Gildissvið laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

Eftir Sindra M. Stephensen, aðstoðarmann dómara við EFTA-dómstólinn

EFNISYFIRLIT

1 Inngangur

2 Upphafleg heimild til ráðstöfunar séreignarsparnaðar

3 Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

3.1 Inntak og þingleg meðferð

3.2 Lögskýring 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016

4 Niðurlag

Heimildaskrá

Ágrip

Í greininni er fjallað um gildissvið og úrræði laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð og samspil laganna við bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar.

Abstract

The article considers the measures provided for in Act No 111/2016 on Support to Buy a First Apartment, the scope of said Act and the interaction of the Act with temporary provisions XVI and XVII of Act No 129/1997 on Mandatory Pension Insurance and on the Activities of Pension Funds, cf. Article 1 of Act No 40/2014 on Individual Pension Savings and its Availability for Payment of Mortgages and Housing Savings.

1 Inngangur

Á miðnætti 31. desember 2017 lauk fresti fyrir eigendur fyrstu íbúðar til þess að óska eftir skattfrjálsri ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á húsnæðislán samkvæmt 3. mgr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð. Fresturinn náði til þeirra einstaklinga sem höfðu áður nýtt sér slíkan rétt á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og/eða þeirra sem höfðu nýtt sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVII sömu laga til ráðstöfunar uppsafnaðs séreignarsparnaðar til öflunar íbúðarhúsnæðis, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar.[1]

Lög nr. 111/2016 tóku gildi 1. júlí 2017 og heimila skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán vegna fyrstu íbúðarkaupa og/eða ráðstöfun uppsafnaðs séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð á samfelldu tíu ára tímabili eftir gildistöku laganna, sbr. 2. gr. laganna. Samkvæmt tilkynningu frá ríkisskattstjóra 20. desember 2017 nær heimild laganna jafnframt til íbúðarkaupa sem fram fóru á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, svo sem nánar verður rakið.[2]

Túlkun og framkvæmd skattyfirvalda á lögum nr. 111/2016 gerir það að verkum að einstaklingur sem keypti sína fyrstu íbúð 30. júní 2014 getur ráðstafað að hámarki 2,5 milljónum króna á fimm ára tímabili inn á fasteignalán sín úr séreignasjóði sínum skattfrjálst á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997. Einstaklingur sem keypti sína fyrstu íbúð degi síðar, þ.e. 1. júlí 2014, getur hins vegar ráðstafað allt að 5 milljónum króna inn á fasteignalán sín í tíu ár úr séreignasjóði sínum skattfrjálst á grundvelli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016, sbr. bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997.[3]

Markmið greinarinnar er að varpa ljósi á það hvort túlkun skattyfirvalda á gildissviði laga nr. 111/2016, sbr. 3. mgr. 8. gr. laganna, sé í samræmi við hefðbundin lögskýringarsjónarmið íslensks réttar.

Í greininni er í upphafi fjallað um efnislegt inntak bráðabirgðaákvæða XVI og XVII laga nr. 129/1997 sem lögfest voru með 1. gr. laga nr. 40/2014. Í framhaldinu er fjallað um úrræði laga nr. 111/2016 og samspil þeirra laga við bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997. Að lokum eru helstu niðurstöður greinarinnar dregnar saman.

2 Upphafleg heimild til ráðstöfunar séreignarsparnaðar

Þann 16. maí 2014 voru samþykkt á Alþingi lög nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar. Lögin voru hluti af aðgerðum stjórnvalda vegna skuldavanda íslenskra heimila og mæla fyrir um skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar til greiðslu húsnæðislána og til húsnæðissparnaðar.[4]

Lögin mæltu meðal annars fyrir um breytingar á lögum nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, þannig að við umrædd lög bættust tvö ný ákvæði til bráðabirgða, þ.e. ákvæði XVI og XVII.

Í 1. mgr. XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 sagði upphaflega:

Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að nýta viðbótariðgjald, vegna launagreiðslna á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, til greiðslu inn á höfuðstól lána sem tekin eru vegna öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota. Skilyrði er að lánin séu tryggð með veði í íbúðarhúsnæði og að vaxtagjöld af þeim séu grundvöllur útreiknings vaxtabóta.[5]

Ákvæðið mælir fyrir um heimildir einstaklinga og hjóna til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum inn á höfuðstól íbúðalána vegna húsnæðis til eigin nota að tilteknu hámarki sem er 500.000 kr. á ári fyrir einstaklinga og 750.000 kr. fyrir hjón og einstaklinga sem uppfylla skilyrði til samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.[6] Ákvæðið mælir fyrir um almennan rétt til þess að ráðstafa séreignarsparnaði inn á íbúðalán, óháð því hvort um fyrstu eign viðkomandi sé að ræða.

Í 1. mgr. XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 sagði upphaflega:

Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að taka út viðbótariðgjald sem greitt hefur verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 og nýta til öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota, þó eigi síðar en 30. júní 2019. Skilyrði er að rétthafi sé ekki eigandi að íbúðarhúsnæði á því tímabili þegar heimildin er nýtt.[7]

Ákvæðið mælir fyrir um sambærilegan rétt einstaklinga, hjóna og einstaklinga sem uppfylla skilyrði 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 til þess að taka út séreignarsparnað sinn sem safnast hefur upp á tilgreindu tímabili og nýta hann til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota. Heimildin er þó bundin við það að viðkomandi sé ekki eigandi að íbúðarhúsnæði á tímabili uppsöfnunar.[8]

Með lögum nr. 40/2014 var, auk framangreinds, mælt fyrir um breytingar á lögum nr. 90/2003, sbr. LV. ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 90/2003, þannig að ráðstafanir á grundvelli bráðabirgðaákvæða XVI og XVII laga nr. 129/1997 teljist ekki til tekna í skilningi laga nr. 90/2003 og eru af þeim sökum skattfrjálsar.

3 Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

3.1 Inntak og þingleg meðferð

Þann 1. júlí 2017 tóku gildi lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð sem heimila skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán vegna fyrstu íbúðar og/eða uppsöfnun og ráðstöfun séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð á samfelldu tíu ára tímabili eftir gildistöku laganna, sbr. 2. gr. laganna.[9] Lögin ná samkvæmt orðalagi sínu jafnframt til einstaklinga sem nýtt höfðu sér bráðabirgðaákvæði XVI og/eða XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, svo sem nánar er rakið.

Þegar frumvarp til laga nr. 111/2016 var lagt fyrir Alþingi var gert ráð fyrir því í 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins að gildissvið laganna gagnvart fyrrgreindum bráðabirgðaákvæðum XVI og XVII laga nr. 129/1997 væri eftirfarandi:

Rétthafa sem hefur nýtt sér ákvæði til bráðabirgða XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota er heimilt að ráðstafa viðbótariðgjaldi inn á höfuðstól láns sem tryggt er með veði í íbúðinni og eftir því sem við á afborganir láns uns samfelldu tíu ára tímabili er náð, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga þessara. Skilyrði er að um fyrstu kaup á íbúðarhúsnæði hafi verið að ræða og að rétthafi eigi að minnsta kosti 50% eignarhlut í húsnæðinu. Tímabil ráðstöfunar samkvæmt ákvæði til bráðabirgða XVII og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða kemur til frádráttar samfelldu tíu ára tímabili skv. 1. mgr. 2. gr. laga þessara. [Áherslub. höfundar.]

Af orðalagi frumvarpsins leiðir að einvörðungu þeir sem nýtt höfðu sér bráðabirgðaákvæði XVII í lögum nr. 129/1997, þ.e. ráðstafað uppsöfnuðum séreignasjóði til kaupa á fyrsta íbúðarhúsnæði, og eftir atvikum síðar heimildir bráðabirgðaákvæðis XVI um ráðstöfun inn á lán tryggt með veði í íbúðinni, gátu nýtt sér heimildir laga nr. 111/2016 til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum inn á höfuðstól láns tryggt með veði í íbúðinni í samtals tíu ár. Með öðrum orðum þá mátti leiða af frumvarpinu, þótt ekki sé það um allt skýrt, að heimild 3. mgr. 8. gr. þess næði einvörðungu til íbúða sem keyptar hefðu verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017. Fær sú skýring stoð í athugasemdum með frumvarpi til laganna.[10]

Við meðferð frumvarpsins á Alþingi gekk það til efnahags- og viðskiptanefndar. Nokkur fjöldi aðila skilaði inn umsögnum um frumvarpið til nefndarinnar og lagði ríkisskattstjóri meðal annars til að orðalagi 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins yrði breytt.

Í umsögn ríkisskattstjóra um frumvarp til laga nr. 111/2016 segir orðrétt:

Rétt er að fram komi að skilja verður 2. og 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins svo að hún eigi við um þá sem keypt hafa sitt fyrsta íbúðarhúsnæði á tímabilinu 1. júlí 2014 til og með 30. júní 2017, þ.e. utan gildistíma frumvarpsins en innan gildistíma b.b.ákv. XVI og XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997 (séreignarsparnaðarleiðin). Ríkisskattstjóri telur að bæta þurfi við í 1. málsl. 3. mgr. ákvæði frumvarpsins „og/eða“ á eftir „…starfsemi lífeyrissjóða…“ þannig að sá sem keypt hefur fyrstu íbúð á fyrrnefndu tímabili og nýtt sér annað hvort ákvæði XVI eða XVII, eða bæði, falli undir ákvæðið.[11]

Í kjölfar álitsumleitana lagði meiri hluti efnahags- og viðskiptanefndar til breytingu á 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins sem samþykkt var af Alþingi.[12]

Orðrétt segir í nefndaráliti meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar:

Bent var á að rétt væri að gera smávægilega breytingu á 1. málsl. 3. mgr. 8. gr. og bæta við orðunum „og/eða“ á eftir orðunum „starfsemi lífeyrissjóða“ þannig að ljóst væri að sá sem keypt hefði fyrstu íbúð á fyrrnefndu tímabili og nýtt sér annaðhvort ákvæði til bráðabirgða XVI eða XVII, eða bæði, félli undir ákvæðið. Meiri hlutinn tekur undir þessi sjónarmið og leggur til breytingartillögu þess efnis.[13] [Áherslub. höfundar.]

Að lokinni þinglegri meðferð hljóðar 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 með eftirfarandi hætti:

Rétthafa sem hefur nýtt sér ákvæði til bráðabirgða XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og/eða eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota er heimilt að ráðstafa viðbótariðgjaldi inn á höfuðstól láns sem tryggt er með veði í íbúðinni og eftir því sem við á afborganir láns uns samfelldu tíu ára tímabili er náð, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga þessara. Skilyrði er að um fyrstu kaup á íbúðarhúsnæði hafi verið að ræða, að rétthafi afli sér íbúðarhúsnæðis annaðhvort einn eða í félagi við annan einstakling og að hann eigi að minnsta kosti 30% eignarhlut í húsnæðinu. Tímabil ráðstöfunar samkvæmt ákvæði til bráðabirgða XVII og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða kemur til frádráttar samfelldu tíu ára tímabili skv. 1. mgr. 2. gr. laga þessara. Sama gildir um búseturéttarhafa sem hafa nýtt sér ákvæðin til kaupa á búseturétti. [Áherslub. höfundar.]

Nánar verður vikið að því hvernig skýra beri inntak 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 í næsta kafla.

3.2 Lögskýring 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016

Ákvæði 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð, eins og það birtist í endanlegri mynd eftir þinglega meðferð, virðist mega túlka á tvo vegu.

Annars vegar má draga þá ályktun að innsetning orðsins „eða“ í ákvæðið geri það að verkum að nægjanlegt sé að einstaklingur hafi nýtt sér heimild XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða til þess að greiða niður lán sem hvíla á hans fyrsta íbúðarhúsnæði svo hann geti nýtt sér heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Þar sem hvergi í orðalagi ákvæðisins er tiltekið skýrlega að heimildin nái einvörðungu til íbúða sem keyptar höfðu verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 megi ekki túlka skírskotunina til XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 á annan hátt en svo að allir kaupendur fyrstu íbúðar, hvenær sem kaupin áttu sér stað, og sem nýtt hafa sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997, falli undir heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.[14] Í því samhengi getur orðalagið „eftir atvikum“ vart haft mikið vægi, enda er það ávallt atviksbundið hvort einstaklingar hafi nýtt sér heimildir bráðabirgðaákvæða XVI og/eða XVII laga nr. 129/1997.

Verður og jafnframt að horfa til þess að orðalagið „til öflunar íbúðarhúsnæðis“ styður ekki þá lögskýringu að íbúðarhúsnæði þurfi að hafa verið keypt á umræddu tímabili. Íbúðalán og greiðslur þeirra eru til öflunar íbúðarhúsnæðis með sama hætti og uppsöfnun fjármagns til útborgunar vegna íbúðarkaupa. Styðst það um sumt við orðalag XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 þar sem segir orðrétt: „Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að nýta viðbótariðgjald, vegna launagreiðslna á tímabilinu […] til greiðslu inn á höfuðstól lána sem tekin eru vegna öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota.“ [Áherslub. höfundar.]

Ef lögskýringargögn bera með sér annan skilning á 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 en birtist í orðalagi lagaákvæðisins þá gengur texti þess framar ósamrýmanlegum lögskýringargögnum.[15]

Í því samhengi má nefna að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 111/2016 segir að markmið þess sé að efla stuðning við kaupendur fyrstu íbúðar og með þeim stuðningi er séreignarstefnu stjórnvalda fylgt.[16] Markmið laganna styður vart þá túlkun að 3. mgr. 8. gr. laganna, í núverandi mynd, leiði til þess að aðeins þeir sem keyptu íbúðarhúsnæði á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, tímabili sem hvorki er rökstutt sérstaklega í athugasemdum með frumvarpi til laganna né nefndarálitum með lögunum, eigi rétt á skattfrjálsri nýtingu séreignarsparnaðar til tíu ára en aðrir kaupendur fyrstu íbúðar við fyrra tímamark aðeins til fimm ára.[17]

Fyrrgreind lögskýring leiðir til þess að allir einstaklingar sem nýttu sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997 og greiða lán vegna fyrstu íbúðarkaupa til eigin nota hafi verið gjaldgengir til þess að nýta til samtals allt að tíu ára skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán sín samkvæmt lögum nr. 111/2016. Hins vegar má ætla, í ljósi skilnings ríkisskattstjóra á 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016, sem rakinn er hér að framan, og þess að frestur til þess að sækja um heimild til ráðstöfunar samkvæmt fyrrnefndu ákvæði er liðinn, sbr. 4. mgr. 8. gr. sömu laga, að fáir sem keyptu sína fyrstu íbúð utan fyrrgreinds tímamarks hafi lagt inn umsókn til ríkisskattstjóra á grundvelli 3. mgr. 8. gr. laganna.

Hins vegar, og það sem virðist fremur hafa verið skilningur löggjafans við setningu laganna, má skýra heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 svo að hún sé bundin við þá einstaklinga sem annað hvort hafa ráðstafað uppsöfnuðum séreignarsparnaði til íbúðarkaupa á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, sbr. XVII. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997 eins og það var fyrir setningu laga nr. 111/2016, og/eða þá sem hafa keypt íbúð á því tímabili og ráðstafað séreignarsparnaði sínum inn á fasteignaveðlán vegna þeirra íbúðarkaupa, sbr. XVI. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997.

Umrædd lögskýring fær stoð í ofangreindu nefndaráliti meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar.[18] Jafnframt má henni til stuðnings horfa til þess að í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 segir „eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI“, sem gefur til kynna að þungamiðja heimildarinnar snúi að þeim sem nýttu sér eða gátu nýtt sér heimild XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 til þess að ráðstafa uppsöfnuðum séreignarsparnaði til kaupa á fyrstu íbúð á fyrrgreindu tímabili.

Einnig styðst lögskýringin við það að í 1. málsl. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 er tiltekið að umrædd nýting á grundvelli XVI. og/eða XVII. bráðabirgðaákvæða laga nr. 129/1997 skuli hafa verið „til öflunar á íbúðarhúsnæði“. Sams konar orðalag er að finna í XVII. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997 er lýtur að ráðstöfun uppsafnaðs séreignarsparnaðar til kaupa á íbúð. Í XVI. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997, er snýr að ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignaveðlán vegna íbúðarkaupa, er hins vegar notað orðalagið „vegna öflunar íbúðarhúsnæðis“. Leiðir því af ytri samræmisskýringu á efnisákvæðum XVI. og XVII. bráðabirgðaákvæða laga nr. 129/1997 að greinarmunur sé gerður á því í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 hvort ráðstöfun sé „til öflunar íbúðarhúsnæðis“ eða „vegna öflunar íbúðarhúsnæðis“.[19] Aðeins fyrrnefnda tilvikið, þ.e. kaup á fyrsta íbúðarhúsnæði á því tímabili sem tilgreint var í bráðabirgðaákvæðum XVI og XVII laga nr. 129/1997, falli undir gildissvið 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.

Auk framangreinds fela heimildir laga nr. 111/2016, sbr. og 12. tölul. 28. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, í sér undantekningu frá þeirri meginreglu að ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á íbúðalán er óheimil og að úttekt séreignarsparnaðar falli undir skattskyldusvið laga nr. 90/2003. Það leiðir af lögskýringarreglum í íslenskum rétti að þegar vafi leikur á um merkingu lagaákvæðis að loknu heildarmati á innra og ytra samhengi þess beri að skýra undantekningarreglu, líkt og hér um ræðir, þröngt.[20]

4 Niðurlag

Bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar, mæla fyrir um almennan rétt einstaklinga til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum skattfrjálst til greiðslu húsnæðislána og til húsnæðissparnaðar til allt að fimm ára á tilgreindu tímabili. Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð mæla fyrir um sambærilegan rétt til handa kaupendum fyrstu íbúðar til allt að tíu ára og ná jafnframt til kaupenda fyrstu íbúðar sem áður höfðu nýtt sér úrræði fyrrnefndra bráðabirgðaákvæða, sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.

Af framangreindri umfjöllun leiðir að tveir tækir lögskýringarkostir koma til greina við túlkun 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Löggjafinn virðist hafa ætlað að afmarka áframhaldandi nýtingu séreignarsparnaðar til fyrstu íbúðarkaupa samkvæmt 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 við þá sem hefðu keypt sína fyrstu íbúð á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017. Sú ætlun löggjafans birtist hins vegar með óljósum hætti í texta laganna. Einfalt hefði verið að tilgreina umrætt tímamark í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.[21]

Gera verður þær kröfur til löggjafans að hann afmarki gildissvið af þeim toga sem hér um ræðir með skýrum hætti. Jafnframt hefði verið haganlegt að í lögskýringargögnum vegna laga nr. 111/2016 kæmu fram sjónarmið sem styðja hvers vegna einstaklingar sem keyptu sína fyrstu íbúð á tilgreindu tímabili skuli njóta frekari ívilnana en aðrir í sambærilegri stöðu sem keyptu sína fyrstu íbúð við fyrra tímamark.

Ekki hefur reynt á túlkun 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 fyrir yfirskattanefnd eða dómstólum. Ósagt skal látið hver niðurstaða slíks ágreinings yrði. Ekki er þó loku fyrir það skotið að rýmri túlkun en skattyfirvalda yrði þar lögð til grundvallar.

HEIMILDASKRÁ

Alþingistíðindi.

Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga. Reykjavík 2008.

Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett. 4. útgáfa. Ósló 2001.

Handbók um undirbúning og frágang lagafrumvarpa. Forsætisráðuneytið, dóms- og kirkjumálaráðuneytið og skrifstofa Alþingis, Reykjavík 2007.

Helgi V. Jónsson: „Frádráttur frá tekjum við ákvörðun tekjuskattsstofns“. Úlfljótur, 4. tbl. 1993, bls. 319-344.

Jan Pedersen, Kurt Siggaard, Niels Winther-Sørensen og Jakob Bundgaard: Skatteretten 1. 4. útgáfa. Kaupmannahöfn 2004.

Kristján Gunnar Valdimarsson: „Skattasniðganga“. Tímarit lögfræðinga, 3. hefti 1999, bls. 219-262.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 1. tbl. 2006, bls. 5-80.

Sigurður Líndal: Um lög og lögfræði. Grundvöllur laga – réttarheimildir. 2. útgáfa. Reykjavík 2007.

[1] Fresturinn nær ekki til þeirra sem hafa safnað upp iðgjöldum en ekki nýtt sér heimild XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Um umsóknarfrest vegna fyrstu íbúðarkaupa eftir gildistöku laga nr. 111/2016 fer eftir 5. gr. þeirra.

[2] „Fyrsta íbúð“, https://www.rsk.is/um-rsk/frettir-og-tilkynningar/fyrsta-ibud. Í tilkynningu ríkisskattstjóra 20. desember 2017 segir m.a.: „Að gefnu tilefni vill ríkisskattstjóri árétta að þeir sem keyptu fyrsta íbúðarhúsnæði sitt á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 og hyggjast nýta sér ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á húsnæðislán sitt í allt að 10 ár þurfa að sækja um slíka ráðstöfun í gegnum þjónustusíðu ríkisskattstjóra, www.skattur.is, í síðasta lagi hinn 31. desember 2017.”

[3] Í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 111/2016 er fjármála- og efnahagsráðherra veitt heimild með reglugerð að kveða nánar á um framkvæmd laganna, m.a. um umsóknarferli, ráðstöfun, eftirlit og kostnað. Á grundvelli ákvæðisins hefur ráðherra sett reglugerð nr. 555/2017 um samræmt verklag við ráðstöfun iðgjalda til séreignarsparnaðar til stuðnings kaupa á fyrstu íbúð. Í 1. málsl. 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar kemur fram að áframhaldandi nýting á iðgjaldi inn á lán með veði í húsnæði til eigin nota samkvæmt lögum nr. 111/2016 sé bundin við þá sem öfluðu sér húsnæðisins eftir 1. júlí 2014. Þar sem um framkvæmdarreglugerð er að ræða, sem hnikar ekki til efnisákvæðum laga, verður ekki nánar vikið að henni. Sjá í dæmaskyni Sigurður Líndal: Um lög og lögfræði. Grundvöllur laga – réttarheimildir, bls. 120-121.

[4] Þskj. 836, 143. lögþ. 2013-14, bls. 4 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[5] Með a-lið 2. tölul. 9. gr. laga nr. 111/2016 var tímabilið framlengt til 30. júní 2019.

[6] Sjá 2. mgr. XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997.

[7] Með b-lið 2. tölul. 9. gr. laga nr. 111/2016 var tímabilið framlengt til 30. júní 2019.

[8] Sjá 2. mgr. XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997.

[9] Í 12. tölul. 28. gr. laga nr. 90/2003 segir: „Úttekt viðbótariðgjalds af iðgjaldsstofni manna skv. II. kafla laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, ef öll skilyrði laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð eru uppfyllt. Heimild manna takmarkast við allt að 4% framlag þeirra af iðgjaldsstofni, að hámarki 333 þús. kr., og allt að 2% framlag launagreiðanda, að hámarki 167 þús. kr., af iðgjaldsstofni, samanlagt að hámarki 500 þús. kr. fyrir tólf mánuði á almanaksári á samfelldu tíu ára tímabili, sbr. 4. gr. laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð. Ef útgreiðsla séreignarsparnaðar fer fram úr því hámarki telst það sem er umfram til skattskyldra tekna á greiðsluári. Ráðherra er heimilt með reglugerð að kveða nánar á um framkvæmd ákvæðisins.“

[10] Þskj. 1538, 145. lögþ. 2015-16, bls. 15 (enn óbirt í A-deild Alþt.). Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 111/2016 segir orðrétt um 3. mgr. 8. gr.: „Í 3. mgr. er kveðið á um heimild til handa rétthafa sem þegar hefur nýtt rétt á grundvelli ákvæðis til bráðabirgða XVII laga nr. 129/1997 og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota. Í ákvæðinu er rétthafa heimiluð áframhaldandi nýting á viðbótariðgjaldi sínu til greiðslu inn á lán með veði í húsnæðinu sem hann aflaði sér á þeim grundvelli uns hinu tíu ára samfellda tímabili frumvarps þessa er náð. Gert er að skilyrði að um fyrstu kaup á íbúð hafi verið að ræða og að rétthafi sé skráður eigandi að minnsta kosti 50% eignarhlutar í húsnæðinu. Þá segir að það tímabil sem ráðstöfun rétthafa á viðbótariðgjöldum hefur varað komi til frádráttar tíu ára samfelldu tímabili frumvarps þessa.“

[11] Sjá umsögn ríkisskattstjóra um frumvarp til laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð, 818. mál, þskj. 1538, dags. 1 september 2016. Umsögnina má á finna á slóðinni: http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1950.pdf.

[12] Þskj. 1715, 145. lögþ. 2015-16, bls. 1 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[13] Þskj. 1714, 145. lögþ. 2015-16, bls. 2 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[14] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 71 segir: „Samandregið má fullyrða að það væri að jafnaði í andstöðu við þá lagalegu aðferð, sem viðurkennd er í íslenskum rétti, að horfa framhjá þeirri merkingu sem leiðir óhjákvæmilega af setningafræðilegri afmörkun ákvæðis til dæmis vegna orðanna og, enda og eða. Á hinn bóginn verður að horfa til þess að setningafræðileg afmörkun lagaákvæðis er ekki einangrað fyrirbæri í lögskýringunni; hún verður ávallt að vera liður í heildarmati á innra og ytra samhengi þess.“

[15] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 151 segir: „Almennt er viðurkennt í íslenskum rétti að texti lagaákvæðis hefur forgang andspænis ósamrýmanlegum upplýsingum um merkingu sama ákvæðis í lögskýringargögnum.“

[16] Þskj. 1538, 145. lögþ. 2015-16, bls. 4 (enn óbirt í A-deild Alþt.). Í almennum athugasemdum með frumvarp til laga nr. 111/2016 segir orðrétt: „Í ljósi þess er markmið frumvarpsins að efla stuðning við kaupendur fyrstu íbúðar og með þeim stuðningi er séreignastefnu stjórnvalda fylgt. Frumvarpið tekur til einstaklinga sem ekki hafa verið eigendur að íbúðarhúsnæði, sbr. þó ákvæði 8. gr. frumvarpsins, og heimildar þeirra til skattfrjálsrar úttektar séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð.“

[17] Sjá um markmiðsskýringu með vísan til lögskýringargagna Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 196-198. Sjá jafnframt til dæmis Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 122-126.

[18] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 109 segir: „Af framansögðu verður ráðið að álit fastanefndar Alþingis um lagafrumvarp getur haft að geyma þýðingarmiklar upplýsingar um þau sjónarmið og viðhorf sem hafa ráðið afstöðu þingmanna til frumvarpsins. Er því rétt að leggja til grundvallar að nefndarálit geti haft áhrif við túlkun ákvæða lagafrumvarps í framhaldi af samþykkt þess.“ Á bls. 109-110 í sömu heimild segir: „Af breytingartillögum við frumvarp og mismunandi framsetningu og afstöðu í álitum meiri- og minnihluta fastanefndar til þess kann einnig að vera hægt að draga ályktanir við túlkun ákvæða frumvarpsins þegar það verður að lögum.“ Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 66.

[19] Ytri samræmisskýring getur leitt til þess að samsvarandi orð, hugtök, orðasambönd eða efnisreglur í mismunandi lagabálkum er gefin sama merking. Sjá um ytri samræmisskýringu, Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 89-92. Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 97 og 116-121.

[20] Sjá Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 341-346. Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 179-181.

Til hliðsjónar má nefna að í Kristján Gunnar Valdimarsson: „Skattasniðganga“, bls. 223 og Helgi V. Jónsson: „Frádráttur frá tekjum við ákvörðun tekjuskattsstofns“, bls. 323, kemur fram að dómstólar hér á landi beiti almennt almennum lögskýringarsjónarmiðum við túlkun skattalaga. Skoðanir Kristjáns og Helga virðast vera í samræmi við norræn fræðiskrif. Sjá til dæmis Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett. Ósló 2001, bls. 42, Jan Pedersen o.fl.: Skatteretten 1. Kaupmannahöfn 2004, bls. 124 og Christina Gyland: Skatterätt. Lundur 2007, bls. 17. Sjá þó Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 338-339.

[21] Sjá til hliðsjónar Handbók um undirbúning og frágang lagafrumvarpa, bls. 34. Sjá jafnframt til hliðsjónar Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga, bls. 21.

Skuldajöfnuður að EES-rétti – Rökstutt álit ESA 7. febrúar 2018

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Ágrip

Í greininni er gerð grein fyrir rökstuddu áliti ESA 7. febrúar 2018 um ætlaða vanrækslu íslenska ríkisins á innleiðingu tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana, í tengslum við reglur um skuldajöfnuð, þ.á m. dómaframkvæmd Hæstaréttar sem liggur því til grundvallar og mögulegum lögfylgjum sem af því geta leitt.

Abstract

This article outlines the EFTA Surveillance Authority’s (ESA) reasoned opinion of 7 February 2018 regarding Iceland’s purported failure to adequately implement Directive 2001/24/EC of the European Parliament and the Council of 4 April 2001 on the reorganisation and winding-up of credit institutions in relation to rules on set-off. The judgments of the Supreme Court of Iceland which underlie the reasoned opinion are considered, as well as the potential legal consequences of the reasoned opinion.

