis, húsnæðis og vasapeninga. Í máli Ninni-Orasche[18] kemur einnig fram að tímabundinn vinnusamningur, í því tilviki 10 vikur, útilokar ekki að viðkomandi geti talist vera launþegi í frjálsri för í skilningi 45. gr. SSE að því gefnu að um sé að ræða vinnu sem er virk og raunveruleg og ekki af því tagi að uppfylli ekki lágmarkskröfur og kröfu um sjálfstæðan tilgang.[19] Evrópudómstóllinn hefur þó tekið undir það að ástæða geti verið til að gæta varúðar þegar EES-borgari sem aðeins hefur starfað í viðkomandi ríki í stuttan tíma óskar þess að njóta félagslegra réttinda, s.s. námslána, og einnig að t.d. megi skoða sérstaklega vinnusamband þar sem fyrir liggur að vinnuframlag er takmarkað og óreglulegt með það fyrir augum að meta hvort starfið uppfylli lágmarkskröfur og hafi sjálfstæðan tilgang.[20]

Eins og áður er komið fram er 28. gr. EES efnislega samhljóða 45. gr. SSE. Þá hefur launþegareglugerðinni í heild sinni verið veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 105/2014. Tilskipun 2004/38/EB var hins vegar tekin upp í EES samninginn með töluverðum aðlögunum m.a. sökum þess að hugtakið „ríkisfang í Evrópusambandinu“ kemur ekki fyrir í EES-samningnum.[21] Tilskipunin hefur að hluta til verið innleidd með ákvæðum útlendingalaga. Það leiðir af 6. gr. EES að með fyrirvara um þróun dómsúrlausna í framtíðinni ber við framkvæmd og beitingu ákvæða EES-samningsins að túlka ákvæði hans í samræmi við úrskurði Evrópudómstólasins sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag EES-samningsins, sem eru efnislega samhljóða samsvarandi reglum SSE (áður stofnsáttmála ESB og stofnsáttmála Kola- og stálbandalagsins) og gerðum sem samþykktar hafa verið vegna beitingar sáttmálans. Af þessu leiðir að við beitingu áðurnefndra ákvæða EES-samningsins er lúta að frjálsri för launþega ber samningsaðilum að líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem varða ákvæði SSE sem eru efnislega samhljóða.[22] Í framkvæmd hefur verið gott samræmi milli dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins að því er lýtur að efnislega samhljóða ákvæðum samninganna og hefur sá síðarnefndi litið til dóma EFTA-dómstólsins þó ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í EES-samningnum.[23] Þrátt fyrir að í tilskipun 2004/38/EB séu nú tiltekin ákvæði sem ekki hafa verið tekin upp í EES rétt[24] þá varða þau ákvæði ekki skilgreiningu á kjarna launþegahugtaksins sem lýst hefur verið hér að framan. Verður því að telja að tilvitnaðir dómar Evrópudómstólsins um inntak launþegahugtaksins hafi fordæmisgildi í réttarframkvæmd hér á landi.

  1. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi

Eins og að framan greinir er EES-ríkjum heimilt samkvæmt ákvæðum 8. gr. tilskipunar 2004/38/ESB að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Ákvæði um slíka skráningu er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en þar kemur fram, sbr. a-lið 2. mgr., að EES-borgara sem er launþegi og hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði beri að skrá sig og að við slíka skráningu skuli hann leggja fram, auk kennivottorðs eða vegabréfs, staðfestingu á ráðningu frá vinnuveitanda. Þegar viðkomandi hefur lagt fram þessi gögn á hann rétt á því að gefið verði út skráningarvottorð, sbr. 2. og 3. mgr. tilskipunar 2004/38/ESB, sbr. og 1. mgr. 89. gr. útlendingalaga.

Framkvæmd skráningar EES-borgara er í höndum Þjóðskrár og fer fram samkvæmt ákvæðum laga um lögheimili. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna skal hver sá „sem dvelst eða ætlar að dveljast á Íslandi í sex mánuði eða lengur […] eiga lögheimili samkvæmt því sem fyrir er mælt í lögum þessum. Sá sem dvelst eða ætlar að dveljast í landinu vegna atvinnu eða náms í þrjá mánuði eða lengur má þó eiga lögheimili hér.“

Við skráningu lögheimilis EES-borgara sem hyggst starfa hér á landi lengur en þrjá mánuði hefur Þjóðskrá krafist þess að viðkomandi leggi fram staðfestingu vinnuveitanda eða afrit af ráðningarsamningi þar sem fram kemur að hann sé ráðinn til a.m.k. þriggja mánaða og að laun hans nái lágmarksframfærsluviðmiði.[25] Í þeim tilvikum sem laun samkvæmt ráðningarsamningi ná ekki framfærsluviðmiði er viðkomandi EES-borgara heimilað að sýna fram á aðrar leiðir til framfærslu, t.d. innistæðu á bankareikningi sem samsvarar lágmarksframfærslu. Er vísað til þess að aðrar tekjur eða eigið fé þurfi samanlagt að ná lágmarksframfærslu og er í upplýsingum frá Þjóðskrá vísað til 42. gr. eldri útlendingareglugerðar nr. 53/2003 þar sem kveðið var á um að útlendingur sem óskaði dvalarleyfis skyldi sýna fram á trygga framfærslu.[26] Samkvæmt upplýsingum Þjóðskrár geta umsækjendur stuðst við fleiri en eina „tegund“ af framfærslu svo lengi sem að heildarupphæðin nær yfir framfærslulágmark. Nái umsækjandi ekki að sýna fram á lágmarksframfærslu samkvæmt framangreindum viðmiðum er synjað um skráningu lögheimilis hjá Þjóðskrá. Í því tilviki fær viðkomandi ekki kennitölu.[27]

Fram kemur í Cristini málinu sem vísað er til í 3. kafla að launþegi í frjálsri för skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins. Eins og lýst er í kafla 4 er hugtakið launþegi í frjálsri för sótt til evrópuréttarins og geta einstök ríki ekki uppá sitt eindæmi skilgreint það á annan hátt en þar kemur fram og þá með þeim afleiðingum að viðkomandi fær ekki notið þeirra réttinda sem fylgja stöðu launþega. Það leiðir af dómi í Levin málinu að ekki er heimilt að gera kröfu um að EES-launþegi afli sér tekna er samsvari lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu. Í Ninni-Orasche málinu segir að tímabundinn ráðningarsamningur útiloki ekki að viðkomandi teljist launþegi í frjálsri för. Tímabundnir ráðningarsamningar eru tíðkaðir í sumum starfsgreinum þar sem álag er mismikið eftir árstíðum. Ekki er útilokað að EES-launþegi hyggi á lengri dvöl við störf hér á landi þó svo að honum bjóðist e.t.v. ekki nema stuttur samningur í byrjun. Krafa Þjóðskrár um þriggja mánaða ráðningu og viðmið um lágmarksframfærslu felur í sér einhliða túlkun á hugtakinu launþegi í frjálsri för sem sem er til þess fallin að takmarka réttindi EES-launþega og mismuna þeim. Slíkar hindranir eru í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, launþegareglugerðina, sbr. lög nr. 105/2014, einkum 7. og 10. gr. tilskipunar 2004/38/EB eins og þau eru lögfest í II. kafla útlendingalaga., sbr. og ákvæði 1. mgr. 24. gr. tilskipunarinnar um jafna meðferð.[28]

Þeirrar afstöðu gætir hjá Þjóðskrá að réttur EES-borgara til dvalar hér á landi velti á útgáfu skráningarvottorðs.[29] Rétturinn til dvalar er eins og greinir í kafla 2 svo afdráttarlaus að ekki þarf að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til honum staðfestingar.[30] Á þetta var bent þegar dráttur á úthlutun kennitölu og útgáfu dvalarleyfa hindraði EES-launþega í að njóta félagslegra réttinda sem þeir áttu kröfu til á grundvelli þágildandi launþegareglugerðar, sbr. þágildandi lög nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, en börn þessara launþega fengu ekki að hefja skólagöngu.[31]

Þjóðskrá annast skráningu EES-borgara sem vísað er til í 89. gr. útlendingalaga. Það leiðir af eðli máls að stofnunin getur lagt mat á það hvort viðkomandi EES-borgari sem til hennar leitar er launþegi í skilningi EES-réttarins, s.s. hvort viðkomandi muni sinna raunverulegu starfi en ekki t.d. námi, endurhæfingu eða raunverulegu sjálfboðastarfi sem ekki er af efnahagslegum toga. Skiptir talsverðu máli að réttilega sé staðið að skráningum m.a. sökum þess munar sem er á réttindum EES-launþega og sjálfstætt starfandi hér á landi annars vegar og annarra EES-borgara hins vegar. Ljóst er samkvæmt ofangreindu að þau viðmið um lágmarksframfærslu og tímalengd ráðningasamninga sem stofnunin hefur sett sér við meðferð slíkra skráninga eru fortakslaus þannig að ekki er svigrúm til mats eins og gert er ráð fyrir í dómafordæmum þeim sem vísað hefur verið til. Er vandséð við hvaða lagaheimild slík þrenging á inntaki ákvæða um skráningu EES-launþega hér á landi styðst. Tilvísun Þjóðskrár til 42. gr. eldri reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga um dvalarleyfi er torskilin í ljósi þess að EES-launþegar hafa rétt til dvalar án þess að sérstakt skírteini um þann rétt sé gefið út, auk þess sem það er útlendingastofnun, sbr. 52. gr. útlendingalaga sem tekur ákvörðun um veitingu dvalarleyfis.[32]

Sú skráningarskylda sem að framan er vísað til kemur aðeins til þegar EES-borgari hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði. EES- borgarar geta komið hingað til lands og dvalið hér í allt að þrjá mánuði án þess að skrá sig. Þrátt fyrir að þessir aðilar séu ekki skráningarskyldir sjálfir hvíla margvíslegar skyldur á vinnuveitendum þeirra fari svo að þessir EES-borgarar sinni störfum af efnahagslegum toga hér á landi, s.s. að fá kerfiskennitölu,[33] skila staðgreiðslu, launatengdum gjöldum og slysatryggja þá.

  1. Lokaorð

Tilhögun skráninga hjá Þjóðskrá felur í sér takmarkanir á réttindum EES-launþega sem fá ekki samrýmst reglum EES-samningsins. Þessi framkvæmd veldur óvissu um stöðu EES-launþega hér á landi því takmarkanir á kennitöluskráningu eru til þess fallnar að torvelda þeim að sækja um og njóta þeirra réttinda sem fylgja stöðu þeirra sem launþega í frjálsri för. Þessi framkvæmd veikir einkum stöðu EES-borgara sem koma hingað til lands til að sinna óhefðbundnum störfum eða árstíðabundnum, m.a. störfum þar sem endurgjald er í formi hlunninda.

Alþýðusamband Íslands (ASÍ) hefur vakið athygli á því að undanfarin ár hafi færst í aukana að atvinnurekendur hafi fengið til sín starfsfólk í ólaunaða vinnu, s.s. í ferðaþjónustu, landbúnað og í blönduð störf á sveitabýlum.[34] Ýmist séu þessir starfsmenn kallaðir „sjálfboðaliðar“ eða „starfsnemar“ sem fái ekki greitt í samræmi við kjarasamninga á vinnumarkaði og greiði ekki skatta. Yfirleitt séu þeir hvergi skráðir, ekki með kennitölu og alveg ótryggðir sem geti reynst dýrt spaug ef slys verði á vinnustað.[35] Slíkt fyrirkomulag sé í reynd efnahagsleg starfsemi og skapi eigendum starfseminnar ósanngjarnt og ólöglegt samkeppnisforskot á markaði. Þessi starfsemi geti jafnframt falið í sér við nánari skoðun frekari brot, s.s. gegn skattalögum.[36]

Af könnun ASÍ á auglýsingum um sjálfboðaliðastörf má sjá að fjölmargir atvinnurekendur hafa slíka sjálfboðaliða á sínum snærum og sumir jafnvel með á annan tug slíkra starfsmanna í vinnu.[37] Óhætt er að fullyrða að margvíslegra aðgerða er þörf til að minnka umfang ólaunaðrar vinnu í efnahagslegri starfsemi eins og kallað hefur verið á.[38] Það væri spor í rétta átt að skilgreina í lögum hlutverk Þjóðskrár við skráningu EES-borgara eins og stofnunin sjálf hefur kallað á og endurskoða tilhögun skráninga á EES-launþegum.[39]

 

 

 

[1] Ríkisborgarar ESB-ríkja njóta einnig sérstakra réttinda samkvæmt ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSE) um sambandsborgara sem ekki hafa verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samninginn).

