Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika*

Eftir Dr. Andra Fannar Bergþórsson, lektor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)
3 Hvað eru innherjasvik?
     3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti
     3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga
     3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins
4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi
     4.1 Almennt
     4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum
     4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt
     4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi
     4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs
5 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Meginmarkmiðið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í innherjasvikaákvæði núgildandi laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Tilefni skrifanna er nýlegur dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018, þar sem fyrrverandi bankastjóri var sýknaður af ákæru um innherjasvik jafnvel þótt háttsemi hans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðisins.

Abstract

The principal aim of this article is to present arguments that support that use of inside information is a premise for insider dealing, even though it is not explicitly worded that way in the insider dealing provision in the Icelandic Act on Securities Transactions No. 108/2007. The motive for writing this article is a recent judgment by the Court of Appeal from 15 May 2020 in case No. 917/2018, where a former bank director was acquitted, even though his behaviour fit the wording of the insider dealing provision.


1 Inngangur

Nýverið sýknaði Landsréttur fyrrverandi bankastjóra Kaupþings banka hf. (Kaupþings) af ásökunum um innherjasvik í dómi réttarins frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.[1] Samkvæmt ákæru fólust innherjasvik bankastjórans í því að hafa 6. ágúst 2008 selt 812.000 hluti í bankanum,[2] sem hann keypti í eigin nafni sama dag, til einkahlutafélags sem var í eigu og laut stjórn bankastjórans, þrátt fyrir að hafa búið yfir innherjaupplýsingum um bankann. Innherjaupplýsingarnar sem bankastjórinn átti að hafa búið yfir þegar viðskiptin áttu sér stað lutu að því að skráð markaðsverð hlutabréfanna hafi á þessum tíma „gefið ranga mynd af verðmæti þeirra og verið metið hærra en efni stóðu til vegna langvarandi og stórfelldrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í bankanum sem þá hafði staðið yfir að minnsta kosti frá nóvember 2007“.[3] Bankastjórinn fyrrverandi hafði áður verið sakfelldur fyrir umrædda markaðsmisnotkun í Hæstarétti.[4]

Í grunninn má segja að bankastjórinn fyrrverandi hafi verið ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir upplýsingum um markaðsmisnotkun sem hann hafði verið sakfelldur fyrir að taka þátt í. Héraðsdómur sakfelldi hann fyrir innherjasvik en Landsréttur sýknaði þrátt fyrir að háttsemi bankastjórans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðis laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.).[5] Ástæðan er sú að íslenska ákvæðið gerir ekki kröfu um að innherji hafi notað innherjaupplýsingarnar líkt og Evrópulöggjöfin sem íslenska ákvæðið byggir á. Með sýknudómi sínum virðist Landsréttur hins vegar hafa byggt á því að notkun væri skilyrði innherjasvika og þar með geti viðskipti þar sem sami aðili sitji beggja vegna borðsins ekki falið í sér innherjasvik, enda er aðilinn ekki að nota innherjaupplýsingarnar í slíkum tilvikum.

Markmið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Umfjölluninni er skipt upp með þeim hætti að í öðrum kafla er umfjöllunarefnið afmarkað, í þriðja kafla er farið stuttlega yfir eðli innherjasvika og í fjórða kafla eru settar fram röksemdir fyrir því að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni á Íslandi.

2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)

Umfjöllunin um innherjasvik í grein þessari miðast eingöngu við 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., sem leggur bann við að innherji afli eða ráðstafi skráðum fjármálagerningi[6] með beinum eða óbeinum hætti, fyrir eigin reikning eða annarra, búi hann yfir innherjaupplýsingum. Á ensku nefnist háttsemin annað hvort „insider dealing“ eða „insider trading“.[7] Í 123. gr. vvl. er hugtakið innherjasvik notað yfir þá háttsemi en einnig yfir ólögmæta miðlun innherjaupplýsinga, sem nefnist á ensku „selective disclosure“, og ráðleggingu eða hvatningu á grundvelli innherjaupplýsinga. Þegar vísað er til innherjasvika í grein þessari er þar af leiðandi aðeins átt við háttsemina sem fjallað er um í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl. – hin eiginlegu innherjasvik.

3 Hvað eru innherjasvik?

3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti

Í nóvember 1989 tók Innherjatilskipunin[8] hjá Evrópusambandinu gildi sem samræmdi í fyrsta skipti bannið við innherjasvikum meðal aðildarríkja sambandsins.[9] Samkvæmt tilskipuninni var aðildarríkjum sambandsins skylt að laga löggjöf sína að tilskipuninni fyrir 1. júní 1992.[10] Með henni var aðildarríkjunum skylt að banna öllum þeim aðilum sem byggju yfir innherjaupplýsingum að nýta sér þær (e. taking advantage of).[11]

Markaðssvikatilskipunin[12] frá 2003 (MAD) leysti af hólmi Innherjatilskipunina. Ein breyting varð á orðalagi bannsins við innherjasvikum við gildistöku MAD-tilskipunarinnar sem hefur þýðingu hér, en orðalagi bannsins var breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use).[13] Eins og Evrópudómstóllinn rakti í Spector-málinu svokallaða[14] var tilgangur orðalagsbreytinganna að fjarlægja alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningu á innherjasvikum. Breytingunni hafi þannig verið sérstaklega ætlað að tryggja að bannið yrði ekki túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, en borið hafði á að sum aðildarríki höfðu ranglega túlkað bannið í Innherjatilskipuninni með þeim hætti.[15] Með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og síðar Markaðssvikareglugerðarinnar frá 2014 (MAR)[16] var aðilum bannað að nota innherjaupplýsingar. Hugtakið „innherjaupplýsingar“ er lögfræðihugtak og tekur til upplýsinga sem eru nægjanlega tilgreindar, hafa ekki verið gerðar opinberar, varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga eða fjármálagerningana sjálfa og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga ef opinberar væru.[17]

En af hverju að banna notkun innherjaupplýsinga? Ein regla í verðbréfamarkaðsrétti snýr að því að skylda útgefendur til að birta innherjaupplýsingar eins og fljótt og auðið er. Hugsunin að baki því er að markaður með ósamhverfa dreifingu upplýsinga virki ekki sem skyldi og geti að lokum leitt til markaðsbrests.[18] Ósamhverfa myndast þegar aðilar eiga í viðskiptum og annar eða einhverjir þeirra hafa betri aðgang en hinn eða hinir aðilarnir að upplýsingum um „söluvöruna“ sem máli skipta í þessum tilteknu viðskiptum.[19] Upplýsingaskyldunni er ætlað að eyða ósamhverfunni eða draga a.m.k. úr henni og stuðla þannig að því að aðilar á markaði sitji við sama borð.[20]

Rökin fyrir því að banna aðilum sem búa yfir innherjaupplýsingum að nota þær í viðskiptum eru ekki jafnaugljós, sérstaklega þar sem upplýsingaskyldan ætti að koma í veg fyrir alla slíka misnotkun á innherjaupplýsingum. Hins vegar geta verið tímabil þar sem tilteknir aðilar, svonefndir innherjar, búa yfir innherjaupplýsingum, t.d. vegna þess að útgefandi hafði tekið ákvörðun um að fresta birtingu innherjaupplýsinganna í tiltekinn tíma. Auk þess er möguleiki að það taki tíma fyrir útgefanda að birta innherjaupplýsingarnar eða innherjaupplýsingarnar falla ekki undir upplýsingaskyldu útgefandans, t.d. sem varðar útgefandann óbeint eða fjármálagerninginn beint. Í þeim tilvikum er hætta á að innherji (sá sem býr yfir meiri upplýsingum um „söluvöruna“) notfæri sér yfirburðastöðu sína á kostnað annarra (þeirra sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum um „söluvöruna“). Bann við innherjasvikum er því nauðsynlegt til að fullvissa þá aðila sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum (innherjaupplýsingum) um að þær séu ekki notaðar í viðskiptum og auka þannig traust fjárfesta.[21] Framangreint er orðað með skýrum hætti í 23. gr. forsendu MAR:

The essential characteristic of insider dealing consists in an unfair advantage being obtained from inside information to the detriment of third parties who are unaware of it and, consequently, the undermining of the integrity of financial markets and investor confidence.