  1. Inngangur

Þann 7. febrúar sl. birti Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) rökstutt álit þar sem niðurstaðan var sú að íslensk stjórnvöld hefðu ekki innleitt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana með fullnægjandi hætti, fyrst og fremst í tengslum við reglur um skuldajöfnuð.[1]

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar skal lánastofnun slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í tilskipuninni.[2] [3]

Athugasemdir ESA taka meðal annars til ákvæðis 23. gr. tilskipunarinnar um rétt til skuldajöfnuðar, en ákvæðið hljóðar svo:

  1. Samþykkt endurskipulagningarráðstafana eða það að slitameðferð hefur hafist skal ekki hafa áhrif á rétt lánardrottna til að krefjast skuldajöfnunar krafna sinna gegn kröfum lánastofnunarinnar þegar slík skuldajöfnun er heimiluð í lögum sem gilda um kröfu lánastofnunarinnar.
  2. Ákvæði 1. mgr. skal ekki koma í veg fyrir aðgerðir vegna ógildingar, ógildanleika eða skorts á réttarvernd sem mælt er fyrir um í l-lið 2. mgr. 10. gr.

Hvað viðvíkur efni 23. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

This means that if the credit institution’s claim is regulated by another law than Icelandic law, the creditor of that institution shall have a right to demand set-off, even if set-off is not permitted under Icelandic law, provided it is permitted by the law applicable to the claim (and not otherwise voided etc. under the provisions foreseen in Articles 10(2)(l), subject always to the limitation in Article 30(1): see paragraph 2 of Article 23).

Samkvæmt þessu felst í 23. gr. tilskipunarinnar að réttur gagnaðila til skuldajöfnuðar við kröfu fjármálafyrirtækis í slitum, skal fara eftir lögum þess lands sem um kröfu fjármálafyrirtækisins í slitum gilda. Er þetta undantekning frá meginreglunni sem birtist í 10. gr. tilskipunarinnar, þ.e. að um slit fari eftir lögum og reglum heimaríkis.[4] Þessi undantekning takmarkar þó ekki rétt fjármálafyrirtækis í slitum til að grípa til rifunarráðstafana og viðlíkra réttarúrræða eftir lögum heimaríkis í samræmi við l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar, en að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar gildir 10. gr. hennar ekki ef ráðstöfun sú sem riftun (eða t.d. ógilding) beinist að lýtur lögum annars ríkis og ráðstöfunin væri óhnekkjanleg samkvæmt lögum hins sama ríkis.[5] [6]

Með öðrum orðum, í 10., 23. og 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar felst, (i) að réttur gagnaðila fjármálafyrirtækis í slitum til skuldajöfnuðar skal lúta lögum þess lands sem um aðalkröfuna (eða ráðstöfunina sem hún er sprottin af) gilda (þ.e. lögum þess lands sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum á hendur gagnaðila lýtur), (ii) án þess þó að slíkt takmarki möguleika fjármálafyrirtækis í slitum á að hnekkja skuldajöfnuðinum eftir lögum heimaríkis síns, svo sem með riftun á grundvelli laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eða ógildingu samkvæmt lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en að því gættu (iii) að ráðstöfunin væri ekki óhnekkjanleg samkvæmt lögum þess lands sem hún laut.[7] [8] Svo dæmi sé tekið, ef fjármálafyrirtæki er í slitum eftir lögum lands A, en á kröfu á hendur gagnaðila sem lýtur lögum lands B, þá fer réttur gagnaðila til að skuldajafna kröfu sem hann á gagnvart fjármálafyrirtækinu í slitum eftir lögum lands B (þótt óheimilt væri samkvæmt lögum lands A). Fjármálafyrirtækið í slitum getur hins vegar reynt að hnekkja þeirri ráðstöfun eftir lögum lands A, nema ráðstöfunin sé óhnekkjanleg eftir lögum lands B. 

Í áliti ESA er jafnframt vísað til 25. gr. tilskipunarinnar þar sem segir:

Greiðslujöfnunarsamningar skulu falla einvörðungu undir lög sem gilda um slíka samninga.[9]

Hvað viðvíkur efni 25. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

It therefore follows from Article 25 of the Directive that, if the law chosen by the parties to the netting agreement as the governing law grants a broad right of netting, this right should be enforceable against a credit institution (and/or its liquidator), even though the credit institution undergoing winding-up proceedings is situated in a jurisdiction which provides for a more limited right of netting. Thus, the law of the contract applies, to the exclusion of any other potentially applicable legal system. This also follows from the use of “solely” in the text of Article 25 of the Directive.

  1. Íslensk lög og dómaframkvæmd

Í 104. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, kemur fram að taki dómstóll hér á landi ákvörðun um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, nái sú heimild sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins. Um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunarinnar fer að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna. Í 1. mgr. hinnar síðastnefndu lagagreinar kemur fram að veiti dómstóll hér á landi lánastofnun heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamnings skal sú heimild ná sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðru aðildarríki. Þá segir í 2. mgr. að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar skuli fara að íslenskum lögum með þeim frávikum sem talin eru upp í a. til n. liðum ákvæðisins. Samkvæmt j. lið skulu samningar um skuldajöfnuð fara að lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.

Í rökstuddu áliti ESA eru tveir hæstaréttardómar gerðir að sérstöku umtalsefni. Annars vegar Hrd. 28. október 2013 (552/2013) (Commerzbank AG gegn Kaupþingi hf.). Forsaga málsins var sú að aðilar þess gerðu með sér rammasamning um afleiðuviðskipti, svokallaðan ISDA samning, 7. janúar 2003 og áttu á grundvelli hans með sér ýmis afleiðuviðskipti. C gjaldfelldi þá samninga 9. október 2008 á grundvelli ákvæðis í samningnum og í kjölfar þess voru afleiðuviðskiptin gerð upp. Niðurstaða uppgjörs á þeim samningum var sú að K átti inni tiltekna fjárhæð hjá C. Samkvæmt gögnum málsins fékk C framselda kröfu á hendur K og lýsti bankinn þeirri kröfu við slit K 29. desember 2009. Krafðist C viðurkenningar á henni sem almennri kröfu og jafnframt skuldajafnaðar við fyrrgreinda kröfu K á hendur C. Í málinu var meðal annars á því byggt af hálfu C að samkvæmt áðurnefndum ISDA samningi aðila skyldu ensk lög um hann gilda, þ.m.t. kröfu K, og þar með um heimild til skuldajafnaðar. Vísaði C meðal annars í þessu sambandi til j. liðar 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 og viðeigandi ákvæða tilskipunarinnar sem getið hefur verið. Í dómi Hæstaréttar sagði:

 Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur mál þetta þrisvar áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og nr. 166/2013 hefur því verið slegið föstu að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gildi ákvæði laga nr. 21/1991, en ekki ensk lög. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar í máli þessu.

 Í Hrd. 19. desember 2012 (723/2012), á milli sömu málsaðila, hafði rétturinn meðal annars komist svo að orði, eftir að hafa vísað til áðurgreindra ákvæða 104. gr. og 99. gr. laga nr. 161/2002, þ.m.t. j. liðar 2. mgr. 99. gr.:

 Í fyrsta málslið 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 kemur á hinn bóginn fram að við slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að öðru leyti en því að dómsúrskurður um að fyrirtækið sé tekið til slita leiðir ekki sjálfkrafa til þess að kröfur á hendur fyrirtækinu falli í gjalddaga. Samningsákvæði það um skuldajöfnuð sem sóknaraðili vísar til fjallar almennt um efnisleg skilyrði skuldajafnaðar í lögskiptum aðila og getur ekki haft áhrif á þær réttarreglur sem gilda um skuldajafnaðarrétt við slit fjármálafyrirtækis sem fram fara hér á landi. Af þessu leiðir að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög. Beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns til þess að afla matsgerðar um efni enskra laga um skuldajafnaðarrétt hans við slitin er því bersýnilega um atriði sem ekki skiptir máli við úrlausn á ágreiningi aðila … 

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur, að þrátt fyrir ákvæði 104. gr. laga nr. 161/2002 þess efnis að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, fari að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna (þ.á m. j. lið 2. mgr. 99. gr.), þá leiddi af meginreglu 1. mgr. 102. gr. sömu laga þess efnis að um slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að um rétt við slit K til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu K á hendur gagnkröfuhafa giltu ákvæði laga nr. 21/1991.[10] Ákvæði 1. mgr. 102. gr. virðist þannig, að þessu leyti, ganga framar reglu 104. gr. laganna.

Hins vegar vísar ESA til Hrd. 8. maí 2014 (120/2014) (De Nederlandsche Bank N.V. gegn LBI hf.). Hér var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna við slit L stöðu kröfu D, seðlabanka Hollands, í réttindaröð samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 og heimild til að skuldajafna kröfunni gegn innstæðu á reikningi L hjá D. Krafan var reist á innstæðu L á svokölluðum HAM-innlánsreikningi sem stofnaður var í tilefni af því að útibúi L í Hollandi var komið á fót. Vorið 2008 gerðu aðilar með sér samkomulag þar sem meðal annars var kveðið á um að skyldi L verða ófær um að greiða innstæður yfirtæki D rétt innstæðueigenda að því marki sem hann hefði greitt kröfur þeirra eftir þeim reglum sem um það giltu. Hóf L í kjölfarið að taka við innlánum á svonefnda Icesave reikninga í Hollandi. Í október 2008 tilkynnti L að bankanum væri ókleift að fullnægja skuldbindingum sínum gagnvart innstæðueigendum vegna þrenginga á lánsfjármörkuðum. Í kjölfarið stóð D þeim sem voru með Icesave reikninga í útibúi L í Hollandi skil á innstæðunum. Samhliða því fékk D framsal frá hverjum þeirra fyrir kröfum á hendur L. Þá millifærði D einnig innstæðu á HAM-innlánsreikningi L yfir á svonefndan DIA-reikning.  D lýsti síðan kröfu við slit L og hélt því meðal annars fram að sér væri heimilt að skuldajafna kröfu sinni á hendur L við kröfu hans vegna innstæðunnar hjá D. Þessu hafnaði Hæstiréttur hins vegar, meðal annars með svofelldum rökstuðningi, eftir að hafa vísað til ákvæða 99., 102. og 104. gr. laga nr. 161/2002 og 100. gr. laga nr. 21/1991.

 Af framansögðu leiðir að um skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis fer eftir samningi aðila en þegar honum sleppir gilda lög þess ríkis sem eiga við um samninginn. Það veltur því á þeim hvernig hann fer fram, en í þeim efnum er ýmist að lög ríkja geri ráð fyrir að kröfur falli niður sjálfkrafa þegar þær geta mæst eða að lýsa verði yfir skuldajöfnuði, sem getur þá haft áhrif með yfirlýsingunni eða verið afturvirkur frá því kröfur gátu mæst hvað greiðslutíma varðar. Frá slíkum almennum reglum er síðan vikið við ákveðnar aðstæður með því að þrengja eða rýmka rétt til skuldajafnaðar. Að því leyti sem hér hefur verið rakið fer um heimild sóknaraðila til að skuldajafna gagnvart innstæðu varnaraðila hjá honum eftir hollenskum lögum. Það breytir því þó ekki að slit varnaraðila fara eftir íslenskum lögum og því verður skuldajöfnuði gagnvart honum ekki lýst yfir við slitin nema fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002. Ef víkja átti frá þeim reglum hefði þurft að koma ótvírætt fram þar sem slíkt hefði getað valdið því að kröfuhöfum væri mismunað við slitin eftir því hvaða reglur giltu um skuldajöfnuð, en jafnræði kröfuhafa er grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti. Verður með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004. 

Hæstiréttur vísar þannig til þess, að undantekningar frá reglum laga nr. 21/1991 um skilyrði skuldajafnaðar geti raskað jafnræði kröfuhafa sem teljist „grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti“ og það verði „með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004“.[11] Áherslan er því á meginreglur íslensks gjaldþrotaréttar, studd sérstökum rökum um jafnræði kröfuhafa. Virðast dómarnir að þessu leyti einnig til marks um vægi rótgróinna sjónarmiða á sviði lagatúlkunar að íslenskum rétti, jafnvel þótt slíkt kunni að leiða af sér niðurstöðu sem samrýmist ekki þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, svo sem að EES-rétti.[12]

Samkvæmt framansögðu er staðan að íslenskum rétti sú, miðað við afdráttarlausa dómaframkvæmd Hæstaréttar, að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, þ.á m. 100. gr. laganna, „enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002“. Gildir þannig einu þótt skuldajöfnuður hafi verið heimilaður gagnaðila fjármálafyrirtækis (gagnkröfuhafa) eftir lögum þess ríkis sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum (aðalkröfuhafa) á hendur honum laut.

Af öllu framangreindu leiðir því, að gagnkröfuhafi (kröfuhafi við slit fjármálafyrirtækis) kann að fara á mis við skuldajöfnuð sem hann hefði að réttu lagi átt að njóta samkvæmt 23. gr. (og 25. gr.) tilskipunar nr. 2001/24/EB.

  1. Samræmi íslenskra laga við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum og úrræði ESA

Í áliti ESA kemur fram að framangreind afstaða þess efnis að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, og þar með án tillits til ákvæða 23. gr. og 25. gr. tilskipunarinnar, fullnægi ekki skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, þ.á m. um að túlka innlend lög til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.[13] Nánar tiltekið segir meðal annars:

As stated in its letter of formal notice, the Authority considers that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court in the light of Article 102 of Act No. 161/2002 and Article 100 of Act No. 21/1991 (i.e. to the effect that a provision in an agreement between parties stating that the agreement shall be governed by the law of another EEA State does not prevail over Icelandic insolvency rules), does not comply with Article 25 of the Directive (which requires that netting agreements are governed solely by the law of the contract that governs such agreements) or Article 23 of the Directive (containing a protection for set-off claims, subject to the relevant rules on voidability). 

 Consequently, it is the opinion of the Authority that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court of Iceland, does not adequately implement Article 23 or 25 of the Directive, since it does not ensure a derogation from the general principle that the law of the home EEA State shall apply, in order to secure that the creditors’ rights to set-off and netting are not undermined.

Segir síðan að „[p]ursuant to the second paragraph of Article 31 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, the EFTA Surveillance Authority requires Iceland to take the measures necessary to comply with this reasoned opinion within two months of its receipt“. Í 2. mgr. 31. gr. tilvísaðs samnings segir að „[e]f viðkomandi ríki breytir ekki í samræmi við álitið innan þess frests sem Eftirlitsstofnun EFTA setur getur hún vísað málinu til EFTA-dómstólsins“.

Með öðrum orðum, þá er unnt að höfða svokallað samningsbrotamál gegn íslenska ríkinu, geri íslenska ríkið ekki viðeigandi úrbætur. Niðurstaða slíks samningsbrotamáls getur verið að íslenska ríkið hafi vanrækt skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. EFTA- dómstóllinn hefur hins vegar enga heimild til að breyta lögum ríkja eða dæma ríki til að greiða sektir.[14]

  1. Þýðing alls framangreinds

Hvað sem framangreindu líður, þ.m.t. ef breytingar eru gerðar á innlendum lögum til samræmis við athugasemdir ESA, getur slíkt ekki haggað, með afturvirkum hætti a.m.k., þeim réttarreglum sem slit fjármálafyrirtækja lutu, þ.m.t. ef réttur til skuldajöfnunar er um garð genginn vegna fyrirmæla laga nr. 21/1991, sbr. einnig hér til hliðsjónar Hrd. 7. desember 2011 (614/2011), þar sem sagði meðal annars:

Að meginreglu verður nýjum lögum beitt um lögskipti sem undir þau falla þótt til lögskiptanna hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, enda ræðst réttarstaða manna af lögum eins og þau eru hverju sinni. Þegar meta þarf hvort efni séu til að víkja frá þeirri meginreglu verður að gæta að því hvort réttarsamband, sem stofnað var til í gildistíð eldri laga, hafi verið fullmótað og komið í endanlegt horf þegar hin nýju lög tóku gildi.  Sé með nýjum lögum ekki hróflað við þeim þáttum í myndun réttarsambands eða réttarstöðu sem liðnir voru við gildistöku þeirra verða þau að móta þá þætti réttarsambandsins, sem varða tímann eftir það, þótt þau kunni að hrófla við þeirri réttarstöðu sem ella hefði verið uppi eftir eldri lögum.[15] [16]

Geti aðili á hinn bóginn sýnt fram á, að ætluð vanræksla íslenska ríkisins við að fullnægja samningsskuldbindingum sínum hafi valdið sér tjóni, svo sem að viðkomandi hafi að sönnu farið á mis við skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis sem hann hefði ellegar notið, kynni viðkomandi mögulega að geta sótt skaðabætur á hendur íslenska ríkinu að uppfylltum skilyrðum skaðabótaábyrgðar að EES-rétti og íslenskum rétti.[17]  Í því tilviki að landsréttur er ekki réttilega lagaður að ákvæðum tilskipunar, eins og krafist er í 7. gr. EES-samningsins, leiðir það af þessu samningsákvæði svo tilgangi þess verði náð að krefjast má skaðabóta að þremur skilyrðum fullnægðum, sbr. nánar EFTAD, mál nr. E-9/97 (Erla María Sveinbjörnsdóttir gegn íslenska ríkinu). Í fyrsta lagi verður að felast í tilskipuninni að aðilar öðlist tiltekin réttindi og ákvæði hennar verða að bera með sér hver þau réttindi eru. Í öðru lagi verður að vera um nægilega alvarlega vanrækslu á skuldbindingum ríkisins að ræða.[18] Í þriðja lagi verður að vera orsakasamband milli vanrækslu ríkisins á skuldbindingum sínum og þess tjóns sem viðkomandi verður fyrir. Þá hljóta sjónarmið á borð við tómlæti og fyrningu að geta komið til skoðunar.

Miðað við þá hagsmuni sem oft er um að tefla í málum sem þessum, kynnu bætur að hlaupa á verulegum fjárhæðum ef á bótaskyldu væri fallist á annað borð. Hver niðurstaðan hér verður, þ.m.t. hvort þeir sem farið hafa á mis við skuldajöfnuð hafi uppi kröfur gegn íslenska ríkinu, mun framtíðin leiða í ljós.

Heimildaskrá 

Davíð Þór Björgvinsson. EES-réttur og landsréttur. Reykjavík 2006.

Davíð Þór Björgvinsson. Lögskýringar. Reykjavík 2008.

Moss, Fletcher and Isaacs. The EU Regulation on Insolvency Proceedings. Oxford 2016.

Róbert R. Spanó. Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal, „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 2006, 1. tbl.

Stefán Már Stefánsson. Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið. Reykjavík 2000.

Stefán Már Stefánsson. Íslenzkur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1978.

UNCITRAL. Legislative Guide on Insolvency Law. New York 2005.

Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason. Kröfuréttur – Þættir. Reykjavík 2014.

Viðar Már Matthíasson. Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2001.

 Dómaskrá

Hrd. 15. maí 2003 (477/2002)

Hrd. 9. desember 2010 (79/2010)

Hrd. 7. desember 2011 (614/2011)

Hrd. 10. maí 2012 (459/2011)

Hrd. 19. desember 2012 (723/2012)

Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013)

Hrd. 28. október 2013 (552/2013)

Hrd. 8. maí 2014 (120/2014)

Hrd. 2. október 2014 (92/2013)

Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015)

Hrd. 13. maí 2015 (160/2015)

 

EFTAD, mál E-9/97

EFTAD, mál E-28/13

[1] Álitið er aðgengilegt á vefsíðu ESA, undir slóðinni http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4155.

Álitið er sett fram með stoð í 31. gr. samningsins um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls þar sem fram kemur meðal annars að telji ESA að EFTA-ríki hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum skal hún „leggja fram rökstutt álit sitt um málið eftir að hafa gefið viðkomandi ríki tækifæri til að gera grein fyrir máli sínu“.

[2] Í alþjóðlegum gjaldþrotarétti er oft rætt um þá lagaskilareglu, að um skiptameðferð fari eftir lögum þess ríkis þar sem hún hefst (lex fori concursus), og er henni meðal annars ætlað að tryggja ákveðinn fyrirsjáanleika við skiptameðferð. Umfjöllun um hana má meðal annars finna í UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, bls. 67 o.áfr., aðgengileg á vefsíðu UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), undir slóðinni https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

[3] Um markmið tilskipunarinnar segir meðal annars í aðfaraorðum hennar:

(6) Stjórnvöld og dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis skulu ein hafa vald til þess að ákveða og framkvæma endurskipulagningarráðstafanir sem kveðið er á um í gildandi lögum og venjum í því aðildarríki. Vegna erfiðleikanna samfara því að samræma lög og venjur aðildarríkjanna er nauðsynlegt að koma á gagnkvæmri viðurkenningu aðildarríkjanna á ráðstöfunum sem þau gera hvert og eitt til að koma lánastofnunum, sem það hefur veitt starfsleyfi, aftur í starfshæft ástand.

(16) Jöfn meðferð allra lánardrottna krefst þess að lánastofnun sé slitið í samræmi við meginreglurnar um einingu (principle of unity) og algildi (principle of universality), en þess er krafist samkvæmt þeim að stjórnvöld eða dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis hafi einkalögsögu og að ákvarðanir þeirra séu virtar og geti haft þau áhrif sem þeim er ætlað að hafa samkvæmt lögum heimaðildarríkis, án formsatriða nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.

(23) Þó að mikilvægt sé að fylgja meginreglunni um að lög heimaaðildarríkis gildi um endurskipulagningarráðstafanir eða slitameðferð, bæði hvað varðar málsmeðferð og efnislega, er einnig nauðsynlegt að hafa í huga að þetta getur verið ósamrýmanlegt þeim reglum sem almennt gilda varðandi efnahagslega og fjárhagslega starfsemi lánastofnunarinnar sem um ræðir og útibúa hennar í öðrum aðildarríkjum. Í sumum tilvikum er tilvísun í lög annars aðildarríkis óhjákvæmilegt frávik frá þeirri meginreglu að lög heimaaðildarríkis skuli gilda.

(28) Lánardrottnar, sem hafa gert samninga við lánastofnun áður en endurskipulagningarráðstafanir voru samþykktar eða slitameðferð hófst, skulu njóta verndar gagnvart ákvæðum er varða ógildingu, ógildanleika eða skort á réttarvernd, sem mælt er fyrir um í lögum heimaaðildarríkis, ef sá sem hefur hag af viðskiptunum færir rök fyrir því að engin leið sé til andæfa þeirri aðgerð sem um ræðir í viðkomandi máli.

[4] 10. gr. tilskipunarinnar hljóðar:

  1. Lánastofnun skal slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.
  2. Lög heimaaðildarríkis skulu einkum ákvarða:
  3. a) hvaða eignir tilheyra búinu og meðferð eigna sem lánastofnunin hefur aflað eftir að slitameðferð hefst;
  4. b) heimild lánastofnunar og skiptastjóra hvors um sig;
  5. c) þær aðstæður þar sem beita má skuldajöfnun;
  6. d) áhrif slitameðferðar á gildandi samninga sem lánastofnunin er aðili að;
  7. e) áhrif slitameðferðar á málsmeðferð sem einstakir lánardrottnar hefja, að undanskildum yfirstandandi málaferlum, eins og kveðið er á um í 32. gr.;
  8. f) kröfur á hendur lánastofnuninni og meðferð þeirra krafna sem lýst er eftir að slitameðferð hefst;
  9. g) reglur sem gilda um kröfulýsingu, sannprófun og skráningu krafna;
  10. h) reglur sem gilda um skiptingu afraksturs af sölu eigna, forgangsröðun fjárkrafna og réttindi lánardrottna sem

hafa fengið skuldakröfum sínum fullnægt að hluta eftir að gjaldþrotaskipti hófust, með skírskotun til hlutaréttinda eða með skuldajöfnun;

  1. i) skilyrði og áhrif þess að gjaldþrotaskiptum sé lokið, einkum með nauðungarsamningum;
  2. j) réttindi lánardrottna eftir að slitameðferð er lokið;
  3. k) hver skuli bera kostnað og útgjöld sem til falla við slitameðferð;
  4. l) reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir, séu ógildir, ógildanlegir eða

skorti réttarvernd.

[5] Í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar segir:

Ákvæði 10. gr. skal ekki gilda um reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir,

séu ógildir, ógildanlegir eða skorti réttarvernd, í þeim tilfellum þegar sá sem hefur hag af þessum löggerningum

leggur fram sannanir um að:

— gerningurinn, sem er skaðlegur öllum lánardrottnum, fellur undir lög aðildarríkis annars en heimaaðildarríkisins, og

— lögin bjóða engin úrræði til að véfengja gerninginn sem um ræðir.

[6] Með n. lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki var ætlunin að innleiða l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar og 30. gr. hennar í íslenskan rétt, en ákvæðið hljóðar:

  1. Þrátt fyrir ákvæði d- og e-liðar er heimilt að beita ákvæðum III. kafla laga um samningsgerð, umboð og ógilda gerninga, nr. 7/1936, um ógilda löggerninga, nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Löggerningur verður þó ekki ógiltur ef sá sem hag hefur af því að slíkur löggerningur haldi gildi sínu leggur fram fullnægjandi sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að þar sé ekki að finna ógildingarreglu sem tekur til þess tilviks sem um ræðir.

Síðari málsliðurinn var felldur inn í lögin með lögum nr. 78/2011 um breyting á lögum nr. 161/2002, undir meðförum þingsins. Í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar sagði meðal annars:

Með frumvarpinu er einnig ætlunin að bregðast við athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) vegna innleiðingar tilskipunar 2001/24/EB. Því eru í 1. gr. lagðar til breytingar á 99. gr. laganna. Hér er um að ræða reglur sem fjalla um réttaráhrif þess að slit á fjármálafyrirtæki hefjist, meðal annars um lagaval og undantekningar frá þeirri meginreglu að við slit og fjárhagslega endurskipulagningu fjármálafyrirtækis skuli lög heimaríkis þess gilda við tilteknar aðstæður. Í 2. mgr. 99. gr. laganna er kveðið á um að um réttarárhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um endurskipulagningu fjárhags fjármálafyrirtækis gildi íslensk lög en í nokkrum stafliðum er mælt fyrir um frávik frá því. Í a-lið 1. gr. frumvarpsins er lagt til að d-liður 2. mgr. 99. gr. laganna verði ítarlegri til að innleiða að fullu 21. gr. tilskipunar 2001/24/EB. Í n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Í b-lið 1. gr. frumvarpsins er lögð til viðbót við n-lið þess efnis að löggerning megi aðeins ógilda ef sá sem hefur hag af því að hann haldi gildi sínu leggi fram sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að því ríki sé ekki að finna ógildingarreglu sem nái utan um viðkomandi tilvik. Meiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti. Um riftun við slit fjármálafyrirtækja gilda sem fyrr riftunarreglur þess kafla, sbr. einnig 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki.  Sjá nánar þskj. 1662, 139. lögþ. 2010–2011, bls. 5 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

Orðalag ákvæðisins vísar þannig hvorki til riftunarreglna laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. né verður slíkri skýringu fundinn augljós staður í lögskýringargögnum, sbr. þau ummæli í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar þess efnis að „[í] n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt“ og að „[m]eiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti“. Á hinn bóginn verður á sama tíma ráðið að ætlunin er að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum.

Í EFTAD, mál E-28/13 (LBI hf. gegn Merrill Lynch International Ltd.), sem vísað er meðal annars til í hinu rökstudda áliti ESA, var meðal annars leitað svara við því hvort orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga sem notað er í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar taki einungis til ógildingar samkvæmt samningarétti, eða hvort það nái einnig yfir riftun samkvæmt gjaldþrotaskiptarétti, á grundvelli reglna um undanskot eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla laga nr. 21/1991. Var niðurstaða dómstólsins sú að „orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar vísi einnig til riftunar samkvæmt gjaldþrotarétti á grundvelli reglna um undanskot eigna frá gjaldþrotaskiptum, eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla íslenskra laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti“, sbr. efnisgrein 46 í hinu ráðgefandi áliti. Þegar málið kom síðan til kasta Hæstaréttar, sbr. Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015), staðfesti Hæstiréttur forsendur héraðsdóms, þar sem sagði meðal annars:

Samkvæmt öllu framangreindu verður sú ályktun dregin af fyrirmælum 1. mgr. 104. gr., laga nr. 161/2002, sbr. 2. mgr. 99. gr. og 4. mgr. 103. gr. sömu laga, að ákvæði íslenskra laga, þ.e. ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991, skuli gilda um riftun ráðstafana fjármálafyrirtækis sem tekið er til slita samkvæmt XII. kafla laganna. Hins vegar verður sú ályktun einnig dregin af fyrrgreindum ákvæðum að þessar reglur íslenskra laga eigi að gilda með þeim takmörkunum sem greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna, enda sé talið að þær takmarkanir eigi við um riftun ráðstafana, en líkt og áður greinir grundvallast þær takmarkanir á ákvæðum tilskipunar nr. 2001/24/EB. Var lögum nr. 78/2011 þannig sérstaklega ætlað að taka af tvímæli um rétta innleiðingu 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar.