[2] Fyrirmynd 28. gr. EES er þágildandi ákvæði í 48. gr. Rómarsáttmálans, nú 45. gr SSE um frjálsa för launþega.

[3]Tilskipunin er birt á íslensku í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 54, 25.9.2014, bls. 909-922. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem er birt í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 26, 8.5.2008, bls. 17. Í ákvörðuninni er að finna töluverðar aðlaganir sem taldar voru nauðsynlegar sökum þess að tilskipunin veitir Sambandsborgurnum víðtækari rétt innan ESB en ætlunin er að EES-borgarar njóti í EES-ríkjum.

[4] Sbr. athugasemdir við 22. og 23. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum nr. 96/2002 um útlendinga. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[5] EBD, mál 48/75 Royer, ECLI:EU:C:1976:57, 33. mgr. Í dóminum sem kveðinn var upp áður en sambandsborgarahugtakið varð til í ESB-rétti kemur fram að ekki sé heimilt að vísa viðkomandi úr landi vegna þess eins að hann hafi ekki gilda skráningu. Dómurinn er um túlkun á ákvæðum tilskipunar 68/360/EBE um afnám takmarkana á ferðum og búsetu gagnvart launþegum aðildarríkjanna og fjölskyldum þeirra. Tilskipunin var í viðauka V við EES-samninginn þar til tilskipun 2004/38/ESB var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar sem vísað er til hér að ofan. Ákvæði tilskipunar 68/360/EBE er nú að finna í tilskipun 2004/38/ESB. Sjá umfjöllun í: Steiner J, Woods L og Twigg-Flesner C, EU Law (9. útgáfa OUP 2006), bls. 423, en þar segir m.a.: „As long as the worker is a worker, he will be entitled to reside in the host Member State without formalities.“

[6] Sbr. athugasemdir við 89. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2016 um útlendinga.

[7] Um tengsl 4. gr. og 28. gr. EES, sjá Páll Hreinsson, General Principles. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 349-389, sjá bls. 361-362.

[8] EBD, mál 39/86 Lair v Universität Hannover, ECLI:EU:C:1988:322, 42. mgr.

[9] EBD, mál 32/75 Fiorini (née Cristini) v SNCF, ECLI:EU:C:1975:120,  13. mgr.

[10] EDB, mál C-57/96 Meints v Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ECLI:EU:C:1997:564, 51. mgr. Sjá hér einnig 5. lið aðfararorða launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er þar segir: „Launafólk sem er í fastri vinnu, vinnur við árstíðabundin störf eða sækir vinnu yfir landamæri, svo og þeir sem sinna þjónustustörfum skulu, njóta slíks réttar án mismununar.“

[11] EBD, mál 75/63 Hoekstra (née Unger), ECLI:EU:C:1964:19.

[12] EDB mál 66/85 Lawrie-Blum, ECLI:EU:C:1986:284, 17. mgr.

[13] EBD, mál 53/81 Levin v Staatsecretaris van Justice, ECLI:EU:C:1982:105, 16. mgr.

[14] M.a. EBD, mál C-337/97 Meeusen v Hoofddirectie Beheer Groep, ECLI:EU:C:1999:284, 13. mgr. og C-456/02 Trojani v CAPS, ECLI:EU:C:1982:105.

[15] Sjá nánar um launþegahugtakið: Kjartan Bjarni Björgvinsson, Free Movement of Persons. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 473-500, sjá bls. 475-477.

[16] EBD mál 53/81 Levin. Sjá einnig sameinuð mál C-22-23/08 Vatsouras and Koupantantze, ECLI:EU:C:2009:344.

[17] EBD, mál 196/87 Udo Steyman v Staatsecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:1988:475.

[18] EBD mál C-413/01 Franca Ninni  v Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, ECLI:EU:C:2003:600.

[19] EDB mál C-413/01, sjá 25. og 26. mgr.

[20] Sjá nánar umfjöllun og dóma tilgreinda í: Kjartan Bjarni Björgvinsson, The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 476-477. Í máli C- 46/12 L.N. v Styrelsen for Videregående Uddannelser og Uddannelsesstøtte, ECLI:EU:C:2013:97, 51. mgr., kom fram að meðan að launþegi væri í starfi sem uppfyllti kröfur bandalagsréttar um að vera virkt og raunverulegt gæti hann átt rétt á aðstoð vegna náms.

[21] Sjá ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem vísað er til hér að ofan.

[22] Davíð Þór Björgvinsson, EES-réttur og landsréttur. (Reykjavík 2006), bls. 306.

[23] Carl Baudenbacher, The Relationship between the EFTA Court and the Court of Justice of the European Communities. The Handbook of EEA Law. (Baudenbacher ed.) (Springer 2016), bls. 179-194.  Sjá einnig Vassilios Skouris, The Role of the Court of Justice of the European Union in the Development of the EEA Single Market: Advancement through Collaboration between the EFTA Court and the CJEU. EFTA Court (ed) The EEA and the EFTA Court: Decentered Integration. (2014) Hart Publishing, Oxford and Portland, bls. 3-12, bls. 6.

[24] Sjá dóm EFTA-dómstólsins í máli E-26/13 íslenska ríkið gegn Atla Gunnarssyni, [2014]EFTA Ct. Rep. 254 , 80. mgr. Þar kemur einnig fram að réttindi sem EES-borgarar höfðu öðlast á grundvelli eldri tilskipana hafi verið tekin upp í tilskipun 2004/38/EB þó svo að Evrópudómstóllinn byggi þessi réttindi nú á ákvæðum 21. gr. SSE. Upptaka tilskipunarinnar skapi hins vegar engin ný réttindi er byggi á Sambandsborgarahugtakinu.

[25] Sjá heimasíðu Þjóðskrár https://skra.is/einstaklingar/flutt-til-islands-/eg-er-ees-efta-rikisborgari/er-med-vinnu-a-islandi/ (skoðað 18. október 2017). Samkvæmt svörum Þjóðskrár 26. júní 2015 í tilefni af fyrirspurn greinarhöfundar er miðað við lágmarksframfærslu eins og hún er ákveðin hjá Reykjavíkurborg. Fyrirspurnin var gerð í tilefni af athugun greinarhöfundar á framkvæmd launþegahugtaksins á vegum sérfræðinganefndar FreSsco (Free Movement and Social Security Experts) sem starfar fyrir framkvæmdastjórn ESB, sjá heimasíðu nefndarinnar:  http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1098&langId=en (sótt 14.11.2017). Óskað var staðfestingar frá Þjóðskrá á þessum upplýsingum og bárust uppfærðar upplýsingar sem þó staðfestu óbreytta framkvæmd 31.10.2017.

[26] Reglugerðin var felld úr gildi 19. júní 2017. 1. mgr. 42. gr. var svohljóðandi: „Útlendingur sem sækir um dvalarleyfi skal sýna fram á að framfærsla hans sé trygg þann tíma sem hann sækir um að fá að dveljast hér á landi. Lágmarksframfærsla skal miðuð við útgefinn framfærslustuðul félagsþjónustu sveitarfélags á hverjum stað og á því tímamarki sem umsókn ásamt fullnægjandi fylgigögnum er lögð fram.“ Ekki er samsvarandi ákvæði í núgildandi reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en samkvæmt 55. gr., sbr. 56. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 skulu umsækjendur um dvalarleyfi skv. VI.-IX. kafla laganna sýna fram á framfærslu. Um EES-útlendinga gilda hins vegar ákvæði XI. kafla.

[27] Svar Þjóðskrár 26. júní 2015 við fyrirspurn greinarhöfundar. Fram kemur í uppfærðum svörum Þjóðskrár að umsækjendur fái bréf ef laun ná ekki framfærsluviðmiði þar sem bent sé á að því þurfi að ná. Skili umsækjandi engum gögnum til að uppfylla þessi skilyrði skráningarinnan 30 daga frá því bréfið var sent sé beiðni hafnað.

[28] Ekki verður séð að ákvæði 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB um jafna meðferð hafi verið sérstaklega innleitt í íslenskan rétt. Ákvæðið er hins vegar útfærsla á 4. og 28. gr EES-samningsins um jafnan rétt sem eru innleiddar með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[29] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515.  Í umsögninni segir: „Í dag tekur Þjóðskrá ákvarðanir um rétt EES-og EFTA-borgara til dvalar á Íslandi umfram 3 mánuði og ef skilyrði eru uppfyllt þá gefur stofnunin út skráningarvottorð (bréfleg staðfesting).“ Sjá http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

[30] Athugasemdir við 22. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum um útlendinga nr. 96/2002. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[31] UA 2. nóvember 2006  (4838/2006, 4839/2006, 4840/2006 og 4841/2006).

[32] Svo var einnig í gildistíð eldri laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 39. gr. reglugerðar um útlendinga nr.  53/2003.

[33] Sjá upplýsingar á heimasíðu Þjóðskrár: https://skra.is/einstaklingar/eg-og-fjolskyldan/eg-i-thjodskra/um-kennitolur/um-kerfiskennitolur/ (skoðað 30. október 2017).

[34] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  „Um ólaunaða vinnu og undirboð á íslenskum vinnumarkaði.“ http://www.asi.is/media/312714/minnisblad-um-olaunada-vinnu_mmn_hg.pdf (skoðað 25. október 2017).

[35] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. „Lögbrot að reka efnahagslega starfsemi með sjálfboðaliðum.“

[36] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[37] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. Sjá tilvísun hér að ofan.

[38] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[39] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515. http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

Abstract

The article addresses the right of EES-states in accordance with Article 8 of directive 2004/38/EC, that is implemented in Iceland by Article 89 of the Act on Foreigners,  to require EEA-workers that have a right of residence for more than three months to register with the relevant authorities. Register Iceland (RI) is responsible for the registration in Iceland. The article suggests that RI uses for the purpose of the registration a more restrictive concept of „worker“ than is laid down in the relevant EEA rules as interpreted by the CJEU with the effect that the relevant EEA- worker is not able to register his/her legal residence and obtain national ID number which may lead to limitation of the worker‘s enjoyment of rights based on EEA-law.

Útlendingalög – Evrópuréttur – Hugtakið launþegi í frjálsri för – Tilskipun 2004/38/EB The Act on foreigners – EEA Law – The concept of worker – Directive 2004/38/EU

 

Getur Norður-Kórea löglega beitt kjarnavopnum í ljósi yfirlýsinga forseta Bandaríkjanna?

Eftir Davíð Örn Sveinbjörnsson
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá ADVEL lögmönnum.

 Efnisyfirlit:

  1. Inngangur
  2. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu
  3.  Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins
    3.1. Almennt
    3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996
  4. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti
  5. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Ágrip

Í greininni eru möguleg lagaleg áhrif nýlegrar yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á vettvangi Sameinuðu þjóðanna þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað skoðuð og metin í ljósi tveggja fordæma Alþjóðadómstólsins.

  1. Inngangur

Árið 1996 gaf Alþjóðadómstóllinn í Haag (hér eftir Alþjóðadómstóllinn) allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna (hér eftir SÞ) ráðgefandi álit um lögmæti beitingu kjarnavopna. Í áliti sínu taldi dómstóllinn leiða af eðli kjarnavopna að beiting eða ógn um beitingu þeirra myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað útilokað þann möguleika að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna kynni að vera réttlætanleg í sérstökum aðstæðum þegar tilvist ríkisins er í húfi.

Tuttugu árum seinna stendur alþjóðasamfélagið frammi fyrir því að hinar sérstöku aðstæður verði að veruleika vegna ummæla forseta Bandaríkjanna í ræðu sinni á 72. allsherjarþingi SÞ þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað.

Í þessari stuttu grein verður leitast við að skoða þjóðréttarleg áhrif framangreindrar hótunar forseta Bandaríkjanna í ljósi hins ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins um lögmæti notkunar kjarnavopna frá 1996 og almennra reglna þjóðaréttarins um áhrif einhliða yfirlýsinga ráðamanna ríkja.