3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga

Skilyrðið um notkun innherjaupplýsinga í Evrópurétti felur það í sér að ekki öll viðskipti[22] aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum teljast innherjasvik. Erfitt er þó að ímynda sér aðstæður þar sem aðilinn notar ekki innherjaupplýsingarnar þegar hann á viðskipti með fjármálagerning sem upplýsingarnar varða. Áfrýjunardómstóll í Bandaríkjunum orðaði þetta með skemmtilegum hætti:

Finally, a „knowing possession“ standard has the attribute of simplicity. It recognizes that one who trades while knowingly possessing material inside information has an informational advantage over other traders. Because the advantage is in the form of information, it exists in the mind of the trader. Unlike a loaded weapon which may stand ready but unused, material information can not lay idle in the human brain.[23]

Með framangreindum ummælum virðist dómstóllinn vera að undirstrika að þegar aðili á viðskipti meðan hann býr yfir innherjaupplýsingum eru allar líkur á að þær upplýsingar hafi verið notaðar í viðskiptunum. Evrópudómstóllinn beitti sambærilegri nálgun í Spector-málinu, en í því máli  komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að þegar aðili sem sannanlega bjó yfir innherjaupplýsingum þegar hann aflaði eða ráðstafaði fjármálagerningi hafi notað upplýsingarnar, nema honum tækist að sýna fram á hið gagnstæða.[24]

Þrátt fyrir það eru tilvik þar sem litið er á að aðili hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar í viðskiptum. Eitt tilvik er þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum.[25] Í þeim tilvikum er ekki talið að aðilarnir hafi notað innherjaupplýsingarnar þar sem þeir standa jafnfætis í viðskiptunum og því fer það ekki gegn markmiðinu við bann á innherjasvikum.[26] Þessu var slegið föstu af Evrópudómstólnum í svokölluðu Georgakis-máli frá 2007.[27]

Önnur tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga eru til dæmis þegar fullnægt er gjaldfallinni samningsskyldu, t.d. framvirkum samningi, til að afla eða ráðstafa fjármálagerningum sem stofnað var til áður en innherjinn komst yfir innherjaupplýsingarnar[28] og þegar farið er gegn innherjaupplýsingum. Farið er gegn innherjaupplýsingunum með því að gera öfugt við það sem innherjaupplýsingar gefa til kynna, t.d. ef upplýsingarnar gefa til kynna hækkun á hlutabréfunum myndi innherjinn selja áður en upplýsingarnar eru gerðar opinberar.[29]

3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins

Bann við innherjasvikum var fyrst kynnt til sögunnar á Íslandi árið 1989[30] og byggði það á orðalagi þágildandi dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[31] Fyrsta innherjasvikaákvæðið[32] gerði hvorki kröfu um notkun né nýtingu heldur bannaði sérhverjum aðila sem bjó yfir trúnaðarupplýsingum[33] að kaupa eða selja viðkomandi verðbréf í þeim tilgangi að hagnast eða forðast fjárhagslegt tjón, líkt og danska og norska ákvæðið gerði. Þrátt fyrir það virðist sú hugsun skína í gegn í athugasemdum við lagaákvæðið að með ákvæðinu væri verið að banna notkun trúnaðarupplýsinga í viðskiptum. Í athugasemdunum er tekið sérstaklega fram að ákvæðið tæki til þeirra aðila „sem nota í viðskiptum sínum trúnaðarupplýsingar“ og að tilgangur brotsins væri að „hagnýta sér þær trúnaðarupplýsingar […] í auðgunarskyni“.[34]

Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningnum) árið 1992 skuldbatt Ísland sig til þess að lögleiða þær reglur Evrópusambandsins sem EES-samningurinn tók til, þ.m.t. Innherjatilskipunina frá 1989.[35] Það var gert með setningu laga nr. 9/1993 um verðbréfaviðskipti sem leysti af hólmi eldri lögin frá 1989. Í nýju lögunum var áfram vísað til upplýsinganna sem trúnaðarupplýsingar í innherjasvikaákvæðinu[36] en að öðru leyti var haft til hliðsjónar orðalag Innherjatilskipunarinnar og þágildandi ákvæði dönsku verðbréfaviðskiptalaganna.[37] Nú var tekið skýrt fram að aðila, sem byggi yfir trúnaðarupplýsingum, væri óheimilt að nýta sér upplýsingarnar til öflunar eða ráðstöfunar, í samræmi við orðalag Innherjatilskipunarinnar – „taking advantage of“.[38] Orðalag ákvæðisins hélst óbreytt þegar lög nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti tóku gildi[39] og felldu úr gildi lögin frá 1993.[40]

Orðið „nýting“ var hluti af orðalagi íslenska innherjasvikaákvæðisins allt fram til ársins 2002, en þá var orðið fellt úr þágildandi lögum um verðbréfaviðskipti frá 1996 með breytingarlögum nr. 39/2002. Lagabreytinguna má rekja til dóms Hérd. Rvk. 29. október 2001 (S-601/2001), en í því máli var þáverandi stjórnarmaður í Skeljungi hf.[41] sýknaður af ákæru um innherjasvik. Stjórnarmanninum hafði verið gefið að sök að hafa keypt hlutabréf í félaginu og „nýtt sjálfum sér til hagsbóta, trúnaðarupplýsingar sem hann fékk á stjórnarfundi“ í félaginu. Stjórnarmaðurinn neitaði sök og vísaði til þess að um hefði verið að ræða eðlilega ráðstöfun á slysabótum sem hann hafði fengið greiddar stuttu áður.

Héraðsdómur datt í þá gryfju, eins og sum aðildarríki gerðu, að túlka orðalagið „að nýta sér“ sem kröfu um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[42] Eins og rakið er hér að framan var orðalagi evrópska bannsins breytt við gildistöku MAD-tilskipunarinnar, en þá var orðlaginu breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use) til að fjarlæga alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningunni. Evrópudómstóllinn tók það fram í Spector-málinu að það hefði verið til að tryggja að bannið yrði ekki ranglega túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, líkt og héraðsdómur gerði í Skeljungsmálinu.[43] Á grundvelli þessarar túlkunar komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að ákæruvaldið hefði ekki sýnt fram á að stjórnarmaðurinn hefði notað upplýsingarnar til þess að kaupa hlutabréfin svo að hann eða aðrir högnuðust á því.

Jafnvel þótt þetta hafi verið í fyrsta skipti sem innherjasvikamál kom til kasta íslenskra dómstóla var málinu af einhverjum ástæðum ekki áfrýjað til Hæstaréttar Íslands. Í kjölfar dómsins voru umrædd breytingarlög[44] lögð fyrir Alþingi sem fjarlægðu tilvísun í nýtingu í banninu við innherjasvikum. Eftir breytinguna var innherjum óheimilt að afla eða ráðstafa verðbréfum, fyrir eigin reikning eða annarra, byggju þeir yfir trúnaðarupplýsingum. Samkvæmt athugasemdum við viðkomandi breytingarákvæði var tekið fram að orðalagið væri í samræmi við orðalag í ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna. Í athugasemdunum var tekið fram að tilgangur breytinganna hefði verið að taka af öll tvímæli um að gáleysi væri nægileg forsenda refsinæmis vegna innherjasvika. Athygli vekur að hvergi er tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga, en aðeins að taka af allan vafa um að gáleysi væri fullnægjandi til að um innherjasvik geti verið að ræða.[45]

Orðalag innherjasvikaákvæðisins hefur haldist nær óbreytt síðan og er nú að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 (vvl.). Helsti munurinn er sá að í núgildandi ákvæði er talað um innherjaupplýsingar en ekki trúnaðarupplýsingar.[46] Þegar MAD-tilskipunin var innleidd í íslenskan rétt með breytingarlögum nr. 31/2005 var orðinu „að nota“ ekki bætt við innherjasvikaákvæði íslensku laganna til að laga orðalag íslenska ákvæðisins að skilgreiningu MAD-tilskipunarinnar.[47] 

4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi

4.1 Almennt

Eins og rakið hefur verið hér að framan er ekki tiltekið sérstaklega í íslenska banninu við innherjasvikum, sem er að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., að notkun innherjaupplýsinga sé skilyrði innherjasvika, líkt og er gert í Evrópurétti, þ.e.a.s. í MAD-tilskipuninni og nú í MAR-reglugerðinni. Samkvæmt orðanna hljóðan getur verið um innherjasvik að ræða jafnvel þótt það sé skýrt að innherjinn hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar, ólíkt orðalagi ákvæðis MAD-tilskipunarinnar, sem íslenska bannið byggir á.

Í þessum kafla er rökstutt að þrátt fyrir að orðið notkun sé ekki hluti af orðalagi íslenska ákvæðisins er notkun samt sem áður forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni.