Af hálfu stefnanda hefur verið á það bent að í áliti meirihluta viðskiptanefndar Alþingis, við meðferð þess frumvarps sem varð að lögum nr. 78/2011, sé sérstaklega tekið fram að því ákvæði sem bætt var við n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sé ekki ætlað að taka til riftunarreglna XX. kafla laga nr. 21/1991. Að mati dómsins verður að horfa til þess að almennt er viðurkennt að einhliða viðhorf stjórnvalda aðildarríkis geti ekki haft þýðingu við skýringu EES-reglna. Er þannig ljóst að ákveðinn skilningur löggjafans á reglum EES-réttar við innleiðingu þeirra í íslenskan rétt getur ekki ráðið úrslitum við skýringu þessara reglna. Við slíkar aðstæður kemur hins vegar til skoðunar hvort vilji löggjafans hafi beinlínis staðið til þess að brjóta gegn reglum EES-réttar ef annar skilningur yrði lagður til grundvallar hjá þeim stofnunum sem fara með endanlega túlkun á reglum EES-samningsins.

Að mati dómara verða þau ummæli í áliti meirihluta viðskiptanefndar, sem stefnandi hefur vísað til, ekki skýrð með svo viðurhlutamiklum hætti að reglur XX. laga nr. 21/1991 eigi að gilda um riftunarkröfur fjármálafyrirtækja samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 án tillits til þess hver teljist rétt skýring 1. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB. Verður því að leggja til grundvallar að vilji löggjafans hafi allt að einu staðið til þess að með setningu laganna yrði kröfum EES-samningsins að þessu leyti fullnægt.

Samkvæmt framangreindu verður ekki á það fallist með stefnanda að íslensk lög séu svo afdráttarlaus að útilokað sé að þau verði skýrð til samræmis við 1. mgr. 30. gr. umræddrar tilskipunarinnar, eins og tilskipunin hefur verið túlkuð af EFTA-dómstólnum í téðum dómi.

[7] Um samband 10., 23. og 30. gr. tilskipunarinnar sjá Moss, Fletcher and Isaacs: The EU Regulation on Insolvency Proceedings, bls. 232 o.áfr.

[8] Í áliti ESA segir nánar tiltekið:

It follows from this Article [ákvæði 23], together with Articles 10 and 30(1), that where the law applicable to the credit institution’s claim permits set-off, such set-off may be demanded by creditors. Such a set-off is subject to home State rules on voidability etc (Article 10), unless the act which it is sought to avoid etc. is subject to the law of another EEA State than the home State, and under the law of that State, that act cannot be/can no longer be challenged (Article 30(1)).

[9] Sjá hér í þessu samhengi einnig 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti þar sem segir:

Skriflegur samningur, einn eða fleiri, milli tveggja aðila um að skyldur þeirra samkvæmt afleiðu skuli jafnast hver á móti annarri, með skuldajöfnuði, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, skal halda gildi sínu að fullu þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl.

[10] Um skilyrði skuldajöfnuðar við gjaldþrot, sjá einkum Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot, bls. 49 o.áfr. Um skuldajöfnuð við gjaldþrot sjá einnig rit Stefáns Más Stefánssonar: Íslenzkur gjaldþrotaréttur, bls. 117 o.áfr. Ítarlega umfjöllun um skuldajöfnuð almennt má finna í riti Þorgeirs Örlygssonar og Benedikts Bogasonar: Kröfuréttur – þættir, bls. 195 o.áfr. Á bls. 255 má meðal annars finna tilvísun til Hrd. 19. desember 2012 (723/2012) í samhengi við umfjöllun um skuldajöfnuð samkvæmt sérstöku samkomulagi.

[11] Um lögskýringu almennt að íslenskum rétti, þ.á m. vægi lögskýringargagna og þegar um undantekningar frá meginreglum er að ræða, sjá einkum Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar og Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða.

[12] Samkvæmt þessu virðist Hæstiréttur, eins og á stóð, hvorki hafa talið efni til að skýra ákvæði 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 til samræmis við 99. og 104. gr. laganna, né líta á síðastnefndu reglurnar sem sérreglur sem ganga skyldu framar reglu 1. mgr. 102 gr., sbr. hins vegar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og bókun 35 við EES-samninginn, sbr. einnig í þessu samhengi til hliðsjónar Hrd. 15. maí 2003 (477/2002) þar sem sagði meðal annars:

Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli EES-samningsins veitt lagagildi hér á landi. Samkvæmt 3. gr. laganna skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Af athugasemdum með frumvarpi til laganna um þessa grein verður ráðið, að henni hafi verið ætlað að fullnægja skuldbindingu samningsaðila í bókun 35 við EES-samninginn, en þar segir meðal annars, að komi til árekstra á milli EES-reglna, sem komnar séu til framkvæmda, og annarra settra laga skuldbindi EFTA-ríkin sig til að setja, ef þörf krefji, lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum. Í athugasemdunum segir jafnframt, að í 3. gr. felist meðal annars, að innlend lög, sem eigi stoð í EES-samningnum, verði jafnan túlkuð sem sérreglur laga gagnvart ósamræmanlegum yngri lögum, að því leyti að yngri lög víki þeim ekki, ef þau stangast á, nema löggjafinn taki það sérstaklega fram. Þetta sé nauðsynlegt til að tryggja samræmi í reglunum á Evrópska efnahagssvæðinu. Í bókun 35 sé og skýrlega tekið fram, að þessi skýringarregla skuli ekki hafa í för með sér framsal á löggjafarvaldi og sé 3. gr. við það miðuð.

Í þessu ljósi verður að telja, að ákvæði 2. mgr. 14. gr. EES-samningsins um bann við skattlagningu, sem er til þess fallin að vernda óbeint framleiðsluvörur eins samningsaðila gagnvart framleiðsluvörum annarra aðila samningsins, beri að skýra sem sérreglu um skattalega meðferð á innflutningi frá öðrum EES-ríkjum, er gangi framar eldra ákvæði áðurgildandi 6. tl. 14. gr. laga nr. 50/1988 um lægri virðisaukaskatt af sölu bóka á íslenskri tungu en annarra bóka. Eftir að EES-samningnum var veitt lagagildi með lögum nr. 2/1993 var því óheimilt að gera greinarmun á bókum á íslensku og öðrum tungum við álagningu virðisaukaskatts.

Sjá einnig í þessu samhengi næstu neðanmálsgrein.

[13] Um almenna umfjöllun varðandi túlkun landsréttar til samræmis við EES-rétt, sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur. Um takmörk á því hversu langt verður gengið sjá t.d. Hrd. 9. desember 2010 (79/2010) þar sem sagði:

Í 3. gr. laga nr. 2/1993 er mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Slík lögskýring tekur eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt gefin merking, sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu, en hún getur á hinn bóginn ekki leitt til þess að litið verði fram hjá orðum íslenskra laga. Orð 10. gr. laga nr. 25/1991 um beina ábyrgð dreifingaraðila á skaðsemistjóni gagnvart tjónþola hafa ótvíræða merkingu og gefa ekkert svigrúm til að hliðra þeirra ábyrgð með skýringu samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993.

Sjá áþekkan rökstuðning í Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013) og í Hrd. 13. maí 2015 (160/2015).

[14] Um samningsbrotamál sjá Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 1063 o.áfr., þ.m.t. um réttaráhrif á bls. 1070.

[15] Um almenna umfjöllun hér að lútandi sjá t.d. Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“.

[16] Sjá einnig hér Hrd. 10. maí 2012 (459/2011) í svokölluðu Stapa-máli þar sem sagði meðal annars:

Við vanlýsingu kröfu stefnda féll hún niður ,,gagnvart búi“ áfrýjanda sem var til slitameðferðar. Slitastjórn ákvað að leita eftir nauðasamningi við lánardrottna eftir upphaf slitameðferðar. Um þær nauðasamningsumleitanir fór samkvæmt tilgreindum ákvæðum XXI. kafla laga nr. 21/1991 eins og mælt var fyrir um í 3. mgr. 103. gr. a. í lögum nr. 161/2002 og áréttað í skýringum með 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 44/2009. Regla 3. mgr. 45. gr. laga nr. 21/1991 á því ekki við í málinu. Þegar leitað er nauðasamnings við lánardrottna samkvæmt XXI. kafla laga nr. 21/1991 er það gert vegna þrotabús eða slitameðferðar fjármálafyrirtækis. Takist nauðasamningur og verði hann staðfestur, eins og við á um áfrýjanda, heldur fjármálafyrirtækið áfram að vera til, en kröfur á hendur því og efndir þeirra breytast í samræmi við efni nauðasamnings. Samkvæmt þessu og með vísan til orðalags upphafsákvæðis 118. gr. laga nr. 21/1991 hefur krafa stefnda fallið niður vegna vanlýsingar við slitameðferð á áfrýjanda og hefur eftirfarandi nauðsamningur engin áhrif á þau lok kröfuréttindanna. Lokamálsliður 1. mgr. 152. gr. laga nr. 21/1991 rennir einnig stoðum undir þessa niðurstöðu.

[17] Um skaðabótaskyldu aðildarríkja EES-samningsins vegna ófullnægjandi innleiðingar afleiddrar löggjafar sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls. 196 o.áfr.

[18] Um þetta annað skilyrði bótaábyrgðar gefur að líta athyglisverða umfjöllun í Hrd. 2. október 2014 (92/2013), ásamt tilvísunum til dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins. Þar sagði nánar tiltekið:

Annað skilyrði bótaábyrgðar lýtur sem fyrr segir að því hvort brot á EES-rétti teljist nægilega alvarlegt. EFTA-dómstóllinn hefur í dómum sínum ítrekað bent á að almennt sé það í verkahring landsdómstóla að leggja mat á atvik máls og skera úr um hvort skilyrðum skaðabótaábyrgðar ríkis sé fullnægt, sbr. dóma hans 30. maí 2002 í máli nr. E-4/01 og 20. júní 2008 í máli nr. E-8/07. EFTA-dómstóllinn hefur eigi að síður lýst ákveðnum aðstæðum og sjónarmiðum sem rétt sé að landsdómstóllinn hafi hliðsjón af í því mati, sbr. dóm hans 10. desember 2010 í máli nr. E-2/10. Þar telur EFTA-dómstóllinn hafa þýðingu hvort ríkið hafi með bersýnilegum og alvarlegum hætti virt að vettugi þær takmarkanir sem valdheimildum þess séu settar. Við það mat skipti verulegu máli, hversu skýrt og nákvæmt það ákvæði er sem brotið er gegn, og hvert svigrúm það eftirlætur innlendum stjórnvöldum. Þá hafi það einnig verulega þýðingu hvort brotinu og því tjóni sem af hlaust hafi verið valdið af ásetningi eða misgáningi og hvort um er að ræða afsakanlegan misskilning á EES-reglum. Við matið beri auk þess að hafa hliðsjón af því hvort skýr dómaframkvæmd liggi fyrir um túlkun þeirrar reglu sem um ræðir.

Var skilyrðinu ekki talið fullnægt í þessu máli.

Breytt landslag á greiðsluþjónustumarkaði

Eftir Kolbrúnu Söru Másdóttur
meistaranema við lagadeild HÍ
og Thelmu Christel Kristjánsdóttur
BA-nema við lagadeild HÍ*

*Greinin er eftir laganema. Hún hefur staðist ritrýni samkvæmt ritrýnireglum tímaritsins og hefur verið samþykkt til birtingar af ritnefnd

  1. Inngangur
  2. Ný tilskipun
  3. Víðtækara gildissvið
  4. Nýir aðilar á markaði
    1. Almennt
    2. Stofnsetningarréttur
    3. Ábyrgð á óheimilum færslum
  5. Tæknilegir staðlar
  6. Persónuvernd – styrkt sannvottun
  7. Lokaorð

Ágrip

Í þessari grein er fjallað um nýja tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366 sem gengur undir heitinu PSD II og mun að öllum líkindum hafa mikil áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn. Gert er grein fyrir áhrifum hennar á samkeppnisumhverfið, tækifærum og áskorunum fyrir gamla og nýja aðila á markaðnum, breytingum á gildissviði regluverksins og persónuvernd einstaklinga.

  1. Inngangur

Aðferðir við greiðslumiðlun hafa tekið hröðum breytingum á síðustu árum og orðið fjölbreyttari. Til dæmis má nefna að með tilkomu nýjunga frá fjártæknifyrirtækjum (e. fintech) hafa komið fram greiðslulausnir sem gera fólki kleift að greiða í gegnum farsíma og jafnvel með snertilausum greiðsluhringjum sem hafa verið markaðssettir.[1] Þær lausnir hafa þó aðallega byggt á hefðbundnum kortakerfum, þ.e. debet- og kreditkortum, en fjármálafyrirtæki eru í dag umsvifamestu greiðsluþjónustuveitendur hér á landi.[2] Af hálfu Evrópusambandsins (ESB) hefur verið leitast við að bregðast við þessari þróun með því að endurskoða tilskipun um greiðsluþjónustu sem íslensk löggjöf byggir á.[3] Hér verður fjallað um nýja tilskipun frá Evrópusambandinu nr. 2015/2366 um greiðsluþjónustu, sem aðildarríkjum sambandsins bar að innleiða í landslög fyrir 13. janúar síðastliðinn. Tilskipunin hefur þýðingu fyrir EES-samninginn en hún er til skoðunar hjá EES- EFTA ríkjunum áður en hún verður send til sameiginlegu EES-nefndarinnar. Eftir að nefndin hefur tekið hana uppí EES-samninginn þarf að innleiða tilskipunina í íslenskan rétt. Skoðuð verða áhrif hennar á samkeppnisumhverfið, tækifæri fyrir nýja aðila, auknar skyldur fjármálafyrirtækja og persónuvernd.

  1. Ný tilskipun

Regluverk um greiðsluþjónustu sem er í gildi hér á landi á rætur sínar að rekja til tilskipunar nr. 2007/64/EB (PSD I) sem var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 114/2008 7. nóvember 2008. Ísland innleiddi svo tilskipunina á grundvelli 7. gr. EES-samningsins með lögum nr. 120/2011. [4] Frá því að PSD I tók gildi hafa miklar tækninýjungar komið fram er snúa að greiðsluþjónustu og hefur m.a. fjöldi rafrænna greiðslna aukist og nýjar tegundir af greiðsluþjónustu verið teknar í notkun á markaðnum. Þessar breytingar reyndu á gildandi regluverk og gerðu meðal annars að verkum að nýjar gerðir greiðsluþjónustu féllu ekki undir gildissvið PSD I. Þessar nýju áskoranir höfðu í för með sér lagalega óvissu, mögulegar öryggisáhættur og slakari neytendavernd á tilteknum sviðum.[5]

Þann 11. janúar 2012 gaf framkvæmdastjórn Evrópusambandsins út grænbókina ,,Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments”. Þar kom fram að margir kostir fælust í því að efla innri markaðinn í greiðsluþjónustu. Þar mætti fyrst nefna aukna samkeppni, í öðru lagi aukið val neytenda og gagnsærri markað, í þriðja lagi öflugri nýsköpun og að lokum aukið öryggi greiðslna og traust viðskiptavina.[6]

Til að bregðast við örri þróun í greiðsluþjónustu og efla hinn stafræna innri markað setti Evrópusambandið (ESB) nýja tilskipun nr. 2015/2366 þann 25. nóvember 2015. Aðildarríkjum Evrópusambandsins bar að innleiða hana í landslög fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún gengið undir nafninu PSD II.[7] Markmið hinnar nýju tilskipunar er að fella nýjar tegundir greiðsluþjónustu undir regluverkið, gera löggjöfina skýrari og tryggja jafna framkvæmd innan Evrópusambandsins.[8]

Meðal úrræða tilskipunarinnar til að ná ofangreindum markmiðum er að banna viðbótargjöld þegar greitt er með korti. Í inngangsorðum tilskipunarinnar kemur fram að viðbótargjöld hafi verið uppspretta óvissu meðal neytenda og bannið hefur einnig verið talið stuðla að skilvirkum innri markaði. Til að nefna dæmi má ekki krefja neytanda um greiðslu 110 króna fyrir vöru sem kostar 100 krónur vegna þess að greitt er með korti, hvort sem er á netinu eða í verslun.[9] Tilskipunin kynnir auk þess til leiks nýja aðila inn á markaðinn og stefnir með því að efla neytendavernd og auka samkeppni, en nánar verður vikið að þeim í kafla 4.[10]

Aðildarríki ESB skulu hafa innleitt tilskipunina í landsrétt sinn fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún því tekið gildi innan Evrópusambandsins. Tilskipunin fellur innan EES-samstarfsins og er sameiginlega EES-nefndin með tilskipunina til skoðunar.[11] Hún á því eftir að taka tilskipunina upp í EES-samninginn sem er undanfari þess að Íslandi beri að innleiða hana. Fjármála- og efnahagsráðuneytið hefur skipað nefnd til að vinna frumvarp til innleiðingar á tilskipuninni en ljóst er að þar sem um tilskipun er að ræða hafa yfirvöld val um form og aðferð við framkvæmdina.[12]

  1. Víðtækara gildissvið

Eins og áður kom fram er markmið PSD II tilskipunarinnar að víkka út gildissvið regluverksins um greiðsluþjónustu. Það má leiða af 2. mgr. 1. gr. núgildandi laga um greiðsluþjónustu nr. 120/2011 (hér eftir ,,gþl.“), sem sett voru til innleiðingar á PSD I,[13] að þeir sem veita greiðsluþjónustu þurfa að vera innan aðildarríkis, hvort sem þeir eru einn eða fleiri. Aðildarríki er ríki sem er aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, aðili að stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða Færeyjar sbr. 1. tölul. 1. mgr. 8. gr. gþl. Gildissvið núverandi laga er svo afmarkað enn frekar í 3. mgr. 1. gr. gþl. sem kveður á um að lögin gildi aðeins um greiðsluþjónustu veitta í evrum eða gjaldmiðli annars aðildarríkis, þar með talið íslensku krónunni.

Með PSD II verður breyting á þessu. Gildissvið regluverksins verður víkkað þar sem það mun ná til allra gjaldmiðla og jafnframt verður ekki lengur skilyrði að báðir greiðsluþjónustuveitendur séu innan Evrópska efnahagssvæðisins, heldur nægir að annar hvor þeirra sé þar staddur.[14] Að auki má nefna að fyrir utan fyrrgreinda rýmkun á gildissviði fellir PSD II einnig nýja aðila, svokallaða þriðju aðila, sem áður féllu ekki undir regluverk PSD I, undir regluverk tilskipunarinnar. [15]

PSD II lætur ekki þar við sitja, heldur þrengir einnig undantekningar frá gildissviði tilskipunarinnar sem finna mátti í PSD I, en ekki verður farið með tæmandi hætti yfir þær breytingar hér. Margar undantekningar haldast þó óbreyttar þar á meðal þær sem snúa að reiðufé, tékkum og víxlum.[16] Hins vegar þrengjast aðrar undantekningar, til dæmis þær sem snúa að fjarskiptafyrirtækjum og milligöngu umboðsmanns, en þær má finna í 2. og 12. tölul. 2. gr. núverandi gþl.[17]

  1. Nýir aðilar á markaði

4.1. Almennt

PSD II boðar komu tveggja nýrra aðila á markaðinn; greiðsluvirkjanda (e. payment initiation service providers, ,,PISP”) og upplýsingaþjónustuveitanda (e. account information service provider, ,,AISP”), sem í þessari grein verða saman nefndir þriðju aðilar (e. third party service providers, ,,TPPs”).

PSD II skilgreinir greiðsluvirkjanda sem þann er veitir þjónustu við greiðsluvirkjun og upplýsingaþjónustuveitanda sem þann er veitir upplýsingaþjónustu.[18]

Þjónusta við greiðsluvirkjun er skilgreind í 15. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Service to initiate a payment order at the request of the payment service user with respect to a payment account held at another payment service provider”

Upplýsingaþjónusta er skilgreind í 16. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Online service to provide consolidated information on one or more payment accounts held by the payment service user with either another payment service provider or with more than one payment service provider”.

Einn og sami aðilinn getur þó í raun verið bæði greiðsluvirkjandi og upplýsingaþjónustuveitandi. Greiðsluvirkjendur hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda heldur sjá þeir aðeins um að framkvæma greiðsluna. Ef greiðsluvirkjandi ætlar hins vegar að veita þjónustu þar sem hann hefur umráð yfir fjármunum þarf hann að afla sérstaks leyfis til þess. Í ljósi þess að þriðju aðilar hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda eru ekki gerðar neinar kröfur um eigið fé slíkra aðila heldur aðeins um að þeir hafi ábyrgðartryggingu.[19] Það eru því sett vægari skilyrði fyrir því að koma inn á markaðinn sem þriðji aðili en gilda um fyrirtæki sem taka við innlánum. Þau fyrirtæki sem taka við innlánum verða hér kölluð reikningsveitendur til aðgreiningar frá þriðju aðilum.

Ein af þeim stóru breytingum sem tilskipunin hefur í för með sér er að reikningsveitendur þurfa að veita greiðsluvirkjendum aðgang að reikningi notanda ef reikningur er aðgengilegur á netinu. Í því sambandi er engin þörf á samningi við reikningsveitanda svo lengi sem samþykki notanda er fyrir hendi.[20]

Mikilvægt er að gera sér grein fyrir því að greiðsluþjónustur geta verið í margs konar myndum, til dæmis smáforritum, og geta því verið notendavænni en hinn hefðbundni heimabanki. Til einföldunar má sem dæmi nefna að einstaklingar, sem geyma fjármuni sína hjá banka, geta eftir innleiðingu PSD II notast við þjónustu greiðsluvirkjanda sem myndi sjá um að framkvæma greiðsluna. Aðilar sem eru í viðskiptum við fleiri en einn banka gætu að auki haft betri yfirsýn yfir fjármál sín með hjálp upplýsingaþjónustuveitanda sem gæti gert upplýsingarnar aðgengilegri fyrir einstaklinginn með því að safna þeim saman á einn stað.

Þriðju aðilar auka samkeppni á markaði, ekki aðeins að því leyti að fjöldi aðila á markaði eykst heldur koma að auki inn fleiri form greiðsluþjónustu sem neytendur geta valið úr.[21] Það eykur enn fremur á samkeppnina að greiðsluþjónustuveitendur verða nú að veita hinum nýju aðilum aðgang að upplýsingum um reikning notanda og þar á meðal um viðskiptasögu þeirra.[22] Þá er vert að hafa í huga að Google og aðrir tæknirisar hafa þróað forrit sem gætu talist vera þriðju aðilar þ.e. Google pay og Android pay. Það má ætla að slíkir tæknirisar séu reyndari í hagnýtingu persónuupplýsinga en viðskiptabankarnir og gætu því veitt bönkunum verðuga samkeppni. Ef horft er á þróunina á Íslandi í tengslum við fjártækni (e. fintech) þá hafa bankar almennt ekki þróað nýjar lausnir innan bankanna heldur kosið að vinna með þriðja aðila, fjártækniaðila.[23] Bankarnir gætu því einnig notið góðs af þeirri nýsköpun sem tilskipunin hvetur til.

4.2. Stofnsetningarréttur

Í 31. gr. EES-samningsins er kveðið á um stofnsetningarrétt (e. freedom of establishment) líkt og gert er í ESB. Stofnsetningarrétturinn á bæði við um einstaklinga og lögaðila.[24] Réttinn má greina í frumstofnsetningarrétt sem felst í því að hefja atvinnurekstur eða flytja rekstur frá einu ríki til annars og afleiddan stofnsetningarrétt sem felst í því að setja á fót dótturfélag, útibú eða umboðsskrifstofu í öðru aðildarríki.[25] Í samræmi við stofnsetningarréttinn nægir greiðsluþjónustu að fá leyfi í einu ríki þ.e. heimaríki (e. home member state) til að mega stunda greiðsluþjónustu innan allra ríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Til að koma í veg fyrir misnotkun er það þó gert að skilyrði að fyrirtæki stundi að minnsta kosti hluta starfsemi sinnar í heimaríki.[26] Það ríki sem starfsemin er flutt til er þá kallað gistiríki (e. host member state).[27] PSD II setur fleiri takmarkanir á stofnsetningarréttinn til dæmis tilkynningarskyldur á greiðsluþjónustufyrirtæki til heimaríkis.[28] Yfirvöld gistiríkis mega þar að auki krefjast þess að greiðsluþjónustufyrirtæki tilkynni þeim reglulega um hvers konar greiðsluþjónustu þau bjóði upp á innan yfirráðasvæðis þeirra. Gistiríki mega að auki skylda fyrirtækin til að setja á stofn svokallaðan aðaltengilið (e. central contact point) til að auðvelda upplýsingaflæði.[29]

4.3. Ábyrgð á óheimilum færslum

Þegar nýir aðilar koma inn á markaðinn skiptir miklu máli að skýrt sé hver ber ábyrgð þegar illa fer, þar sem kortasvik geta numið töluverðum upphæðum. Þrátt fyrir að upphæðir verði aldrei nákvæmar hefur verið nefnt að árið 2013 hafi kortasvik numið um 1,4 milljarði evra.[30] Greiðsla er talin óheimil þegar samþykki er ekki til staðar.[31]

Með PSD I setti ESB í fyrsta skiptið bindandi reglur um ábyrgð í tilviki sviksamlegra nota á rafrænu greiðslutæki.[32] Almennt hvílir skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda þegar greiðsla hefur ekki verið heimil. Í þeim tilvikum þegar greiðandi notar greiðsluvirkjanda þá skal reikningsveitandi endurgreiða tapið. Greiðsluvirkjandi þarf ekki að endurgreiða reikningsveitanda nema hann beri sjálfur ábyrgð á hinni óheimiluðu færslu.[33]

Ábyrgðin getur þó fallið á notanda þjónustu þegar hann hefur vanrækt skyldur sínar samkvæmt 69. gr. tilskipunarinnar með stórfelldu gáleysi (e. gross negligence) eða viðhaft sviksamlega háttsemi (e. acting fraudulently). Ef greiðsluþjónustufyrirtæki hefur ekki notast við styrkta sannvottun (e. strong customer authentication), sem nánar verður vikið að í kafla 6, ber notandi þó ekki ábyrgð þrátt fyrir stórfellt gáleysi heldur aðeins ef um svik er að ræða. Að lokum má nefna að skylda til endurgreiðslu fellur á móttakanda greiðslu eða greiðsluþjónustu hans þegar styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti.[34]

Réttarstaða neytenda er auk þess styrkt með því að greiðsluþjónustu er almennt skylt að endurgreiða óheimila færslu innan dags nema í þeim tilvikum þegar sterkur grunur er á því að hin óheimila greiðsla stafi af sviksamlegri háttsemi notanda. Þetta var gert vegna þess hversu mismunandi greiðsluþjónustuveitendur túlkuðu skilyrði PSD I um að endurgreiða ,,immediately”.[35]

  1. Tæknilegir staðlar

Í tilskipuninni er gert ráð fyrir að Evrópska bankaeftirlitsstofnunin (e. European banking  authority, ,,EBA“) semji tæknilega eftirlitsstaðla (e. regulatory technical standards) til að útfæra nánar einstaka þætti tilskipunarinnar. EBA er meðal annars veitt heimild til að útfæra nánar reglur um eftirfarandi: Skilyrði og eftirlit með öryggisráðstöfunum,[36] ábyrgðartryggingar þriðju aðila,[37] samskipti milli eftirlitsaðila í mismunandi löndum[38] og þær kröfur sem gerðar eru til styrktrar sannvottunar.[39] EBA starfar á grundvelli reglugerðar nr. 1093/2010 og samkvæmt henni er áskilið að staðlarnir séu tæknilegir í eðli sínu en ekki stefnumótandi.[40] Arnaldur Hjartarson hefur þó bent á að í ljósi þess að tæknilegar ákvarðanir byggist með einum eða öðrum hætti á stefnumótandi hugmyndum sé ekki einfalt að skilja á milli stefnumótandi ákvarðana og tæknilegra ákvarðana. Það megi því líta á þessi ákvæði sem áréttingu á því að setning efnisréttar skuli að meginstefnu til vera í höndum löggjafa sambandsins en ekki einstakra stofnana. Efnissvið staðlanna skal því afmarkað í þeim efnisrétti sem heimilar lagasetninguna sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 1093/2010. Ofangreindir staðlar eru þar með afmarkaðir í PSD II tilskipuninni. Framkvæmdastjórnin þarf að lokum að samþykkja staðlana en hún veitir samþykki sitt með ákvörðun eða setningu reglugerðar þ.e. með framseldri reglugerð.[41]

Þeir staðlar sem framkvæmdastjórnin samþykkir og gefur út sem reglugerðir hafa því bein réttaráhrif innan aðildarríkja Evrópusambandsins sbr. 2. mgr. 288. gr. Sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SFE).[42] Ákvarðanir eru einnig bindandi innan Evrópusambandsins þ.e. til þeirra sem þeim er beint að, sbr. 4. mgr. 288. gr. SFE.[43] Gerðir (reglugerðir, tilskipanir og ákvarðanir) þurfa þó að hafa verið teknar upp í EES-samninginn til að öðlast gildi í EES-ríkjunum, þar með talið Íslandi. Auk þess þarf að innleiða þær í landsrétt á Íslandi, sbr. 7. gr. laga nr. 2/1993 og því hafa þær ekki bein réttaráhrif.[44]

  1. Persónuvernd – styrkt  sannvottun

Auk PSD II þá öðlast ný reglugerð um persónuvernd einnig gildi innan Evrópusambandsins árið 2018 (e. General Data Protection Regulation ,,GDPR‘‘).[45] Líkt og PSD II þá fellur reglugerðin innan EES-samstarfsins og er hún enn til skoðunar hjá sameiginlegu EES-nefndinni.[46] Ísland ber svo að innleiða hana á grundvelli 7. gr. EES-samningsins eftir að hún hefur verið tekin þar upp. Við könnun á persónuverndarskilyrðum PSD II er nauðsynlegt að hafa GDPR til hliðsjónar. Hvorug gerðin nefnir hina á nafn en þegar PSD II var samþykkt miðaði hún að því að fyrirrennari GDPR[47] myndi gilda við vinnslu persónuupplýsinga á grundvelli PSD II.[48] Bæði GDPR og PSD II byggja á þeim markmiðum að neytendur hafi stjórn yfir upplýsingum sem varða þá og að viðkomandi upplýsingar séu varðveittar örugglega þrátt fyrir að PSD II opni á flæði upplýsinga en GDPR styrki rétt einstaklinga yfir upplýsingum sínum.