  1. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu

Í kjölfar þess að Donald J. Trump tók við sem forseti Bandaríkjanna í ársbyrjun 2017 hefur spenna í samskiptum Norður-Kóreu og Bandaríkjanna aukist verulega. Grafalvarleg staða er komin upp í samskiptum ríkjanna og hefur Norður-Kórea á síðastliðnum mánuðum ögrað og ógnað nágrannaríkjum sínum og Bandaríkjunum með eldflaugatilraunum og öðrum aðgerðum sem náð hafa út fyrir landsteina ríkisins.[1] Í stað hefðbundinna diplómatískra viðbragða við ástandinu á Kóreuskaga hefur forseti Bandaríkjanna, að því virðist, lagt megináherslu á að svara ögrunum Norður-Kóreu með ógnandi yfirlýsingum sem fela í sér óræða hótun um beitingu kjarnavopna.

Á fréttamannafundi 8. ágúst 2017 í Bridgewater, New Jersey, sagði forsetinn:

North Korea best not make any more threats to the United States. They will be met with fire and fury like the world has never seen. He has been very threatening … and as I said they will be met with fire, fury and frankly power, the likes of which this world has never seen before.“[2]

Tveimur dögum seinna ítrekaði hann afstöðu sína með eftirfarandi ummælum:

„If North Korea does anything in terms of even thinking about attack, of anybody that we love or we represent or our allies or us, they can be very, very nervous. I’ll tell you why … Because things will happen to them like they never thought possible.“[3]

Á 72. allsherjarþingi SÞ 19. september 2017 hótaði forsetinn svo gjöreyðingu Norður-Kóreu kæmi til átaka:

„The US has great strength and patience, if it is forced to defend ourselves or our allies, we will have no choice but to totally destroy North Korea.”[4] 

Athygli vekur að í ummælum forsetans felst ekki eingöngu fullyrðing um að Bandaríkjamenn muni verja sig og bandamenn sína, heldur einnig að slík sjálfsvörn muni leiða til gjöreyðingar Norður-Kóreu. Að teknu tilliti til grundvallarreglna þjóðaréttar um rétt ríkja til sjálfsvarnar er erfitt að skilja ummælin öðruvísi en svo að hér sé ólögmætri beitingu vopnavalds hótað, jafnvel þó Bandaríkjunum hafi verið ögrað. Þó vissulega hafi Bandaríkin, eins og önnur ríki, heimild til þess að bera fyrir sig sjálfsvörn þá er beiting slíks úrræðis háð takmörkunum. Þannig verður lögmætri sjálfsvörn eingöngu beitt með hóflegum hætti að teknu tilliti til árásar, ógnar, eða íhlutunar sem brugðist er við.[5] Öll valdbeiting umfram það sem nauðsynlegt er eða hóflegt má teljast brýtur þannig í bága við grundvallarreglur þjóðaréttar. Beiting vopnavalds með þeim afleiðingum að ríki verði gjöreyðilagt verður seint talin hófleg.

  1. Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins

3.1. Almennt

Kjarnavopn eru ein þekktasta tegund gjöreyðingarvopna í heiminum. Þrátt fyrir að þessi tegund vopna hafi eingöngu verið beitt einu sinni í hernaði, þegar Bandaríkin slepptu tveimur kjarnavopnum á japönsku borgirnar Hiroshima og Nagasaki í ágúst 1945 undir lok seinni heimstyrjaldarinnar,[6] hafa rétt um 2.000 slíkar sprengjur verið sprengdar af átta þjóðum í tilraunaskyni frá 1945.[7]

Notkun kjarnavopna hefur frá upphafi þótt umdeild og hafa ríki heimsins reglulega tekist á um lögmæti þeirra. Hefur alþjóðasamfélagið brugðist við ógninni sem af kjarnavopnum steðjar með alþjóðasamningum[8] og fjölmörgum ályktunum á vettvangi SÞ[9] þar sem notkun og varsla hefur jafnvel verið álitin ólögmæt að þjóðarétti vegna eðlis og gjöreyðingarkrafts vopnanna.

3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996

Árið 1996 kallaði allsherjarþing SÞ eftir ráðgefandi áliti Alþjóðadómstólsins um lögmæti kjarnavopna.[10] Í raun fólst í spurningu þeirri sem lögð var fyrir dómstólinn að skoða þyrfti hvort eðli kjarnavopna leiddi til þess að notkun þessara vopna yrði ávallt talin ólögleg.

Þó ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins séu formlega óbindandi að þjóðarétti hafa þau verulega þýðingu við skýringu gildandi réttar í réttarkerfinu. Alþjóðadómstóllinn er almennt talinn æðsta dómsvald í þjóðarétti og túlkanir hans á reglum þjóðaréttar eru taldar leiðbeinandi skýringar sem lagalega og siðferðislega þýðingu hafi.[11] Leiðir þetta jafnframt af almennt vel ígrunduðum rökstuðningi sem að baki álitum dómstólsins liggur, en við undirbúning þeirra fylgir dómstóllinn sömu verkferlum og gilda þegar um ágreiningsmál er að ræða.[12]

Dómstóllinn svaraði spurningu allsherjarþingsins með ítarlegum rökstuðningi og gaf svar við henni í sex liðum. Að stærstum hluta voru svörin óumdeild og snéru að almennum takmörkunum til notkunar á kjarnavopnum.[13] En einn svarliðurinn, fimmti liðurinn, skar sig úr en þar klofnaði dómstóllinn í afstöðu sinni.

Með sjö atkvæðum gegn sjö þar sem úrslitaatkvæðið féll með forseta dómstólsins taldi Alþjóðadómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað ályktað með endanlegum hætti að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði talin lögleg eða ólögleg í sérstökum aðstæðum sjálfsvarnar þar sem tilvist ríkisins væri í húfi.

Framangreind afstaða dómstólsins byggði á mati um að eðli kjarnavopna útiloki í sjálfu sér að grunnreglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum sé fylgt.[14] Í mannúðarrétti er almennt gerð sú krafa að vopnum sé eingöngu beitt í hernaðarlegum tilgangi, með hóflegum hætti í hlutfalli við ógnin sem að steðjar, á sem mannúðlegasta hátt og þannig að eingöngu sé miðað á lögmæt skotmörk.[15] Vopn eða hernaðaraðferðir sem brjóta gegn framangreindum viðmiðum fela þannig í sér ólögmætan hernað, hvort heldur litið er til Genfarsamninga,[16] Haag-samninga[17] eða venjuréttar á sviði mannúðarréttar. Dómstóllinn taldi nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita án þess að bitni á óbreyttum borgurum og svokölluðum hlutlausum svæðum, en þau svæði njóta sérstakrar verndar í alþjóðasamningum á sviði mannúðarréttar.[18] Gjöreyðileggingin sem vopnin valda og hin langvarandi áhrif sökum geislavirkni leiða þá einnig til þess að notkun þeirra verður seint talin hófleg eða mannúðleg og skortir talsvert á að notkun geti talist lögmæt. Á framangreindum forsendum og með vísan til gildandi reglna þjóðaréttarins á þessu sviði, að teknu tilliti til annarra alþjóðlegra skuldbindinga ríkja s.s. á sviði mannréttinda og alþjóðlegs umhverfisréttar,[19] komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að almennt bryti notkun kjarnavopna gegn alþjóðalögum, þ. á m. hótanir um beitingu þeirra.

Þrátt fyrir að dómstóllinn í forsendum sínum og niðurstöðu hafi talið nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita með löglegum hætti þá gat hann ekki útilokað með öllu að notkun kynni að vera lögmæt, t.a.m. þegar tilvist ríkis væri í húfi. Niðurstaðan er ekki óumdeild enda klofinn dómur. Slíkur skortur á stuðningi helmings dómenda getur vissulega vakið upp efasemdir um lagalega og leiðbeinandi þýðingu álitsins, sérstaklega þar sem bent hefur verið á að nokkuð skorti á rökstuðningi dómsins fyrir undantekningunni um að ríki kynni að vera heimilt að beita kjarnavopnum ef tilvist þess væri í húfi.[20] Nálgun dómstólsins er hins vegar varfærin og felur ekki í sér afdráttarlausa afstöðu að ríki væri heimilt að beita kjarnavopnum heldur fyrst og fremst að slíkt sé ekki útilokað í öfgakenndum aðstæðum. Meira að segja í séráliti eins dómarans, Higgins, var ekki talið útilokað að kjarnavopnum gæti verið beitt með hóflegum hætti og án þess að valda ónauðsynlegum þjáningum í einkar sérstökum en ófyrirséðum aðstæðum.[21] Þó samhljóma niðurstaða hafi ekki fengist stendur álitið eftir sem áður óbreytt og er ekki í mótsögn við seinni álit eða dómaframkvæmd dómstólsins. Verður að líta á það sem leiðbeinandi um gildandi rétt um lögmæti notkunar og beitingu kjarnavopna, þó með þeirri áherslu að niðurstaðan felur ekki í sér staðfestingu á lögmæti notkunar kjarnavopna.

  1. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti

Þrátt fyrir að ríki heimsins skuldbindi sig venjulega með beinum hætti með þjóðréttarsamningum hefur þýðing einhliða yfirlýsingar ráðamanna aukist frá því um miðja 20. öld, þannig að skuldbundið geti ríki til jafns við þjóðréttarsamninga að tilteknum skilyrðum fullnægðum.[22]

Í svokölluðum kjarnorkutilraunamálum fyrir Alþjóðadómstólnum árið 1974, sem Ástralía og Nýja-Sjáland höfðuðu gegn Frakklandi vegna kjarnorkutilrauna þess síðarnefnda í suðurhluta Kyrrahafs, var leyst úr ágreiningnum á grundvelli einhliða yfirlýsinga ráðamanna Frakklands.[23] Dómstóllinn mat einhliða yfirlýsingar tiltekinna ráðamanna, sérstaklega forseta landsins, þannig að í þeim fælist einhliða skuldbinding Frakklands um að stöðva kjarnorkutilraunir á hinum umþrættu svæðum.[24] Nálgun Alþjóðadómstólsins í málunum um hvenær einhliða yfirlýsingar skapa lagalegar skuldbindingar að þjóðarétti er upplýsandi og leiddi afstaða dómstólsins til þess að ágreiningnum í málinu var sjálfhætt.

Dómstóllinn taldi, sem leiðir af fullveldi ríkja, að þegar ætlunin er að yfirlýsing sé skuldbindandi verður ríkið almennt talið skuldbundið.[25] Skiptir ekki máli hvort yfirlýsing sé sérstaklega móttekin eða samþykkt af hálfu annarra ríkja eða í hvaða aðstæðum eða á hvaða formi slík yfirlýsing er gefin.[26] Hins vegar vandast málin ef ríki vill ekki kannast við skuldbindingargildi yfirlýsingar eftir á. Af niðurstöðu dómstólsins og að teknu tilliti til skrifa fræðimanna má ætla að slíkar yfirlýsingar verði að skoðast í góðri trú og taka verður mið af væntingum sem önnur ríki í góðri trú mega bera á grundvelli yfirlýsingarinnar.[27]

Alþjóðadómstóllinn leit til þess í framangreindum málum að einhliða yfirlýsingar franskra yfirvalda hefðu verið gefnar vegna þeirrar umræðu sem ágreiningurinn hafði skapað, utan réttarins, opinberlega og gagnvart öllum þjóðum.[28] Yfirlýsingarnar hefðu verið almennar og skýrar hvað afleiðingar og ætlan ríkisins varðaði. Dómstóllinn taldi að Frakkland hafi mátt vita að önnur ríki tækju mark á yfirlýsingunum og myndu treysta þeim.[29] Við mat á efni yfirlýsinganna taldi dómstóllinn að þær væru skýrar að efninu til og að teknu tilliti til heildarmats þeirra þátta sem að ofan eru nefndir hefðu þær lagalega skuldbindandi áhrif á Frakkland.[30]

Af niðurstöðu dómstólsins má ráða að við mat á skuldbindingargildi einhliða yfirlýsingar ráðamanna verði að taka mið af ýmsum þáttum. Í fyrsta lagi hvort ráðamaður hafi, að þjóðarétti, þá stöðu að geta skuldbundið ríki. Í annan stað þurfi að líta til efnis yfirlýsingarinnar og hvort hún innifeli skuldbindingu. Í þriðja lagi þarf að meta hversu skýr og ótvíræð yfirlýsing sé um afstöðu eða ætlan ríkisins og þá verði einnig að taka tillit til samhengisins. Að lokum má ætla að vettvangur yfirlýsingarinnar sé þýðingarmikill, s.s. hvort ummælum sé beint til ríkja, fjölmiðlamanna eða annarra. Við mat á framangreindum atriðum verður að skoða aðstæður heildstætt og ávallt í góðri trú.