4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum

Segja má að niðurstaða Landsréttar í máli fyrrverandi bankastjóra Kaupþings[48] bendi sterklega til þess að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda íslenska bannsins. Eins og getið var um í inngangi greinarinnar var fyrrverandi bankastjóri Kaupþings í málinu sýknaður af ákæru um innherjasvik. Í grunninn var bankastjórinn fyrrverandi ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir innherjaupplýsingum um hlutabréfin. Sé tekið mið af orðalagi innherjasvikaákvæðis má ætla að háttsemin hefði fallið undir verknaðarlýsingu ákvæðisins. Nefna ber að Landsréttur tók fram í niðurstöðu sinni að einkahlutafélagið hafi verið sjálfstæð persóna að lögum og því hafi ekki verið um sama aðila að ræða.[49] Dómurinn benti hins vegar á að félagið hafi verið alfarið í eigu bankastjórans, lotið stjórn hans og hafi haft „nákvæmlega sömu vitneskju um hag [bankans] og hann sjálfur.“[50]

Í niðurstöðu sinni tók Landsréttur fram að markmið reglna um innherjaviðskipti væri meðal annars að „tryggja jafnræði meðal fjárfesta á skipulögðum verðbréfamarkaði, vernda fjárfesta og trúverðugleika verðbréfamarkaðar, tryggja gegnsæi fjármálamarkaðar og heiðarleika í verðbréfaviðskiptum.“ Landsréttur benti í kjölfarið réttilega á að markmiðið með að fella úr ákvæðinu að innherji hefði þurft að nýta sér innherjaupplýsingarnar hafi verið að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi.[51] Síðan segir orðrétt í dóminum:

Af því verður þó ekki að mati dómsins dregin sú ályktun að við skýringu ákvæðisins verði horft með öllu fram hjá þeim tilvikum þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín í milli þegar þeir búa yfir sömu upplýsingum eins og hér háttar til.[52]

Með framangreindu orðalagi virðist Landsréttur byggja á því að notkun sé forsenda innherjasvika og þar af leiðandi telur rétturinn að viðskipti, þar sem aðilar búa yfir sömu innherjaupplýsingum, feli ekki í sér innherjasvik. Slíkt er í samræmi við orðalag evrópska bannsins og niðurstöðu Evrópudómstólsins í Georgakis-málinu.[53]

4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt

Á grundvelli EES-samningsins skuldbatt Ísland sig til að innleiða í íslenska löggjöf bann við innherjasvikum, fyrst eins og það birtist í Innherjatilskipuninni frá 1989, síðan í MAD-tilskipuninni frá 2003 og að endingu liggur fyrir að innleiða þarf MAR-reglugerðina frá 2014. Eins og rakið hefur verið hér að framan er kjarni innherjasvika að notfæra sér yfirburði sem fást með innherjaupplýsingunum á kostnað þriðja aðila sem gerir sér ekki grein fyrir því. Innherjasvik draga þannig úr heildarvirkni fjármálamarkaðarins og tiltrú fjárfesta á þessum mörkuðum.[54] Notkun þessara innherjaupplýsinga í viðskiptum er því nauðsynleg forsenda þess að hagsmunir þriðja aðila séu skaðaðir, enda kemur skýrt fram í viðkomandi ákvæði í MAD og nú MAR að notkun innherjaupplýsinga sé bönnuð.

Þrátt fyrir að Innherjatilskipunin hafi veitt aðildarríkjum ákveðið svigrúm til að setja strangari reglur en tilskipunin kvað á um, var svigrúmið lítið sem ekkert með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og verður ekkert með MAR-reglugerðinni. Þótt ekki sé einhugur meðal fræðimanna um hvort MAD-tilskipunin hafi falið í sér hámarkssamræmingu innan aðildarríkjanna bendir flest til þess að tilskipunin hafi veitt lítið sem ekkert svigrúm fyrir aðildarríkin til að setja strangari reglur.[55] Að minnsta kosti verður að telja nær engar líkur á því að aðildarríki hefðu getað breytt eðli innherjasvika við innleiðingu í landsrétt með því að gera ekki kröfu um notkun innherjaupplýsinga.

4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi

Eins og Landsréttur benti réttilega á í dómi sínum og rakið var einnig hér að framan[56] var markmið lagabreytinganna árið 2002 í kjölfar Skeljungsmálsins ekki að fjarlægja kröfu um notkun eða nýtingu heldur að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi. Í Skeljungsmálinu hafði héraðsdómur ranglega túlkað orðlag innherjasvikaákvæðis þágildandi verðbréfaviðskiptalaga á þann veg að gerð væri krafa um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[57] Í athugasemdum við breytingarlögin var hvergi tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga.[58]

4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs

Samkvæmt athugasemdum við breytingarlögin frá 2002 var tekið sérstaklega fram að með breytingunni hafi ætlunin verið að færa orðalag íslenska ákvæðisins til samræmis við orðlag þágildandi ákvæðis dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[59] Orðalag íslenska ákvæðisins varð vissulega sambærilegt orðalagi danska og norska ákvæðisins eftir breytinguna enda var heldur ekki í þeim ákvæðum vísað til notkunar eða misnotkunar innherjaupplýsinga.[60]

Þrátt fyrir það voru ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna túlkuð á þann veg að gerð var krafa um misnotkun innherjaupplýsinga til að um innherjasvik væri að ræða. Byggði það meðal annars á því að í heiti ákvæðanna var vísað til misnotkunar innherjaupplýsinga, á dönsku nefnt „misbrug af intern viden“ og á norsku sem „misbruk av innsideopplysninge“.[61] Með sama hætti mætti segja að heiti íslenska ákvæðisins, „innherjasvik“, vísi til misnotkunar innherjaupplýsinga og því eru rök fyrir því að líta þannig á að íslenska bannið nái bara til notkunar innherjaupplýsinga, líkt og danska og norska ákvæðið hafa gert.

5 Lokaorð

Markmiðið með þessari grein var að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Byggt var á því í fyrsta lagi að Landsréttur hafi verið afgerandi í þeirri niðurstöðu sinni að það geti ekki falið í sér innherjasvik þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín á milli á meðan þeir búa yfir sömu upplýsingum. Í öðru lagi var byggt á því að eðli innherjasvika væri notkun innherjaupplýsinga og ekki væri hægt að breyta eðli brotsins við innleiðingu í íslenskan rétt. Í þriðja lagi var bent á að markmið lagabreytinganna árið 2002 hafi ekki verið að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi. Að lokum voru færð rök fyrir því að orðið „innherjasvik“ í heiti ákvæðisins í verðbréfaviðskiptalögum geri kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga, líkt og ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna sem voru fyrirmynd íslenska ákvæðisins eftir lagabreytinguna árið 2002.

Burtséð frá því hvort allir séu sammála framangreindum röksemdum liggur fyrir að með innleiðingu á MAR frá 2014 í íslenskan rétt[62] verður orðið „notkun“ hluti af verknaðarlýsingu íslenska bannsins við innherjasvikum.[63]


Heimildaskrá

Aðalsteinn Egill Jónasson: Markaðssvik. Reykjavík 2017.

Aðalsteinn Egill Jónasson: Viðskipti með fjármálagerninga. Reykjavík 2009.

Aðalsteinn Egill Jónasson: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2007, bls. 267-309.

Alþingstíðindi.

David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“. European Business Law Review, 5 tbl. 2008, bls. 949-984.

Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse. Oxford 2005.

Georg A. Akerlof: „The market for “lemons“: quality and the market mechanism“. The Quarterly Journal of Economics, 3. tbl. 1970, bls. 488-500.

James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the „Chicago School“. Duke Law Journal, bls. 628-659.

Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“. European Company Law, 3. tbl., bls. 98-105.

Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“. European Business Organization Law Review, 2. tbl. 2011, bls. 251-265.

Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“. International Journal of Disclosure and Governance, 1. tbl., bls. 82-96.

Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II. Kaupmannahöfn 2015.

John Kay o.fl.: „Regulatory reform in Britain“. Economic policy, 3. tbl. 1988, bls. 285-351.

Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“. Duke University School of Law, 3. tbl. 1993, bls. 123-173.

Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU. Macmillan International Higher Education 2018.

Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan?“. Stanford Journal of Law, Business and Finance, bls. 43-81.

Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“. Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2017, bls. 175-207.

Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“. Juridisk tidskrift vid Stockholms Universitet, bls. 683-699.

Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation. 3. útgáfa. Oxford University Press 2014.

Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics. 6. útgáfa, Pearson Education International 2011.

Rüdiger Veil: European Capital Markets Law. Hart Publishing 2013.

Vetoruzzo M and Picciau C, ‘Article 7: Inside information’ in Ventoruzzo M and Mock S (eds), Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide (Oxford University Press 2017).

Dómaskrá

H 669/2012.
H 498/2015.

L 917/2018.

Héraðsdómur Reykjavíkur, 29. október 2001, S-601/2001.

Dómur Evrópudómstólsins frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04 (Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis).
Dómur Evrópudómstólsins frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08 (Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen).

Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).


[1] Í málinu voru fyrrverandi bankastjórinn og fyrrverandi fjármálastjóri bankans einnig ákærðir fyrir umboðssvik skv. 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bæði héraðsdómur og Landsréttur sýknuðu aðilana af þeim lið ákærunnar.

[2] Hlutabréf í Kaupþingi höfðu verið tekin til viðskipta á aðalmarkaði Kauphallar Íslands hf. (Kauphallarinnar) og því átti XIII. kafli laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti við um viðskiptin, sbr. 119. gr. laganna.

[3] Sjá 7. mgr. í dómi Landsréttar.

[4] Sjá dóm Hæstaréttar Íslands frá 6. október 2016 í máli nr. 498/2015.

[5] Um er að ræða 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl.