Þegar vinnsla persónuupplýsinga á sér stað á grundvelli PSD II ber að vísa í viðeigandi lagagrundvöll og tilgreina á nákvæman hátt tilgang vinnslunnar. Þar að auki þarf að grípa til viðeigandi öryggisráðstafana samkvæmt reglum um persónuvernd[49] sem og uppfylla grunnreglur um nauðsyn, meðalhóf, takmörkun vegna tilgangs og meðalhóf við geymslutíma upplýsinganna.[50]

Ein af þeim áhugaverðu nýjungum sem PSD II setur fram eru lagaskilyrði öryggisráðstafana og vottana, en þau voru að miklu leyti ekki í PSD I.[51] Með tilskipuninni verða öryggiskröfur hertar við framkvæmd rafrænna greiðslna og við vernd fjárhagslegra persónuupplýsinga.[52]

PSD II hefur þá stefnu að greiðsluþjónustur á rafrænu formi skuli ávallt veittar á öruggan hátt, með tækni sem getur sannreynt örugga vottun notandans og dregið úr hættu á svikum.[53] Greiðsluþjónustuveitendur bera ábyrgð á öryggisráðstöfunum.[54]

Styrkt sannvottun (e. strong customer authentication) er auðkenningarferli sem vottar annað hvort auðkenni notanda greiðsluþjónustu eða hvort notkun greiðslutækis sé heimil. Auðkenningarferlið byggist á því að tveir þættir vottunar verði að vera til staðar.[55]

Vottanir geta meðal annars byggt á:

  • hlut sem viðskiptavinur hefur í fórum sínum; svo sem auðkennislykli eða korti,
  • vitneskju notanda; til dæmis leyninúmeri eða lykilorði, eða
  • persónugreinanlegum þáttum; svo sem fingurskanna eða raddauðkenningu.[56]

Því fleiri þættir sem notaðir eru saman því meira er öryggið.[57] Þeir þættir vottunar sem eru notaðir eiga að vera sjálfstæðir, sem leiðir til þess að brot á einum þætti dregur ekki úr áreiðanleika annarra þátta og ber að hanna þá þannig að þeir tryggi trúnað vottunargagna.[58] Í tilfelli rafrænna greiðslna þarf enn fremur að vera hægt að sítengja hluta af styrktu sannvottuninni við tilgreinda upphæð og greiðanda. Öryggisráðstafanir ættu þó að vera í samræmi við þá áhættu sem fylgir greiðsluþjónustunni og öryggiskröfur mega ekki verða til þess að hamla notkun þriðja aðila á greiðsluþjónustu. [59]

Aðildarríki skulu tryggja að greiðsluveitendur noti styrkta sannvottun þegar greiðendur a) nálgast á rafrænan hátt greiðslureikning sinn, b) þegar þeir virkja rafræna greiðslu og c) þegar framkvæma á aðgerð í gegnum utanaðkomandi rás sem eykur möguleika á sviksamlegri háttsemi eða annarri misnotkun.

Mikilvægi styrktrar sannvottunar er undirstrikað með reglum um ábyrgð greiðsluþjónustuveitanda. Almennt liggur skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda en móttakandi eða greiðsluþjónustuveitandi hans verður ábyrgur fyrir öllum óheimiluðum færslum ef styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti líkt og kom fram í kafla 4.2.[60]

Greiðsluþjónustuveitendur skulu vera tilkynningarskyldir til þar til bærra yfirvalda árlega eða oftar með uppfærðu mati á aðgerðar- og öryggisáhættum í tengslum við þá greiðsluþjónustu sem þeir veita.[61] Í tilfelli meiri háttar rekstrar- eða öryggisatburða skal greiðsluþjónustuveitandi án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna þar til bærum yfirvöldum í aðildarríki sínu um þann atburð. Í þeim tilfellum þar sem atburður hefur haft eða getur haft áhrif á fjárhagslega hagsmuni notanda, skal greiðsluþjónustuveitandi einnig tilkynna honum án ótilhlýðilegrar tafar um atburðinn og allar ráðstafanir sem hægt er að grípa til í því skyni að lágmarka áhrif atburðarins.[62] Í samanburði við GDPR þá skal samkvæmt þeirri reglugerð tilkynna öryggisbrot til eftirlitsyfirvalda eigi seinna en 72 klst. síðar. Jafnframt skal ábyrgðaraðili tilkynna skráðum einstaklingi ef líklegt er að öryggisbrotið leiði af sér mikla áhættu fyrir réttindi og frelsi einstaklingsins.[63] Bæði GDPR og PSD II fylgja ákveðnar tilkynningarskyldur sem bærum aðilum ber að fylgja í hvívetna en ljóst er að tilfelli tilkynninga eru ekki þau sömu. Þá er einnig vert að benda á að brot á GDPR geta falið í sér gríðarlega háar sektir[64] en ekki eru sektarákvæði í PSD II. Það getur því skipt máli undir hvora gerðina brot falla.

  1. Lokaorð

Tilskipun Evrópusambandsins um greiðsluþjónustu, PSD II, getur haft töluverð áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn á Íslandi og jafnframt um allt Evrópska efnahagssvæðið. Ekki er hægt að slá neinu föstu um áhrif tilskipunarinnar en ætla má að tilskipunin muni reynast áskorun fyrir núverandi aðila á markaðnum. Mörg sóknarfæri eru þó til staðar bæði fyrir hina hefðbundnu viðskiptabanka og fjártæknifyrirtæki. Tækifærin felast ekki aðeins í veitingu greiðsluþjónustu heldur gætu fjártæknifyrirtæki til dæmis þróað sannvottanir og lausnir fyrir þær ströngu öryggiskröfur sem PSD II setur. Því má ætla að þrátt fyrir að ýmsar áskoranir leiði af tilskipuninni séu tækifærin ekki síðri.

Abstract

This articles concerns Directive 2015/2366 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on payment services in the internal market. The article addresses new challenges and possibilities in the payment service market, extension of the scope of regulatory coverage and changes in data protection.

HEIMILDASKRÁ

Alþingistíðindi.

Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt. Reykjavík 2017.

EES-viðbætir við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins:

http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf (skoðað 27. janúar 2018).

European commission: Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments. 11. janúar 2012.

Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES-samningnum’’. Þjóðarspegillinn 2010. Ritstj. Helgi Áss Grétarsson. Reykjavík 2010, bls. 17-27.

Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins – Staðreyndarskjal. ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’. Brussel, 8. október 2015. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5793_en.htm?locale=en (skoðað 22. desember 2017).

Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, https://www.rb.is/frett/fjarmalamarkadurinn-fyrir-og-eftir-ny-log-um-greidsluthjonustu (skoðað 22. desember 2017).

Greiðsluþjónusta á 21. öld. Seðlabanki Íslands. Fjármálainnviðir 5. rit 7. júní 2017.

Guidance on Multi-factor Authentication. State service commission Nýja- Sjáland. 1. útg. júní 2006.

María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015‘‘. International Journal of Social Science and Economic Research, 1. útg. 7. tbl. 2016, bls. 1018-1025.

Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’. Computer Law and Security review, 6. tb. 32. árg. 2016, bls. 827-839.

Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’. Anglo-German Law Journal 2. útg. 2016, bls. 6-37.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016.

Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market”. Computer law and security report. 6. tbl. 24. árg. 2008, bls. 555-561.

Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, Journal of International Banking law and Regulation. 9. tbl. 24. árg. 2009, bls. 454-469.

Robert Schütze: An introduction to European law. Second edition. Cambridge 2015.

Sáttmálinn um starfshætti Evrópusambandsins.

Santiago Carbó – Valverde and Charles M Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’. Banco De Espana, Revitsa de Estabilidad Financiera, núm. 30.

Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins. Reykjavík 2011.

Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur. Reykjavík 2014.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2007/64/EC.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2010/20193.

Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta. Helena Pálsdóttir. Fjármál – Vefrit Fjármálaeftirlitsins. 2. tbl. október 2017.

Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366 og http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679  (skoðað 25. janúar 2018).

Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[1] Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[2] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Greiðsluþjónusta á 21. öld. bls. 28. Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[3] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[4] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.). B-liður 7. gr. EES samningsins, sbr. B-lið 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins: http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf

[5] 3. og 4. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[6] Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments, 1. kafli.

[7] Tilskipun ESB nr. 2015/2366.

[8] 6. tölul. inngagnsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[9] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 5.a. Sjá einnig Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’, bls. 22-23. Sjá einnig 66. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Santiago Carbó – Valverde and Charles M. Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’, bls. 16.

[10] 6. gr. og 33. gr. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[11] Vefsíða EFTA: http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366.

[12] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 135. Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 171. B-liður 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[13] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[14] 2. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[15] 1. mgr. 2. gr. sbr. 3. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 sbr. viðauka I við hana og með hliðsjón af 28. og 29. tölul. inngangsorða tilskipunarinnar.

[16] A. og g. liður 3. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 í samanburði við a. og g. lið tilskipunar ESB nr. 2007/64/EC.

[17] Sjá Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 831 og 832.

[18] 18. og 19. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 og viðauka I við hana. Ekki er um formlegar þýðingar að ræða og að hluta til var stuðst við þýðingar Friðriks Þórs Snorrasonar í: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[19] 2. og 3. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31 og 35. tölul. inngangsorða hennar.

[20] 66. og 67. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31. og 32. tölul. inngangsorða hennar.

[21] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[22] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 3.

[23] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 2.

[24] 1. mgr. 31. gr. og 34. gr. EES-samningsins. Sjá einnig Robert Schutze: An introduction to European law  bls. 279-280.

[25] Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES- samningnum’’, bls. 17.

[26] 3. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 36. tölul. inngangsorða hennar.

[27] 9. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[28] 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[29] 2. og 4. mgr. 29. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[30] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 833.

[31] 2. mgr. 64. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[32] Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market’’, bls. 555.

[33] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 834.

[34] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[35] Ibid.

[36] 4. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[37] 4. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[38] 5. mgr. 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[39] 98. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[40] Í 1. mgr. 10. gr. og 1. mgr. 16. gr. reglugerðar ESB nr. 1093/2010.

[41] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 118-119.

[42] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 57. Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 59. Robert Schütze: An introduction to European law, bls. 117. Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur, bls. 64.

[43] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 60.

[44] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 135.

[45] Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016 um vernd einstaklinga í tengslum við vinnslu persónuupplýsinga og um frjálsa miðlun slíkra upplýsinga og niðurfellingu tilskipunar 95/49/EB (almenna persónuverndarreglugerðin), skv. íslenskri þýðingu á drögum reglugerðarinnar frá 21.4.2017 birt á heimasíðu Persónuverndar með leyfi Þýðingamiðstöðvar utanríkisráðuneytisins.

[46] Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679.

[47] Tilskipun 95/46/EB (almenna persónuverndargerðin).

[48] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[49] Tilskipunin vísar í fyrirrennara GDPR en skv. 1. mgr. 2. gr. GDPR gildir reglugerðin um vinnslu persónuupplýsinga sem er sjálfvirk að hluta eða í heild og um vinnslu með öðrum aðferðum en sjálfvirkum persónuupplýsingum sem eru eða eiga að verða hluti af skráningarkerfi.

[50] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[51] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 836.

[52] María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015’’, bls. 1023.

[53] 95. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[54] 91. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[55] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[56] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[57] Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, bls. 3. Sjá einnig. Guidance on Multi-factor Authentication’’, bls. 12. Sjá einnig Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[58] ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’, spurning 16.

[59] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar og 96. tölul. inngangsorða tilskipunar nr. 2015/2366.

[60] 2. mgr. 74. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[61] 1. og 2. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[62] 1. og 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Þar til bær yfirvöld skulu svo án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna til EBA og ECB um þau atriði sem skipta máli, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[63] 33. og 34. gr. reglugerðar ESB nr. 2016/679.

[64] VIII. kafli reglugerðar ESB nr. 2016/679.

Meiðyrði á samfélagsmiðli – hugleiðingar um mál Egils Einarssonar gegn Íslandi

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur
Doktorsnema við háskólann í Sussex

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Málsatvik
  3. Niðurstaða MDE
  4. Hugleiðingar
    1. Svigrúm til mats
    2. Áhrif birtingar á netinu
  5. Samantekt

 

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi og helstu álitaefni sem dómstóllinn byggir niðurstöðu sína á rakin. Þá er sérstaklega fjallað um beitingu reglunnar um svigrúm til mats og hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

 

  1. Inngangur

Á dögunum gekk dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi.[1] Dómurinn varðaði niðurstöðu Hæstaréttar í meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði fyrir íslenskum dómstólum vegna afbakaðrar myndar sem birt var af honum með textanum „fuck you rapist bastard“ á samfélagsmiðlareikningi ungs manns.[2] Málið og niðurstöður innlendra dómstóla sem og MDE hafa vakið nokkra umfjöllun.

Davíð Þór Björgvinsson, fyrrum dómari við MDE fjallaði um dóminn á vef sínum undir yfirskriftinni „fúkyrði eða fullyrðing”[3] og vísaði þar til kjarna hins lagalega álitaefnis sem MDE hafði til skoðunar; hvort að hin umdeildu ummæli teldust fúkyrði; gildisdómur sem kærandinn yrði að þola að sitja undir, eða hvort um væri að ræða fullyrðingu um refsiverða háttsemi kærandans sem fæli sér ólögmæta aðför að persónu hans í andstöðu við réttindi sem njóta verndar 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 (STS). Davíð taldi hugsanlegt að niðurstaðan fæli í sér misvísandi skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af þeim dómum sem fallið hafa í ærumeiðingar- og tjáningarfrelsismálum gegn Íslandi á umliðnum árum.[4] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson hrl., lögmaður kæranda í málinu, hefur hafnað þessum athugasemdum Davíðs[5] og lýst því að niðurstaða MDE í málinu sé „hárrétt lögfræðileg niðurstaða“[6]. Þorbjörn Þórðarson lögfræðingur hafði áður tekið í sama streng og Vilhjálmur og taldi að hugtakið „nauðgari“, sem er íslensk þýðing hugtaksins „rapist“ sem var kjarni hinna umdeildu ummæla, gæti ekki verið undirorpið túlkun eðlis síns vegna.[7]

Hér verður fjallað um tvö lagaleg álitaefni sem dómurinn vekur hugleiðingar um. Annars vegar verður fjallað um beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats í málinu og hins vegar um hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

  1. Málsatvik

Kærandinn í málinu fyrir MDE hefur verið áberandi í íslensku samfélagi í rúman áratug. Hann hefur oft og tíðum vakið mikil viðbrögð vegna ummæla sinna varðandi jafnréttismál í víðu samhengi, hvort heldur sem er undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.

Í lok árs 2011 lögðu tvær konur fram nauðgunarkæru gegn kæranda hjá lögreglu. Annað málið fékk mikla fjölmiðlaumfjöllun á meðan rannsókn þess stóð og eftir að lögregla tilkynnti kæranda um að ekki yrði gefin út ákæra á hendur honum vegna ónægra sönnunargagna. Í forsíðuviðtali við kæranda sem birtist skömmu síðar ræddi hann meðal annars upplifun sína af málinu.[8] Mikil umræða átti sér stað um viðtalið og efni þess, ekki síst á netinu þar sem ríflega 1000 manns studdu tillögu um að hvetja tímaritið til þess að afturkalla forsíðuna.[9]

Ungur maður tók forsíðumyndina af kæranda, brenglaði hana með því að teikna öfugan kross á enni hans, skrifa orðið „aumingi” yfir myndina og birti svo á Instagram-síðu sinni með myndatextanum „fuck you rapist bastard”. Kærandi taldi með þessu vegið að æru sinni og réttindum sem njóta verndar friðhelgi einkalífs sem fjallað er um í 72. gr. STS og 8. gr. MSE og höfðaði meiðyrðamál gegn manninum.

Í niðurstöðu sinni vísaði Héraðsdómur Reykjavíkur[10] til þeirra sjónarmiða sem MDE hefur stuðst við í dómaframkvæmd sinni við mat á árekstri tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs. Með vísan til þessa taldi dómstóllinn að hin umdeildu ummæli væru innlegg í almenna þjóðfélagsumræðu og fúkyrði fremur en staðhæfing um staðreynd. Því var maðurinn sýknaður.

Kærandi áfrýjaði til Hæstaréttar sem komst að efnislega sömu niðurstöðu.[11] Hæstiréttur taldi að kærandi hefði hrundið af stað þjóðfélagsumræðu sem hann hefði getað búist við að fá hörð viðbrögð við, meðal annars með ögrandi ummælum í blaðaviðtalinu. Vegna þessa hefði maðurinn notið rýmkaðs frelsis til þess að tjá sig um kærandann og skoðanir hans. Hin umdeildu ummæli voru því talin gildisdómur en ekki staðhæfing um að kærandinn hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi. Einn dómari skilaði sératkvæði í málinu og taldi ummælin fela í sér staðhæfingu um staðreynd sem ekki væri sönn og brytu þannig gegn réttindum kæranda.

  1. Niðurstaða MDE

Kærandinn leitaði til MDE þar sem hann taldi niðurstöðu Hæstaréttar fela í sér brot gegn friðhelgi einkalífs síns sem nyti verndar 8. gr. MSE. Meirihluti MDE, fimm af sjö dómurum, taldi svo vera.

Í niðurstöðu sinni fjallaði MDE um þau réttindi sem reyndi á í málinu, friðhelgi einkalífs annars vegar og tjáningarfrelsi hins vegar. Þá vísaði dómstóllinn til þeirra sjónarmiða sem mótast hafa í framkvæmd hans þegar þau rekast á (málsgrein 39 í dóminum) og að leggi innlendur dómstóll þau til grundvalar við efnislega niðurstöðu þurfi mikið að koma til svo að MDE endurmeti það mat. Því næst fjallaði MDE um helstu þætti matsins; það er stöðu og háttsemi kæranda áður en hin umdeildu ummæli voru látin falla, hvort ummælin gætu talist liður í almennri þjóðfélagsumræðu og loks form og afleiðingar tjáningarinnar. Í þessu samhengi skoðaði MDE hvort í ummælunum fælist staðhæfing um staðreynd eða hvort líta mætti á þau sem gildisdóm.

MDE taldi kjarna málsins vera þann hvort ummælin „fuck you rapist bastard“ væru gildisdómur eða staðhæfing um staðreynd (málsgrein 47). Þrátt fyrir að fallast á að það sé fyrst og fremst hins innlenda dómstóls að meta efnislegt inntak hinnar umdeildu tjáningar, minnti MDE á að það væri hlutverk hans að meta hvort að hinir innlendu dómstólar hafi haldið sig innan „staðreyndarlegs svigrúms til mats“ (málsgreinar 48 og 49). Að því sögðu taldi MDE að hugtakið „rapist“ væri hlutlægt hugtak sem vísaði til þess að aðili hefði gerst sekur um tiltekna refsiverða háttsemi. Þó svo að MDE féllist á að hugsanlegt væri að meta slíkt hugtak í huglægu samhengi og telja það þannig gildisdóm, yrðu sannfærandi rök að liggja til grundvallar slíku mati (málsgrein 50). Í því samhengi væri lykilatriði að líta til þess samhengis sem hinn innlendi dómstóll legði til grundvallar við matið. Í niðurstöðu sinni taldi MDE að mat Hæstaréttar í málinu tæki ekki nægjanlegt mið af tímaröð atburða frá niðurfellingu nauðungarkæra á hendur kæranda og hinnar umdeildu tjáningar. Þannig hefði Hæstiréttur lagt of mikla áherslu á fyrri yfirlýsingar kæranda og hans opinberu persónu í stað þess að skoða ummælin í samhengi við hina þá nýlega niðurfelldu sakamálarannsóknir (málsgreinar 50 og 51). Þá tiltók MDE að 8. gr. MSE verndaði einnig réttindi einstaklinga sem væru umdeildir á opinberum vettvangi þannig að þeir þyrftu ekki að þola að vera sakaðir um refsiverða háttsemi án sönnunar um slíka háttsemi. MDE taldi ummælin alvarleg og til þess fallin að skaða mannorð kærandans með þeim hætti að brotið hefði verið gegn réttindum hans til friðhelgi einkalífs samkvæmt 8. gr. MSE (málsgrein 52).

Niðurstaðan var ekki einróma. Belgíski dómarinn Lemmens skilaði sératkvæði um að ekki hefði verið brotið gegn réttindum kærandans með niðurstöðu Hæstaréttar í málinu. Þetta byggði hann fyrst og fremst á þeirri afstöðu að þar sem Hæstiréttur hefði beitt þeirri aðferðafræði sem MDE hefur mótað hvað varðar árekstur tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs í málinu ætti ekki að ráðast í endurmat á efnislegu mati réttarins. Þá skilaði Mourou-Vikström, dómarinn frá Mónakó, einnig sératkvæði. Hún taldi að það hefði rúmast innan sigrúm íslenskra dómstóla til mats að ákveða hvaða samhengi væri rétt að miða hin umdeildu ummæli við. Þá taldi hún ummæli kærandans í viðtalinu og fyrri ummæli hans hafa verið þannig að hann gæti ekki notið verndar 8. gr. MSE í sama mæli og aðrir einstaklingar sem hefðu verið sakaðir um kynferðisbrot og ekki haft uppi eldfim ummæli um konur og kynferðisofbeldi. Því gat hún ekki fallist á að brotið hefði verið gegn réttindum kærandans.

  1. Hugleiðingar
    4.1 Svigrúm til mats

Dr. Oddný Mjöll Arnardóttir hefur lýst því að svigrúm ríkja til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs sé rýmra þegar innlendur dómstóll hefur beitt þeim viðmiðum sem MDE hefur mótað í framkvæmd. Þetta er þróun sem hefur verið lýst sem færslu frá efnislegu mati til formlegs mats.[12] Þróunarinnar gætir ekki aðeins í dómaframkvæmd MDE, heldur birtist hún einnig í uppfærslum á regluverki MSE. Þannig er 15. viðauka við MSE meðal annars ætlað að festa nálægðarregluna frekar í sessi, en í henni felst að aðildarríki MSE beri frumskyldu á að tryggja framkvæmd mannréttinda heima fyrir.[13]

Með því að fela ríkjum svigrúm til að meta það hvernig hagsmunir vegast á felst ákveðin viðurkenning á því að samfélagslegir þættir og viðmið séu ekki nákvæmlega þau sömu í öllum aðildarríkjum. Svigrúmið byggir á þeirri forsendu að innlendir dómstólar eigi að hafa skýrari innsýn í samfélagslega þætti og séu þannig í betri stöðu en MDE til þess að framkvæma efnislegt mat.[14] Á þessum stoðum byggir sú nálgun að þegar innlendir dómstólar beita formlegum viðmiðum um matið verði þeim treyst til þess að komast að efnislega ásættanlegri niðurstöðu sem tekur mið af samfélagslegum viðmiðum. MDE endurskoði ekki mat innlendra dómstóla nema eitthvað sérstakt komi til. Með hliðsjón af þessu og þeirri staðreynd að íslenskir dómstólar beittu viðmiðum sem MDE hefur sjálfur mótað í málinu er athyglivert að MDE telji nauðsynlegt að endurmeta það mat í málinu.

Ástæður þessa eru ekki sérstaklega skýrar í niðurstöðu MDE. Í niðurstöðu dómstólsins (málsgrein 51) er þó fjallað um að nauðsynlegt hafi verið að endurmeta samhengi tjáningarinnar þannig að matið tæki mið af þeirri umræðu sem skapaðist eftir að kæranda var tilkynnt um að nauðgunarkærurnar gegn honum yrðu felldar niður vegna ónógra sönnunargagna og þar til að hin umdeildu ummæli birtust, en ekki heildarsamhengi fyrri tjáningar kæranda hvort heldur undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.[15] Þetta er áhugavert í ljósi þess að í niðurstöðu íslenskra dómstóla er á báðum dómstigum sérstaklega vísað til ummæla kærandans í viðtalinu. Þannig segir í dómi héraðsdóms að kærandi hafi tekið „virkan þátt í þeirri umræðu, m.a. með umræddu viðtali í Monitor og opinberum yfirlýsingum í kjölfar þess að rannsókn var hætt […] í viðtalinu […] lætur hann að því liggja að annar eða báðir kærendur hafi verið undir þrýstingi frá áhrifafólki um að leggja fram kæru og þær hafi mögulega verið hluti af pólitískum hráskinnaleik. Kvað hann gögn málsins hrópa á meinsæri og upplýsti að hann hefði lagt fram kæru þessa efnis.“ Hann hafi því sjálfur „efnt til opinberrar umræðu um sakargiftir á hendur sér og skotið fast til baka, bæði gagnvart kærendum og almennt að þeim ótilgreinda hópi manna sem hann telur standa að herferð gegn sér.“ Sambærileg sjónarmið koma fram í niðurstöðu Hæstaréttar, sem tiltekur einnig sérstaklega sama viðtal. Í ljósi þessa virðist mat MDE á tímalegu samhengi ummælanna ekki réttlæta þá ákvörðun að endurmeta niðurstöðu hins innlenda dómstóls.

Þá fjallaði MDE sérstaklega um hið efnislega inntak hugtaksins „rapist“ og taldi að hugtakið væri með hliðsjón af ákvæðum hegningarlaga um kynferðisbrot staðhæfing um staðreynd. Dómstóllinn taldi þó að hugtakið mætti hugsanlega túlka sem gildisdóm í þröngu samhengi sem tæki sannfærandi mið af huglægri og hlutlægri merkingu þess (málsgrein 50). Af niðurstöðu MDE má ljóst vera að dómstóllinn telur niðurstöðu Hæstaréttar ekki sannfærandi hvað þetta varðar. Því verður ekki varist að velta upp hvort hér leiki tungumál hlutverk við hið afdráttarlausa mat MDE á efnislegu inntaki hugtaks orðsins „rapist“ og hvort niðurstaða íslenskra dómstóla hefði orðið önnur hefði hinn umdeildi myndatexti birst á íslensku. Í þessu samhengi vísast sérstaklega til forsendna niðurstöðu Hæstaréttar í málinu þar sem segir að maðurinn hafi með ummælunum ekki haldið því fram að kærandinn „hefði brotið þannig af sér gegn einhverjum öðrum, nafngreindum eða ónafngreindum“. Orðalagið kallast á við  niðurstöðu Hæstaréttar í öðru meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði vegna ummæla sem látin voru falla á samfélagsmiðlum í framhaldi af forsíðuviðtalinu við hann og rétturinn hafði til meðferðar á svipuðum tíma.[16] Í því máli hafði kona skrifað „[þ]etta er líka ekki árás á mann fyrir að segja eitthvað rangt, heldur fyrir að nauðga unglingsstúlku … Það má allveg gagnrýna það að nauðgarar prýði forsíður fjölrita sem er dreyft út um allan bæ“ á opið svæði á samfélagsmiðlinum Facebook sem hafði þann tilgang að hvetja til þess að fjölmiðillinn sem birti viðtalið myndi taka umfjöllunina til baka. Hæstiréttur sagði í niðurstöðu sinni að þótt ,,sögnin „að nauðga“ hafi tvíþætta merkingu í íslensku f[æri] ekki á milli mála að sé tekið svo til orða að einhver hafi nauðgað stúlku er verið að fullyrða að sá hinn sami hafi haft samfarir eða önnur kynferðisleg mök við stúlkuna gegn vilja hennar. Því verður að líta svo á að [konan]hafi sakað [kærandann]um nauðgun” sem væri ósönn staðhæfing um staðreynd en ekki gildisdómur og hún því sakfelld fyrir ærumeiðandi aðdróttun í garð kæranda.  

Rökstuðningur MDE fyrir endurmati sínu á niðurstöðu Hæstaréttar í málinu hvað varðar tímalegt samhengi ummælanna annars vegar og bókstaflega efnislega merkingu þeirra virðist ekki rúmast vel innan reglunnar um svigrúm ríkja til mats. Í ljósi þessa verður hér tekið undir þau sjónarmið sem Davíð Þór Björginsson hefur sett fram um að niðurstaða MDE í málinu sendi óskýr skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af fyrri dómaframkvæmd í málum varðandi mörk tjáningarfrelsis og friðhelgis einkalífs.