  1. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Þegar lagt er mat á lagalega þýðingu yfirlýsingu forseta Bandaríkjanna 19. september 2017, þ. á m. að hvaða leyti Norður-Kórea getur gripið til ráðstafana á grundvelli hennar, er rétt að taka mið af þeim þáttum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í fyrrgreindum kjarnorkutilraunamálum.

Donald J. Trump er forseti Bandaríkjanna og sem slíkur kemur hann fram fyrir hönd þeirra á alþjóðavettvangi með sambærilegum hætti og forseti Frakklands í framangreindum málum og hefur þannig möguleika á að skuldbinda ríki sitt að þjóðarétti með einhliða yfirlýsingu.[31] Ræða hans var flutt á allsherjarþingi SÞ og orðunum beint til alþjóðasamfélagsins í heild. Efni yfirlýsingarinnar var skýrt, gjöreyðing Norður-Kóreu var hótað kæmi til átaka. Sú hótun er einkar trúverðug í ljósi framkvæmanleika hennar, en Bandaríkin búa yfir einu stærsta kjarnavopnasafni heimsins ásamt Rússlandi.[32] Þó ummælin eigi sér stað í samhengi ögrandi aðgerða Norður-Kóreu felst í ummælunum hótun um svo ofsafengin viðbrögð af hálfu Bandaríkjanna að skoða verði þau sjálfstætt, enda komin framúr eðlilegri áréttingu um sjálfsvarnarrétt ríkja.

Með hliðsjón af þeim viðmiðum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í kjarnorkutilraunamálunum telur undirritaður óhjákvæmilegt að álykta annað en að ummælin verði að taka alvarlega og kunni að hafa lagaleg áhrif hvað mögulegan rétt Norður-Kóreu varðar. Bandaríkin hafa með skýrum og opinberum hætti frammi fyrir alþjóðasamfélaginu hótað gjöreyðingu Norður-Kóreu. Í sjálfu sér kann hér að vera um ólögmæta hótun að ræða sem brjóti gegn grunnreglum þjóðaréttar um bann við beitingu eða hótun um beitingu vopnavalds.

Með skýrari hætti felast hin lagalegu áhrif í því að Norður-Kórea má óttast um tilvist ríkisins komi til vopnaðra átaka. Í ljósi ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins frá 1996 kann ótti Norður-Kóreu, verandi trúverðugur í ljósi aðstæðna, að opna á lögmæta notkun ríkisins á kjarnavopnum gegn Bandaríkjunum að öðrum ströngum skilyrðum uppfylltum. Væntanlega er þetta í fyrsta sinn frá því Alþjóðadómstóllinn gaf álit sitt sem ríki hefur, með óvarkárum orðum, raunverulega skapað þær aðstæður að annað ríki sem býr yfir kjarnavopnum þurfi að óttast um tilvist sína. Afleiðingarnar eru alvarlegar, lögmæt notkun kjarnavopna er ekki útilokuð, þó vissulega sé þær enn fjarlægar í ljósi eðlis og áhrifa kjarnavopna.

Til viðbótar stigmögnunar áhrifum yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á þá spennu sem fyrir er á Kóreuskaganum og milli Bandaríkjanna og Norður-Kóreu eru framangreind lagaleg áhrif á réttlætanlega notkun kjarnavopna. Vonandi reynir ekki á að Norður-Kórea beiti eða reyni að réttlæta beitingu kjarnavopna, mikilvægara er þó að lærdómur sé dregin af ummælunum og ákjósanlegt að Bandaríkin dragi í land með fullyrðingar sem þessar. Ummælin eru umfram allt tilefni til áminningar um mikilvægi þess að ráðamenn séu meðvitaðir um ábyrgð sína og þau áhrif sem orð þeirra geta haft á alþjóðlegum vettvangi. 

Abstract

The article discusses the potential legal effects of a recent statement made by the president of the United States at the United Nations, where the total destruction of North Korea was threatened. The statement is in particular assessed in light of two decisions made by the International Court of Justice, addressing the legality of using nuclear weapons on the one hand and the effects of unilateral statements made by states on the other.

Heimildarskrá:

Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“. Australian Year Book of International Law, 25. árg. 2006, bls. 43-74.

Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“. Harvard Law Review, 126. árg., 2. tbl. 2012, bls. 411-485.

Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/factsheets/nucleartesttally, 3 September 2017 (skoðað 20. október 2017).

Donald Trump: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf (skoðað 20. október 2017).

F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“. California Law Review, 38. hefti, 5. bindi 1950, bls. 830.

Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“. ASIL Insights, 2. bindi, 5. tbl. 1997.

Fritz Kalshoven and Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. 3. útgáfa. Genf 2001.

James Griffiths, et. al. „North Korea Launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/2017/09/14/asia/north-korea-missile-launch/index.html, 15. september 2017 (skoðað 20. október 2017).

Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge 2003.

Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, Air Force Law Review, 55. árg. 2004, bls. 87-125.

Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“. Duke Journal of Comparative & International Law, 16. bindi 2. tbl. 2006, bls. 415-456.

Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“. International Law: Theory and Practice – Essays in Honour of Eric Suy. Ritsj. Karel Wellens. Haag 1998, bls. 209-221.

Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“ https://www.armscontrol.org/factsheets/Nuclearweaponswhohaswhat, 3 október 2017 (skoðað 20. október 2017).

Larry A. Niksch: „North Korea‘s Nuclear Weapons Program“. Library of Congress Washington DC Congressional Research Service, 2005.

Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005. Leipzig 2006.

Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“. European Journal of International Law, 1. tbl. 1990, bls. 4-32.

Melissa Chan: „Here’s What Donald Trump Has Said About Nuclear Weapons“, http://time.com/4437089/donald-trump-nuclear-weapons-nukes/, 3. ágúst 2016 (skoðað 20. október 2017).

Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Harvard Law Review, 118. árg, 6. tbl. 2005, bls. 1867-1938.

Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“. International Organization, 53. árg., 3 tbl. 1999, bls. 433-468.

Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. The Yale Law Journal, 119. árg., 2. tbl. 2009. bls. 140-268.

Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/2017/08/08/world/asia/north-korea-un-sanctions-nuclear-missile-united-nations.html, 8. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“. ASIL Insights, 1. bindi, 5. tbl. 1996.

Rebecca M.M. Wallace: International Law. London 2005.

Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea. Strategic Forum, nr. 159, 1999.

Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat“. The Asia Pacific Journal, 3. bindi, 3. tbl. 2005.

„Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/news/world-us-canada-40894529, 11. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

„US Relations With North Korea. Fact Sheet“, Vefsíða utanríkisráðuneyti Bandaríkjanna, https://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/2792.htm, 2016 (skoðað 20. október 2017).

Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“. International Security, 31. bindi, 4. tbl. 2007, bls. 162-179.

Dómaskrá:

Dómar Alþjóðadómstólsins:

AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253.

AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ráðgefandi álit frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[1] T.a.m. eldflaugatilraunir yfir Japan, sjá t.d. frétt CNN: James Griffiths o.fl.: „North Korea launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/. Sögulega hafa Bandaríkin og Norður-Kórea átt regluleg samskipti um kjarnavopn og spenna stigmagnast í þeim efnum, er þeim samskiptum gerð góð grein í eftirfarandi skrifum: Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat?“. Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea“. Larry A. Niksch: „North Korea’s Nuclear Weapons Program“.

[2] Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/.

[3] „Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/.

[4] Umrædd ræða Donald J. Trump er aðgengileg í heild á vefsíðu SÞ: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf.

[5] Almennt virðast fræðimenn á einu máli hvað kröfu um hóflega beitingu sjálfsvarnar varðar sbr.: Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, bls. 110. John Alan Cohan: „The Bush Doctrine and the Emerging Norm of Anticipatory Self-Defense in Customary International Law“, bls. 337. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 276-284. Christina Gray: International Law and the Use of Force, bls 116-166.

[6] Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“, bls. 162-164. Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“, bls. 433.

[7] Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/.

[8] Má hér m.a. nefna „Samning um bann gegn tilraunum með kjarnorkuvopn í gufuhvolfinu, himingeimnum og neðan sjávar“ frá 5. ágúst 1963, „Samning um að dreifa ekki kjarnavopnum“ frá 1. júlí 1968, „Samning um bann við staðsetningu kjarnorkuvopna og annarra gjöreyðingarvopna á hafsbotni og í honum“ frá 11. febrúar 1971, „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 3. janúar 1993, „Samningur um allsherjarbann við tilraunum með kjarnavopn“ frá 10. september 1996, og „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 31. júlí 1997. Bandaríkin hafa haft aðkomu að framangreindum samningum og undirritað þá eða fullgilt. Norður-Kórea er hins vegar í dag ekki aðili að neinum framangreindra samninga. Til viðbótar má nefna að opnað var fyrir undirskriftir nýs þjóðréttarsamnings um allsherjarbann við kjarnavopnum 7. júlí 2011, sá samningur hefur þó ekki tekið gildi þegar þetta er ritað og hvorki Bandaríkin né Norður-Kórea hafa undirritað samninginn.

[9] Má hér nefna sem dæmi eftirfarandi ályktanir allsherjarþings SÞ: A/RES/52/36 (1997); A/RES/65/59 (2011); A/RES/65/40 (2011); A/RES/1653 (XVI); A/RES/33/71 (1978); A/RES/46/37D (1991); A/RES/45/59 (1990); A/RES/2826 (XXVI).

[10] Spurning allsherjarþingsins var framsett í ályktun nr. 49/75 K sem samþykkt var 15. desember 1994 og hljóðaði þannig: „Er hótun um beitingu eða beiting kjarnavopna undir einhverjum kringumstæðum lögleg samkvæmt reglum þjóðaréttar?“ Þessi spurning var svo tekin fyrir í málinu AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[11] Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“, bls. 415-416. Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, p. 29. Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005, bls. 12-14; F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“, bls. 850-852.

[12] Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“.

[13] Í fyrsta lagi taldi dómstóllinn að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti væri að finna sérstaka heimild til þess að beita kjarnavopnum eða ógna með þeim. Í öðru lagi taldi dómstóllinn með ellefu atkvæðum gegn þremur að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti mætti finna heildar- eða allsherjarbann við beitingu kjarnavopna eða ógnun með þeim. Í þriðja lagi var Alþjóðadómstóllinn einhuga um að valdbeiting eða ógn um valdbeitingu með atbeina kjarnavopna sem færi gegn 4. mgr. 2. gr. stofnsáttmála SÞ og uppfyllti ekki öll skilyrði 51. gr. hans væri ólögmæt. Í fjórða lagi taldi dómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði ávallt að vera samrýmanleg kröfum þjóðaréttar sem gildi í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar, sem og sérstökum skyldum skv. þjóðréttarsamningum og öðrum skuldbindingum sem fjalla sérstaklega um notkun kjarnavopna. Í sjötta svarliðnum taldi dómstóllinn að ríkjum væri skylt að leitast við, í góðri trú, að ljúka viðræðum sem leiði til afvopnunar kjarnavopna í hvers kyns formi. Sjá nánar AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226, málsgrein 105.

[14] Réttarsviðið taldi dómstóllinn að hefði sérstaka þýðingu.

[15] Anders Hendriksen: International Law, bls. 297-300. Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. bls. 37-38, 84-86, 203-204.

[16] Þ. á m. Genfarsamningur um bætta meðferð særðra og sjúkra hermanna á vígvelli frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um bætta meðferð særðra, sjúkra og skipreka sjóliða á hafi frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um meðferð stríðsfanga frá 12. ágúst 1949 og Genfarsamningur um vernd almennra borgara á stríðstímum frá 12. ágúst 1949.

[17] Þ. á m. Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 29. júlí 1899 og Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 18. október 1907.

[18] Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law, bls. 52-71.