[6] Með skráðum fjármálagerningum er átt við fjármálagerninga sem hafa verið teknir til viðskipta eða óskað eftir að teknir verði til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði hér á landi, á Evrópska efnahagssvæðinu eða sambærilegum erlendum mörkuðum, og fjármálagerninga sem verslað er með á markaðstorgi fjármálagerninga (MTF) hér á landi, sbr. 1. mgr. 119. gr. vvl.

[7] Hugtakið „insider trading“ er notað m.a. í bandarískum rétti en hugtakið „insider dealing“ í Evrópurétti. Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 85-89.

[8] Tilskipun Evrópuráðsins 89/592/EBE frá 13. nóvember 1989 (OJ 1989, L 334, bls. 30).

[9] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 88.

[10] Sjá 1. mgr. 14. gr. tilskipunarinnar.

[11] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar.

[12] Sjá tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB frá 28. janúar 2003 um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (OJ 2002-2003, L 173, bls. 1).

[13] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar. Sjá t.d. umfjöllun hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008), bls. 250-251.

[14] Sjá dóm Evrópudómstólsins, Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08.

[15] Sjá 34. mgr. dómsins. Sjá einnig umfjöllun um þetta atriði í dómi Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.

[16] Sjá reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 596/2014 frá 16. apríl 2014 um markaðssvik (OJ 2014, L 173, bls. 1).

[17] Sjá núgildandi skilgreiningu í íslenskum lögum í 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik. Sjá einnig skilgreiningu í 7. gr. MAR. Sjá umfjöllun um hugtakið í MAR hjá Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“ (2017), bls. 175-207.

[18] Sjá t.d. John Kay o.fl. „Regulatory reform in Britain“ (1988), bls. 301-302, Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 2 og Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics (2011), bls. 41.

[19] Sjá Georg A. Akerlof: „The market for „lemons““ (1970), bls. 489. Sjá til hliðsjónar Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse (2005), bls. 176-177.

[20] Sjá Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU (2018), bls. 53 og Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 254-255.

[21] Sjá t.d. Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 251. Sjá enn fremur umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum hjá Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 700-703, Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“ (1993), bls. 123-173 og James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the Chicago School“ (1986), bls. 628-659.

[22] Talað um að afla eða ráðstafa, sbr. 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Á ensku: „acquiring or disposing of“. Sjá 1. mgr. 8. gr. MAR.

[23] Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).

[24] Sjá 62. mgr. Spector-málsins. Sjá til hliðsjónar umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 272-274.

[25] Á ensku nefnt „information parity“.

[26] Sjá umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum í undirkafla 3.1 hér að framan.

[27] Sjá 38. mgr. dóms Evrópudómstólsins, Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis, frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04. Sjá einnig umfjöllun um niðurstöðu málsins í 48. mgr. Spector-málsins. Sjá t.d. umfjöllun um málið hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008) og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104.

[28] Um er að ræða lögbundna undanþágu frá banni við innherjasvikum í núgildandi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sbr. 1. tl. 3. mgr. 123. gr. laganna. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 260-262.

[29] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104. Sjá enn fremur umfjöllun um fleiri tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga t.d. hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 274-281, Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 103-105 og Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“ (2010), bls. 694-697.

[30] Með lögum nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði.

[31] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 15.

[32] Sjá 2. mgr. 2. gr. laganna.

[33] Athygli vekur að norska og danska ákvæðið vísuðu einnig til trúnaðarupplýsinga en ekki innherjaupplýsinga. Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[34] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[35] Sjá lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá enn fremur umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Viðskipti með fjármálagerninga (2009), bls. 42-43

[36] Sjá 1. tl. 23. gr. laganna.

[37] Sjá Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 420.

[38] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.2 hér að framan.

[39] Sjá 1. tl. 1. mgr. 27. gr. laganna.

[40] Orðalagi ákvæðisins var síðan breytt með breytingarlögum nr. 163/2000. Sú breyting sneri m.a. að því að fella á brott skilyrðið um að brotið væri „sjálfum sér eða öðrum til hagsbóta“. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“ (2007), bls. 271-272.

[41] Á þeim tíma voru hlutabréf í Skeljungi hf. skráð í Verðbréfaþingi Íslands.

[42] Sjá niðurstöðu héraðsdóms í málinu.

[43] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.1 í grein þessari.

[44] Breytingarlög nr. 163/2002 sem breyttu þágildandi lögum nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti.

[45] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[46] Heiti hugtaksins var breytt með lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. 43. gr. laganna.

[47] Sjá 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar.

[48] Dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.

[49] Sjá 67. mgr. dómsins.

[50] Sjá 68. mgr. dómsins.

[51] Sjá 70. mgr. dómsins.

[52] Sjá 70. mgr. dómsins.

[53] Sjá umfjöllun um Georgakis-málið í undirkafla 3.2 í grein þessari.

[54] Sjá 23. gr. forsendu MAR og 48. mgr. Spector-málsins.

[55] Sjá umfjöllun hjá Rüdiger Veil: European Capital Markets Law (2013), bls. 36-38 og hjá Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan“ (2008), bls. 61-62.

[56] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[57] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[58] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[59] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[60] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[61] Sjá t.d. umfjöllun hjá  Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II (2015), bls. 400-423 og tillögu nefndar um breytingar á norsku verðbréfaviðskiptalögunum (NOU 1996:2), bls. 80-81.

[62] Sjá ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 259/2019 frá 25. október 2019 um breytingu á IX. viðauka við EES-samninginn.

[63] Þar sem Ísland þarf að innleiða reglugerðina orðrétt í landsréttinn. Sjá 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Nokkrar athugasemdir um uppruna tvíeðliskenningarinnar í dómaframkvæmd Hæstaréttar*

Eftir Dr. Bjarna Má Magnússon, prófessor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.
Höfundur þakkar Önnu Ýr Johnson Hrafnsdóttur, meistaranema við lagadeild Háskólans í Reykjavík, fyrir aðstoð við gagnaöflun. 

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Tengsl lands- og þjóðaréttar
     2.1 Tvíeðliskenningin
     2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu
          2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?
          2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?
          2.2.3 Enginn árekstur
3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar
     3.1 Landhelgislínan 1928
     3.2 Eineðlisdómaframkvæmd
     3.3 Skrif fræðimanna
     3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn
4 Niðurlag
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í grein þessari verður því haldið fram að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Fyrstu skýru merkin um tvíeðlissjónarmið í dómum Hæstaréttar birtast ekki í lok sjötta áratugar síðustu aldar eins og haldið hefur verið fram heldur á miðjum áttunda áratugnum sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Auk þess verður bent á nokkra dóma Hæstaréttar frá því á fjórða áratug síðustu aldar, sem bera með sér skýr merki eineðliskenningarinnar en hafa fengið sáralitla umfjöllun í íslenskri lögfræði.

Abstract

This article argues that the first clear sign of the theory of dualism, regarding the interplay between domestic and international law, in the jurisprudence of the Supreme Court of Iceland is incorrectly timed by scholars. The first clear sign of dualistic views by the Court appeared in 1975 as a hurdle for an individual to base his rights on the European Convention on Human Rights that was at the time ratified by Iceland but not incorporated into domestic law. Furthermore, a few Supreme Court judgements from the thirties, that bear clear signs of the theory of monism but have received little attention, are discussed.


1 Inngangur

Tengsl lands- og þjóðaréttar hafa undanfarna áratugi verið áberandi umfjöllunarefni á meðal lögfræðinga. Í skrifum íslenskra fræðimanna um efnið hefur ríkt nokkur samstaða um að elsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar Íslands á tvíeðliskenningunni sé H 1959:604.[1] Í málinu reyndi á gildi reglugerðar nr. 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu, sem með reglugerðinni var færð úr fjórum sjómílum frá grunnlínum í tólf. Hér á eftir verður því haldið fram að sú skoðun fái ekki staðist. Auk þess verður fjallað um eldri dóma um tengsl lands- og þjóðaréttar sem bera merki eineðliskenningarinnar. Þar að auki verður bent á að tvíeðliskenningin birtist fyrst skýrlega í dómaframkvæmd Hæstaréttar um miðjan áttunda áratuginn í dómi Hæstaréttar þegar einstaklingur reynir að byggja rétt á Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE),[2] sem þá var ólögfestur. Markmiðið með greininni er að sýna fram á að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Hér verða því gerðar athugasemdir við hefðbundna túlkun og greiningu á þekktum dómum Hæstaréttar.