4.2 Áhrif birtingar á netinu

Í niðurstöðu sinni í máli kærandans tók MDE fram að netið geti haft jákvæð samfélagsleg áhrif, en vísaði einnig til niðurstöðu sinnar í svonefndu Delfi-máli varðandi hina miklu dreifingarmöguleika sem hin stafræna dreifing tjáningar býður upp á og að tjáning þar geti haft „enn alvarlegri afleiðingar en birting í fjölmiðlum“.[17]

Í málinu var um að ræða birtingu á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðlinum Instagram sem var með 100 fylgjendur. Hæstiréttur taldi ljóst að birtingin væri opinber í merkingu 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og MDE taldi enga ástæðu til þess að endurmeta þetta mat réttarins (málsgrein 46). Þetta gæti verið áhugavert fyrir notendur samfélagsmiðla á Íslandi sem eru um 92% fullorðinna einstaklinga.[18] Ljóst verður að telja að með niðurstöðu MDE hefur því verið slegið föstu að tjáning á samfélagsmiðli geti talist opinber birting í skilningi laga, þó ekki verði fullyrt um hvort öll samskipti sem eigi sér stað í gegnum samfélagsmiðla teljist opinber birting.[19]

Hins vegar má með hliðsjón af niðurstöðu MDE í málum sem varða ábyrgð lögaðila sem reka netsíður, telja líklegt að þeir hvatar sem liggi að baki dreifingunni geti haft nokkur áhrif í þessu samhengi.[20] Sérstaklega verði hugsað að umfangi starfseminnar sem er rekin á vefnum og hvort viðkomandi starfsemi sé rekin í hagnaðarskyni eða ekki eins og fjallað er um í fyrrgreindum Delfi dómi og MDE vísar til í niðurstöðu sinni í málinu. Þannig getur fjölmiðill á netinu, sem hefur fjárhagslega hagsmuni af mikilli netdreifingu efnis sem er umdeilt, frekar verið látinn sæta ábyrgð fyrir nafnlausar athugasemdir á síðunni sinni heldur en frjáls félagasamtök sem ekki hafa fjárhagslegan hvata af því að dreifa eldfimum ummælum.[21] Sambærileg sjónarmið um ólíka stöðu einstaklinga á netinu virðast ekki hafa verið tekin til skoðunar hjá MDE í máli kærandans þrátt fyrir að vísað hafi verið til sömu grunnsjónarmiða um það auka umfang dreifingar sem stafræn birting býður upp á.

Þá leggur MDE í málinu til grundvallar sömu aðferðafræði við mat á tjáningu sem birtist á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðli og þau sjónarmið sem lögð eru til grundvallar við mat á tjáningu sem birtist í fjölmiðlum eða ábyrgð aðila sem reka vefmiðla eins og fjallað er um í Delfi-málinu. Í þessu samhengi er rétt að geta þess að sú dómaframkvæmd MDE sem mótast hefur um mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs byggist að verulegu leyti á umfjöllun eða ummælum í fjölmiðlum. Fjölmiðlar hafa að gegna sérstöku hlutverki í lýðræðissamfélögum eins og MDE hefur ítrekað fjallað um.[22] Með þessari nálgun er hugsanlegt að MDE sýni mikla framsýni, enda hefur miðlun upplýsinga og auglýsinga sem áður áttu sér fyrst og fremst stað í gegnum fjölmiðla færst yfir til áhrifamikilla einstakra notenda á samfélagmiðlum. Það geta því verið rök fyrir því að ekki sé gerður greinarmunur á tjáningu á samfélagsmiðli eftir því hvort um sé að ræða einstakling eða fjölmiðil.

Niðurstöður Hæstaréttar og MDE fela í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem allir dómstólar sem fjallað hafa um málið leggja ágreiningslaust til grundvallar má draga þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar sem um ræðir.

  1. Samantekt

Sú mikla umfjöllun sem málið hefur fengið þarf ekki að koma á óvart í ljósi stöðu kæranda og alvarleika þeirra ásakana sem málið varðar. Hér hefur verið leitast við að varpa ljósi á lagaleg álitaefni sem hafa fengið minni athygli en efnislegir þættir málsins í almennri umfjöllun.

Hvað varðar beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats verður tekið undir þá gagnrýni sem sett hefur verið fram á niðurstöðuna, m.a. af Davíð Þór Björgvinssyni, fyrrum dómara við MDE og birtist einnig í sératkvæði Lemmens í niðurstöðu MDE um að MDE hafi gengið langt í beitingu reglunnar í málinu.

Þá má ljóst vera að niðurstaða málsins felur í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Draga má þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar þeirra. Í ljósi mikillar notkunar samfélagsmiðla á Íslandi getur þetta reynst þýðingarmikið í annars konar málum en þeim sem varða ærumeiðingar á netinu, svo sem í málum sem varða annars konar röskun á friðhelgi einstaklinga í gegnum netið.

[1] MDE, Egill Einarsson gegn Íslandi, 17. nóvember 2017, (24703/15).

[2] Hrd. 20. Nóvember 2014 (214/2014).

[3] Davíð Þór Björgvinsson: “Fúkyrði eða fullyrðing”, https://uni.hi.is/davidth/2017/11/08/fukyrdi-eda-fullyrding/.

[4] Í nýlegri skýrslu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands er fjallað um þau mál sem MDE hefur fjallað efnislega um http://mhi.hi.is/sites/mhi.hi.is/files/skyrsla_mhi_2017.pdf

[5] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson: ”Davíð þó” http://www.visir.is/g/2017171119646.

[6] http://www.mbl.is/frettir/innlent/2017/11/07/harrett_logfraedileg_nidurstada/

[7] Þorbjörn Þórðarson: “Að kalla saklausan mann nauðgara og komast upp með það”, http://www.visir.is/g/2014141129290/ad-kalla-saklausan-mann-naudgara-og-komast-upp-med-thad

[8] Monitor 22. nóvember 2011, ,,Myndi frekar velja heilahimnubólgu”  http://www.mbl.is/folk/frettir/2012/11/22/myndi_frekar_velja_heilahimnubolgu/

[9] Facebook viðburðurinn ,,Gillz af forsíðunni – Krefjum Monitor um afsökunarbeiðni” var dagsettur 22. nóvember 2011, sama dag og viðtalið við kæranda kom út.  Ríflega 1000 manns lýstu sig ,,viðstödd” viðburðinn. Sjá nánar: https://www.facebook.com/events/490658044311812/

[10] Hérd. Rvk. 1. nóvember 2013 (E-4394/2012).

[11] Hrd. 20. nóvember 2014 (214/2014).

[12]  Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“

[13] Viðauki 15 við Mannréttindasáttmála Evrópu. CETS 213. Viðaukinn hefur verið fullgiltur af hálfu íslenskra stjórnvalda sbr. lög nr. 118 frá 18. desember 2015 um breytingu á lögum um Mannréttindasáttmála Evrópu https://www.althingi.is/altext/stjt/2015.118.html. Hins vegar hefur viðaukinn ekki verið fullgiltur af tilskildum fjölda ríkja til þess að taka gildi og er gildistaka laga nr. 118/2015 bundin við gildistöku viðaukans. Nánar um inntak og þróun nálægðarreglunar sjá til dæmis: Alastair Mowbray: ,,Subsidarity and the European Convention on Human Rights” Human Rights Law Review, Volume 15, issue 2. 1 júní 2015, bls. 313-341.

[14] Sjá umfjöllun um regluna um svigrúm til mats á vefsvæði nefndar Evrópuráðsins um skilvirkni í réttarframkvæmd: https://www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork/themis/echr/paper2_en.asp

[15] Dómstóllinn fjallaði ekki sérstaklega um hvaða fyrri ummæli átt sé við. Í niðurstöðum íslenskra dómstóla mátti þó merkja að horft væri til tjáningar kærandans í víðu samhengi. Það er því ekki óhugsandi að hér hafi verið vísað til afar umdeildra ummæla kæranda á vefsíðu hans á netinu frá árinu 2007, sem hann hefur bæði gert grín að og beðist afsökunar á, meðal annars í viðtalinu sem er til umfjöllunar í málinu.

[16] Hrd. 18. desember 2014 (215/2014).

[17] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09). Málsgrein 133.

[18] Samkvæmt samfélagsmiðlamælingu Gallup í nóvember 2017 nota 92% einstaklinga 18 ára og eldri samfélagsmiðilinn Facebook, sem er auking frá 89% í nóvember 2016. 62% nota Snapchat og 44% Instagram: https://www.gallup.is/frettir/samfelagsmidlamaeling/

[19] Hér verður þó að slá þann varnagla að af málsgögnum er ekki skýrt hvernig friðhelgistillingar reikningsins hafi verið og hvort að aðeins þeir sem voru fylgjendur viðkomandi gætu séð myndina í gegnum miðilinn. Því er ekki hægt að fullyrða um hvaða áhrif slíkt stilling myndi hafa á mat dómstóla varðandi hvort birtingin væri „opinber“ er friðhelgisstillingar hefðu verið þannig að aðeins fylgjendur viðkomandi reiknings gætu séð myndina.

[20] Helena Jäderblom, ”Hit och kränkningar på internet”, Norræna lögfræðingaþingið í Helsinki 2017. http://www.confedentevents.fi/@Bin/4870483/Referat+-+J%C3%A4derblom+-+Hot+och+kr%C3%A4nkningar+p%C3%A5+internet.pdf

[21] Sjá einnig: Dr. Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: ”Nýleg dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla”, https://ulfljotur.com/2017/10/16/nyleg-domaframkvaemd-mannrettindadomstols-evropu-um-netmidla/.

[22] Sjá til dæmis MDE, Goodwin gegn Bretlandi, 27 Mars 1996, (17488/90), málsgrein 39.

Abstract

The article concerns the recent judgment of the European Court of Human Rights in the case of Einarsson v. Iceland and the main issues the Court based its conclusions on. Further, it discusses two legal issues that arise from the findings of the Court. First the Court´s application of the principle of margin of appreciation in the case. Second, the article discusses the legal assessment of individuals expression on social media in the case and whether the outcome can have wider legal implications rather than just with regards to defamation cases.

Framkvæmd skráningar EES-launþega hér á landi á grundvelli 89. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 í ljósi skuldbindinga samningsins um Evrópska efnahagssvæðið

Eftir Bjarnveigu Eiríksdóttur
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá VÍK lögmannsstofu.

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi
  3. Reglur EES-réttar um jafna meðferð.
  4. Hugtakið launþegi í frjálsri för
  5. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi
  6. Lokaorð

Ágrip

Í greininni er fjallað um heimild EES-ríkja á grundvelli 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sem lögfest er hér á landi með 89. gr. útlendingalaga, til að skrá EES-launþega í frjálsri för sem hafa rétt til dvalar í lengri tíma en 3 mánuði. Þjóðskrá Íslands annast þessa skráningu hér á landi. Eru í greinni leiddar líkur að því að við þá framkvæmd sé notast við þrengra hugtak á „EES-launþega í frjálsri för“ en kveðið er á um í reglum EES eins og þær hafa verið túlkaðar af Dómstóli ESB þannig að viðkomandi launþegi fær í því tilviki ekki skráð lögheimili og fær ekki kennitölu. Slíkt getur leitt til takmörkunar á réttindum hans hér á landi.

  1. Inngangur

Í meira en 20 ár hefur ríkisborgurum ríkja Evrópusambandsins (ESB) og EFTA-ríkjanna á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) verið frjálst að sinna atvinnustarfsemi hvar sem er á EES-svæðinu, fara milli EES-ríkja í þessu skyni og setjast þar að. Þessa frelsis njóta launþegar, þeir sem leita að atvinnu, eru sjálfstætt starfandi, hafa nægjanlegt fé milli handanna, eru veitendur og þiggjendur þjónustu eða útsendir starfsmenn erlendra þjónustufyrirtækja.[1] Þrátt fyrir að festa sé komin í framkvæmd samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins) virðist þó sem í framkvæmd hér á landi sé ekki í öllum tilvikum ágreiningslaust hverjir geti notið réttinda sem EES-launþegar. Í þessari grein verður gerð grein fyrir reglum EES-réttar um frjálsa för launþega og hvernig framkvæmd stjórnvalda við skráningu EES-borgara sem koma til starfa á íslenskum vinnumarkaði er á skjön við gildandi reglur og til þess fallin að skapa óvissu um lagalega stöðu EES-launþega hér á landi.

  1. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi

Samkvæmt 28. gr. EES-samningsins,[2] sem er lögfestur hér á landi með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, skal frelsi launþega til flutninga vera tryggt í aðildarríkjum EB (nú ESB) og EFTA-ríkjunum. Í 28. gr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum sem byggð sé á ríkisfangi og lúti að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Réttindi launþega innan EES og afnám hindrana á frjálsri för þeirra skv. 28. gr. EES-samningsins eru nánar útfærð í reglugerð ESB nr. 492/2011 um frjálsa för launafólks innan Sambandsins (launþegareglugerðinni) sem lögfest er hér á landi með lögum nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins og í tilskipun 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna Í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er m.a. kveðið á um að EES-launþegar og aðstandendur þeirra skuli njóta félagslegra réttinda og skattaívilnana í því ríki sem þeir setjast að eða vinna til jafns á við íslenska ríkisborgara, auk jafnræðis á vinnumarkaði, s.s. við ráðningar og vinnuskilyrði, veikindaréttar, launa í uppsagnarfresti og orlofsréttinda. Þá kveður tilskipun 2004/38/EB[3] eins og hún var tekin upp í EES-samninginn á um rétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar í öðrum EES-ríkjum. Er í tilskipuninni gerð nánari grein fyrir skilyrðum þess að EES-borgari geti talist launþegi í frjálsri för á grundvelli 45 gr. SSE, sbr. og 28. gr. EES-samningsins, og megi dveljast hér á landi. Eins og nafnið bendir til á tilskipunin ekki aðeins við um launþega heldur einnig aðra hópa EES-borgara sem hafa rétt til frjálsrar farar og dvalar. Þessir hópar njóta þó mismikilla réttinda og er t.a.m. gerð sú krafa að aðrir en launþegar og sjálfstætt starfandi og aðstandendur þeirra, hafi nægan framfærslueyri og tryggingar. Krafan um framfærslueyri og tryggingar tekur ekki til launþega og sjálfstætt starfandi heldur nægir þeim að vera hér við störf.

Tiltekin ákvæði tilskipunar 2004/38/EB eru lögfest í XI. kafla útlendingalaga nr. 80/2016. Samkvæmt 6. gr. tilskipunarinnar skulu EES-borgarar og aðstandendur þeirra eiga rétt á að dvelja í öðru EES-ríki í allt að þrjá mánuði án þess að uppfylla önnur skilyrði eða formsatriði en að hafa gilt kennivottorð eða vegabréf. Er 6. gr. innleidd með 1. mgr. 83. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgara sem framvísar gildu vegabréfi eða kennivottorði er heimilt að koma til landsins án sérstaks leyfis og dveljast hér á landi í allt að þrjá mánuði frá komu hans til landsins svo lengi sem vera hans verður ekki ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Með 1. mgr. 7. gr. og 1. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB er kveðið á um rétt EES-borgara til dvalar í öðru EES-ríki lengur en þrjá mánuði að uppfylltum tilteknum skilyrðum og kveðið á um heimild aðildarríkja til að kveða á um skráningu þeirra. Eru þessi ákvæði innleidd með 1. og 2. mgr. mgr. 84. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir einhverju af eftirtöldum skilyrðum: 

  1. er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi,
  2. ætlar að veita eða njóta þjónustu hér á landi og uppfyllir jafnframt skilyrði c-liðar, eftir því sem við á,
  3. hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl stendur og fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir,
  4. er innritaður í viðurkennda námsstofnun með það að meginmarkmiði að öðlast þar menntun eða starfsþjálfun, fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir og getur sýnt fram á trygga framfærslu. 

Krefja má EES- eða EFTA-borgara um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og gögnum sem staðfesta að hann uppfylli skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. Þá má krefja borgarann um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og sýna fram á með yfirlýsingu eða jafngildum aðferðum að hann uppfylli skilyrði d-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. 

Fram kemur í 8. gr. tilskipunarinnar að heimilt er að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Orðalag 5. mgr. 5. gr., 2. mgr. 8. gr. og 3. mgr. 9. gr. tilskipunar 2004/38/ESB ber með sér að rétturinn til dvalar sé þó svo afdráttarlaus að ekki þurfi að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til staðfestingar á honum þó svo að það megi skylda viðkomandi til að skrá sig og jafnvel beita viðurlögum við vanrækslu.[4] Að sambandsrétti hefur þessi túlkun verið staðfest af Evrópudómstólnum.[5] Skráningarskylda EES-borgara er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en Þjóðskrá Íslands (Þjóðskrá) sér um skráninguna á grundvelli laga nr. 21/1990 um lögheimili.[6]  Er framkvæmd skráningar nánar lýst í kafla 5 hér að neðan.

  1. Reglur EES-réttar um jafna meðferð

Jafnræðisregla 4. gr. EES-samningsins kveður á um að hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs sé bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Þessi meginregla kemur fram í 2. mgr. 28. gr. EES-samningsins um afnám mismununar gagnvart EES-launþegum og er nánar útfærð í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, og 1. mgr. 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB.[7] Í þessum ákvæðum felst að EES-launþegar skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins.[8] Á þetta ekki einungis við um skattaleg og félagsleg réttindi sem þeir launþegar sem eru ríkisborgarar gistiríkis fá sem launþegar heldur einnig réttindi sem launþegar þessir fá sökum þess að þeir eru búsettir í viðkomandi ríki.[9] Þá er einnig ljóst að ekki má binda þessi réttindi við að launþeginn sé heimilisfastur í vinnuríkinu.[10]

  1. Hugtakið launþegi í frjálsri för

Skilgreining á því hvað felst í launþegahugtakinu er sótt til evrópuréttarins. Af því leiðir að einstök ríki geta ekki uppá sitt eindæmi skilgreint hugtakið launþegi í frjálsri för þannig að fari í bága við hugtakið eins og það er skilgreint í evrópuréttinum, sbr. Hoekstra málið.[11] Í dómum Evrópudómstólsins kemur fram að launþegasamband feli í sér að launþeginn láti af hendi þjónustu fyrir og undir leiðsögn annars aðila í tiltekinn tíma gegn endurgjaldi.[12] Sökum þess að hugtakið felur í sér réttindi samkvæmt einni af grunnreglum ESB-réttar ber einnig að skýra það rúmri skýringu, sbr. Levin málið.[13] Hefur Evrópudómstóllinn vísað til þess að hver sá sem stundar vinnu sem er virk og raunveruleg (e. effictive and genuine) teljist vera launþegi í skilningi 45 gr. SSE og einnig að undanskilin séu tilvik þegar vinnuframlag er svo óverulegt (e. small scale) að það uppfyllir vart lágmarkskröfur (e. marginal) og hefur ekki sjálfstæðan tilgang (e. ancillary).[14] Meta þarf í hverju tilviki fyrir sig hvort starf launþega uppfylli þessi viðmið.[15]

Álitamál um hvort einstaklingur telst launþegi í frjálsri för og megi þ.a.l. dvelja við störf hér á landi lengur en þrjá mánuði geta m.a. risið þegar viðkomandi sinnir óhefðbundinni, lítilli eða stopulli vinnu. Í Levin málinu,[16] sem fjallaði um launþega í 50% starfi, féllst Evrópudómstóllinn ekki á krefjast mætti þess að viðkomandi þyrfti að afla tekna sem samsvaraði lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu til að mega teljast launþegi í frjálsri för. Í málinu kom einnig fram að það skipti ekki máli í þessu sambandi hvort viðkomandi hefði aðrar tekjur eða eignir sér til framfærslu eða hvort hann léti sér nægja þessi lágu laun. Í rökstuðningi dómsins kom fram að fyrir marga væri hlutastarf eini möguleikinn á að bæta kjör sín. Í umfjöllun dómsins endurspeglast það viðhorf að fyrir ríkisborgara eins ríkis geti lágmarkslaun í öðru ríki þar sem meiri velmegun ríkir virkað rífleg. Ekki er gerð krafa um að endurgjald fyrir vinnu sé í formi peningagreiðslu og er t.d. talið nægjanlegt, sbr. dóm í Steyman málinu[17] að vinnuveitandi láti viðkomandi launþega í té endurgjald í formi hlunninda, s.s. fæðis, húsnæðis og vasapeninga. Í máli Ninni-Orasche[18] kemur einnig fram að tímabundinn vinnusamningur, í því tilviki 10 vikur, útilokar ekki að viðkomandi geti talist vera launþegi í frjálsri för í skilningi 45. gr. SSE að því gefnu að um sé að ræða vinnu sem er virk og raunveruleg og ekki af því tagi að uppfylli ekki lágmarkskröfur og kröfu um sjálfstæðan tilgang.[19] Evrópudómstóllinn hefur þó tekið undir það að ástæða geti verið til að gæta varúðar þegar EES-borgari sem aðeins hefur starfað í viðkomandi ríki í stuttan tíma óskar þess að njóta félagslegra réttinda, s.s. námslána, og einnig að t.d. megi skoða sérstaklega vinnusamband þar sem fyrir liggur að vinnuframlag er takmarkað og óreglulegt með það fyrir augum að meta hvort starfið uppfylli lágmarkskröfur og hafi sjálfstæðan tilgang.[20]

Eins og áður er komið fram er 28. gr. EES efnislega samhljóða 45. gr. SSE. Þá hefur launþegareglugerðinni í heild sinni verið veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 105/2014. Tilskipun 2004/38/EB var hins vegar tekin upp í EES samninginn með töluverðum aðlögunum m.a. sökum þess að hugtakið „ríkisfang í Evrópusambandinu“ kemur ekki fyrir í EES-samningnum.[21] Tilskipunin hefur að hluta til verið innleidd með ákvæðum útlendingalaga. Það leiðir af 6. gr. EES að með fyrirvara um þróun dómsúrlausna í framtíðinni ber við framkvæmd og beitingu ákvæða EES-samningsins að túlka ákvæði hans í samræmi við úrskurði Evrópudómstólasins sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag EES-samningsins, sem eru efnislega samhljóða samsvarandi reglum SSE (áður stofnsáttmála ESB og stofnsáttmála Kola- og stálbandalagsins) og gerðum sem samþykktar hafa verið vegna beitingar sáttmálans. Af þessu leiðir að við beitingu áðurnefndra ákvæða EES-samningsins er lúta að frjálsri för launþega ber samningsaðilum að líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem varða ákvæði SSE sem eru efnislega samhljóða.[22] Í framkvæmd hefur verið gott samræmi milli dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins að því er lýtur að efnislega samhljóða ákvæðum samninganna og hefur sá síðarnefndi litið til dóma EFTA-dómstólsins þó ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í EES-samningnum.[23] Þrátt fyrir að í tilskipun 2004/38/EB séu nú tiltekin ákvæði sem ekki hafa verið tekin upp í EES rétt[24] þá varða þau ákvæði ekki skilgreiningu á kjarna launþegahugtaksins sem lýst hefur verið hér að framan. Verður því að telja að tilvitnaðir dómar Evrópudómstólsins um inntak launþegahugtaksins hafi fordæmisgildi í réttarframkvæmd hér á landi.

  1. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi

Eins og að framan greinir er EES-ríkjum heimilt samkvæmt ákvæðum 8. gr. tilskipunar 2004/38/ESB að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Ákvæði um slíka skráningu er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en þar kemur fram, sbr. a-lið 2. mgr., að EES-borgara sem er launþegi og hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði beri að skrá sig og að við slíka skráningu skuli hann leggja fram, auk kennivottorðs eða vegabréfs, staðfestingu á ráðningu frá vinnuveitanda. Þegar viðkomandi hefur lagt fram þessi gögn á hann rétt á því að gefið verði út skráningarvottorð, sbr. 2. og 3. mgr. tilskipunar 2004/38/ESB, sbr. og 1. mgr. 89. gr. útlendingalaga.

Framkvæmd skráningar EES-borgara er í höndum Þjóðskrár og fer fram samkvæmt ákvæðum laga um lögheimili. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna skal hver sá „sem dvelst eða ætlar að dveljast á Íslandi í sex mánuði eða lengur […] eiga lögheimili samkvæmt því sem fyrir er mælt í lögum þessum. Sá sem dvelst eða ætlar að dveljast í landinu vegna atvinnu eða náms í þrjá mánuði eða lengur má þó eiga lögheimili hér.“

Við skráningu lögheimilis EES-borgara sem hyggst starfa hér á landi lengur en þrjá mánuði hefur Þjóðskrá krafist þess að viðkomandi leggi fram staðfestingu vinnuveitanda eða afrit af ráðningarsamningi þar sem fram kemur að hann sé ráðinn til a.m.k. þriggja mánaða og að laun hans nái lágmarksframfærsluviðmiði.[25] Í þeim tilvikum sem laun samkvæmt ráðningarsamningi ná ekki framfærsluviðmiði er viðkomandi EES-borgara heimilað að sýna fram á aðrar leiðir til framfærslu, t.d. innistæðu á bankareikningi sem samsvarar lágmarksframfærslu. Er vísað til þess að aðrar tekjur eða eigið fé þurfi samanlagt að ná lágmarksframfærslu og er í upplýsingum frá Þjóðskrá vísað til 42. gr. eldri útlendingareglugerðar nr. 53/2003 þar sem kveðið var á um að útlendingur sem óskaði dvalarleyfis skyldi sýna fram á trygga framfærslu.[26] Samkvæmt upplýsingum Þjóðskrár geta umsækjendur stuðst við fleiri en eina „tegund“ af framfærslu svo lengi sem að heildarupphæðin nær yfir framfærslulágmark. Nái umsækjandi ekki að sýna fram á lágmarksframfærslu samkvæmt framangreindum viðmiðum er synjað um skráningu lögheimilis hjá Þjóðskrá. Í því tilviki fær viðkomandi ekki kennitölu.[27]

Fram kemur í Cristini málinu sem vísað er til í 3. kafla að launþegi í frjálsri för skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins. Eins og lýst er í kafla 4 er hugtakið launþegi í frjálsri för sótt til evrópuréttarins og geta einstök ríki ekki uppá sitt eindæmi skilgreint það á annan hátt en þar kemur fram og þá með þeim afleiðingum að viðkomandi fær ekki notið þeirra réttinda sem fylgja stöðu launþega. Það leiðir af dómi í Levin málinu að ekki er heimilt að gera kröfu um að EES-launþegi afli sér tekna er samsvari lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu. Í Ninni-Orasche málinu segir að tímabundinn ráðningarsamningur útiloki ekki að viðkomandi teljist launþegi í frjálsri för. Tímabundnir ráðningarsamningar eru tíðkaðir í sumum starfsgreinum þar sem álag er mismikið eftir árstíðum. Ekki er útilokað að EES-launþegi hyggi á lengri dvöl við störf hér á landi þó svo að honum bjóðist e.t.v. ekki nema stuttur samningur í byrjun. Krafa Þjóðskrár um þriggja mánaða ráðningu og viðmið um lágmarksframfærslu felur í sér einhliða túlkun á hugtakinu launþegi í frjálsri för sem sem er til þess fallin að takmarka réttindi EES-launþega og mismuna þeim. Slíkar hindranir eru í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, launþegareglugerðina, sbr. lög nr. 105/2014, einkum 7. og 10. gr. tilskipunar 2004/38/EB eins og þau eru lögfest í II. kafla útlendingalaga., sbr. og ákvæði 1. mgr. 24. gr. tilskipunarinnar um jafna meðferð.[28]

Þeirrar afstöðu gætir hjá Þjóðskrá að réttur EES-borgara til dvalar hér á landi velti á útgáfu skráningarvottorðs.[29] Rétturinn til dvalar er eins og greinir í kafla 2 svo afdráttarlaus að ekki þarf að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til honum staðfestingar.[30] Á þetta var bent þegar dráttur á úthlutun kennitölu og útgáfu dvalarleyfa hindraði EES-launþega í að njóta félagslegra réttinda sem þeir áttu kröfu til á grundvelli þágildandi launþegareglugerðar, sbr. þágildandi lög nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, en börn þessara launþega fengu ekki að hefja skólagöngu.[31]

Þjóðskrá annast skráningu EES-borgara sem vísað er til í 89. gr. útlendingalaga. Það leiðir af eðli máls að stofnunin getur lagt mat á það hvort viðkomandi EES-borgari sem til hennar leitar er launþegi í skilningi EES-réttarins, s.s. hvort viðkomandi muni sinna raunverulegu starfi en ekki t.d. námi, endurhæfingu eða raunverulegu sjálfboðastarfi sem ekki er af efnahagslegum toga. Skiptir talsverðu máli að réttilega sé staðið að skráningum m.a. sökum þess munar sem er á réttindum EES-launþega og sjálfstætt starfandi hér á landi annars vegar og annarra EES-borgara hins vegar. Ljóst er samkvæmt ofangreindu að þau viðmið um lágmarksframfærslu og tímalengd ráðningasamninga sem stofnunin hefur sett sér við meðferð slíkra skráninga eru fortakslaus þannig að ekki er svigrúm til mats eins og gert er ráð fyrir í dómafordæmum þeim sem vísað hefur verið til. Er vandséð við hvaða lagaheimild slík þrenging á inntaki ákvæða um skráningu EES-launþega hér á landi styðst. Tilvísun Þjóðskrár til 42. gr. eldri reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga um dvalarleyfi er torskilin í ljósi þess að EES-launþegar hafa rétt til dvalar án þess að sérstakt skírteini um þann rétt sé gefið út, auk þess sem það er útlendingastofnun, sbr. 52. gr. útlendingalaga sem tekur ákvörðun um veitingu dvalarleyfis.[32]

Sú skráningarskylda sem að framan er vísað til kemur aðeins til þegar EES-borgari hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði. EES- borgarar geta komið hingað til lands og dvalið hér í allt að þrjá mánuði án þess að skrá sig. Þrátt fyrir að þessir aðilar séu ekki skráningarskyldir sjálfir hvíla margvíslegar skyldur á vinnuveitendum þeirra fari svo að þessir EES-borgarar sinni störfum af efnahagslegum toga hér á landi, s.s. að fá kerfiskennitölu,[33] skila staðgreiðslu, launatengdum gjöldum og slysatryggja þá.