[19] En til þeirra réttarsviða var m.a. vísað í forsendum álitsins þó áherslan og nálgun dómstólsins hafi verið byggð á reglum alþjóðlegs mannúðarréttar vegna lex specialis eðlis þeirra reglna gagnvart mannréttindarétti og alþjóðlegum umhverfisrétti.

[20] Meðal þeirra sem gagnrýndu þetta var Higgins sem skilaði séráliti í málinu. Einnig hafa fræðimenn s.s. Louise Doswald-Beck gagnrýnt þetta í skrifum sínum, sjá t.d.: Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[21] AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, sérálit Higgins frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 583. Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[22] Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 43-45. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 209-211 og 213-217. Anders Hendriksen: International Law, bls. 33-34. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 254-256.

[23] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

[24] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[25] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgreinar 42-46. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgreinar 45-49.

[26] id.

[27] Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“, bls. 24-25. Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[28] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 50. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 52.

[29] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53. Samanber og umfjöllun fræðimanna t.d.: Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[30] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[31] Forseti Bandaríkjanna hefur almennt nokkuð breiða heimild til þess að undirrita samninga við önnur ríki án aðkomu Bandaríkjaþings, þó vissulega séu honum settar skorður í stjórnarskrá Bandaríkjanna. Nánari umfjöllun má sjá t.d. hjá: Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“, bls. 468-476. Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“.

[32] Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“, https://www.armscontrol.org/.

Nýleg dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla

eftir Eirík Jónsson
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands,
og Halldóru Þorsteinsdóttir
sérfræðing við lagadeild Háskólans í Reykjavík

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlega dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu er snertir ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Þá er hugað að þýðingu þessarar dómaframkvæmdar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

  1. Inngangur

Undanfarin misseri hefur mannréttindadómstóll Evrópu glímt við nokkur mál er snerta ábyrgð netmiðla, eða öllu heldur þeirra sem þá reka, á ummælum þriðja manns, þ.e. þeirra sem rita ummæli inn á miðlana. Hafa úrlausnir dómstólsins orðið tilefni nokkurrar gagnrýni og vangaveltna um hver réttarstaða slíkra miðla nákvæmlega er gagnvart slíkum ummælum. Hér verður þessi dómaframkvæmd stuttlega rakin en síðan hugað að þýðingu hennar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

Í upphafi skal tekið fram að í málunum reynir á mörk tjáningarfrelsis annars vegar, sbr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og friðhelgi einkalífs hins vegar, sbr. 8. gr. sáttmálans. Þannig vísa netmiðlarnir iðulega til tjáningarfrelsis síns andspænis hugsanlegri ábyrgð þeirra á ummælum þriðja manns, á meðan þau ummæli sem um ræðir snerta gjarnan friðhelgi einkalífs þeirra sem þau lúta að. Umrædd réttindi togast því á í málunum og  mannréttindadómstóllinn þarf að finna hið hæfilega jafnvægi á milli þeirra.

  1. Delfi-málið 2015

Sumarið 2015 kvað yfirdeild mannréttindadómstólsins upp dóm í svokölluðu Delfi máli.[1] Málið snérist um vefmiðillinn Delfi AS, sem er ein stærsta fréttaveitan í Eistlandi og var að birta yfir 300 fréttir á dag er atvik málsins áttu sér stað, sem lesendum gafst síðan kostur á að gera athugasemdir við, þ.e. skilja eftir ummæli sín. Aftan við hverja frétt var þannig reitur til að setja fram athugasemd, og jafnframt reitur fyrir nafn viðkomandi og netfang, sem sagt var valkvætt. Tekið var fram á vefsíðunni að höfundar athugasemdanna, en ekki Delfi AS, bæru ábyrgð á þeim. Athugasemdirnar hlóðust beint inn á vefinn, þ.e. án einhvers konar ritstjórnar af hálfu miðilsins. Miðillinn var samt með tiltekið kerfi til að fjarlægja athugasemdir, þ.e. hægt var að setja fram einskonar kvörtun, sem leiddi þá til þess að færslum var eytt, auk þess sem miðillinn skimaði fyrir nánar tilteknum orðum og eyddi sjálfkrafa færslum sem innihéldu þau. Á degi hverjum bárust um 10.000 athugasemdir, flestar undir dulnefnum. Árið 2006 birti vefmiðillinn frétt þess efnis að tiltekið fyrirtæki, sem sinnti ferjusiglingum milli eistneska meginlandsins og tiltekinna eyja, hefði með breytingu á siglingaleið sinni takmarkað möguleika á að svonefndir ísvegir yrðu lagðir út í eyjarnar. Inn á vefinn raðaðist mikill fjöldi athugasemda, og þar af voru u.þ.b. 20 sem innihéldu persónulegar hótanir og ögrandi orðalag gegn stjórnarmanni í fyrirtækinu, sem var einnig megineigandi þess. U.þ.b. sex vikum síðar var kvartað yfir ummælunum af hálfu stjórnarmannsins og voru þau þá fjarlægð. Í kjölfarið höfðaði hann mál á hendur Delfi AS, sem var dæmt til að greiða honum skaðabætur vegna ummælanna og námu þær 320 evrum. Delfi AS leitaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu. Deild dómstólsins komst að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og var málinu síðan vísað til yfirdeildarinnar. Í dómi yfirdeildarinnar er að finna ýmis almenn sjónarmið um Internetið og réttarstöðuna þar. Þar eru síðan sett fram nánar tiltekin atriði eða viðmið sem yfirdeildin telur rétt að líta til við mat á því hvort ábyrgð vefmiðils á ummælum þriðja manns samrýmist 10. gr. Þessi atriði eru nánar tiltekið eftirfarandi:

  • Samhengi ummælanna.
  • Möguleikar á ábyrgð höfunda ummælanna í stað ábyrgðar miðilsins.
  • Úrræðin sem miðillinn notaði til að koma í veg fyrir eða fjarlægja hin ærumeiðandi ummæli.
  • Áhrif dóms aðildarríkisins fyrir miðilinn.

Í dóminum er fjallað um hvert og eitt þessara viðmiða m.t.t. atvika málsins og m.a. nefnt að vefmiðillinn hafi ekki verið aðgerðalaus gagnvart ummælum eða verið í hlutverki hreins tæknilegs milligönguaðila, heldur haft umtalsverða stjórn á ummælunum og auk þess haft fjárhagslega hagsmuni af notkun athugasemdakerfisins. Lögð er nokkur áhersla á að Delfi sé stór og faglega stýrður vefmiðill, rekinn á viðskiptalegum grunni, og málið lúti því ekki að annars konar vettvangi fyrir tjáningu á Internetinu, eins og spjallborðum og samfélagsmiðlum. Þá er þung áhersla lögð á það að ummælin sem um ræddi hafi í meginatriðum innihaldið hatursáróður og hvatningu til ofbeldis og því verið bersýnilega ólögmæt. Um ábyrgð höfunda ummælanna kemur fram að þrátt fyrir að kostur hafi verið á því að gera kröfu á hendur þeim hafi verið uppi óvissa um möguleika á að finna út hverjir höfundarnir væru, hvort sem litið væri til opinberra úrræða eða úrræða miðilsins sjálfs. Ummælin hafi ekki verið tekin út fyrr en eftir sex vikur og 10. gr. komi ekki í veg fyrir að vefmiðlar verði gerðir ábyrgir fyrir því að vanrækja að taka út augljóslega ólögmæt ummæli án tafar, jafnvel þó krafa um slíkt komi ekki fram. Loks hafi þær skaðabætur sem dæmdar voru verið lágar og dómurinn haft takmörkuð áhrif fyrir Delfi. Á grundvelli heildarmats á umræddum atriðum og atvikum málsins var það niðurstaða yfirdeildarinnar að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. sáttmálans.

Dómurinn vakti nokkuð hörð viðbrögð og sætti talsverðri gagnrýni.[2] Þannig voru ýmsir til þess að gagnrýna dóminn fyrir að vera skref aftur á bak í vernd tjáningarfrelsis. Þá má gagnrýna dóminn fyrir að vera býsna óljósan – þar eru sett fram ýmis almenn viðmið sem þessi nánar tilteknu atvik eru síðan metin eftir, en erfitt er að ráða af honum almennar reglur. Þannig vöknuðu ýmsar spurningar um það hvað slíkir vefmiðlar þyrftu nákvæmlega að gera til að mæta þeim kröfum sem gerðar verða til slíkra athugasemdakerfa og eftirlits þeirra með þeim. Þótt gagnrýna megi dóminn á framangreindum grunni skal bent á að í reynd er um hefðbundið verklag að ræða hjá mannréttindadómstólnum, þ.e. að atvik séu metin með hliðsjón af almennum viðmiðum og að niðurstaðan byggist á heildarmati. Þá má segja að enda þótt erfitt sé að ráða af dóminum hvaða kröfur nákvæmlega verði gerðar til eftirlits vefmiðla með athugasemdakerfum, hafi að vissu marki skýrst hvaða atriði hafi þýðingu við matið.

  1. MTE-málið 2016

Til að flækja myndina frekar, féll annar dómur snemma árs 2016, í svokölluðu MTE máli.[3] Þar varð niðurstaðan sú að ábyrgð sem vefmiðlar höfðu verið látnir sæta í Ungverjalandi, vegna athugasemda þriðja manns (þriðju manna) við fréttir um viðskiptahætti fyrirtækis, bryti gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður annað séð en að það athugasemdakerfi sem um ræddi hafi verið býsna svipað því sem á reyndi í Delfi málinu. Í dóminum dregur mannréttindadómstóllinn fram sömu fjögur viðmiðin við matið og í Delfi málinu, sem áður voru nefnd, þó með örlítið öðrum hætti,[4] og telur þau leiða til annarrar niðurstöðu. Þetta mál sé verulega öðruvísi. Meðal lykilatriða í þeim efnum er að dómstóllinn tekur fram að þrátt fyrir að ummælin sem um ræði hafi verið særandi og óhefluð þá séu þau ekki skýrlega ólögmæt, og teljist klárlega ekki til hatursáróðurs eða hvatningar til ofbeldis, líkt og raunin hafi verið í Delfi málinu. Þá hafi ummælin í reynd snert viðskiptalega hagsmuni fyrirtækis en vernd slíkra hagsmuna sé umtalsvert önnur en vernd persónulegra réttinda einstaklinga. Það er einnig athyglisvert að dómstóllinn tekur fram, sem ekki var gert í Delfi málinu, að taka verði mið af sérkennum tjáningarmátans á sumum vefsvæðum. Þrátt fyrir að orðfærið í þeim ummælum sem um ræði teljist til „lélegra stílbragða“ sé það samt algengt á mörgum vefsvæðum – sem dragi úr þeim áhrifum sem hægt sé að eigna ummælunum. Þá finnur dómstóllinn að því að ungversku dómstólarnir hafi ekkert vikið að þætti höfunda ummælanna. Hann tekur einnig fram að þar sem slík miðlun athugasemda teljist fjölmiðlun af tiltekinni tegund sé erfitt að samræma ábyrgð miðilsins fordæmum dómstólsins um að ekki beri að refsa blaðamanni fyrir að miðla ummælum annarra, nema mjög ríkar ástæður séu fyrir því. Ennfremur vísar dómstóllinn m.a. til þess að ummælin hafi verið fjarlægð um leið og tilkynning hafi borist um málshöfðun. Þá er tekið fram að enda þótt miðlunum hafi ekki verið gert að greiða bætur, geti ábyrgð netmiðils haft neikvæðar afleiðingar fyrir umhverfi athugasemda, t.d. með því að þvinga miðilinn til að loka athugasemdakerfi sínu. Þessar afleiðingar geti, beint eða óbeint, haft letjandi áhrif (e. chilling effect) á tjáningarfrelsi á Internetinu. Niðurstaða dómstólsins var sem fyrr segir sú að brotið hefði verið gegn 10. gr. og tók dómurinn fram að það væri engin ástæða til að ætla að kerfi „tilkynningar og fjarlægingar“ (e. notice-and-take-down-system) hafi ekki verið fullnægjandi leið til að tryggja viðskiptalegt orðspor þess fyrirtækis sem taldi sig skaðað með ummælunum.[5]