2 Tengsl lands- og þjóðaréttar

2.1 Tvíeðliskenningin

Hvorki íslenska stjórnarskráin né önnur löggjöf inniheldur almennar reglur um hvernig tengslum lands- og þjóðaréttar er háttað. Fræðimenn og dómstólar hafa því átt sviðið hérlendis og mótað réttinn. Á grunni fræðiskrifa og dóma hefur verið gengið út frá því að tengsl íslensks réttar og þjóðaréttar einkennist af hinni svonefndu tvíeðliskenningu sem felur í sér eftirfarandi:

  1. Þjóðaréttur og landsréttur eru tvö sjálfstæð kerfi réttarreglna,
  2. þjóðréttarreglur fá ekki gildi að landsrétti nema þær hafi verið lögfestar,
  3. einstaklingar geta ekki byggt réttindi á þjóðréttarreglum fyrr en þær hafa verið lögfestar, og,
  4. þar sem árekstur verður milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu víkur þjóðréttarreglan.[3]

Eins og er þekkt er tvíeðliskenningin álitin andstæða eineðliskenningarinnar. Síðarnefnda kenningin felur í sér að þjóðaréttur og landsréttur tilheyri einu og sama kerfinu og að reglur þjóðaréttar gangi jafnvel framar reglum landsréttar ef þær rekast á.[4] Nokkur spenna getur skapast á milli lands- og þjóðaréttar í réttarkerfi sem einkennist af tvíeðliskenningunni ef árekstur verður milli innanlandsréttar og ólögfestrar þjóðréttarreglu.[5] Í tvíeðlisríkjum hefur landsréttur forgang fram yfir þjóðarétt. Þjóðaréttur, á hinn bóginn, kveður á um að ríki geti almennt ekki vísað í innanlandsrétt sem réttlætingu fyrir að framfylgja ekki alþjóðlegum samningsskuldbindingum sínum.[6]

Í hinu klassíska riti Ármanns Snævarr, Almenn lögfræði frá 1988, er að finna umfjöllun um tengsl lands- og þjóðaréttar. Í ritinu bendir Ármann á fyrrnefndan dóm frá 1959 sem dæmi um tvíeðliskenninguna. Málið snerist um töku á breskum togara sem staðinn var að veiðum innan nýútfærðrar fiskveiðilögsögunnar, en hún var færð úr fjórum í tólf sjómílur með reglugerð nr. 70/1958. Skipstjórinn var ákærður í framhaldinu. Í umfjöllun sinni um málið segir Ármann eftirfarandi:

Þar reyndi í fyrsta sinn á gildi reglugerðar 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu. Var því haldið fram í málinu, að ákvörðun þessi væri andstæð þjóðréttarreglum. Um þá viðbáru segir það eitt í dómi Hæstaréttar, að reglugerðin sé sett á stjórnskipulegan hátt. Þessi ummæli eru væntanlega reist á hinni svonefndu tvenndarkenningu („dualistísku“ kenningu) um tengsl þjóðaréttar og innanríkisréttar, þ.e. að þar sé um tvær heildir að tefla, og dómstólar hljóti því að beita innlendum réttarheimildum, settum með stjórnskipulega réttum hætti.[7]

Umfjöllun Ármanns hefur fengið talsverðan hljómgrunn.[8] Þó hefur verið bent á að ekki komi fram í dóminum (eða dómi undirréttar) hver andmælin voru gegn gildi umræddrar reglugerðar en vísað hefur verið til þess að Ármann hafi verið dómari í málinu.[9] Rétt er að undirstrika að í dóminum er ekki minnst einu orði á þjóðréttarleg málefni, þ.m.t. tvíeðliskenninguna. Sú fullyrðing að H 1959:604 sé fyrsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar á tvíeðliskenningunni byggir einvörðungu á orðum Ármanns sem birtust á prenti 29 árum eftir að dómurinn var kveðinn upp og á sér enga stoð í dóminum sjálfum. Það er ótækt að álykta nokkuð um tengsl lands- og þjóðaréttar út frá slíkum forsendum.

Ætla má að Ármann, líkt og Bretland á sínum tíma, hafi talið að útfærsla fiskveiðilögsögunnar úr fjórum í tólf sjómílur hafi verið í ósamræmi við gildandi þjóðarétt um hámarksvíðáttu ytri marka landhelginnar. Með öðrum orðum hafi árekstur átt sér stað milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu og þjóðréttarreglan vikið í dómi Hæstaréttar. Sú skoðun getur hins vegar ekki verið rétt.

2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu

2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?

Árið 1956 lagði alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna (e. International Law Commission)[10] fram drög að heildstæðum þjóðréttarsamningi um málefni hafsins ásamt skýringum.[11] Í drögunum var ekki fjallað sérstaklega um kröfur ríkja um sérstaka lögsögu yfir fiskveiðum eins og Ísland hafði tekið sér með reglugerð nr. 70/1958.[12] Aftur á móti var fjallað um hámarksvíðáttu landhelginnar, þ.e. svæðisins sem fullveldisréttur strandríkja nær til á hafinu og felur í sér fleiri málaflokka en fiskveiðar.

Í samningsdrögunum var ekki að finna skilgreiningu á hámarksvíðáttu landhelginnar. Í skýringum alþjóðalaganefndarinnar var bent á að framkvæmd ríkja væri ekki samræmd um þetta atriði. Í samhengi við H 1959:604 var mikilvægasta niðurstaða nefndarinnar að útfærsla ríkja á landhelginni frá þremur og upp í tólf sjómílur var ekki skilgreind sem þjóðaréttarbrot en að þjóðaréttur heimilaði ekki að ytri mörk landhelginnar gætu verið víðáttumeiri en tólf sjómílur.[13] Til að skera úr um þetta álitaefni lagði nefndin til að boðað yrði til alþjóðlegrar ráðstefnu.[14]

Sú ráðstefna var haldin árið 1958. Á henni náðist ekki samkomulag um hámarksvíðáttu landhelginnar. Því var boðað til annarrar ráðstefnu árið 1960. Á henni tókust á tvær fylkingar sem studdu annars vegar þriggja sjómílna landhelgi og hins vegar tólf sjómílna landhelgi. Sem málamiðlun lögðu Bandaríkin og Kanada til að samþykkt yrði sex sjómílna landhelgi og sex sjómílna fiskveiðilögsaga. Tillagan var einu atkvæði frá því að ná tilskildum tveimur þriðju hluta atkvæða og var því felld.[15]

2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?

Til að háttsemi ríkja teljist þjóðréttarvenja þarf hún að vera viðurkennd eins og lög vegna almennrar og sannaðrar notkunar ríkja (e. state practice).[16] Í þessu skyni er nauðsynlegt að horfa á breytni ríkja. Skilyrðin fyrir að sýna fram á notkun er að breytni ríkja á tilteknu sviði sé stöðug (e. constant), samhæfð (e. extensive)[17] og nær hvarvetna eins (e. virtually uniform in manner).[18] Fyrir ráðstefnuna árið 1960 voru teknar saman upplýsingar um hámarksvíðáttu landhelginnar í landsrétti ríkja. Í samantektinni, sem byggði á upplýsingum sem ríki áttu að skila inn fyrir nóvemberlok árið 1959, kom fram að 22 ríki voru með þriggja sjómílna landhelgi, fjögur voru með fjögurra, eitt var með fimm, tíu voru með sex, eitt níu, eitt tíu, þrettán voru með tólf, eitt ríki gerði kröfu til fimmtíu sjómílna landhelgi og annað til tvö hundruð sjómílna landhelgi.[19] Samantektin ber ekki með sér að breytni ríkja á þessu sviði hafi verið stöðug, samhæfð og nær hvarvetna eins.

2.2.3 Enginn árekstur

Þegar dómur Hæstaréttar féll í október 1959 sagði hvorki þjóðréttarsamningur né -venja nákvæmlega til um hámarksvíðáttu landhelginnar. Eina sem var ljóst var að ekki mátti fara utar en tólf sjómílur með línuna frá grunnlínum. Það þýðir að enginn árekstur var til staðar milli ákvæða reglugerðar 70/1958 og réttarheimilda þjóðaréttar í H 1959:604. Dómurinn getur því ekki verið dæmi um beitingu tvíeðliskenningarinnar. Frekar ber að líta á hann sem lið í myndun þjóðréttarvenju.