  1. Lokaorð

Tilhögun skráninga hjá Þjóðskrá felur í sér takmarkanir á réttindum EES-launþega sem fá ekki samrýmst reglum EES-samningsins. Þessi framkvæmd veldur óvissu um stöðu EES-launþega hér á landi því takmarkanir á kennitöluskráningu eru til þess fallnar að torvelda þeim að sækja um og njóta þeirra réttinda sem fylgja stöðu þeirra sem launþega í frjálsri för. Þessi framkvæmd veikir einkum stöðu EES-borgara sem koma hingað til lands til að sinna óhefðbundnum störfum eða árstíðabundnum, m.a. störfum þar sem endurgjald er í formi hlunninda.

Alþýðusamband Íslands (ASÍ) hefur vakið athygli á því að undanfarin ár hafi færst í aukana að atvinnurekendur hafi fengið til sín starfsfólk í ólaunaða vinnu, s.s. í ferðaþjónustu, landbúnað og í blönduð störf á sveitabýlum.[34] Ýmist séu þessir starfsmenn kallaðir „sjálfboðaliðar“ eða „starfsnemar“ sem fái ekki greitt í samræmi við kjarasamninga á vinnumarkaði og greiði ekki skatta. Yfirleitt séu þeir hvergi skráðir, ekki með kennitölu og alveg ótryggðir sem geti reynst dýrt spaug ef slys verði á vinnustað.[35] Slíkt fyrirkomulag sé í reynd efnahagsleg starfsemi og skapi eigendum starfseminnar ósanngjarnt og ólöglegt samkeppnisforskot á markaði. Þessi starfsemi geti jafnframt falið í sér við nánari skoðun frekari brot, s.s. gegn skattalögum.[36]

Af könnun ASÍ á auglýsingum um sjálfboðaliðastörf má sjá að fjölmargir atvinnurekendur hafa slíka sjálfboðaliða á sínum snærum og sumir jafnvel með á annan tug slíkra starfsmanna í vinnu.[37] Óhætt er að fullyrða að margvíslegra aðgerða er þörf til að minnka umfang ólaunaðrar vinnu í efnahagslegri starfsemi eins og kallað hefur verið á.[38] Það væri spor í rétta átt að skilgreina í lögum hlutverk Þjóðskrár við skráningu EES-borgara eins og stofnunin sjálf hefur kallað á og endurskoða tilhögun skráninga á EES-launþegum.[39]

 

 

 

[1] Ríkisborgarar ESB-ríkja njóta einnig sérstakra réttinda samkvæmt ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSE) um sambandsborgara sem ekki hafa verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samninginn).

[2] Fyrirmynd 28. gr. EES er þágildandi ákvæði í 48. gr. Rómarsáttmálans, nú 45. gr SSE um frjálsa för launþega.

[3]Tilskipunin er birt á íslensku í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 54, 25.9.2014, bls. 909-922. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem er birt í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 26, 8.5.2008, bls. 17. Í ákvörðuninni er að finna töluverðar aðlaganir sem taldar voru nauðsynlegar sökum þess að tilskipunin veitir Sambandsborgurnum víðtækari rétt innan ESB en ætlunin er að EES-borgarar njóti í EES-ríkjum.

[4] Sbr. athugasemdir við 22. og 23. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum nr. 96/2002 um útlendinga. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[5] EBD, mál 48/75 Royer, ECLI:EU:C:1976:57, 33. mgr. Í dóminum sem kveðinn var upp áður en sambandsborgarahugtakið varð til í ESB-rétti kemur fram að ekki sé heimilt að vísa viðkomandi úr landi vegna þess eins að hann hafi ekki gilda skráningu. Dómurinn er um túlkun á ákvæðum tilskipunar 68/360/EBE um afnám takmarkana á ferðum og búsetu gagnvart launþegum aðildarríkjanna og fjölskyldum þeirra. Tilskipunin var í viðauka V við EES-samninginn þar til tilskipun 2004/38/ESB var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar sem vísað er til hér að ofan. Ákvæði tilskipunar 68/360/EBE er nú að finna í tilskipun 2004/38/ESB. Sjá umfjöllun í: Steiner J, Woods L og Twigg-Flesner C, EU Law (9. útgáfa OUP 2006), bls. 423, en þar segir m.a.: „As long as the worker is a worker, he will be entitled to reside in the host Member State without formalities.“

[6] Sbr. athugasemdir við 89. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2016 um útlendinga.

[7] Um tengsl 4. gr. og 28. gr. EES, sjá Páll Hreinsson, General Principles. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 349-389, sjá bls. 361-362.

[8] EBD, mál 39/86 Lair v Universität Hannover, ECLI:EU:C:1988:322, 42. mgr.

[9] EBD, mál 32/75 Fiorini (née Cristini) v SNCF, ECLI:EU:C:1975:120,  13. mgr.

[10] EDB, mál C-57/96 Meints v Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ECLI:EU:C:1997:564, 51. mgr. Sjá hér einnig 5. lið aðfararorða launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er þar segir: „Launafólk sem er í fastri vinnu, vinnur við árstíðabundin störf eða sækir vinnu yfir landamæri, svo og þeir sem sinna þjónustustörfum skulu, njóta slíks réttar án mismununar.“

[11] EBD, mál 75/63 Hoekstra (née Unger), ECLI:EU:C:1964:19.

[12] EDB mál 66/85 Lawrie-Blum, ECLI:EU:C:1986:284, 17. mgr.

[13] EBD, mál 53/81 Levin v Staatsecretaris van Justice, ECLI:EU:C:1982:105, 16. mgr.

[14] M.a. EBD, mál C-337/97 Meeusen v Hoofddirectie Beheer Groep, ECLI:EU:C:1999:284, 13. mgr. og C-456/02 Trojani v CAPS, ECLI:EU:C:1982:105.

[15] Sjá nánar um launþegahugtakið: Kjartan Bjarni Björgvinsson, Free Movement of Persons. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 473-500, sjá bls. 475-477.

[16] EBD mál 53/81 Levin. Sjá einnig sameinuð mál C-22-23/08 Vatsouras and Koupantantze, ECLI:EU:C:2009:344.

[17] EBD, mál 196/87 Udo Steyman v Staatsecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:1988:475.

[18] EBD mál C-413/01 Franca Ninni  v Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, ECLI:EU:C:2003:600.

[19] EDB mál C-413/01, sjá 25. og 26. mgr.

[20] Sjá nánar umfjöllun og dóma tilgreinda í: Kjartan Bjarni Björgvinsson, The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 476-477. Í máli C- 46/12 L.N. v Styrelsen for Videregående Uddannelser og Uddannelsesstøtte, ECLI:EU:C:2013:97, 51. mgr., kom fram að meðan að launþegi væri í starfi sem uppfyllti kröfur bandalagsréttar um að vera virkt og raunverulegt gæti hann átt rétt á aðstoð vegna náms.

[21] Sjá ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem vísað er til hér að ofan.

[22] Davíð Þór Björgvinsson, EES-réttur og landsréttur. (Reykjavík 2006), bls. 306.

[23] Carl Baudenbacher, The Relationship between the EFTA Court and the Court of Justice of the European Communities. The Handbook of EEA Law. (Baudenbacher ed.) (Springer 2016), bls. 179-194.  Sjá einnig Vassilios Skouris, The Role of the Court of Justice of the European Union in the Development of the EEA Single Market: Advancement through Collaboration between the EFTA Court and the CJEU. EFTA Court (ed) The EEA and the EFTA Court: Decentered Integration. (2014) Hart Publishing, Oxford and Portland, bls. 3-12, bls. 6.

[24] Sjá dóm EFTA-dómstólsins í máli E-26/13 íslenska ríkið gegn Atla Gunnarssyni, [2014]EFTA Ct. Rep. 254 , 80. mgr. Þar kemur einnig fram að réttindi sem EES-borgarar höfðu öðlast á grundvelli eldri tilskipana hafi verið tekin upp í tilskipun 2004/38/EB þó svo að Evrópudómstóllinn byggi þessi réttindi nú á ákvæðum 21. gr. SSE. Upptaka tilskipunarinnar skapi hins vegar engin ný réttindi er byggi á Sambandsborgarahugtakinu.

[25] Sjá heimasíðu Þjóðskrár https://skra.is/einstaklingar/flutt-til-islands-/eg-er-ees-efta-rikisborgari/er-med-vinnu-a-islandi/ (skoðað 18. október 2017). Samkvæmt svörum Þjóðskrár 26. júní 2015 í tilefni af fyrirspurn greinarhöfundar er miðað við lágmarksframfærslu eins og hún er ákveðin hjá Reykjavíkurborg. Fyrirspurnin var gerð í tilefni af athugun greinarhöfundar á framkvæmd launþegahugtaksins á vegum sérfræðinganefndar FreSsco (Free Movement and Social Security Experts) sem starfar fyrir framkvæmdastjórn ESB, sjá heimasíðu nefndarinnar:  http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1098&langId=en (sótt 14.11.2017). Óskað var staðfestingar frá Þjóðskrá á þessum upplýsingum og bárust uppfærðar upplýsingar sem þó staðfestu óbreytta framkvæmd 31.10.2017.

[26] Reglugerðin var felld úr gildi 19. júní 2017. 1. mgr. 42. gr. var svohljóðandi: „Útlendingur sem sækir um dvalarleyfi skal sýna fram á að framfærsla hans sé trygg þann tíma sem hann sækir um að fá að dveljast hér á landi. Lágmarksframfærsla skal miðuð við útgefinn framfærslustuðul félagsþjónustu sveitarfélags á hverjum stað og á því tímamarki sem umsókn ásamt fullnægjandi fylgigögnum er lögð fram.“ Ekki er samsvarandi ákvæði í núgildandi reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en samkvæmt 55. gr., sbr. 56. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 skulu umsækjendur um dvalarleyfi skv. VI.-IX. kafla laganna sýna fram á framfærslu. Um EES-útlendinga gilda hins vegar ákvæði XI. kafla.

[27] Svar Þjóðskrár 26. júní 2015 við fyrirspurn greinarhöfundar. Fram kemur í uppfærðum svörum Þjóðskrár að umsækjendur fái bréf ef laun ná ekki framfærsluviðmiði þar sem bent sé á að því þurfi að ná. Skili umsækjandi engum gögnum til að uppfylla þessi skilyrði skráningarinnan 30 daga frá því bréfið var sent sé beiðni hafnað.

[28] Ekki verður séð að ákvæði 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB um jafna meðferð hafi verið sérstaklega innleitt í íslenskan rétt. Ákvæðið er hins vegar útfærsla á 4. og 28. gr EES-samningsins um jafnan rétt sem eru innleiddar með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[29] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515.  Í umsögninni segir: „Í dag tekur Þjóðskrá ákvarðanir um rétt EES-og EFTA-borgara til dvalar á Íslandi umfram 3 mánuði og ef skilyrði eru uppfyllt þá gefur stofnunin út skráningarvottorð (bréfleg staðfesting).“ Sjá http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

[30] Athugasemdir við 22. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum um útlendinga nr. 96/2002. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[31] UA 2. nóvember 2006  (4838/2006, 4839/2006, 4840/2006 og 4841/2006).

[32] Svo var einnig í gildistíð eldri laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 39. gr. reglugerðar um útlendinga nr.  53/2003.

[33] Sjá upplýsingar á heimasíðu Þjóðskrár: https://skra.is/einstaklingar/eg-og-fjolskyldan/eg-i-thjodskra/um-kennitolur/um-kerfiskennitolur/ (skoðað 30. október 2017).

[34] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  „Um ólaunaða vinnu og undirboð á íslenskum vinnumarkaði.“ http://www.asi.is/media/312714/minnisblad-um-olaunada-vinnu_mmn_hg.pdf (skoðað 25. október 2017).

[35] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. „Lögbrot að reka efnahagslega starfsemi með sjálfboðaliðum.“

[36] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[37] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. Sjá tilvísun hér að ofan.

[38] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[39] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515. http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

Abstract

The article addresses the right of EES-states in accordance with Article 8 of directive 2004/38/EC, that is implemented in Iceland by Article 89 of the Act on Foreigners,  to require EEA-workers that have a right of residence for more than three months to register with the relevant authorities. Register Iceland (RI) is responsible for the registration in Iceland. The article suggests that RI uses for the purpose of the registration a more restrictive concept of „worker“ than is laid down in the relevant EEA rules as interpreted by the CJEU with the effect that the relevant EEA- worker is not able to register his/her legal residence and obtain national ID number which may lead to limitation of the worker‘s enjoyment of rights based on EEA-law.

Útlendingalög – Evrópuréttur – Hugtakið launþegi í frjálsri för – Tilskipun 2004/38/EB The Act on foreigners – EEA Law – The concept of worker – Directive 2004/38/EU

 

Getur Norður-Kórea löglega beitt kjarnavopnum í ljósi yfirlýsinga forseta Bandaríkjanna?

Eftir Davíð Örn Sveinbjörnsson
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá ADVEL lögmönnum.

 Efnisyfirlit:

  1. Inngangur
  2. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu
  3.  Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins
    3.1. Almennt
    3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996
  4. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti
  5. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Ágrip

Í greininni eru möguleg lagaleg áhrif nýlegrar yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á vettvangi Sameinuðu þjóðanna þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað skoðuð og metin í ljósi tveggja fordæma Alþjóðadómstólsins.

  1. Inngangur

Árið 1996 gaf Alþjóðadómstóllinn í Haag (hér eftir Alþjóðadómstóllinn) allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna (hér eftir SÞ) ráðgefandi álit um lögmæti beitingu kjarnavopna. Í áliti sínu taldi dómstóllinn leiða af eðli kjarnavopna að beiting eða ógn um beitingu þeirra myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað útilokað þann möguleika að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna kynni að vera réttlætanleg í sérstökum aðstæðum þegar tilvist ríkisins er í húfi.

Tuttugu árum seinna stendur alþjóðasamfélagið frammi fyrir því að hinar sérstöku aðstæður verði að veruleika vegna ummæla forseta Bandaríkjanna í ræðu sinni á 72. allsherjarþingi SÞ þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað.

Í þessari stuttu grein verður leitast við að skoða þjóðréttarleg áhrif framangreindrar hótunar forseta Bandaríkjanna í ljósi hins ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins um lögmæti notkunar kjarnavopna frá 1996 og almennra reglna þjóðaréttarins um áhrif einhliða yfirlýsinga ráðamanna ríkja.

  1. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu

Í kjölfar þess að Donald J. Trump tók við sem forseti Bandaríkjanna í ársbyrjun 2017 hefur spenna í samskiptum Norður-Kóreu og Bandaríkjanna aukist verulega. Grafalvarleg staða er komin upp í samskiptum ríkjanna og hefur Norður-Kórea á síðastliðnum mánuðum ögrað og ógnað nágrannaríkjum sínum og Bandaríkjunum með eldflaugatilraunum og öðrum aðgerðum sem náð hafa út fyrir landsteina ríkisins.[1] Í stað hefðbundinna diplómatískra viðbragða við ástandinu á Kóreuskaga hefur forseti Bandaríkjanna, að því virðist, lagt megináherslu á að svara ögrunum Norður-Kóreu með ógnandi yfirlýsingum sem fela í sér óræða hótun um beitingu kjarnavopna.

Á fréttamannafundi 8. ágúst 2017 í Bridgewater, New Jersey, sagði forsetinn:

North Korea best not make any more threats to the United States. They will be met with fire and fury like the world has never seen. He has been very threatening … and as I said they will be met with fire, fury and frankly power, the likes of which this world has never seen before.“[2]

Tveimur dögum seinna ítrekaði hann afstöðu sína með eftirfarandi ummælum:

„If North Korea does anything in terms of even thinking about attack, of anybody that we love or we represent or our allies or us, they can be very, very nervous. I’ll tell you why … Because things will happen to them like they never thought possible.“[3]

Á 72. allsherjarþingi SÞ 19. september 2017 hótaði forsetinn svo gjöreyðingu Norður-Kóreu kæmi til átaka:

„The US has great strength and patience, if it is forced to defend ourselves or our allies, we will have no choice but to totally destroy North Korea.”[4] 

Athygli vekur að í ummælum forsetans felst ekki eingöngu fullyrðing um að Bandaríkjamenn muni verja sig og bandamenn sína, heldur einnig að slík sjálfsvörn muni leiða til gjöreyðingar Norður-Kóreu. Að teknu tilliti til grundvallarreglna þjóðaréttar um rétt ríkja til sjálfsvarnar er erfitt að skilja ummælin öðruvísi en svo að hér sé ólögmætri beitingu vopnavalds hótað, jafnvel þó Bandaríkjunum hafi verið ögrað. Þó vissulega hafi Bandaríkin, eins og önnur ríki, heimild til þess að bera fyrir sig sjálfsvörn þá er beiting slíks úrræðis háð takmörkunum. Þannig verður lögmætri sjálfsvörn eingöngu beitt með hóflegum hætti að teknu tilliti til árásar, ógnar, eða íhlutunar sem brugðist er við.[5] Öll valdbeiting umfram það sem nauðsynlegt er eða hóflegt má teljast brýtur þannig í bága við grundvallarreglur þjóðaréttar. Beiting vopnavalds með þeim afleiðingum að ríki verði gjöreyðilagt verður seint talin hófleg.

  1. Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins

3.1. Almennt

Kjarnavopn eru ein þekktasta tegund gjöreyðingarvopna í heiminum. Þrátt fyrir að þessi tegund vopna hafi eingöngu verið beitt einu sinni í hernaði, þegar Bandaríkin slepptu tveimur kjarnavopnum á japönsku borgirnar Hiroshima og Nagasaki í ágúst 1945 undir lok seinni heimstyrjaldarinnar,[6] hafa rétt um 2.000 slíkar sprengjur verið sprengdar af átta þjóðum í tilraunaskyni frá 1945.[7]

Notkun kjarnavopna hefur frá upphafi þótt umdeild og hafa ríki heimsins reglulega tekist á um lögmæti þeirra. Hefur alþjóðasamfélagið brugðist við ógninni sem af kjarnavopnum steðjar með alþjóðasamningum[8] og fjölmörgum ályktunum á vettvangi SÞ[9] þar sem notkun og varsla hefur jafnvel verið álitin ólögmæt að þjóðarétti vegna eðlis og gjöreyðingarkrafts vopnanna.

3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996

Árið 1996 kallaði allsherjarþing SÞ eftir ráðgefandi áliti Alþjóðadómstólsins um lögmæti kjarnavopna.[10] Í raun fólst í spurningu þeirri sem lögð var fyrir dómstólinn að skoða þyrfti hvort eðli kjarnavopna leiddi til þess að notkun þessara vopna yrði ávallt talin ólögleg.

Þó ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins séu formlega óbindandi að þjóðarétti hafa þau verulega þýðingu við skýringu gildandi réttar í réttarkerfinu. Alþjóðadómstóllinn er almennt talinn æðsta dómsvald í þjóðarétti og túlkanir hans á reglum þjóðaréttar eru taldar leiðbeinandi skýringar sem lagalega og siðferðislega þýðingu hafi.[11] Leiðir þetta jafnframt af almennt vel ígrunduðum rökstuðningi sem að baki álitum dómstólsins liggur, en við undirbúning þeirra fylgir dómstóllinn sömu verkferlum og gilda þegar um ágreiningsmál er að ræða.[12]

Dómstóllinn svaraði spurningu allsherjarþingsins með ítarlegum rökstuðningi og gaf svar við henni í sex liðum. Að stærstum hluta voru svörin óumdeild og snéru að almennum takmörkunum til notkunar á kjarnavopnum.[13] En einn svarliðurinn, fimmti liðurinn, skar sig úr en þar klofnaði dómstóllinn í afstöðu sinni.

Með sjö atkvæðum gegn sjö þar sem úrslitaatkvæðið féll með forseta dómstólsins taldi Alþjóðadómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað ályktað með endanlegum hætti að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði talin lögleg eða ólögleg í sérstökum aðstæðum sjálfsvarnar þar sem tilvist ríkisins væri í húfi.

Framangreind afstaða dómstólsins byggði á mati um að eðli kjarnavopna útiloki í sjálfu sér að grunnreglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum sé fylgt.[14] Í mannúðarrétti er almennt gerð sú krafa að vopnum sé eingöngu beitt í hernaðarlegum tilgangi, með hóflegum hætti í hlutfalli við ógnin sem að steðjar, á sem mannúðlegasta hátt og þannig að eingöngu sé miðað á lögmæt skotmörk.[15] Vopn eða hernaðaraðferðir sem brjóta gegn framangreindum viðmiðum fela þannig í sér ólögmætan hernað, hvort heldur litið er til Genfarsamninga,[16] Haag-samninga[17] eða venjuréttar á sviði mannúðarréttar. Dómstóllinn taldi nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita án þess að bitni á óbreyttum borgurum og svokölluðum hlutlausum svæðum, en þau svæði njóta sérstakrar verndar í alþjóðasamningum á sviði mannúðarréttar.[18] Gjöreyðileggingin sem vopnin valda og hin langvarandi áhrif sökum geislavirkni leiða þá einnig til þess að notkun þeirra verður seint talin hófleg eða mannúðleg og skortir talsvert á að notkun geti talist lögmæt. Á framangreindum forsendum og með vísan til gildandi reglna þjóðaréttarins á þessu sviði, að teknu tilliti til annarra alþjóðlegra skuldbindinga ríkja s.s. á sviði mannréttinda og alþjóðlegs umhverfisréttar,[19] komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að almennt bryti notkun kjarnavopna gegn alþjóðalögum, þ. á m. hótanir um beitingu þeirra.

Þrátt fyrir að dómstóllinn í forsendum sínum og niðurstöðu hafi talið nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita með löglegum hætti þá gat hann ekki útilokað með öllu að notkun kynni að vera lögmæt, t.a.m. þegar tilvist ríkis væri í húfi. Niðurstaðan er ekki óumdeild enda klofinn dómur. Slíkur skortur á stuðningi helmings dómenda getur vissulega vakið upp efasemdir um lagalega og leiðbeinandi þýðingu álitsins, sérstaklega þar sem bent hefur verið á að nokkuð skorti á rökstuðningi dómsins fyrir undantekningunni um að ríki kynni að vera heimilt að beita kjarnavopnum ef tilvist þess væri í húfi.[20] Nálgun dómstólsins er hins vegar varfærin og felur ekki í sér afdráttarlausa afstöðu að ríki væri heimilt að beita kjarnavopnum heldur fyrst og fremst að slíkt sé ekki útilokað í öfgakenndum aðstæðum. Meira að segja í séráliti eins dómarans, Higgins, var ekki talið útilokað að kjarnavopnum gæti verið beitt með hóflegum hætti og án þess að valda ónauðsynlegum þjáningum í einkar sérstökum en ófyrirséðum aðstæðum.[21] Þó samhljóma niðurstaða hafi ekki fengist stendur álitið eftir sem áður óbreytt og er ekki í mótsögn við seinni álit eða dómaframkvæmd dómstólsins. Verður að líta á það sem leiðbeinandi um gildandi rétt um lögmæti notkunar og beitingu kjarnavopna, þó með þeirri áherslu að niðurstaðan felur ekki í sér staðfestingu á lögmæti notkunar kjarnavopna.

  1. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti

Þrátt fyrir að ríki heimsins skuldbindi sig venjulega með beinum hætti með þjóðréttarsamningum hefur þýðing einhliða yfirlýsingar ráðamanna aukist frá því um miðja 20. öld, þannig að skuldbundið geti ríki til jafns við þjóðréttarsamninga að tilteknum skilyrðum fullnægðum.[22]

Í svokölluðum kjarnorkutilraunamálum fyrir Alþjóðadómstólnum árið 1974, sem Ástralía og Nýja-Sjáland höfðuðu gegn Frakklandi vegna kjarnorkutilrauna þess síðarnefnda í suðurhluta Kyrrahafs, var leyst úr ágreiningnum á grundvelli einhliða yfirlýsinga ráðamanna Frakklands.[23] Dómstóllinn mat einhliða yfirlýsingar tiltekinna ráðamanna, sérstaklega forseta landsins, þannig að í þeim fælist einhliða skuldbinding Frakklands um að stöðva kjarnorkutilraunir á hinum umþrættu svæðum.[24] Nálgun Alþjóðadómstólsins í málunum um hvenær einhliða yfirlýsingar skapa lagalegar skuldbindingar að þjóðarétti er upplýsandi og leiddi afstaða dómstólsins til þess að ágreiningnum í málinu var sjálfhætt.

Dómstóllinn taldi, sem leiðir af fullveldi ríkja, að þegar ætlunin er að yfirlýsing sé skuldbindandi verður ríkið almennt talið skuldbundið.[25] Skiptir ekki máli hvort yfirlýsing sé sérstaklega móttekin eða samþykkt af hálfu annarra ríkja eða í hvaða aðstæðum eða á hvaða formi slík yfirlýsing er gefin.[26] Hins vegar vandast málin ef ríki vill ekki kannast við skuldbindingargildi yfirlýsingar eftir á. Af niðurstöðu dómstólsins og að teknu tilliti til skrifa fræðimanna má ætla að slíkar yfirlýsingar verði að skoðast í góðri trú og taka verður mið af væntingum sem önnur ríki í góðri trú mega bera á grundvelli yfirlýsingarinnar.[27]

Alþjóðadómstóllinn leit til þess í framangreindum málum að einhliða yfirlýsingar franskra yfirvalda hefðu verið gefnar vegna þeirrar umræðu sem ágreiningurinn hafði skapað, utan réttarins, opinberlega og gagnvart öllum þjóðum.[28] Yfirlýsingarnar hefðu verið almennar og skýrar hvað afleiðingar og ætlan ríkisins varðaði. Dómstóllinn taldi að Frakkland hafi mátt vita að önnur ríki tækju mark á yfirlýsingunum og myndu treysta þeim.[29] Við mat á efni yfirlýsinganna taldi dómstóllinn að þær væru skýrar að efninu til og að teknu tilliti til heildarmats þeirra þátta sem að ofan eru nefndir hefðu þær lagalega skuldbindandi áhrif á Frakkland.[30]

Af niðurstöðu dómstólsins má ráða að við mat á skuldbindingargildi einhliða yfirlýsingar ráðamanna verði að taka mið af ýmsum þáttum. Í fyrsta lagi hvort ráðamaður hafi, að þjóðarétti, þá stöðu að geta skuldbundið ríki. Í annan stað þurfi að líta til efnis yfirlýsingarinnar og hvort hún innifeli skuldbindingu. Í þriðja lagi þarf að meta hversu skýr og ótvíræð yfirlýsing sé um afstöðu eða ætlan ríkisins og þá verði einnig að taka tillit til samhengisins. Að lokum má ætla að vettvangur yfirlýsingarinnar sé þýðingarmikill, s.s. hvort ummælum sé beint til ríkja, fjölmiðlamanna eða annarra. Við mat á framangreindum atriðum verður að skoða aðstæður heildstætt og ávallt í góðri trú.

  1. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Þegar lagt er mat á lagalega þýðingu yfirlýsingu forseta Bandaríkjanna 19. september 2017, þ. á m. að hvaða leyti Norður-Kórea getur gripið til ráðstafana á grundvelli hennar, er rétt að taka mið af þeim þáttum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í fyrrgreindum kjarnorkutilraunamálum.

Donald J. Trump er forseti Bandaríkjanna og sem slíkur kemur hann fram fyrir hönd þeirra á alþjóðavettvangi með sambærilegum hætti og forseti Frakklands í framangreindum málum og hefur þannig möguleika á að skuldbinda ríki sitt að þjóðarétti með einhliða yfirlýsingu.[31] Ræða hans var flutt á allsherjarþingi SÞ og orðunum beint til alþjóðasamfélagsins í heild. Efni yfirlýsingarinnar var skýrt, gjöreyðing Norður-Kóreu var hótað kæmi til átaka. Sú hótun er einkar trúverðug í ljósi framkvæmanleika hennar, en Bandaríkin búa yfir einu stærsta kjarnavopnasafni heimsins ásamt Rússlandi.[32] Þó ummælin eigi sér stað í samhengi ögrandi aðgerða Norður-Kóreu felst í ummælunum hótun um svo ofsafengin viðbrögð af hálfu Bandaríkjanna að skoða verði þau sjálfstætt, enda komin framúr eðlilegri áréttingu um sjálfsvarnarrétt ríkja.