  1. Pihl-málið 2017

Í febrúar 2017 tók mannréttindadómstóllinn síðan ákvörðun í svonefndu Pihl máli.[6] Málsatvik voru þau að í september 2011 birtist færsla á bloggsíðu tiltekins félags, sem ekki var rekið í fjárhagslegum tilgangi, þar sem Pihl var sakaður um að taka þátt í nasistaflokki. Bloggsíðan heimilaði athugasemdir en skýrlega var tekið fram að ummæli væru ekki athuguð fyrir birtingu og að þeir sem tjáðu sig bæru ábyrgð á eigin ummælum. Var farið fram á að þeir sem tjáðu sig „sýndu góða hegðun og færu að lögum“. Degi eftir að færslan var sett inn setti óþekktur aðili (sem notaði dulnefni) inn ummæli um að Pihl væri líka hasshaus samkvæmt fólki sem aðilinn hefði talað við. Átta dögum síðar ritaði Pihl athugasemd við færsluna þess efnis að upplýsingarnar þar væru rangar og ætti þegar í stað að fjarlægja. Daginn eftir voru færslan og ofannefnd ummæli fjarlægð og ný færsla sett inn þar sem félagið sagði fyrri færsluna hafa verið ranga og baðst afsökunar á mistökunum. Pihl höfðaði mál gegn félaginu og krafðist táknrænna bóta að fjárhæð 1 sænsk króna á þeim grunni að færslan, sem og fyrrnefnd ummæli, fæli í sér ærumeiðingu sem félagið bæri ábyrgð á. Sænskir dómstólar höfnuðu kröfum Pihl sem kvartaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu á þeim grunni að brotið hefði verið gegn friðhelgi einkalífs hans samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að kæran væri ekki tæk til meðferðar. Í ákvörðuninni er m.a. vísað til þess að ærumeiðing þurfi að ná vissu alvarleikastigi svo að reyni á 8. gr. og tekið fram að ummælin sem um ræði hafi klárlega ekki falið í sér hatursáróður eða hvatningu til ofbeldis. Þar er síðan vísað til viðmiðanna fjögurra úr Delfi málinu og framkvæmt mat á grundvelli þeirra. Leggur dómstóllinn þar m.a. áherslu á þá staðreynd að félagið sem um ræddi sé lítið og starfi ekki í fjárhagslegum tilgangi, sé ekki þekkt hjá almenningi og því hafi verið ólíklegt að það myndi draga að sér mörg ummæli eða að ummælin um Pihl yrðu víðlesin. Þá er vísað til þess að Pihl hafi fengið vitneskju um IP-tölu þeirrar tölvu sem notuð var til að setja inn umrædd ummæli en þó lægi ekki fyrir að hann hefði gert nokkuð frekar til að öðlast vitneskju um höfundinn. Í niðurlagi segir að í ljósi þess sem rakið hafi verið, og sérstaklega þeirrar staðreyndar að athugasemdin hafi, þrátt fyrir að vera móðgandi, ekki jafngilt hatursáróðri eða hvatningu til ofbeldis og hún hafi verið birt á lítilli bloggsíðu, sem rekin væri af félagi sem starfaði ekki í fjárhagslegum tilgangi og fjarlægði hana daginn eftir að beiðni Pihl var sett fram og níu dögum eftir að athugasemdin var birt, telji dómstóllinn að athafnir innanlandsdómstólanna hafi rúmast innan þess svigrúms sem þeir hafa til mats og að þeir hafi fundið hæfilegt jafnvægi á milli réttar Pihl samkvæmt 8. gr. og gagnstæðs réttar félagsins til tjáningarfrelsis samkvæmt 10. gr.

  1. Hvað má leiða af dómunum og hver er þýðing þess fyrir íslenskan rétt?

Það verður að segjast eins og er að það er svolítið erfitt að láta framangreindar úrlausnir ríma fyllilega saman og í reynd er ekki hægt að túlka síðari dóminn, sem og ákvörðunina, öðruvísi en sem a.m.k. eitt skref frá Delfi, í kjölfar gagnrýninnar sem sá dómur fékk, en segja má að með því sé tjáningarfrelsi aukið en vernd einkalífs minnkuð miðað við það sem ráða mátti af Delfi. Þótt dómstóllinn sé að nota sömu viðmiðin í báðum dómum virðist hann nálgast einstök atriði með aðeins mismunandi hætti og nefnir auk þess að nokkru leyti ný sjónarmið í MTE málinu, sbr. m.a. það sem að framan er nefnt um sérkenni tjáningarmátans á vissum vefsvæðum.

Hvað má þá leiða af þessu öllu saman? Í fyrsta lagi að hér virðist réttarstaðan nokkuð óljós hvað varðar ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Má réttilega gagnrýna mannréttindadómstólinn fyrir að taka ekki með skýrari hætti á málum, enda hafa umræddar aðstæður mikla þýðingu í núverandi umhverfi netmiðlanna. Í því sambandi athugast að mikið af ummælum í athugasemdakerfum netmiðlanna eru nafnlaus (eða notast við dulnefni) og þá er auðvitað líklegt að sá sem telur á sig hallað beini kröfum sínum að þeim sem koma að miðlinum. Það ræðst þá af ábyrgðarreglum hvers og eins ríkis hvort miðillinn geti borið ábyrgð. Ljóst virðist að slík ábyrgð er víða möguleg í aðildarríkjum sáttmálans, þ.á m. hér á landi, þar sem í reynd er að nokkru marki mælt með beinum hætti fyrir um slíka ábyrgð í lögum um fjölmiðla nr. 38/2011. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna ber ábyrgðarmaður þeirra vefmiðla sem teljast til fjölmiðla samkvæmt lögunum ábyrgð á ólögmætum ummælum sem ekki er kunnugt hver er höfundur að. Fjölmiðlaveitan ber síðan ábyrgð á greiðslu þeirra fésekta eða skaðabóta sem ábyrgðarmanninum kann að vera gert að greiða, sbr. 2. mgr. 51. gr. laganna. Þannig er ljóst að ef Delfi málið hefði átt sér stað hér á landi hefði ábyrgðarmaður miðilsins borið ábyrgð á ummælunum og Delfi AS borið ábyrgð á greiðslu skaðabótanna, samkvæmt beinum fyrirmælum í lögunum. Að sama skapi er ljóst að almennar reglur hér á landi geta staðið til ábyrgðar í framangreinda veru, utan gildissviðs laganna. Þannig kann sá sem heldur úti bloggsíðu er fellur utan gildissviðs fjölmiðlalaga t.d. að verða gerður ábyrgur á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna ummæla sem aðrir setja fram á síðu hans, svo fremi sem hann telst hafa sýnt af sér saknæma háttsemi.[7] Í slíkum tilvikum standa dómstólar þá eftir með spurninguna – hvenær má beita slíkum reglum landsréttar til ábyrgðar vegna ummæla annarra á Internetinu án þess að brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu? Um það er samkvæmt framangreindu ýmislegt óljóst. Það er að vísu ljóst að slík ábyrgð getur vel farið saman við 10. gr., líkt og Delfi málið ber með sér. Hún getur hins vegar einnig brotið gegn ákvæðinu, líkt og MTE málið ber með sér. Það verður þá einfaldlega að leitast við að framkvæma mat á grundvelli þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn notast við samkvæmt framansögðu. Ljóst er að það sem mestu virðist skipta í þeim efnum er alvarleiki ummælanna. Þannig virðist slík ábyrgð almennt ekki skapa sérstök vandamál í tilviki hatursáróðurs, hvatningar til ofbeldis og líklega annarra mjög grófra ummæla, en í tilviki vægari ummæla, t.d. móðgunar, er ljóst að ábyrgð af hálfu miðlanna myndi oft brjóta gegn 10. gr. Annað sem virðist skipta verulegu máli er hvernig miðlinum nákvæmlega er háttað, svo sem stærð hans og þess aðila sem að honum stendur, og hvort um fjárhagslegan tilgang sé að ræða. Þannig er mun líklegra að ábyrgð af hálfu ábyrgðarmanns og fjölmiðlaveitunnar sjálfrar teldist innan marka 10. gr. í tilviki stærstu og mest lesnu fréttamiðlanna hér á landi en í tilviki minni miðla sem ekki eru reknir í fjárhagslegum tilgangi. Þótt framangreind atriði virðist skipta hvað mestu máli reynir samkvæmt framansögðu einnig á fleiri viðmið, sem snerta m.a. hvernig eftirlitskerfi miðilsins er háttað, og niðurstaðan er háð heildstæðu mati. Þá verður að telja ljóst að því betur sem dómstólar aðildarríkjanna rökstyðja niðurstöðu sína um ábyrgð með tilliti til þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn hefur sett fram samkvæmt framansögðu, því líklegra er að mannréttindadómstóllinn láti sitja við það mat þeirra.[8]

Hér væri sannarlega óskandi að við skýrari og afdráttarlausari viðmið væri að styðjast en vonast verður til að línur skýrist frekar eftir því sem dómum mannréttindadómstólsins á þessu sviði fjölgar.

Heimildaskrá

Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“. Strasbourg Observer, 18. júní 2015 (http://hdl.handle.net/1854/LU-6900877).

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“. Afmælisrit Björn Þ. Guðmundsson sjötugur 13. júlí 2009. Reykjavík 2009, bls. 103-135.

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“. Afmælisrit Páll Sigurðsson sjötugur 16. ágúst 2014. Reykjavík 2014, bls. 185-210.

Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“. Human Rights Law Review, 1. tbl., 16. bindi 2016, bls. 163-174.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“. ESIL Conference Paper Series, Conference Paper No. 4/2015.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“. International Journal of Constitutional Law, 15. bindi 2017.

Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“. Fullveldi í 99 ár. Safn ritgerða til heiðurs dr. Davíð Þór Björgvinssyni sextugum. Reykjavík 2017, bls. 283-303.

Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“. Human Rights Law Review, 2017.

Abstract

The article explains and discusses recent case-law from the European Court of Human Rights concerning the liability of online intermediaries for third party content. It also addresses the importance of these recent judgments for the application of Icelandic rules on liability.

[1] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09).

[2] Sjá t.d. Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“, og Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“.

[3] MDE, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete og Indez.hu Zrt gegn Ungverjalandi, 2. febrúar 2016 (22947/13).

[4] Framsetning viðmiðanna er með eilítið mismunandi hætti, sbr. mgr. 144 til 161 í Delfi dóminum annars vegar og mgr. 72 til 88 í MTE dóminum hins vegar.

[5] Um frekari umfjöllun um framangreinda dóma skal bent á Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“, og Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“.

[6] Ákv. MDE, Rolf Anders Daniel Pihl gegn Svíþjóð, 7. febrúar 2017 (74742/14).

[7] Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“, bls. 205. Sjá einnig um efnið Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“, bls. 120-128.

[8] Þetta leiðir af þeirri þróun sem átt hefur sér stað á allra síðustu árum, þar sem dómstóllinn hefur fært út svigrúm aðildarríkjanna til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs, að því gefnu að dómstólar aðildarríkjanna hafi framkvæmt mat samkvæmt þeim viðmiðum sem dómstóllinn hefur sett fram. Hér er ekki ráðrúm til að rekja þá þróun frekar en benda má t.d. á umfjöllun í Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“, og Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“.

Hugtakið nauðgun

eftir Ragnheiði Bragadóttur
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Ágrip

Í greininni er fjallað um hugtakið nauðgun í íslenskum rétti, þróun þess og breytingar sem gerðar voru á ákvæðum almennra hegningarlaga um nauðgun árin 1992 og 2007, rökin þar að baki og sjónarmið um skilgreiningu hugtaksins. Loks er vikið að því hvort breyta þurfi skilgreiningu nauðgunarhugtaksins enn frekar og ræddar nýjar hugmyndir hvað það varðar.

  1. Inngangur

Á undanförnum árum hefur mikið verið rætt um afbrotið nauðgun og hvað í því felst. Sú umræða hefur farið fram í sölum Alþingis, í túlkun dómstóla, meðal fræðimanna og almennings. Í þessari grein verður fjallað um hugtakið nauðgun í lagalegri merkingu og nýleg sjónarmið um skilgreiningu þess, auk þess sem þróun hugtaksins er rakin stuttlega í því skyni að varpa skýrara ljósi á og skilja gildandi löggjöf.[1] Hér verður eingöngu fjallað um verknaðinn nauðgun hlutrænt séð, en hvorki huglæg skilyrði né refsingu.