3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar

3.1 Landhelgislínan 1928

Elstu hæstaréttardómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar bera með sér merki eineðliskenningarinnar. Þeir snerta tvíhliða samning frá 24. júní 1901, um tilhögun fiskveiða utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, sem Danmörk og Bretland gerðu um þriggja sjómílna landhelgi í kringum Ísland og Færeyjar.[20]

Þann 5. nóvember 1928 gaf Stjórnarráð Íslands út úrskurð um smávægilegar breytingar á ákvörðun landhelgislínunnar, er urðu lítið eitt til stækkunar landhelginni.[21] Nokkrir erlendir togarar voru teknir innan nýju landhelgislínunnar, en utan þeirrar gömlu, og skipstjórar þeirra dæmdir í undirrétti fyrir landhelgisbrot. Dómum þessum var áfrýjað til Hæstaréttar. Hæstiréttur sýknaði togaraskipstjórana á þeim grundvelli að hin nýja lína, eins og hún var útfærð í stjórnvaldsfyrirmælum, væri ekki í samræmi við ákvæði samningsins frá 1901, þ.e. ólögfests þjóðréttarsamnings.[22]

3.2 Eineðlisdómaframkvæmd

Þann 12. mars 1930 í Lögreglurétti Reykjavíkur komu fram athugasemdir verjanda sem báru skýr merki eineðliskenningarinnar. Þeim var hins vegar hafnað þar sem skipið sem um ræddi var „áreiðanlega talsvert langt fyrir innan gömlu línuna“. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðuna að þessu leyti í H 1930:192. Í sambærilegu máli, H 1931:59, var umræddur þjóðréttarsamningur talinn rétthærri en innlend stjórnvaldsfyrirmæli og ákærði sýknaður á þeim grundvelli. Í dómi Hæstaréttar segir:

Kærði hefir nú viðurkennt, að þessi mæling varðskipsins sé rétt og að hann hafi verið með botnvörpu í sjó 0,9 sjómílu innan landhelgislínunnar eins og hún hefir verið ákveðin 5. nóv. 1928. En hann hefir mótmælt því, að landhelgislína þessi sé gild, telur sig aðeins vera bundinn við landhelgislínu þá, er til þess tíma hafi verið í gildi og á þessum stað liggur mikið nær landi, og hefir hann neitað að hafa verið að botnvörpuveiðum innan þeirrar línu. Af hálfu verjanda kærða hér fyrir réttinum hefir því og verið haldið fram, að þessi nýja landhelgislína á þessum stað fari í bága við II. gr. í milliríkjasamningi 24. júní 1901 um tilhögun á fiskveiðum utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, og geti hún því ekki verið gildandi gagnvart kærða.
Á þetta verður rétturinn að fallast […] Það verður því að leggja hina eldri landhelgislínu til grundvallar fyrir dómi í máli þessu, en skip kærða var 0,6 sjómílu utan þeirrar línu, er varðskipið stöðvaði það.

Fleiri dómar fylgdu í kjölfarið þar sem lögmæti landhelgislínunnar frá 1928 var hafnað. Þeir dómar innihalda þó minni rökstuðning og minnast ekki á þjóðréttarskuldbindingar Íslands en verða vart skildir öðruvísi en í samhengi við H 1931:59. Í H 1931:82 og H 1931:120 segir eftirfarandi:

[Þ]á sýnir hinn framlagði sjóuppdráttur, að kærði hefir þá verið rúmar 3 sjómílur frá landi, og þar sem ekki þykir heimild til á þessum stað að draga landhelgislínuna öðruvísi en gert hefir verið á hinum eldri sjóuppdráttum til ársins 1928, er eigi fengin sönnun fyrir því, að kærði hafi í umrætt skipti verið að botnvörpuveiðum í landhelgi.

Í H 1931:199 og H 1931:202,  er komist að sömu niðurstöðu um landhelgislínuna frá 1928 án þess þó að það sé rökstutt sérstaklega. Í H 1936:228 var svo skipstjóri sakfelldur þar sem Hæstiréttur taldi sannað að hann „hafi gerzt sekur um botnvörpuveiðabrot innan landhelgislínunnar, eins og hún var mörkuð á sjóuppdrætti fyrir 5. nóv. 1928“.

Í kjölfar uppkvaðningar þessara dóma voru höfðuð skaðabótamál. Í H 1939:231 og H  1940:115 taldi rétturinn að skilyrði til greiðslu skaðabóta væru ekki uppfyllt m.a. vegna þess að aðgerðir Landhelgisgæslunnar væru í samræmi við reglur þjóðréttar. Þess má geta að í undirrétti í umræddum skaðabótamálum var vísað til þess að Hæstiréttur hafi áður komist að þeirri niðurstöðu að landhelgislínan sem íslenska ríkisstjórnin ákvað 5. nóvember 1928 væri í ósamræmi við milliríkjasamninginn frá 1901. Hæstiréttur staðfesti umrædda dóma að þessu leyti.

3.3 Skrif fræðimanna

Davíð Þór Björgvinsson og Jónatan Þórmundsson eru meðal fárra fræðimanna er hafa fjallað um þessa dóma. Davíð hefur bent á að í H 1931:59 sé þjóðréttarskuldbindingu gefin bein réttaráhrif sem gangi framar landsrétti, með öðrum orðum beri dómurinn öll merki eineðliskenningarinnar.[23] Í riti sínu Afbrot og refsiábyrgð I hefur Jónatan Þórmundsson eftirfarandi að segja um sama dóm:

Til eru eldri dómar Hæstaréttar þar sem íslensk stjórnvaldsfyrirmæli urðu að víkja fyrir þjóðréttarsamningi. Í H: 1931:59 var sýknað af þessari ástæðu, en raunar kom ekki skýrt fram í forsendum dómsins, hver var lagastoð auglýsingar þeirrar, sem útfærsla landhelgislínunnar byggðist á.[24]

Athugasemd Jónatans um lagastoðina á við nokkur rök að styðjast. Auk þess má benda á að um var að ræða refsimál og að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli tengjast milliríkjasamningnum frá 1901. Aftur á móti fjallaði Hæstiréttur ekki um þessi atriði heldur réðst niðurstaða dómsins, samkvæmt orðalagi hans, alfarið af því að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli væru í andstöðu við ólögfestan þjóðréttarsamning sem Ísland var aðili að.

3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn

Það er ekki fyrr en árið 1975 sem glittir berlega í tvíeðliskenninguna í dómi Hæstaréttar í máli þar sem einstaklingur reynir að byggja rétt sinn á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Í H 1975:601 var þess krafist að viðurkennt yrði með dómi að synjun borgarstjóra Reykjavíkur um leyfi til hundahalds yrði metin ólögmæt. Var m.a. á því byggt að ákvæði íslensks réttar brytu í bága við 8. gr. MSE um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Í dómi Hæstaréttar sagði m.a.:

Loks verður ekki á það fallist með áfrýjanda, að framangreindar réttarreglur brjóti gegn 66. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33 frá 17. júni 1944 eða að virða beri þær að vettugi, vegna þess að þær séu andstæðar 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis […] Hefur sáttmálinn ekki öðlast lagagildi á Íslandi, en auk þess fer bannið við hundahaldi í Reykjavík ekki í bága við nefnt ákvæði hans.

Síðasta setning tilvitnunarinnar hér að ofan er áhugaverð. Annars vegar er um hefðbundna staðhæfingu í anda tvíeðliskenningarinnar að ræða, þ.e. að MSE hafi ekki öðlast lagagildi hérlendis og því ekki hægt að byggja á sáttmálanum. Í sömu setningu er þó jafnframt að finna túlkun Hæstaréttar á hvað felist í tilteknu ákvæði sáttmálans.

Það sem er þó sérstaklega áhugavert er að niðurstaða Hæstaréttar er á skjön við hugmyndir Bjarna Benediktssonar (þá dómsmálaráðherra) eins og þær birtust þegar leitað var eftir samþykki Alþingis fyrir fullgildingu MSE. Í máli Bjarna kom fram að ef íslenska ríkið gerðist aðili að samningnum yrði það „skuldbundið inn á við gagnvart sínum þegnum“[25] og tæki jafnframt á sig „skuldbindingu gagnvart öðrum aðilum og öðrum réttarríkjum, sem eru aðilar að þessum samningi“.[26] Bent hefur verið á að skilja megi orð hans „svo að hann telji að við fullgildingu sáttmálans verði íslensk stjórnvöld skuldbundin gagnvart einstaklingum í landsrétti“[27] og að „[r]áðherra víkur hvergi að aðgreiningu á þjóðréttarlegum skuldbindingum og landslögum á grundvelli tvíeðliskenningarinnar, eins og framkvæmd og skilningur varð síðar“.[28] Hugmyndir Bjarna virðast mun nærri dómaframkvæmd Hæstaréttar frá því á fjórða áratugnum, e.t.v. þar sem hann kom að dómunum sjálfur sem varadómari í tveimur skaðabótamálum sem fjallað var um hér að framan.

4 Niðurlag

Hér að framan hefur verið sýnt fram á að hugmyndir íslenskra fræðimanna um fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar séu rangar. Auk þess hefur verið bent á að fyrstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar hafi fallið á fjórða áratugnum og beri einkenni eineðliskenningarinnar; staðreynd sem einhverra hluta vegna hefur fengið litla athygli meðal íslenskra lögfræðinga. Hæstiréttur styðst ekki við tvíeðliskenninguna með skýrum hætti fyrr en um miðjan áttunda áratuginn þegar hún birtist sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt sinn á ólögfestum alþjóðlegum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Á síðustu áratugum hefur Hæstiréttur leikið stórt hlutverk við að skilgreina samskipti Íslands við umheiminn. Afstaða hans hefur haft miklar lögfræðilegar og pólitískar afleiðingar sem segja má að birtist í daglegum störfum lögfræðinga hérlendis, m.a. í umræðum um yfirstandandi málarekstur í yfirdeild Mannréttindadómstóls Evrópu.