Með hliðsjón af þeim viðmiðum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í kjarnorkutilraunamálunum telur undirritaður óhjákvæmilegt að álykta annað en að ummælin verði að taka alvarlega og kunni að hafa lagaleg áhrif hvað mögulegan rétt Norður-Kóreu varðar. Bandaríkin hafa með skýrum og opinberum hætti frammi fyrir alþjóðasamfélaginu hótað gjöreyðingu Norður-Kóreu. Í sjálfu sér kann hér að vera um ólögmæta hótun að ræða sem brjóti gegn grunnreglum þjóðaréttar um bann við beitingu eða hótun um beitingu vopnavalds.

Með skýrari hætti felast hin lagalegu áhrif í því að Norður-Kórea má óttast um tilvist ríkisins komi til vopnaðra átaka. Í ljósi ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins frá 1996 kann ótti Norður-Kóreu, verandi trúverðugur í ljósi aðstæðna, að opna á lögmæta notkun ríkisins á kjarnavopnum gegn Bandaríkjunum að öðrum ströngum skilyrðum uppfylltum. Væntanlega er þetta í fyrsta sinn frá því Alþjóðadómstóllinn gaf álit sitt sem ríki hefur, með óvarkárum orðum, raunverulega skapað þær aðstæður að annað ríki sem býr yfir kjarnavopnum þurfi að óttast um tilvist sína. Afleiðingarnar eru alvarlegar, lögmæt notkun kjarnavopna er ekki útilokuð, þó vissulega sé þær enn fjarlægar í ljósi eðlis og áhrifa kjarnavopna.

Til viðbótar stigmögnunar áhrifum yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á þá spennu sem fyrir er á Kóreuskaganum og milli Bandaríkjanna og Norður-Kóreu eru framangreind lagaleg áhrif á réttlætanlega notkun kjarnavopna. Vonandi reynir ekki á að Norður-Kórea beiti eða reyni að réttlæta beitingu kjarnavopna, mikilvægara er þó að lærdómur sé dregin af ummælunum og ákjósanlegt að Bandaríkin dragi í land með fullyrðingar sem þessar. Ummælin eru umfram allt tilefni til áminningar um mikilvægi þess að ráðamenn séu meðvitaðir um ábyrgð sína og þau áhrif sem orð þeirra geta haft á alþjóðlegum vettvangi. 

Abstract

The article discusses the potential legal effects of a recent statement made by the president of the United States at the United Nations, where the total destruction of North Korea was threatened. The statement is in particular assessed in light of two decisions made by the International Court of Justice, addressing the legality of using nuclear weapons on the one hand and the effects of unilateral statements made by states on the other.

Heimildarskrá:

Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“. Australian Year Book of International Law, 25. árg. 2006, bls. 43-74.

Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“. Harvard Law Review, 126. árg., 2. tbl. 2012, bls. 411-485.

Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/factsheets/nucleartesttally, 3 September 2017 (skoðað 20. október 2017).

Donald Trump: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf (skoðað 20. október 2017).

F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“. California Law Review, 38. hefti, 5. bindi 1950, bls. 830.

Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“. ASIL Insights, 2. bindi, 5. tbl. 1997.

Fritz Kalshoven and Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. 3. útgáfa. Genf 2001.

James Griffiths, et. al. „North Korea Launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/2017/09/14/asia/north-korea-missile-launch/index.html, 15. september 2017 (skoðað 20. október 2017).

Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge 2003.

Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, Air Force Law Review, 55. árg. 2004, bls. 87-125.

Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“. Duke Journal of Comparative & International Law, 16. bindi 2. tbl. 2006, bls. 415-456.

Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“. International Law: Theory and Practice – Essays in Honour of Eric Suy. Ritsj. Karel Wellens. Haag 1998, bls. 209-221.

Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“ https://www.armscontrol.org/factsheets/Nuclearweaponswhohaswhat, 3 október 2017 (skoðað 20. október 2017).

Larry A. Niksch: „North Korea‘s Nuclear Weapons Program“. Library of Congress Washington DC Congressional Research Service, 2005.

Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005. Leipzig 2006.

Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“. European Journal of International Law, 1. tbl. 1990, bls. 4-32.

Melissa Chan: „Here’s What Donald Trump Has Said About Nuclear Weapons“, http://time.com/4437089/donald-trump-nuclear-weapons-nukes/, 3. ágúst 2016 (skoðað 20. október 2017).

Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Harvard Law Review, 118. árg, 6. tbl. 2005, bls. 1867-1938.

Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“. International Organization, 53. árg., 3 tbl. 1999, bls. 433-468.

Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. The Yale Law Journal, 119. árg., 2. tbl. 2009. bls. 140-268.

Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/2017/08/08/world/asia/north-korea-un-sanctions-nuclear-missile-united-nations.html, 8. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“. ASIL Insights, 1. bindi, 5. tbl. 1996.

Rebecca M.M. Wallace: International Law. London 2005.

Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea. Strategic Forum, nr. 159, 1999.

Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat“. The Asia Pacific Journal, 3. bindi, 3. tbl. 2005.

„Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/news/world-us-canada-40894529, 11. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

„US Relations With North Korea. Fact Sheet“, Vefsíða utanríkisráðuneyti Bandaríkjanna, https://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/2792.htm, 2016 (skoðað 20. október 2017).

Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“. International Security, 31. bindi, 4. tbl. 2007, bls. 162-179.

Dómaskrá:

Dómar Alþjóðadómstólsins:

AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253.

AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ráðgefandi álit frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[1] T.a.m. eldflaugatilraunir yfir Japan, sjá t.d. frétt CNN: James Griffiths o.fl.: „North Korea launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/. Sögulega hafa Bandaríkin og Norður-Kórea átt regluleg samskipti um kjarnavopn og spenna stigmagnast í þeim efnum, er þeim samskiptum gerð góð grein í eftirfarandi skrifum: Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat?“. Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea“. Larry A. Niksch: „North Korea’s Nuclear Weapons Program“.

[2] Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/.

[3] „Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/.

[4] Umrædd ræða Donald J. Trump er aðgengileg í heild á vefsíðu SÞ: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf.

[5] Almennt virðast fræðimenn á einu máli hvað kröfu um hóflega beitingu sjálfsvarnar varðar sbr.: Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, bls. 110. John Alan Cohan: „The Bush Doctrine and the Emerging Norm of Anticipatory Self-Defense in Customary International Law“, bls. 337. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 276-284. Christina Gray: International Law and the Use of Force, bls 116-166.

[6] Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“, bls. 162-164. Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“, bls. 433.

[7] Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/.

[8] Má hér m.a. nefna „Samning um bann gegn tilraunum með kjarnorkuvopn í gufuhvolfinu, himingeimnum og neðan sjávar“ frá 5. ágúst 1963, „Samning um að dreifa ekki kjarnavopnum“ frá 1. júlí 1968, „Samning um bann við staðsetningu kjarnorkuvopna og annarra gjöreyðingarvopna á hafsbotni og í honum“ frá 11. febrúar 1971, „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 3. janúar 1993, „Samningur um allsherjarbann við tilraunum með kjarnavopn“ frá 10. september 1996, og „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 31. júlí 1997. Bandaríkin hafa haft aðkomu að framangreindum samningum og undirritað þá eða fullgilt. Norður-Kórea er hins vegar í dag ekki aðili að neinum framangreindra samninga. Til viðbótar má nefna að opnað var fyrir undirskriftir nýs þjóðréttarsamnings um allsherjarbann við kjarnavopnum 7. júlí 2011, sá samningur hefur þó ekki tekið gildi þegar þetta er ritað og hvorki Bandaríkin né Norður-Kórea hafa undirritað samninginn.

[9] Má hér nefna sem dæmi eftirfarandi ályktanir allsherjarþings SÞ: A/RES/52/36 (1997); A/RES/65/59 (2011); A/RES/65/40 (2011); A/RES/1653 (XVI); A/RES/33/71 (1978); A/RES/46/37D (1991); A/RES/45/59 (1990); A/RES/2826 (XXVI).

[10] Spurning allsherjarþingsins var framsett í ályktun nr. 49/75 K sem samþykkt var 15. desember 1994 og hljóðaði þannig: „Er hótun um beitingu eða beiting kjarnavopna undir einhverjum kringumstæðum lögleg samkvæmt reglum þjóðaréttar?“ Þessi spurning var svo tekin fyrir í málinu AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[11] Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“, bls. 415-416. Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, p. 29. Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005, bls. 12-14; F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“, bls. 850-852.

[12] Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“.

[13] Í fyrsta lagi taldi dómstóllinn að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti væri að finna sérstaka heimild til þess að beita kjarnavopnum eða ógna með þeim. Í öðru lagi taldi dómstóllinn með ellefu atkvæðum gegn þremur að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti mætti finna heildar- eða allsherjarbann við beitingu kjarnavopna eða ógnun með þeim. Í þriðja lagi var Alþjóðadómstóllinn einhuga um að valdbeiting eða ógn um valdbeitingu með atbeina kjarnavopna sem færi gegn 4. mgr. 2. gr. stofnsáttmála SÞ og uppfyllti ekki öll skilyrði 51. gr. hans væri ólögmæt. Í fjórða lagi taldi dómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði ávallt að vera samrýmanleg kröfum þjóðaréttar sem gildi í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar, sem og sérstökum skyldum skv. þjóðréttarsamningum og öðrum skuldbindingum sem fjalla sérstaklega um notkun kjarnavopna. Í sjötta svarliðnum taldi dómstóllinn að ríkjum væri skylt að leitast við, í góðri trú, að ljúka viðræðum sem leiði til afvopnunar kjarnavopna í hvers kyns formi. Sjá nánar AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226, málsgrein 105.

[14] Réttarsviðið taldi dómstóllinn að hefði sérstaka þýðingu.

[15] Anders Hendriksen: International Law, bls. 297-300. Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. bls. 37-38, 84-86, 203-204.

[16] Þ. á m. Genfarsamningur um bætta meðferð særðra og sjúkra hermanna á vígvelli frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um bætta meðferð særðra, sjúkra og skipreka sjóliða á hafi frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um meðferð stríðsfanga frá 12. ágúst 1949 og Genfarsamningur um vernd almennra borgara á stríðstímum frá 12. ágúst 1949.

[17] Þ. á m. Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 29. júlí 1899 og Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 18. október 1907.

[18] Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law, bls. 52-71.

[19] En til þeirra réttarsviða var m.a. vísað í forsendum álitsins þó áherslan og nálgun dómstólsins hafi verið byggð á reglum alþjóðlegs mannúðarréttar vegna lex specialis eðlis þeirra reglna gagnvart mannréttindarétti og alþjóðlegum umhverfisrétti.

[20] Meðal þeirra sem gagnrýndu þetta var Higgins sem skilaði séráliti í málinu. Einnig hafa fræðimenn s.s. Louise Doswald-Beck gagnrýnt þetta í skrifum sínum, sjá t.d.: Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[21] AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, sérálit Higgins frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 583. Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[22] Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 43-45. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 209-211 og 213-217. Anders Hendriksen: International Law, bls. 33-34. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 254-256.

[23] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

[24] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[25] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgreinar 42-46. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgreinar 45-49.

[26] id.

[27] Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“, bls. 24-25. Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[28] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 50. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 52.

[29] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53. Samanber og umfjöllun fræðimanna t.d.: Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[30] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[31] Forseti Bandaríkjanna hefur almennt nokkuð breiða heimild til þess að undirrita samninga við önnur ríki án aðkomu Bandaríkjaþings, þó vissulega séu honum settar skorður í stjórnarskrá Bandaríkjanna. Nánari umfjöllun má sjá t.d. hjá: Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“, bls. 468-476. Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“.

[32] Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“, https://www.armscontrol.org/.

Nýleg dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla

eftir Eirík Jónsson
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands,
og Halldóru Þorsteinsdóttir
sérfræðing við lagadeild Háskólans í Reykjavík

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlega dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu er snertir ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Þá er hugað að þýðingu þessarar dómaframkvæmdar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

  1. Inngangur

Undanfarin misseri hefur mannréttindadómstóll Evrópu glímt við nokkur mál er snerta ábyrgð netmiðla, eða öllu heldur þeirra sem þá reka, á ummælum þriðja manns, þ.e. þeirra sem rita ummæli inn á miðlana. Hafa úrlausnir dómstólsins orðið tilefni nokkurrar gagnrýni og vangaveltna um hver réttarstaða slíkra miðla nákvæmlega er gagnvart slíkum ummælum. Hér verður þessi dómaframkvæmd stuttlega rakin en síðan hugað að þýðingu hennar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

Í upphafi skal tekið fram að í málunum reynir á mörk tjáningarfrelsis annars vegar, sbr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og friðhelgi einkalífs hins vegar, sbr. 8. gr. sáttmálans. Þannig vísa netmiðlarnir iðulega til tjáningarfrelsis síns andspænis hugsanlegri ábyrgð þeirra á ummælum þriðja manns, á meðan þau ummæli sem um ræðir snerta gjarnan friðhelgi einkalífs þeirra sem þau lúta að. Umrædd réttindi togast því á í málunum og  mannréttindadómstóllinn þarf að finna hið hæfilega jafnvægi á milli þeirra.

  1. Delfi-málið 2015

Sumarið 2015 kvað yfirdeild mannréttindadómstólsins upp dóm í svokölluðu Delfi máli.[1] Málið snérist um vefmiðillinn Delfi AS, sem er ein stærsta fréttaveitan í Eistlandi og var að birta yfir 300 fréttir á dag er atvik málsins áttu sér stað, sem lesendum gafst síðan kostur á að gera athugasemdir við, þ.e. skilja eftir ummæli sín. Aftan við hverja frétt var þannig reitur til að setja fram athugasemd, og jafnframt reitur fyrir nafn viðkomandi og netfang, sem sagt var valkvætt. Tekið var fram á vefsíðunni að höfundar athugasemdanna, en ekki Delfi AS, bæru ábyrgð á þeim. Athugasemdirnar hlóðust beint inn á vefinn, þ.e. án einhvers konar ritstjórnar af hálfu miðilsins. Miðillinn var samt með tiltekið kerfi til að fjarlægja athugasemdir, þ.e. hægt var að setja fram einskonar kvörtun, sem leiddi þá til þess að færslum var eytt, auk þess sem miðillinn skimaði fyrir nánar tilteknum orðum og eyddi sjálfkrafa færslum sem innihéldu þau. Á degi hverjum bárust um 10.000 athugasemdir, flestar undir dulnefnum. Árið 2006 birti vefmiðillinn frétt þess efnis að tiltekið fyrirtæki, sem sinnti ferjusiglingum milli eistneska meginlandsins og tiltekinna eyja, hefði með breytingu á siglingaleið sinni takmarkað möguleika á að svonefndir ísvegir yrðu lagðir út í eyjarnar. Inn á vefinn raðaðist mikill fjöldi athugasemda, og þar af voru u.þ.b. 20 sem innihéldu persónulegar hótanir og ögrandi orðalag gegn stjórnarmanni í fyrirtækinu, sem var einnig megineigandi þess. U.þ.b. sex vikum síðar var kvartað yfir ummælunum af hálfu stjórnarmannsins og voru þau þá fjarlægð. Í kjölfarið höfðaði hann mál á hendur Delfi AS, sem var dæmt til að greiða honum skaðabætur vegna ummælanna og námu þær 320 evrum. Delfi AS leitaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu. Deild dómstólsins komst að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og var málinu síðan vísað til yfirdeildarinnar. Í dómi yfirdeildarinnar er að finna ýmis almenn sjónarmið um Internetið og réttarstöðuna þar. Þar eru síðan sett fram nánar tiltekin atriði eða viðmið sem yfirdeildin telur rétt að líta til við mat á því hvort ábyrgð vefmiðils á ummælum þriðja manns samrýmist 10. gr. Þessi atriði eru nánar tiltekið eftirfarandi:

  • Samhengi ummælanna.
  • Möguleikar á ábyrgð höfunda ummælanna í stað ábyrgðar miðilsins.
  • Úrræðin sem miðillinn notaði til að koma í veg fyrir eða fjarlægja hin ærumeiðandi ummæli.
  • Áhrif dóms aðildarríkisins fyrir miðilinn.

Í dóminum er fjallað um hvert og eitt þessara viðmiða m.t.t. atvika málsins og m.a. nefnt að vefmiðillinn hafi ekki verið aðgerðalaus gagnvart ummælum eða verið í hlutverki hreins tæknilegs milligönguaðila, heldur haft umtalsverða stjórn á ummælunum og auk þess haft fjárhagslega hagsmuni af notkun athugasemdakerfisins. Lögð er nokkur áhersla á að Delfi sé stór og faglega stýrður vefmiðill, rekinn á viðskiptalegum grunni, og málið lúti því ekki að annars konar vettvangi fyrir tjáningu á Internetinu, eins og spjallborðum og samfélagsmiðlum. Þá er þung áhersla lögð á það að ummælin sem um ræddi hafi í meginatriðum innihaldið hatursáróður og hvatningu til ofbeldis og því verið bersýnilega ólögmæt. Um ábyrgð höfunda ummælanna kemur fram að þrátt fyrir að kostur hafi verið á því að gera kröfu á hendur þeim hafi verið uppi óvissa um möguleika á að finna út hverjir höfundarnir væru, hvort sem litið væri til opinberra úrræða eða úrræða miðilsins sjálfs. Ummælin hafi ekki verið tekin út fyrr en eftir sex vikur og 10. gr. komi ekki í veg fyrir að vefmiðlar verði gerðir ábyrgir fyrir því að vanrækja að taka út augljóslega ólögmæt ummæli án tafar, jafnvel þó krafa um slíkt komi ekki fram. Loks hafi þær skaðabætur sem dæmdar voru verið lágar og dómurinn haft takmörkuð áhrif fyrir Delfi. Á grundvelli heildarmats á umræddum atriðum og atvikum málsins var það niðurstaða yfirdeildarinnar að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. sáttmálans.

Dómurinn vakti nokkuð hörð viðbrögð og sætti talsverðri gagnrýni.[2] Þannig voru ýmsir til þess að gagnrýna dóminn fyrir að vera skref aftur á bak í vernd tjáningarfrelsis. Þá má gagnrýna dóminn fyrir að vera býsna óljósan – þar eru sett fram ýmis almenn viðmið sem þessi nánar tilteknu atvik eru síðan metin eftir, en erfitt er að ráða af honum almennar reglur. Þannig vöknuðu ýmsar spurningar um það hvað slíkir vefmiðlar þyrftu nákvæmlega að gera til að mæta þeim kröfum sem gerðar verða til slíkra athugasemdakerfa og eftirlits þeirra með þeim. Þótt gagnrýna megi dóminn á framangreindum grunni skal bent á að í reynd er um hefðbundið verklag að ræða hjá mannréttindadómstólnum, þ.e. að atvik séu metin með hliðsjón af almennum viðmiðum og að niðurstaðan byggist á heildarmati. Þá má segja að enda þótt erfitt sé að ráða af dóminum hvaða kröfur nákvæmlega verði gerðar til eftirlits vefmiðla með athugasemdakerfum, hafi að vissu marki skýrst hvaða atriði hafi þýðingu við matið.

  1. MTE-málið 2016

Til að flækja myndina frekar, féll annar dómur snemma árs 2016, í svokölluðu MTE máli.[3] Þar varð niðurstaðan sú að ábyrgð sem vefmiðlar höfðu verið látnir sæta í Ungverjalandi, vegna athugasemda þriðja manns (þriðju manna) við fréttir um viðskiptahætti fyrirtækis, bryti gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður annað séð en að það athugasemdakerfi sem um ræddi hafi verið býsna svipað því sem á reyndi í Delfi málinu. Í dóminum dregur mannréttindadómstóllinn fram sömu fjögur viðmiðin við matið og í Delfi málinu, sem áður voru nefnd, þó með örlítið öðrum hætti,[4] og telur þau leiða til annarrar niðurstöðu. Þetta mál sé verulega öðruvísi. Meðal lykilatriða í þeim efnum er að dómstóllinn tekur fram að þrátt fyrir að ummælin sem um ræði hafi verið særandi og óhefluð þá séu þau ekki skýrlega ólögmæt, og teljist klárlega ekki til hatursáróðurs eða hvatningar til ofbeldis, líkt og raunin hafi verið í Delfi málinu. Þá hafi ummælin í reynd snert viðskiptalega hagsmuni fyrirtækis en vernd slíkra hagsmuna sé umtalsvert önnur en vernd persónulegra réttinda einstaklinga. Það er einnig athyglisvert að dómstóllinn tekur fram, sem ekki var gert í Delfi málinu, að taka verði mið af sérkennum tjáningarmátans á sumum vefsvæðum. Þrátt fyrir að orðfærið í þeim ummælum sem um ræði teljist til „lélegra stílbragða“ sé það samt algengt á mörgum vefsvæðum – sem dragi úr þeim áhrifum sem hægt sé að eigna ummælunum. Þá finnur dómstóllinn að því að ungversku dómstólarnir hafi ekkert vikið að þætti höfunda ummælanna. Hann tekur einnig fram að þar sem slík miðlun athugasemda teljist fjölmiðlun af tiltekinni tegund sé erfitt að samræma ábyrgð miðilsins fordæmum dómstólsins um að ekki beri að refsa blaðamanni fyrir að miðla ummælum annarra, nema mjög ríkar ástæður séu fyrir því. Ennfremur vísar dómstóllinn m.a. til þess að ummælin hafi verið fjarlægð um leið og tilkynning hafi borist um málshöfðun. Þá er tekið fram að enda þótt miðlunum hafi ekki verið gert að greiða bætur, geti ábyrgð netmiðils haft neikvæðar afleiðingar fyrir umhverfi athugasemda, t.d. með því að þvinga miðilinn til að loka athugasemdakerfi sínu. Þessar afleiðingar geti, beint eða óbeint, haft letjandi áhrif (e. chilling effect) á tjáningarfrelsi á Internetinu. Niðurstaða dómstólsins var sem fyrr segir sú að brotið hefði verið gegn 10. gr. og tók dómurinn fram að það væri engin ástæða til að ætla að kerfi „tilkynningar og fjarlægingar“ (e. notice-and-take-down-system) hafi ekki verið fullnægjandi leið til að tryggja viðskiptalegt orðspor þess fyrirtækis sem taldi sig skaðað með ummælunum.[5]

  1. Pihl-málið 2017

Í febrúar 2017 tók mannréttindadómstóllinn síðan ákvörðun í svonefndu Pihl máli.[6] Málsatvik voru þau að í september 2011 birtist færsla á bloggsíðu tiltekins félags, sem ekki var rekið í fjárhagslegum tilgangi, þar sem Pihl var sakaður um að taka þátt í nasistaflokki. Bloggsíðan heimilaði athugasemdir en skýrlega var tekið fram að ummæli væru ekki athuguð fyrir birtingu og að þeir sem tjáðu sig bæru ábyrgð á eigin ummælum. Var farið fram á að þeir sem tjáðu sig „sýndu góða hegðun og færu að lögum“. Degi eftir að færslan var sett inn setti óþekktur aðili (sem notaði dulnefni) inn ummæli um að Pihl væri líka hasshaus samkvæmt fólki sem aðilinn hefði talað við. Átta dögum síðar ritaði Pihl athugasemd við færsluna þess efnis að upplýsingarnar þar væru rangar og ætti þegar í stað að fjarlægja. Daginn eftir voru færslan og ofannefnd ummæli fjarlægð og ný færsla sett inn þar sem félagið sagði fyrri færsluna hafa verið ranga og baðst afsökunar á mistökunum. Pihl höfðaði mál gegn félaginu og krafðist táknrænna bóta að fjárhæð 1 sænsk króna á þeim grunni að færslan, sem og fyrrnefnd ummæli, fæli í sér ærumeiðingu sem félagið bæri ábyrgð á. Sænskir dómstólar höfnuðu kröfum Pihl sem kvartaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu á þeim grunni að brotið hefði verið gegn friðhelgi einkalífs hans samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að kæran væri ekki tæk til meðferðar. Í ákvörðuninni er m.a. vísað til þess að ærumeiðing þurfi að ná vissu alvarleikastigi svo að reyni á 8. gr. og tekið fram að ummælin sem um ræði hafi klárlega ekki falið í sér hatursáróður eða hvatningu til ofbeldis. Þar er síðan vísað til viðmiðanna fjögurra úr Delfi málinu og framkvæmt mat á grundvelli þeirra. Leggur dómstóllinn þar m.a. áherslu á þá staðreynd að félagið sem um ræddi sé lítið og starfi ekki í fjárhagslegum tilgangi, sé ekki þekkt hjá almenningi og því hafi verið ólíklegt að það myndi draga að sér mörg ummæli eða að ummælin um Pihl yrðu víðlesin. Þá er vísað til þess að Pihl hafi fengið vitneskju um IP-tölu þeirrar tölvu sem notuð var til að setja inn umrædd ummæli en þó lægi ekki fyrir að hann hefði gert nokkuð frekar til að öðlast vitneskju um höfundinn. Í niðurlagi segir að í ljósi þess sem rakið hafi verið, og sérstaklega þeirrar staðreyndar að athugasemdin hafi, þrátt fyrir að vera móðgandi, ekki jafngilt hatursáróðri eða hvatningu til ofbeldis og hún hafi verið birt á lítilli bloggsíðu, sem rekin væri af félagi sem starfaði ekki í fjárhagslegum tilgangi og fjarlægði hana daginn eftir að beiðni Pihl var sett fram og níu dögum eftir að athugasemdin var birt, telji dómstóllinn að athafnir innanlandsdómstólanna hafi rúmast innan þess svigrúms sem þeir hafa til mats og að þeir hafi fundið hæfilegt jafnvægi á milli réttar Pihl samkvæmt 8. gr. og gagnstæðs réttar félagsins til tjáningarfrelsis samkvæmt 10. gr.

  1. Hvað má leiða af dómunum og hver er þýðing þess fyrir íslenskan rétt?

Það verður að segjast eins og er að það er svolítið erfitt að láta framangreindar úrlausnir ríma fyllilega saman og í reynd er ekki hægt að túlka síðari dóminn, sem og ákvörðunina, öðruvísi en sem a.m.k. eitt skref frá Delfi, í kjölfar gagnrýninnar sem sá dómur fékk, en segja má að með því sé tjáningarfrelsi aukið en vernd einkalífs minnkuð miðað við það sem ráða mátti af Delfi. Þótt dómstóllinn sé að nota sömu viðmiðin í báðum dómum virðist hann nálgast einstök atriði með aðeins mismunandi hætti og nefnir auk þess að nokkru leyti ný sjónarmið í MTE málinu, sbr. m.a. það sem að framan er nefnt um sérkenni tjáningarmátans á vissum vefsvæðum.

Hvað má þá leiða af þessu öllu saman? Í fyrsta lagi að hér virðist réttarstaðan nokkuð óljós hvað varðar ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Má réttilega gagnrýna mannréttindadómstólinn fyrir að taka ekki með skýrari hætti á málum, enda hafa umræddar aðstæður mikla þýðingu í núverandi umhverfi netmiðlanna. Í því sambandi athugast að mikið af ummælum í athugasemdakerfum netmiðlanna eru nafnlaus (eða notast við dulnefni) og þá er auðvitað líklegt að sá sem telur á sig hallað beini kröfum sínum að þeim sem koma að miðlinum. Það ræðst þá af ábyrgðarreglum hvers og eins ríkis hvort miðillinn geti borið ábyrgð. Ljóst virðist að slík ábyrgð er víða möguleg í aðildarríkjum sáttmálans, þ.á m. hér á landi, þar sem í reynd er að nokkru marki mælt með beinum hætti fyrir um slíka ábyrgð í lögum um fjölmiðla nr. 38/2011. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna ber ábyrgðarmaður þeirra vefmiðla sem teljast til fjölmiðla samkvæmt lögunum ábyrgð á ólögmætum ummælum sem ekki er kunnugt hver er höfundur að. Fjölmiðlaveitan ber síðan ábyrgð á greiðslu þeirra fésekta eða skaðabóta sem ábyrgðarmanninum kann að vera gert að greiða, sbr. 2. mgr. 51. gr. laganna. Þannig er ljóst að ef Delfi málið hefði átt sér stað hér á landi hefði ábyrgðarmaður miðilsins borið ábyrgð á ummælunum og Delfi AS borið ábyrgð á greiðslu skaðabótanna, samkvæmt beinum fyrirmælum í lögunum. Að sama skapi er ljóst að almennar reglur hér á landi geta staðið til ábyrgðar í framangreinda veru, utan gildissviðs laganna. Þannig kann sá sem heldur úti bloggsíðu er fellur utan gildissviðs fjölmiðlalaga t.d. að verða gerður ábyrgur á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna ummæla sem aðrir setja fram á síðu hans, svo fremi sem hann telst hafa sýnt af sér saknæma háttsemi.[7] Í slíkum tilvikum standa dómstólar þá eftir með spurninguna – hvenær má beita slíkum reglum landsréttar til ábyrgðar vegna ummæla annarra á Internetinu án þess að brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu? Um það er samkvæmt framangreindu ýmislegt óljóst. Það er að vísu ljóst að slík ábyrgð getur vel farið saman við 10. gr., líkt og Delfi málið ber með sér. Hún getur hins vegar einnig brotið gegn ákvæðinu, líkt og MTE málið ber með sér. Það verður þá einfaldlega að leitast við að framkvæma mat á grundvelli þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn notast við samkvæmt framansögðu. Ljóst er að það sem mestu virðist skipta í þeim efnum er alvarleiki ummælanna. Þannig virðist slík ábyrgð almennt ekki skapa sérstök vandamál í tilviki hatursáróðurs, hvatningar til ofbeldis og líklega annarra mjög grófra ummæla, en í tilviki vægari ummæla, t.d. móðgunar, er ljóst að ábyrgð af hálfu miðlanna myndi oft brjóta gegn 10. gr. Annað sem virðist skipta verulegu máli er hvernig miðlinum nákvæmlega er háttað, svo sem stærð hans og þess aðila sem að honum stendur, og hvort um fjárhagslegan tilgang sé að ræða. Þannig er mun líklegra að ábyrgð af hálfu ábyrgðarmanns og fjölmiðlaveitunnar sjálfrar teldist innan marka 10. gr. í tilviki stærstu og mest lesnu fréttamiðlanna hér á landi en í tilviki minni miðla sem ekki eru reknir í fjárhagslegum tilgangi. Þótt framangreind atriði virðist skipta hvað mestu máli reynir samkvæmt framansögðu einnig á fleiri viðmið, sem snerta m.a. hvernig eftirlitskerfi miðilsins er háttað, og niðurstaðan er háð heildstæðu mati. Þá verður að telja ljóst að því betur sem dómstólar aðildarríkjanna rökstyðja niðurstöðu sína um ábyrgð með tilliti til þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn hefur sett fram samkvæmt framansögðu, því líklegra er að mannréttindadómstóllinn láti sitja við það mat þeirra.[8]

Hér væri sannarlega óskandi að við skýrari og afdráttarlausari viðmið væri að styðjast en vonast verður til að línur skýrist frekar eftir því sem dómum mannréttindadómstólsins á þessu sviði fjölgar.