  1. Elstu ákvæði um nauðgun

Nauðgun hefur verið refsiverð allt frá upphafi Íslandsbyggðar. Þótt ákvæðin um nauðgun hafi breyst með tímanum hefur megininntak þeirra lengst af verið hið sama, þ.e. að maður þvingar konu til kynmaka gegn vilja hennar. Á tímum Grágásar skipti reyndar ekki máli hvort samræðið var með eða á móti vilja konunnar því litið var á konur sem hluta af ættinni og í brotinu fólst brot gegn ætt þeirra fremur en gegn þeim sjálfum.[2] Hefði kona haft samræði utan hjúskapar var erfiðara fyrir ættingja hennar að finna henni gjaforð sem yrði ættinni til framdráttar. Samkvæmt Jónsbók (1281) var refsivert að taka konu nauðuga ef tvö lögleg vitni voru fyrir því að það væri satt. Væru engin vitni en konan sagði frá því samdægurs að hún hefði verið tekin nauðug áttu 12 menn að dæma um hvort hún segði satt.[3] Árið 1838 var eldri löggjöf afnumin og svo til öll refsiákvæði Dönsku laga Kristjáns V. frá 1683 og öll síðari refsilög Dana lögfest á Íslandi.[4] Samkvæmt Dönsku lögum (DL 6-13-16) var það nauðgun þegar karlmaður þröngvaði konu með ofbeldi til samræðis gegn vilja hennar og var brotið fullframið þegar maðurinn hafði sáðlát. Verndarandlag brotsins var ekki konan sjálf, heldur hjónabandið og fjölskylda feðraveldisins. Einungis skírlífar konur og ekkjur nutu verndar ákvæðisins, en það var þó einnig notað ef brot beindist gegn giftum konum.[5]

  1. Hegningarlögin 1869 og 1940

Í fyrstu heildstæðu hegningarlögum Íslendinga, Almennum hegningarlögum handa Íslandi frá 1869, kemur fyrst fram flokkun kynferðisbrota eftir verknaðaraðferðum. Ákvæðin um ýmis brot gegn kynfrelsi fólks byggðu á því að ólíkum aðferðum væri beitt við brotin, þ.e. ofbeldi, hótunum, misneytingu og svikum. Í 169. gr. um nauðgun er verknaðinum lýst svo: „Hver, sem þröngvar kvennmanni, er ekki hefur neitt óorð á sjer, til samræðis við sig með ofbeldi eða hótunum um ofbeldi þegar í stað, sem henni mundi búinn lífsháski af…“. Vægari refsing lá við broti gegn konu sem hafði á sér óorð. Verndarandlag brotanna var því kynferðisleg æra kvenna og mikið þurfti til svo að brotið væri nauðgun, þ.e. ofbeldi eða mjög stórfelldar ofbeldishótanir.

Með almennum hegningarlögum nr. 19/1940 (hgl.) varð mikil breyting á afstöðu löggjafans til kynferðisbrota. Nauðgun skv. 194. gr. var sem fyrr alvarlegasta brotið og varðaði þyngstu refsingunni. Þar er verknaðinum lýst svo að „… kvenmanni er þröngvað til holdlegs samræðis með ofbeldi eða frelsissviptingu, eða með því að vekja henni ótta um líf, heilbrigði eða velferð hennar sjálfrar eða náinna vandamanna hennar…“. Það var einnig nauðgun að komast „yfir kvenmann með því að svipta hana sjálfræði sínu.“ Aðferðirnar eru rýmri en samkvæmt hegningarlögunum frá 1869 og verndarhagsmunirnir konan sjálf, líf hennar og heilsa. Ef beitt var öðrum aðferðum en taldar voru í 194. gr. var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu. Þessi ákvæði voru óbreytt í hálfa öld, þar til þeim var breytt með lögum nr. 40/1992. Sú breyting varð í kjölfar mikillar umræðu um nauðgun og meðferð málanna í réttarkerfinu þar sem kvennahreyfingin krafðist úrbóta.

  1. Endurskoðun nauðgunarákvæðisins 1992 og 2007

Með breytingalögum nr. 40/1992 voru ákvæðin um kynferðisbrot gerð ókynbundin, þ.e. bæði karlar og konur geta verið gerendur og þolendur. Þá voru svonefnd „önnur kynferðismök“ lögð að jöfnu við samræði en undir hugtakið falla munnmök og endaþarmsmök og sú háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri.[6] Sem fyrr greindu mismunandi verknaðaraðferðir, sem beitt var til þess að ná fram kynmökum, brotin að og leit löggjafinn þau misalvarlegum augum eftir því hver aðferðin var. Ákvæði 194. gr. um nauðgun tók til ofbeldis og allra refsiverðra ofbeldishótana en ekki annarra hótana. Verknaðinum er lýst svo í ákvæðinu: „Hver sem með ofbeldi eða hótun um ofbeldi þröngvar manni til holdlegs samræðis eða annarra kynferðismaka… Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti“. Væri beitt ólögmætum hótunum um annað en ofbeldi, kynferðislegri misneytingu eða svikum, var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu en brot gegn 194. gr.

Á árunum frá 1992 og fram á fyrsta áratug þessarar aldar jókst gífurlega vitneskja um kynferðisbrot, einkenni þeirra og afleiðingar. Ákæruhlutfall var lágt og sakfellingardómar mjög fáir. Þar við bættist sívaxandi gagnrýni á þann mikla greinarmun sem gerður var á kynferðisbrotunum eftir því hvaða verknaðaraðferð var beitt við brotin.[7] Ástæðan var m.a. sú að þessi aðgreining olli því að þungamiðjan í brotunum, brotið gegn kynfrelsi fólks, féll í skuggann. Með breytingalögum nr. 61/2007 er dregið úr áherslunni á verknaðaraðferðir og megináherslan lögð á það að með brotunum eru höfð kyn­mök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfs­ákvörðun­ar­rétti og athafnafrelsi hans í kynlífi.[8] Það er nýmæli að hugtakið nauðgun kemur fram í ákvæðinu sjálfu og því er lýst í hverju hún felst. Hugtakið var rýmkað mjög frá því sem áður var þannig að undir það falla nú ofbeldi, hótanir um hvað sem er og annars konar ólögmæt nauðung. Engar kröfur eru gerðar varðandi hótanirnar. Þær þurfa aðeins að hafa þau áhrif að þolandi lætur undan. Hótun um að birta nektar- eða kynlífsmyndir á netinu án samþykkis viðkomandi geta verið hótanir í skilningi nauðgunarákvæðisins og verið nauðgun eða tilraun til nauðgunar.[9] Á það reyndi í nýlegum dómi Hæstaréttar, H 15. desember 2016 (nr. 441/2016). Þar sakfelldi meiri hluti Hæstaréttar ákærða fyrir tilraun til nauðgunar en brot hans fólst í því að hóta að dreifa opinberlega samskiptum hans við 15 ára dreng á netinu og mynd sem drengurinn sendi honum af kynfærum sínum daginn áður, ef hann hefði ekki kynmök við hann fyrir kl. 23 þá um kvöldið. Undir annars konar ólögmæta nauðung geta fallið þau tilvik þar sem aldurs- eða aðstöðumunur ræður því að þolandi telji sig ekki geta spornað við kynmökunum. Á síðustu árum hefur fjölgað þeim kynferðisbrotamálum þar sem ákært er og sakfellt fyrir kynmök sem lýst er svo að þau séu fengin eingöngu með annars konar ólögmætri nauðung, en ekki með ofbeldi eða hótunum. Á árunum 2012-2014 eru það 7 hæstaréttardómar sem skilgreina má með þessum hætti. Þolendur í þeim öllum eru börn á aldrinum 11-18 ára. Oftast eru aðstæður þannig að ákærði notfærir sér yfirburðaaðstöðu sína vegna aldurs- og þroskamunar, fer á afvikinn stað með barnið eða stað þar sem aðstæður valda barninu ótta og bjargarleysi.[10] Þá er nauðgunarákvæðið túlkað svo, að maður gerist sekur um nauðgun þar sem hann hefur ekki sjálfur kynmökin við þolanda heldur fær til þess aðra menn sem halda að þolandi sé þeim samþykkur, sjá H 12. maí 2010 (nr. 502/2009) þar sem ákærði neyddi sambýliskonu sína ítrekað til kynmaka með öðrum körlum. Sama gildir ef ákærði lætur þolendur hafa kynmök hvor við annan, sjá H 7. apríl 2011 (nr. 570/2010) þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl.[11] með því að láta þroskaskert börn hafa samræði og munnmök, en þau þorðu ekki öðru en hlýða honum.

Auk þessarar rýmkunar á verknaðinum nauðgun telst misneyting þroskahamlaðs fólks og þeirra sem ekki geta varist verknaðinum vegna vanmáttar, nú til nauðgunar en var áður kynferðisleg misneyting skv. 196. gr. og varðaði vægari refsingu en nauðgun skv. 194. gr. Ætlunin með lagabreytingunni 2007 er sú að ákvæðið um nauðgun taki til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, enda er það undir­liggj­andi skilyrði að samþykki skorti til kynmakanna. Áðurnefndar aðferðir, sem eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, eru tilgreindar til þess að lýsa refsinæmi háttseminn­ar sem gleggst, þannig að ákvæðið fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru varðandi skýrleika refsi­heimilda. Ákvæði 194. gr. er nú svohljóðandi: 1. mgr. „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“ ‒ 2. mgr. „Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.“ Þetta er það ákvæði sem nú er í gildi um nauðgun. Með þessari nýju skilgreiningu varð nauðgunarhugtakið mjög víðtækt og tekur til kynmaka sem fara fram gegn vilja þolanda, þ.e. án samþykkis hans.

  1. Þarf að breyta ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun?

5.1. Frumvörp um afnám verknaðarlýsingar á nauðgun

Þrátt fyrir að ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun hefði verið breytt í núgildandi horf vorið 2007 lögðu nokkrir þingmenn fram á 135. löggjafarþingi árið 2007-2008 frumvarp til breytinga á 1. mgr. ákvæðisins og lögðu til að hún yrði svohljóðandi: „Hver sem gerist sekur um nauðgun skal sæta fangelsi ekki skemur en 2 ár og allt að 16 árum.“ [12] Af greinargerð með frumvarpinu má ráða að markmið þess sé að fjölga dómum fyrir nauðgun og þyngja refsingar. Í frumvarpinu er gert ráð fyrir að verknaðarlýsing á nauðgun verði afnumin. Rökin eru þau að í núgildandi ákvæði sé lögð megináhersla á verknaðaraðferð, líkamlegt ofbeldi, líkamlega áverka og hótanir, og andlegum áverkum sé lítill gaumur gefinn við rannsókn mála. Þessi rök standast þó ekki. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur skýrt fram að ekki þurfi að vera neinir líkamlegir áverkar á brotaþola og þess verður ekki krafist að hann veiti virka mótspyrnu.[13] Þar er einnig fjallað um hið andlega áfall sem þolendur verði fyrir við brotið og það tillit sem til þess skuli tekið við sönnunarmat og ákvörðun refsingar. Einnig má vísa til nýlegra dóma í nauðgunarmálum þar sem hið andlega áfall er notað til sönnunar.[14] Þá töldu þingmennirnir að nauðgun þyrfti ekki að skilgreina því að hugtakið væri þekkt og skilgreint og var vísað til nokkurra hugtaka úr hegningarlögunum til samanburðar, t.d. þjófnaðar. Þetta tel ég vafasöm rök. Þjófnaður er gamalt hugtak og hugtaksatriði þess löngu mótuð í hinum fræðilega refsirétti. Nauðgun þarf hins vegar einmitt að skilgreina, og nægir að benda á að skilgreining nauðgunar í lögunum frá 2007 er allt önnur en í eldri lögum, og því tel ég ljóst að ákvæði frumvarpsins frá 2007-2008 standist ekki þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika refsiheimilda. Þá segir í frumvarpinu að verknaðaraðferð skipti nú meira máli en samþykki og verndarhagsmunir, en frumvarpsgreinin byggist hins vegar á samþykki og verndarhagsmunum. Á þetta verður heldur ekki fallist. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur fram á mörgum stöðum að megináherslan sé lögð á það að með brotunum eru höfð kynmök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti hans og athafnafrelsi í kynlífi og verndarhagsmunir ákvæðisins eru kynfrelsið. Verknaðaraðferðir eru tilgreindar, en eru alls ekki bundnar við ofbeldi eða hótanir um ofbeldi, eins og segir í frumvarpi alþingismannanna, heldur eru mun víðtækari, og þær eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök eru höfð við þolanda án samþykkis hans. Í frumvarpi alþingismannanna segir að dómar séu of fáir og að lögfesta þurfi frumvarpið til að fjölga þeim. Erfitt er að sjá hvernig það markmið átti að nást með þessu frumvarpi. Hætta er á að það hefði getað haft þveröfug áhrif. Hefði tillagan orðið að lögum er hætt við að í framkvæmd hefði verið litið til eldri skilgreiningar á hugtakinu nauðgun og hún bundin við ofbeldi og hótun um ofbeldi. Frumvarp alþingismannanna var eflaust lagt fram af góðum hug, en var því miður ekki nógu ígrundað. Það var endurflutt fimm sinnum á næstu árum en náði ekki fram að ganga.[15]