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ (1956), https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf.
Ármann Snævarr: Almenn lögfræði. Reykjavík 1988.
Davíð Þór Björgvinsson: „Þjóðaréttur og landsréttur í dómum Hæstaréttar.“ Hæstiréttur í hundrað ár. Ritstj. Þorgeir Örlygsson o.fl. Reykjavík 2020, bls. 95-132.
Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð). Strassborg 2013.
Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Reykjavík 2008.
Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea. Oxford 2016.
Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða. Reykjavík 1952.
Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Reykjavík 1999.
Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical status of the territorial sea and adjacent zones“ Skjal frá 8. febrúar 1960, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti). Reykjavík 2004.
Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma.“ Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Ritstj. Björg Thorarensen. Reykjavík 2017,  bls. 565-602.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1930:192
H 1931:59
H 1931:82
H 1931:120
H 1931:199
H 1931:202
H 1936:228
H 1939:231
H 1940:115
H 1959:604
H 1975:601

Dómar alþjóðadómstóla
VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15.
AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266.
AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports bls. 116.
AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176.
AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6.
AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports bls. 3.


[1] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[2] Samningur um verndun mannréttinda og mannfrelsis (tók gildi 3. september 1953) fullgiltur af hálfu Íslands 19. júní 1953, sbr. Stj.tíð. A, 11/1954.
[3] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, bls. 259.
[4] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, 252-253.
[5] Reyndar á það sama við í eineðlisríkjum ef reglur sem eiga rót sína í þjóðréttarlegum skuldbindingum rekast á við reglur sem má rekja til innanlandsréttar.
[6] Sjá 27. gr. Vínarsamningsins um milliríkjasamninga frá 23. maí 1969 (e. Vienna Convention on the Law of Treaties). Samningurinn tók gildi 27. janúar 1980, 1155 UNTS 311. Ísland er ekki aðili að honum en bundið af ákvæðum hans sem teljast til þjóðréttarvenja.
[7] Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, bls. 263.
[8] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[9] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[10] Alþjóðalaganefndin var sett á laggirnar árið 1947 til að hrinda í framkvæmd því hlutverki Allsherjarþings Sameinuðu þjóðanna sem lýst er í a) lið 1. mgr. 13. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða, að stuðla að þróun þjóðaréttar. Sáttmáli hinna sameinuðu þjóða (e. Charter of the United Nations) (tók gildi 24. október 1945) var fullgiltur af hálfu Íslands 19. nóvember 1946, sbr. Stj.tíð. A, 91/1945.
[11] Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf
[12] Sama heimild, bls 293.
[13] Sama heimild, bls. 266.
[14] Sama heimild, bls. 266.
[15] Sjá t.d. Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea, bls. 6-11 og 64-70.
[16] Sjá b) lið 1. mgr 38. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða.
[17] AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266 og 277; AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6, 40.
[18] AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports, bls. 3, 43, mgr. 74; VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15 og 25; AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports, bls. 116 og 131; AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176 og 200.
[19] Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical  status of the territorial sea and adjacent zones“, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
[20] Samningur milli Hans hátignar konungs í Danmörku og Hans hátignar konungs í hinu sameinaða konungsríki Bretlands hinu mikla og Írlands um tilhögun á fiskmiðum þegna hvors þeirra um sig fyrir utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Íslands (tók gildi 1902) Stj.tíð. 3/1903. Samningnum var fylgt í framkvæmd gagnvart borgurum annarra ríkja en áttu aðild að honum. Þegar Ísland varð fullvalda tók það yfir þjóðréttarskuldbindingar Danmerkur sem snertu Ísland, sbr. 4. mgr. 7. gr. Sambandslagasamningsins.
[21] Lögbirtingablaðið 1929, 5. tbl., bls. 217.
[22] Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða, bls. 96.
[23] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 239.
[24] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193.
[25] Alþt. 1951, D-deild, bls. 240.
[26] Sama heimild.
[27] Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“, bls. 587-588.
[28] Sama heimild, bls. 588.

Nokkur orð um skaðabótarétt þrotabús gagnvart hluthöfum og öðrum tengdum aðilum*

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing, LL.M.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi
3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi
4 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í grein þessari er leitast við að skýra og gera grein fyrir rétti þrotabús til skaðabóta úr hendi hluthafa og annarra tengdra aðila samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og almennum reglum skaðabótaréttar. Samkvæmt fyrrnefndum ákvæðum er hluthöfum skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má enn fremur ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins. Markmið greinarinnar er að greina hverjir geti verið ábyrgir gagnvart þrotabúi á grundvelli áðurnefndra reglna og hvað þurfi til að koma svo til skaðabótaskyldu þeirra stofnist.

 Abstract

This publication seeks to clarify and explain the right of damages to bankruptcy estate following article 134(2) of Act no. 2/1995 on Public Limited Companies, article 108(2) of Act no. 138/1994 on Private Companies and general tort law. The aforementioned provisions imply that shareholders are obliged to compensate for the damage they have caused to a company, other shareholders, or third parties intentionally or by gross negligence with a violation of Act no. 2/1995, Act no. 138/1994, or the company‘s articles of association. Caselaw indicates that other related parties, e.g. beneficial owners, parent companies, sister companies, and other companies owned or controlled by the same party may also be liable to a company based on general tort law. The purpose of the article is to identify who can be held liable towards a bankruptcy estate based on the aforementioned rules and the circumstances that can lead to tort liability of these parties.


1 Inngangur

Í XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. (hér eftir skammstöfuð „gþl.“) er að finna heimildir til riftunar tiltekinna ráðstafana þrotamanns og er um tæmandi talningu að ræða. Áður en til gjaldþrots kemur hefur skuldara oftast verið kunnugt um slæma fjárhagsstöðu sína í nokkurn tíma og að ólíklegt sé að honum takist að greiða skuldir eða efna samninga við kröfuhafa. Við þær aðstæður kann að vera að skuldari standi fremur skil á skuldum við kröfuhafa sem hann á í persónulegum tengslum við eða eru honum nákomnir. Einnig kann að vera hætta á að skuldari grípi til þess ráðs að skjóta eignum undan með það að markmiði að geta nýtt þær síðar. Ráðstafanir af þessu tagi hafa verið taldar sérstaklega varhugaverðar[1] enda kunna þær að rýra eignir þrotabús og um leið raska jafnræði kröfuhafa og rýra möguleika þeirra til fullnustu krafna sinna.[2] Skiptastjóri getur því að fullnægðum skilyrðum riftunarreglna gþl. rift ráðstöfunum sem þrotamaður hefur framkvæmt skömmu fyrir upphaf gjaldþrotaskipta.

Úrræði skiptastjóra til endurheimtar verðmæta eru ekki takmörkuð við riftunarreglur gþl.[3] Önnur úrræði kunna einnig að vera tæk. Til greina getur komið að þrotabú beini skaðabótakröfu að þriðja manni og fái þannig tjón sitt bætt.[4] Helsti kostur skaðabótakrafna umfram beitingu riftunarreglna gjaldþrotaskipta er sá að ólíkt riftunarreglum gþl. er skaðabótakrafa hvorki háð sérstökum málshöfðunarfresti, sbr. H 1987:1031, né tímaskilyrðum öðrum en þeim er leiða af ákvæðum laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 og eftir atvikum reglum um tómlæti. Þá er ekki útilokað þótt ráðstöfun kunni að vera riftanleg, að hlutaðeigandi aðili sem riftunarkrafa kann að beinast gegn, verði þess í stað talinn bótaskyldur og gert að greiða skaðabætur í sérstöku skaðabótamáli. Við mat á því hvaða úrræði skuli beita við endurheimt verðmæta verður skiptastjóri að hafa hliðsjón af atvikum og aðstæðum hverju sinni.

Í grein þessari verður fjallað um skaðabótarétt þrotabús gagnvart hluthöfum og öðrum tengdum aðilum samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög (hér eftir skammstöfuð „hfl.“)[5], 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög (hér eftir skammstöfuð „ehfl.“) og almennum reglum skaðabótaréttar. Fræðilegt gildi greinarinnar felst í því að varpa ljósi á það hverjir geta verið skaðabótaskyldir gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið félagi áður en það er tekið til gjaldþrotaskipta.