Heimildaskrá

Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“. Strasbourg Observer, 18. júní 2015 (http://hdl.handle.net/1854/LU-6900877).

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“. Afmælisrit Björn Þ. Guðmundsson sjötugur 13. júlí 2009. Reykjavík 2009, bls. 103-135.

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“. Afmælisrit Páll Sigurðsson sjötugur 16. ágúst 2014. Reykjavík 2014, bls. 185-210.

Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“. Human Rights Law Review, 1. tbl., 16. bindi 2016, bls. 163-174.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“. ESIL Conference Paper Series, Conference Paper No. 4/2015.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“. International Journal of Constitutional Law, 15. bindi 2017.

Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“. Fullveldi í 99 ár. Safn ritgerða til heiðurs dr. Davíð Þór Björgvinssyni sextugum. Reykjavík 2017, bls. 283-303.

Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“. Human Rights Law Review, 2017.

Abstract

The article explains and discusses recent case-law from the European Court of Human Rights concerning the liability of online intermediaries for third party content. It also addresses the importance of these recent judgments for the application of Icelandic rules on liability.

[1] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09).

[2] Sjá t.d. Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“, og Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“.

[3] MDE, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete og Indez.hu Zrt gegn Ungverjalandi, 2. febrúar 2016 (22947/13).

[4] Framsetning viðmiðanna er með eilítið mismunandi hætti, sbr. mgr. 144 til 161 í Delfi dóminum annars vegar og mgr. 72 til 88 í MTE dóminum hins vegar.

[5] Um frekari umfjöllun um framangreinda dóma skal bent á Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“, og Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“.

[6] Ákv. MDE, Rolf Anders Daniel Pihl gegn Svíþjóð, 7. febrúar 2017 (74742/14).

[7] Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“, bls. 205. Sjá einnig um efnið Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“, bls. 120-128.

[8] Þetta leiðir af þeirri þróun sem átt hefur sér stað á allra síðustu árum, þar sem dómstóllinn hefur fært út svigrúm aðildarríkjanna til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs, að því gefnu að dómstólar aðildarríkjanna hafi framkvæmt mat samkvæmt þeim viðmiðum sem dómstóllinn hefur sett fram. Hér er ekki ráðrúm til að rekja þá þróun frekar en benda má t.d. á umfjöllun í Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“, og Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“.

Hugtakið nauðgun

eftir Ragnheiði Bragadóttur
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

Ágrip

Í greininni er fjallað um hugtakið nauðgun í íslenskum rétti, þróun þess og breytingar sem gerðar voru á ákvæðum almennra hegningarlaga um nauðgun árin 1992 og 2007, rökin þar að baki og sjónarmið um skilgreiningu hugtaksins. Loks er vikið að því hvort breyta þurfi skilgreiningu nauðgunarhugtaksins enn frekar og ræddar nýjar hugmyndir hvað það varðar.

  1. Inngangur

Á undanförnum árum hefur mikið verið rætt um afbrotið nauðgun og hvað í því felst. Sú umræða hefur farið fram í sölum Alþingis, í túlkun dómstóla, meðal fræðimanna og almennings. Í þessari grein verður fjallað um hugtakið nauðgun í lagalegri merkingu og nýleg sjónarmið um skilgreiningu þess, auk þess sem þróun hugtaksins er rakin stuttlega í því skyni að varpa skýrara ljósi á og skilja gildandi löggjöf.[1] Hér verður eingöngu fjallað um verknaðinn nauðgun hlutrænt séð, en hvorki huglæg skilyrði né refsingu.

  1. Elstu ákvæði um nauðgun

Nauðgun hefur verið refsiverð allt frá upphafi Íslandsbyggðar. Þótt ákvæðin um nauðgun hafi breyst með tímanum hefur megininntak þeirra lengst af verið hið sama, þ.e. að maður þvingar konu til kynmaka gegn vilja hennar. Á tímum Grágásar skipti reyndar ekki máli hvort samræðið var með eða á móti vilja konunnar því litið var á konur sem hluta af ættinni og í brotinu fólst brot gegn ætt þeirra fremur en gegn þeim sjálfum.[2] Hefði kona haft samræði utan hjúskapar var erfiðara fyrir ættingja hennar að finna henni gjaforð sem yrði ættinni til framdráttar. Samkvæmt Jónsbók (1281) var refsivert að taka konu nauðuga ef tvö lögleg vitni voru fyrir því að það væri satt. Væru engin vitni en konan sagði frá því samdægurs að hún hefði verið tekin nauðug áttu 12 menn að dæma um hvort hún segði satt.[3] Árið 1838 var eldri löggjöf afnumin og svo til öll refsiákvæði Dönsku laga Kristjáns V. frá 1683 og öll síðari refsilög Dana lögfest á Íslandi.[4] Samkvæmt Dönsku lögum (DL 6-13-16) var það nauðgun þegar karlmaður þröngvaði konu með ofbeldi til samræðis gegn vilja hennar og var brotið fullframið þegar maðurinn hafði sáðlát. Verndarandlag brotsins var ekki konan sjálf, heldur hjónabandið og fjölskylda feðraveldisins. Einungis skírlífar konur og ekkjur nutu verndar ákvæðisins, en það var þó einnig notað ef brot beindist gegn giftum konum.[5]

  1. Hegningarlögin 1869 og 1940

Í fyrstu heildstæðu hegningarlögum Íslendinga, Almennum hegningarlögum handa Íslandi frá 1869, kemur fyrst fram flokkun kynferðisbrota eftir verknaðaraðferðum. Ákvæðin um ýmis brot gegn kynfrelsi fólks byggðu á því að ólíkum aðferðum væri beitt við brotin, þ.e. ofbeldi, hótunum, misneytingu og svikum. Í 169. gr. um nauðgun er verknaðinum lýst svo: „Hver, sem þröngvar kvennmanni, er ekki hefur neitt óorð á sjer, til samræðis við sig með ofbeldi eða hótunum um ofbeldi þegar í stað, sem henni mundi búinn lífsháski af…“. Vægari refsing lá við broti gegn konu sem hafði á sér óorð. Verndarandlag brotanna var því kynferðisleg æra kvenna og mikið þurfti til svo að brotið væri nauðgun, þ.e. ofbeldi eða mjög stórfelldar ofbeldishótanir.

Með almennum hegningarlögum nr. 19/1940 (hgl.) varð mikil breyting á afstöðu löggjafans til kynferðisbrota. Nauðgun skv. 194. gr. var sem fyrr alvarlegasta brotið og varðaði þyngstu refsingunni. Þar er verknaðinum lýst svo að „… kvenmanni er þröngvað til holdlegs samræðis með ofbeldi eða frelsissviptingu, eða með því að vekja henni ótta um líf, heilbrigði eða velferð hennar sjálfrar eða náinna vandamanna hennar…“. Það var einnig nauðgun að komast „yfir kvenmann með því að svipta hana sjálfræði sínu.“ Aðferðirnar eru rýmri en samkvæmt hegningarlögunum frá 1869 og verndarhagsmunirnir konan sjálf, líf hennar og heilsa. Ef beitt var öðrum aðferðum en taldar voru í 194. gr. var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu. Þessi ákvæði voru óbreytt í hálfa öld, þar til þeim var breytt með lögum nr. 40/1992. Sú breyting varð í kjölfar mikillar umræðu um nauðgun og meðferð málanna í réttarkerfinu þar sem kvennahreyfingin krafðist úrbóta.

  1. Endurskoðun nauðgunarákvæðisins 1992 og 2007

Með breytingalögum nr. 40/1992 voru ákvæðin um kynferðisbrot gerð ókynbundin, þ.e. bæði karlar og konur geta verið gerendur og þolendur. Þá voru svonefnd „önnur kynferðismök“ lögð að jöfnu við samræði en undir hugtakið falla munnmök og endaþarmsmök og sú háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri.[6] Sem fyrr greindu mismunandi verknaðaraðferðir, sem beitt var til þess að ná fram kynmökum, brotin að og leit löggjafinn þau misalvarlegum augum eftir því hver aðferðin var. Ákvæði 194. gr. um nauðgun tók til ofbeldis og allra refsiverðra ofbeldishótana en ekki annarra hótana. Verknaðinum er lýst svo í ákvæðinu: „Hver sem með ofbeldi eða hótun um ofbeldi þröngvar manni til holdlegs samræðis eða annarra kynferðismaka… Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti“. Væri beitt ólögmætum hótunum um annað en ofbeldi, kynferðislegri misneytingu eða svikum, var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu en brot gegn 194. gr.

Á árunum frá 1992 og fram á fyrsta áratug þessarar aldar jókst gífurlega vitneskja um kynferðisbrot, einkenni þeirra og afleiðingar. Ákæruhlutfall var lágt og sakfellingardómar mjög fáir. Þar við bættist sívaxandi gagnrýni á þann mikla greinarmun sem gerður var á kynferðisbrotunum eftir því hvaða verknaðaraðferð var beitt við brotin.[7] Ástæðan var m.a. sú að þessi aðgreining olli því að þungamiðjan í brotunum, brotið gegn kynfrelsi fólks, féll í skuggann. Með breytingalögum nr. 61/2007 er dregið úr áherslunni á verknaðaraðferðir og megináherslan lögð á það að með brotunum eru höfð kyn­mök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfs­ákvörðun­ar­rétti og athafnafrelsi hans í kynlífi.[8] Það er nýmæli að hugtakið nauðgun kemur fram í ákvæðinu sjálfu og því er lýst í hverju hún felst. Hugtakið var rýmkað mjög frá því sem áður var þannig að undir það falla nú ofbeldi, hótanir um hvað sem er og annars konar ólögmæt nauðung. Engar kröfur eru gerðar varðandi hótanirnar. Þær þurfa aðeins að hafa þau áhrif að þolandi lætur undan. Hótun um að birta nektar- eða kynlífsmyndir á netinu án samþykkis viðkomandi geta verið hótanir í skilningi nauðgunarákvæðisins og verið nauðgun eða tilraun til nauðgunar.[9] Á það reyndi í nýlegum dómi Hæstaréttar, H 15. desember 2016 (nr. 441/2016). Þar sakfelldi meiri hluti Hæstaréttar ákærða fyrir tilraun til nauðgunar en brot hans fólst í því að hóta að dreifa opinberlega samskiptum hans við 15 ára dreng á netinu og mynd sem drengurinn sendi honum af kynfærum sínum daginn áður, ef hann hefði ekki kynmök við hann fyrir kl. 23 þá um kvöldið. Undir annars konar ólögmæta nauðung geta fallið þau tilvik þar sem aldurs- eða aðstöðumunur ræður því að þolandi telji sig ekki geta spornað við kynmökunum. Á síðustu árum hefur fjölgað þeim kynferðisbrotamálum þar sem ákært er og sakfellt fyrir kynmök sem lýst er svo að þau séu fengin eingöngu með annars konar ólögmætri nauðung, en ekki með ofbeldi eða hótunum. Á árunum 2012-2014 eru það 7 hæstaréttardómar sem skilgreina má með þessum hætti. Þolendur í þeim öllum eru börn á aldrinum 11-18 ára. Oftast eru aðstæður þannig að ákærði notfærir sér yfirburðaaðstöðu sína vegna aldurs- og þroskamunar, fer á afvikinn stað með barnið eða stað þar sem aðstæður valda barninu ótta og bjargarleysi.[10] Þá er nauðgunarákvæðið túlkað svo, að maður gerist sekur um nauðgun þar sem hann hefur ekki sjálfur kynmökin við þolanda heldur fær til þess aðra menn sem halda að þolandi sé þeim samþykkur, sjá H 12. maí 2010 (nr. 502/2009) þar sem ákærði neyddi sambýliskonu sína ítrekað til kynmaka með öðrum körlum. Sama gildir ef ákærði lætur þolendur hafa kynmök hvor við annan, sjá H 7. apríl 2011 (nr. 570/2010) þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl.[11] með því að láta þroskaskert börn hafa samræði og munnmök, en þau þorðu ekki öðru en hlýða honum.

Auk þessarar rýmkunar á verknaðinum nauðgun telst misneyting þroskahamlaðs fólks og þeirra sem ekki geta varist verknaðinum vegna vanmáttar, nú til nauðgunar en var áður kynferðisleg misneyting skv. 196. gr. og varðaði vægari refsingu en nauðgun skv. 194. gr. Ætlunin með lagabreytingunni 2007 er sú að ákvæðið um nauðgun taki til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, enda er það undir­liggj­andi skilyrði að samþykki skorti til kynmakanna. Áðurnefndar aðferðir, sem eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, eru tilgreindar til þess að lýsa refsinæmi háttseminn­ar sem gleggst, þannig að ákvæðið fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru varðandi skýrleika refsi­heimilda. Ákvæði 194. gr. er nú svohljóðandi: 1. mgr. „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“ ‒ 2. mgr. „Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.“ Þetta er það ákvæði sem nú er í gildi um nauðgun. Með þessari nýju skilgreiningu varð nauðgunarhugtakið mjög víðtækt og tekur til kynmaka sem fara fram gegn vilja þolanda, þ.e. án samþykkis hans.

  1. Þarf að breyta ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun?

5.1. Frumvörp um afnám verknaðarlýsingar á nauðgun

Þrátt fyrir að ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun hefði verið breytt í núgildandi horf vorið 2007 lögðu nokkrir þingmenn fram á 135. löggjafarþingi árið 2007-2008 frumvarp til breytinga á 1. mgr. ákvæðisins og lögðu til að hún yrði svohljóðandi: „Hver sem gerist sekur um nauðgun skal sæta fangelsi ekki skemur en 2 ár og allt að 16 árum.“ [12] Af greinargerð með frumvarpinu má ráða að markmið þess sé að fjölga dómum fyrir nauðgun og þyngja refsingar. Í frumvarpinu er gert ráð fyrir að verknaðarlýsing á nauðgun verði afnumin. Rökin eru þau að í núgildandi ákvæði sé lögð megináhersla á verknaðaraðferð, líkamlegt ofbeldi, líkamlega áverka og hótanir, og andlegum áverkum sé lítill gaumur gefinn við rannsókn mála. Þessi rök standast þó ekki. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur skýrt fram að ekki þurfi að vera neinir líkamlegir áverkar á brotaþola og þess verður ekki krafist að hann veiti virka mótspyrnu.[13] Þar er einnig fjallað um hið andlega áfall sem þolendur verði fyrir við brotið og það tillit sem til þess skuli tekið við sönnunarmat og ákvörðun refsingar. Einnig má vísa til nýlegra dóma í nauðgunarmálum þar sem hið andlega áfall er notað til sönnunar.[14] Þá töldu þingmennirnir að nauðgun þyrfti ekki að skilgreina því að hugtakið væri þekkt og skilgreint og var vísað til nokkurra hugtaka úr hegningarlögunum til samanburðar, t.d. þjófnaðar. Þetta tel ég vafasöm rök. Þjófnaður er gamalt hugtak og hugtaksatriði þess löngu mótuð í hinum fræðilega refsirétti. Nauðgun þarf hins vegar einmitt að skilgreina, og nægir að benda á að skilgreining nauðgunar í lögunum frá 2007 er allt önnur en í eldri lögum, og því tel ég ljóst að ákvæði frumvarpsins frá 2007-2008 standist ekki þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika refsiheimilda. Þá segir í frumvarpinu að verknaðaraðferð skipti nú meira máli en samþykki og verndarhagsmunir, en frumvarpsgreinin byggist hins vegar á samþykki og verndarhagsmunum. Á þetta verður heldur ekki fallist. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur fram á mörgum stöðum að megináherslan sé lögð á það að með brotunum eru höfð kynmök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti hans og athafnafrelsi í kynlífi og verndarhagsmunir ákvæðisins eru kynfrelsið. Verknaðaraðferðir eru tilgreindar, en eru alls ekki bundnar við ofbeldi eða hótanir um ofbeldi, eins og segir í frumvarpi alþingismannanna, heldur eru mun víðtækari, og þær eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök eru höfð við þolanda án samþykkis hans. Í frumvarpi alþingismannanna segir að dómar séu of fáir og að lögfesta þurfi frumvarpið til að fjölga þeim. Erfitt er að sjá hvernig það markmið átti að nást með þessu frumvarpi. Hætta er á að það hefði getað haft þveröfug áhrif. Hefði tillagan orðið að lögum er hætt við að í framkvæmd hefði verið litið til eldri skilgreiningar á hugtakinu nauðgun og hún bundin við ofbeldi og hótun um ofbeldi. Frumvarp alþingismannanna var eflaust lagt fram af góðum hug, en var því miður ekki nógu ígrundað. Það var endurflutt fimm sinnum á næstu árum en náði ekki fram að ganga.[15]

5.2. Tillögur úr rannsóknarskýrslu

Árið 2014 birtist rannsókn sem unnin var á vegum Eddu – öndvegisseturs við Háskóla Íslands í samstarfi við innanríkisráðuneytið á viðhorfi fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarvörslukerfisins og tillögur að úrbótum.[16] Þar var bent á lágt ákæruhlutfall í nauðgunarmálum og að ákærendur teldu að frekari breytingar á nauðgunarákvæðinu gætu gert sönnunarfærslu í nauðgunarmálum léttari. Því taldi skýrsluhöfundur að kanna þyrfti hvort breyta ætti ákvæðinu þannig að „í stað þess að ofbeldi og hótanir séu þungamiðja ákvæðisins, yrði útgangspunkturinn skortur á samþykki.‟[17] Síðastnefnda fullyrðingin er ekki alls kostar rétt, því eins og fram kom hér að framan eru ofbeldi og hótanir ekki lengur þungamiðja nauðgunar heldur geta komið þar til hverjar þær aðferðir sem duga til þess að fá fram kynmök gegn vilja þolanda.

5.3.  Eldri umfjöllun um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki

Áður hafði verið fjallað um það fræðilega hvort skilgreina ætti nauðgun út frá hugtakinu samþykki í samræmi við hina engil­saxn­esku hefð, en það var gert í greinargerð með frumvarpi sem varð að núgildandi lögum nr. 61/2007.[18] Tilefni þeirrar umfjöllunar var að þær raddir höfðu heyrst að til þess að forðast að mál standi og falli með því hvað þolandi gerði eða gerði ekki, í stað þess að snúast fyrst og fremst um hið ólögmæta og refsinæma at­ferli hins brotlega, þyrfti að leggja meiri áherslu á samþykki eða skort á samþykki þolanda og skil­greina nauðgunarhugtakið út frá því. Skilgreiningin yrði þá eitthvað í líkingu við nauðgunarákvæði í enskum og írskum rétti, þannig að nauðgun væri kynmök sem færu fram gegn vilja þolanda og hinum brotlega væri ljóst að samþykki þolanda væri ekki fyrir hendi. Þessari skilgreiningu var hafnað í frumvarpinu 2007 með þeim rökum að nauðgunarhugtak sem eingöngu væri byggt á því að kynmök færu fram án samþykkis þolanda væri mun víðtækara og óljósara en sú skilgreining, sem síðan var lögfest. Skil­grein­ing nauðgunar út frá samþykki kalli líka á ítarlegar útlistanir á því hvernig skilgreina eigi samþykkið, ganga þurfi úr skugga um að það sé fengið á lögmætan hátt og ekki beitt við það ólögmætum aðferðum, t.d. ofbeldi, hótunum eða ólögmætri nauðung, og auk þess að þolandi sé hæfur til að gefa samþykki. Álita­mál væri hvort skilgreining í þessa veru myndi leysa vandann, enda erfitt að færa sönn­ur á svo huglægt atriði sem samþykki eða skortur á því er. Slík sönnun myndi vænt­an­lega einnig snúast ekki síst um þolandann, hvað hann lét í ljós eða gaf til kynna, og því ekki fela í sér neina bót á þessum vanda. Þar að auki má segja að skortur á samþykki sé atriði sem fólgið er í nauðgunarhugtakinu, því að það er einmitt sá samþykkisskortur sem gerir hátt­sem­ina að nauðg­un og þar með refsiverða. Niðurstaðan varð því sú árið 2007 að byggja nauðgunarhugtakið ekki eingöngu á því að það skorti samþykki til kyn­mak­anna, heldur hafa þar lýsingu á verknaðinum, eins og er í löggjöf hinna Norðurlandaþjóðanna.[19] Fyrirmynd ákvæðisins voru nýlegar breytingar á norskum og sænskum hegningarlögum. Íslenska ákvæðið frá 2007 er víðtækasta nauðgunarákvæði á Norðurlöndum. Sem dæmi má nefna að það er víðtækara en sænska ákvæðið því að samkvæmt sænska ákvæðinu þarf hótunin að vera um refsiverðan verknað, en samkvæmt íslenska ákvæðinu dugar hótun um hvað sem er, aðeins ef hún hefur þau áhrif að gerandi nær með henni fram kynmökum. Þá þarf að þvinga þolanda til kynmakanna samkvæmt sænskum rétti en þvingun var felld brott úr íslenska ákvæðinu 2007.

5.4. Nýtt lagafrumvarp frá nokkrum þingmönnum Viðreisnar

Vorið 2017 var hugmyndin um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki tekin upp að nýju þegar fjórir þingmenn Viðreisnar, eins af þremur flokkum í ríkisstjórn Íslands, lögðu fram frumvarp um breytingu á 1. mgr. 194. gr. hgl.[20] Þar er lagt til „að samþykki verði í forgrunni skilgreiningar á nauðgun“ og það sé skilgreint í ákvæðinu hvenær samþykki sé fyrir hendi og hvenær ekki. Lagt er til að ákvæðið verði svohljóðandi: „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef það er fengið með ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung, eða með því að beita blekkingum eða hagnýta sér villu viðkomandi um aðstæður. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“

Í þessari tillögu er komin lausn sem tekur samþykki inn í lagaákvæðið og fullnægir kröfum um skýrleika refsiheimilda, því að þar er skilgreint hvenær samþykki er fyrir hendi og hvenær ekki. Í þeirri skilgreiningu eru notuð sömu hugtök og í gildandi lögum. Frumvarpið felur því ekki í sér mikla breytingu en segja má að það sé eðlilegur þáttur í þróun réttarins og þar er leitast við að tryggja að lögin séu í samræmi við réttarvitund almennings. Hins vegar leiðir frumvarpsákvæðið samþykkið betur fram í dagsljósið, er auðskiljanlegt og slíkt ákvæði gæti haft áhrif til að fyrirbyggja brot.

  1. Niðurstaða

Frá þjóðveldisöld og fram á 19. öld þróaðist nauðgunarhugtakið þannig að áherslan fluttist frá stöðu yfir á persónu, frá samfélagi yfir á einstakling og frá æru yfir á líkama.[21] Verndarandlagið nú á tímum er kynfrelsi fólks. Hugmyndir sl. 10 ára um breytingu á nauðgunarákvæðinu hafa það markmið að fjölga sakfellingardómum fyrir nauðgun. Reynsla Englendinga sýnir að lágt sakfellingarhlutfall er líka vandamál þótt byggt sé á skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki.[22] Á Norðurlöndum hefur mest verið fjallað um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki í Svíþjóð og mörg rök færð fram með henni. Þeir sænsku fræðimenn sem helst hafa mælt með henni telja þó ekki að líkur séu á að hún leiði til að ákærum fjölgi, heldur felist í henni staðfesting á jafnræði kynjanna og kynferðislegum sjálfsákvörðunarrétti.[23] Hvort tveggja er nú þegar tryggt í íslenska nauðgunarákvæðinu. Það er erfitt að finna leið til að fjölga sakfellingardómum og sönnun í þessum málum er alltaf erfið. Markmiðið hlýtur að vera að fækka nauðgunum og til þess eru virkar forvarnir nauðsynlegar. Ásamt þeim gæti nýtt ákvæði um nauðgun, þar sem samþykki er skilgreint, hugsanlega átt þátt í að stuðla að fækkun brota.

[1] Gerð er grein fyrir réttarsögulegri þróun lagaákvæða um nauðgun í riti mínu: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 17 – 40.

[2] Lúðvík Ingvarsson: Refsingar á Íslandi á þjóðveldistímanum, Bókaútgáfa Menningarsjóðs, Reykjavík 1970, bls. 96.

[3] Jónsbók Kong Magnus Hakonssons Lovbog for Island. Udgivet efter Haandskrifterne ved Ólafur Halldórsson. Genoptrykt efter udgaven 1904, Odense Universitetsforlag 1970, Mannhelgi, 2. kap., bls. 39.

[4] Magnús Stephensen og Jón Jensson: Lagasafn handa alþýðu – Fyrsta bindi (1672-1840), Ísafoldarprentsmiðja, Reykjavík 1890, bls. 288.

[5] Nell Rasmussen: Voldtægt i retshistorisk belysning, í Gitte Carstensen et al., Voldtægt – på vej mod en helhedsforståelse, Delta Forlag A/S, Kaupmannahöfn 1981, bls. 49.

[6] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 55.

[7] Þessi greinarmunur er gagnrýndur með fræðilegum rökum í ritum mínum: Slægð eða ofbeldi? Um ákvæði 196. gr. hgl., Rannsóknir í félagsvísindum VI. Lagadeild, Reykjavík 2005, bls. 271-300 og Er þörf á sérákvæði um aðra ólögmæta kynferðisnauðung? Rannsóknir í félagsvísindum VII. Lagadeild, Reykjavík 2006, bls. 221-236.

[8] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 37, en höfundur samdi frumvarp það sem varð að lögum nr. 61/2007.

[9] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 101.

[10] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 109.

[11] Ákvæði 1. mgr. 202. gr. hgl. um bann við kynmökum við barn yngra en 15 ára.

[12] Þingskjal 673  – 420. mál, 135. löggjafarþing 2007-2008.

[13] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 552 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 137.

[14] Sjá t.d. H 22. maí 2014 (nr. 727/2013), H 20. október 2016 (nr. 154/2016) og H 15. desember 2016 (nr. 440/2016).

[15] Sjá þskj. 138 ‒ 127. mál, 136. löggjafarþing 2008-2009, þskj. 45 ‒ 45. mál, 138. löggjafarþing 2009-2010, þskj. 49 ‒ 48. mál, 139. löggjafarþing 2010-2011, þskj. 98 ‒ 98. mál, 140. löggjafarþing 2011-2012 og þskj. 372 ‒ 325. mál, 141. löggjafarþing 2012-2013.

[16] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, Edda-öndvegissetur, unnið í samvinnu við innanríkisráðuneytið 2015.

[17] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, bls. 88.

[18] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 533-534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 112.

[19] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 111-112.

[20] Þingskjal 552 ‒ 419. mál, 146. löggjafarþing 2016-2017.

[21] Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Lund 2004, bls. 83.

[22] Sjá t.d. Susan Leahy: ‘No Means No’, But Where´s the Force? Addressing the Challenges of Formally Recognising Non-violent Sexual Coercion as a Serious Criminal Offence, The Journal of Criminal Law 2014, bls. 309-325.

[23] Christian Diesen: Tagande med våld – Några reflektioner inför en europeisk våldtäktsstudie, í Annika Norée et al., Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Norstedts Juridik, 2007, bls. 63. Sjá einnig, Madeleine Leijonhufvud: Svensk sexualbrottslag – En framåtsyftande tillbakablick, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2015, bls. 111: „En samtyckeslag är inte till for att fler ska dömas till fängelse. Den är till för att det ska begås färre övergrepp.“

Abstract

The article discusses the concept of rape in Icelandic law, its development and important changes made in the Penal Code´s provisions on rape in 1992 and 2007. It also focuses on the arguments the provisions are based on and how the courts have interpreted the concept in their judgements. Finally the article addresses the question if there is need for further changes in the provision on rape and new ideas on that matter.