5.2. Tillögur úr rannsóknarskýrslu

Árið 2014 birtist rannsókn sem unnin var á vegum Eddu – öndvegisseturs við Háskóla Íslands í samstarfi við innanríkisráðuneytið á viðhorfi fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarvörslukerfisins og tillögur að úrbótum.[16] Þar var bent á lágt ákæruhlutfall í nauðgunarmálum og að ákærendur teldu að frekari breytingar á nauðgunarákvæðinu gætu gert sönnunarfærslu í nauðgunarmálum léttari. Því taldi skýrsluhöfundur að kanna þyrfti hvort breyta ætti ákvæðinu þannig að „í stað þess að ofbeldi og hótanir séu þungamiðja ákvæðisins, yrði útgangspunkturinn skortur á samþykki.‟[17] Síðastnefnda fullyrðingin er ekki alls kostar rétt, því eins og fram kom hér að framan eru ofbeldi og hótanir ekki lengur þungamiðja nauðgunar heldur geta komið þar til hverjar þær aðferðir sem duga til þess að fá fram kynmök gegn vilja þolanda.

5.3.  Eldri umfjöllun um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki

Áður hafði verið fjallað um það fræðilega hvort skilgreina ætti nauðgun út frá hugtakinu samþykki í samræmi við hina engil­saxn­esku hefð, en það var gert í greinargerð með frumvarpi sem varð að núgildandi lögum nr. 61/2007.[18] Tilefni þeirrar umfjöllunar var að þær raddir höfðu heyrst að til þess að forðast að mál standi og falli með því hvað þolandi gerði eða gerði ekki, í stað þess að snúast fyrst og fremst um hið ólögmæta og refsinæma at­ferli hins brotlega, þyrfti að leggja meiri áherslu á samþykki eða skort á samþykki þolanda og skil­greina nauðgunarhugtakið út frá því. Skilgreiningin yrði þá eitthvað í líkingu við nauðgunarákvæði í enskum og írskum rétti, þannig að nauðgun væri kynmök sem færu fram gegn vilja þolanda og hinum brotlega væri ljóst að samþykki þolanda væri ekki fyrir hendi. Þessari skilgreiningu var hafnað í frumvarpinu 2007 með þeim rökum að nauðgunarhugtak sem eingöngu væri byggt á því að kynmök færu fram án samþykkis þolanda væri mun víðtækara og óljósara en sú skilgreining, sem síðan var lögfest. Skil­grein­ing nauðgunar út frá samþykki kalli líka á ítarlegar útlistanir á því hvernig skilgreina eigi samþykkið, ganga þurfi úr skugga um að það sé fengið á lögmætan hátt og ekki beitt við það ólögmætum aðferðum, t.d. ofbeldi, hótunum eða ólögmætri nauðung, og auk þess að þolandi sé hæfur til að gefa samþykki. Álita­mál væri hvort skilgreining í þessa veru myndi leysa vandann, enda erfitt að færa sönn­ur á svo huglægt atriði sem samþykki eða skortur á því er. Slík sönnun myndi vænt­an­lega einnig snúast ekki síst um þolandann, hvað hann lét í ljós eða gaf til kynna, og því ekki fela í sér neina bót á þessum vanda. Þar að auki má segja að skortur á samþykki sé atriði sem fólgið er í nauðgunarhugtakinu, því að það er einmitt sá samþykkisskortur sem gerir hátt­sem­ina að nauðg­un og þar með refsiverða. Niðurstaðan varð því sú árið 2007 að byggja nauðgunarhugtakið ekki eingöngu á því að það skorti samþykki til kyn­mak­anna, heldur hafa þar lýsingu á verknaðinum, eins og er í löggjöf hinna Norðurlandaþjóðanna.[19] Fyrirmynd ákvæðisins voru nýlegar breytingar á norskum og sænskum hegningarlögum. Íslenska ákvæðið frá 2007 er víðtækasta nauðgunarákvæði á Norðurlöndum. Sem dæmi má nefna að það er víðtækara en sænska ákvæðið því að samkvæmt sænska ákvæðinu þarf hótunin að vera um refsiverðan verknað, en samkvæmt íslenska ákvæðinu dugar hótun um hvað sem er, aðeins ef hún hefur þau áhrif að gerandi nær með henni fram kynmökum. Þá þarf að þvinga þolanda til kynmakanna samkvæmt sænskum rétti en þvingun var felld brott úr íslenska ákvæðinu 2007.

5.4. Nýtt lagafrumvarp frá nokkrum þingmönnum Viðreisnar

Vorið 2017 var hugmyndin um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki tekin upp að nýju þegar fjórir þingmenn Viðreisnar, eins af þremur flokkum í ríkisstjórn Íslands, lögðu fram frumvarp um breytingu á 1. mgr. 194. gr. hgl.[20] Þar er lagt til „að samþykki verði í forgrunni skilgreiningar á nauðgun“ og það sé skilgreint í ákvæðinu hvenær samþykki sé fyrir hendi og hvenær ekki. Lagt er til að ákvæðið verði svohljóðandi: „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef það er fengið með ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung, eða með því að beita blekkingum eða hagnýta sér villu viðkomandi um aðstæður. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“

Í þessari tillögu er komin lausn sem tekur samþykki inn í lagaákvæðið og fullnægir kröfum um skýrleika refsiheimilda, því að þar er skilgreint hvenær samþykki er fyrir hendi og hvenær ekki. Í þeirri skilgreiningu eru notuð sömu hugtök og í gildandi lögum. Frumvarpið felur því ekki í sér mikla breytingu en segja má að það sé eðlilegur þáttur í þróun réttarins og þar er leitast við að tryggja að lögin séu í samræmi við réttarvitund almennings. Hins vegar leiðir frumvarpsákvæðið samþykkið betur fram í dagsljósið, er auðskiljanlegt og slíkt ákvæði gæti haft áhrif til að fyrirbyggja brot.

  1. Niðurstaða

Frá þjóðveldisöld og fram á 19. öld þróaðist nauðgunarhugtakið þannig að áherslan fluttist frá stöðu yfir á persónu, frá samfélagi yfir á einstakling og frá æru yfir á líkama.[21] Verndarandlagið nú á tímum er kynfrelsi fólks. Hugmyndir sl. 10 ára um breytingu á nauðgunarákvæðinu hafa það markmið að fjölga sakfellingardómum fyrir nauðgun. Reynsla Englendinga sýnir að lágt sakfellingarhlutfall er líka vandamál þótt byggt sé á skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki.[22] Á Norðurlöndum hefur mest verið fjallað um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki í Svíþjóð og mörg rök færð fram með henni. Þeir sænsku fræðimenn sem helst hafa mælt með henni telja þó ekki að líkur séu á að hún leiði til að ákærum fjölgi, heldur felist í henni staðfesting á jafnræði kynjanna og kynferðislegum sjálfsákvörðunarrétti.[23] Hvort tveggja er nú þegar tryggt í íslenska nauðgunarákvæðinu. Það er erfitt að finna leið til að fjölga sakfellingardómum og sönnun í þessum málum er alltaf erfið. Markmiðið hlýtur að vera að fækka nauðgunum og til þess eru virkar forvarnir nauðsynlegar. Ásamt þeim gæti nýtt ákvæði um nauðgun, þar sem samþykki er skilgreint, hugsanlega átt þátt í að stuðla að fækkun brota.

[1] Gerð er grein fyrir réttarsögulegri þróun lagaákvæða um nauðgun í riti mínu: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 17 – 40.

[2] Lúðvík Ingvarsson: Refsingar á Íslandi á þjóðveldistímanum, Bókaútgáfa Menningarsjóðs, Reykjavík 1970, bls. 96.

[3] Jónsbók Kong Magnus Hakonssons Lovbog for Island. Udgivet efter Haandskrifterne ved Ólafur Halldórsson. Genoptrykt efter udgaven 1904, Odense Universitetsforlag 1970, Mannhelgi, 2. kap., bls. 39.

[4] Magnús Stephensen og Jón Jensson: Lagasafn handa alþýðu – Fyrsta bindi (1672-1840), Ísafoldarprentsmiðja, Reykjavík 1890, bls. 288.

[5] Nell Rasmussen: Voldtægt i retshistorisk belysning, í Gitte Carstensen et al., Voldtægt – på vej mod en helhedsforståelse, Delta Forlag A/S, Kaupmannahöfn 1981, bls. 49.

[6] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 55.

[7] Þessi greinarmunur er gagnrýndur með fræðilegum rökum í ritum mínum: Slægð eða ofbeldi? Um ákvæði 196. gr. hgl., Rannsóknir í félagsvísindum VI. Lagadeild, Reykjavík 2005, bls. 271-300 og Er þörf á sérákvæði um aðra ólögmæta kynferðisnauðung? Rannsóknir í félagsvísindum VII. Lagadeild, Reykjavík 2006, bls. 221-236.

[8] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 37, en höfundur samdi frumvarp það sem varð að lögum nr. 61/2007.

[9] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 101.

[10] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 109.

[11] Ákvæði 1. mgr. 202. gr. hgl. um bann við kynmökum við barn yngra en 15 ára.

[12] Þingskjal 673  – 420. mál, 135. löggjafarþing 2007-2008.

[13] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 552 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 137.

[14] Sjá t.d. H 22. maí 2014 (nr. 727/2013), H 20. október 2016 (nr. 154/2016) og H 15. desember 2016 (nr. 440/2016).

[15] Sjá þskj. 138 ‒ 127. mál, 136. löggjafarþing 2008-2009, þskj. 45 ‒ 45. mál, 138. löggjafarþing 2009-2010, þskj. 49 ‒ 48. mál, 139. löggjafarþing 2010-2011, þskj. 98 ‒ 98. mál, 140. löggjafarþing 2011-2012 og þskj. 372 ‒ 325. mál, 141. löggjafarþing 2012-2013.

[16] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, Edda-öndvegissetur, unnið í samvinnu við innanríkisráðuneytið 2015.

[17] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, bls. 88.

[18] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 533-534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 112.

[19] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 111-112.

[20] Þingskjal 552 ‒ 419. mál, 146. löggjafarþing 2016-2017.

[21] Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Lund 2004, bls. 83.

[22] Sjá t.d. Susan Leahy: ‘No Means No’, But Where´s the Force? Addressing the Challenges of Formally Recognising Non-violent Sexual Coercion as a Serious Criminal Offence, The Journal of Criminal Law 2014, bls. 309-325.

[23] Christian Diesen: Tagande med våld – Några reflektioner inför en europeisk våldtäktsstudie, í Annika Norée et al., Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Norstedts Juridik, 2007, bls. 63. Sjá einnig, Madeleine Leijonhufvud: Svensk sexualbrottslag – En framåtsyftande tillbakablick, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2015, bls. 111: „En samtyckeslag är inte till for att fler ska dömas till fängelse. Den är till för att det ska begås färre övergrepp.“

Abstract

The article discusses the concept of rape in Icelandic law, its development and important changes made in the Penal Code´s provisions on rape in 1992 and 2007. It also focuses on the arguments the provisions are based on and how the courts have interpreted the concept in their judgements. Finally the article addresses the question if there is need for further changes in the provision on rape and new ideas on that matter.