2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi

Fjallað er um skaðabótaskyldu hluthafa gagnvart félagi í 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.[6] Þar kemur fram að hluthafi sé skyldur til að bæta tjón sem hann hefur valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af orðalagi ákvæðanna má ráða að þrjú skilyrði þurfi að vera uppfyllt svo til skaðabótaskyldu stofnist. Í fyrsta lagi ná ákvæðin eingöngu til hluthafa en ekki annarra er hafa áhrif eða yfirráð yfir félagi. Ekki er gerð krafa um að hluthafar fari með tiltekið hlutfall atkvæðisréttar eða yfirráð yfir félagi með öðrum hætti. Því geta almennir hluthafar orðið skaðabótaskyldir gagnvart félagi að uppfylltum öðrum skilyrðum ákvæðanna. Í öðru lagi þarf hluthafi að hafa valdið tjóni með broti á lögum er gilda um félagaform viðkomandi félags, þ.e. annað hvort hfl. eða ehfl., eða samþykktum þess. Hér getur til að mynda verið um að ræða brot gegn ákvæðum hfl. og ehfl. um úthlutanir fjármuna úr félögum.[7] Brot gegn ákvæðum annarra laga falla ekki hér undir.[8] Í þriðja lagi þarf hluthafi að hafa valdið félagi tjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Einfalt gáleysi nægir því ekki til þess að baka hluthafa skaðabótaábyrgð. Hér er því ekki um að ræða jafn stranga útfærslu bótaábyrgðar og í tilviki stjórnenda og annarra þeirra sem eru taldir upp í 1. mgr. 134. gr. hfl. og 1. mgr. 108. gr. ehfl. Ástæðan fyrir þessu er sú að ólíkt stjórnendum hlutafélags gegna hluthafar ekki sérstöku hlutverki þegar kemur að hagsmunum félagsins eða annarra hluthafa. Þeir eru sjálfráðir um það hvort þeir taki þátt í stefnumótun félagsins sem fer fram á hluthafafundum eða hvort þeir sitji aðgerðarlausir. Á hinn bóginn hvíla strangari skyldur á stjórnendum félaga sem skylt er að sinna starfi sínu með hagsmuni félagsins að leiðarljósi. Þrátt fyrir þetta ber hluthöfum ávallt að taka mið af jafnræðisreglu hfl. og grunnreglu 95. gr. hfl.[9] Meta þarf huglæg skilyrði skaðabótaábyrgðar gagnvart hverjum og einum hluthafa er valdið hefur tjóni. Við það mat kemur staða viðkomandi hluthafa til skoðunar. Ef um er að ræða ráðandi hluthafa má jafnvel ætla að hann hefði mátt átta sig á aðstæðum sem kynnu að fela í sér misnotkun og baki honum þar af leiðandi skaðabótaskyldu, ólíkt því sem ætti við í tilviki annarra hluthafa.[10]

Þegar hlutafélag eða einkahlutafélag á svo stóran hluta hlutafjár í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi að hið fyrrnefnda fer með meirihluta atkvæða í því síðarnefnda telst fyrrnefnda félagið móðurfélag en hið síðarnefnda dótturfélag, sbr. 2. gr. hfl. og 2. gr. ehfl.[11] Hugsanlegt er að dótturfélag verði tekið til gjaldþrotaskipta vegna ákvarðana sem teknar hafa verið af móðurfélagi þess. Eins er hugsanlegt að móðurfélag grípi til ráðstafana, áður en til gjaldþrotaskipta dótturfélags kemur, sem eru til þess fallnar að skerða þær eignir sem annars rynnu til þrotabús dótturfélagsins. Þannig kann móðurfélag að grípa til þess ráðs að færa eignir úr dótturfélagi til sín eða annarra tengdra félaga eða aðila gegn óeðlilegu endurgjaldi. Af áðurnefndu eðli sambands móðurfélags og dótturfélags leiðir að líkur standa til þess að móðurfélag hafi beitt ráðandi hlut sínum í dótturfélaginu til þess að koma slíkum ráðstöfunum í kring.[12]

Aðstæður kunna einnig að vera með þeim hætti að formleg samstæðutengsl séu ekki til staðar en tengsl félaga séu engu að síður afar náin. Slík staða getur til að mynda verið fyrir hendi þegar hlutafélag eða einkahlutafélag er stór hluthafi í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi án þess að teljast móðurfélag þess. Náin stjórnunar- og eignatengsl milli tveggja félaga geta einnig orðið þess valdandi að annað þeirra fari í raun með stjórn hins.[13] Erfitt er að svara því með almennum hætti hvenær félag fer raunverulega með stjórn annars félags ef samstæðutengsl eru ekki þeirra á milli. Er hér fremur um að ræða atriði sem færa þarf sönnur á í hverju einstöku máli með tilliti til atvika og aðstæðna hverju sinni. Við mat á því hvort unnt sé að byggja skaðabótaábyrgð á 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. er eftir sem áður lykilatriði að staðreyna hvort tjónvaldur hafi verið hluthafi þess félags er varð fyrir tjóni. Ef sú er ekki raunin verður skaðabótaábyrgð ekki reist á fyrrnefndum ákvæðum.

Í H 292/2003 krafðist þrotabú TL ehf.[14] skaðabóta úr hendi TV ehf. og H hf. á grundvelli 134. gr. hfl., 108. gr. ehfl. og sakarreglunnar. Af hálfu þrotabús TL ehf. var því haldið fram að TV ehf. og H hf. hefðu valdið TL ehf. verulegu fjártjóni með því að hafa tekið til sín öll verðmæti félagsins og skilið kröfuhafa eftir með eignalaust bú. Þegar atvik málsins áttu sér stað voru TL ehf. og H hf. í eigu TV ehf. Var TV ehf. samkvæmt þessu móðurfélag TL ehf. og H hf., sbr. 1. mgr. 2. gr. ehfl. Nánar verður fjallað um skaðabótaskyldu H hf. gagnvart þrotabúi TL ehf. í næsta kafla.

Gagnvart TV ehf. byggði þrotabú TL ehf. m.a. á því að skilyrði til úthlutunar fjármuna til hluthafa samkvæmt ákvæðum XII. kafla hfl. og ehfl. hefðu ekki verið uppfyllt. Byggði þrotabú TL ehf. einnig á því að TV ehf. hefði ráðstafað umræddum fjármunum í skjóli yfirburðavalds samkvæmt X. kafla hfl. og ehfl. og brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn 76. og 95. gr. hfl. Um skaðabótaskyldu TV ehf. sagði m.a. í forsendum Hæstaréttar:

Svo sem áður var getið var [TV ehf.] móðurfélag hins gjaldþrota félags. Verður lagt til grundvallar að stjórn síðarnefnda félagsins hafi ekki verið unnt að ráðstafa eignum þess í svo ríkum mæli sem gert var án þess að það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar [TV ehf.]. Af skýrslum tveggja stjórnarmanna [TV ehf.] hjá skiptastjóra og fyrir dómi verður heldur ekkert annað ráðið en að sú hafi verið raunin. Breytir þá engu að ráðstöfun eignanna var ekki gerð móðurfélaginu sjálfu til hagsbóta heldur öðru dótturfélagi þess, stefnda Húsasmiðjunni hf. Voru engin skilyrði til þess að eigandi Teppalands hf. gæti tekið verðmætin út úr félaginu á grundvelli VII. eða XII. kafla laga nr. 2/1995 eða sambærilegra ákvæða í lögum nr. 138/1994 og engin formleg ákvörðun var heldur tekin í þá veru. Er niðurstaðan af því, sem að framan greinir sú, að þessi stefndi er skaðabótaskyldur gagnvart áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994. Almennar skaðabótareglur leiða til sömu niðurstöðu. (áherslubr. höf.)

Skaðabótaskylda TV ehf. var byggð á 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var félagið móðurfélag TL ehf. og þar með hluthafi þess. Í forsendum Hæstaréttar er sérstaklega tekið fram að almennar reglur skaðabótaréttar myndu leiða til sömu niðurstöðu. Hlutlæg skilyrði 2. mgr. 108. gr. ehfl. voru uppfyllt þar sem skilyrði til úthlutunar verðmæta samkvæmt VII. og XII. kafla hfl. og sambærilegra ákvæða ehfl. voru ekki uppfyllt. Þá voru formskilyrði fyrir úthlutun verðmæta heldur ekki uppfyllt. Við mat á saknæmi lagði Hæstiréttur síðan til grundvallar að stjórn TL ehf. hefði ekki getað ráðstafað fjármunum sínum með þeim hætti sem gert var án þess það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar TV ehf. Hæstiréttur tekur ekki sérstaklega fram hvort um ásetning eða stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða. Að mati höfundar bendir orðalagið til þess að tjóninu hafi verið valdið af ásetningi. Engu var talið breyta þó ráðstöfun fjármunanna hafi ekki verið gerð til hagsbóta TV ehf. heldur H hf. Er sú niðurstaða í samræmi við orðalag 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda er þar ekki gerður áskilnaður um auðgun tjónvalds.

3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi

Sú staða kann að vera fyrir hendi að tjónvaldur hafi ekki verið hluthafi í félagi sem tekið hefur verið til gjaldþrotaskipta en hafi engu að síður verið í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku og rekstur félagsins. Við þær aðstæður vaknar sú spurning hvort viðkomandi kunni að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem hann hefur valdið því. Í þessum kafla verður fjallað um skaðabótaskyldu annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið því.

Í áðurnefndum H 292/2003 hafði þrotabú TL ehf. ekki aðeins uppi kröfu á hendur TV ehf., sem hafði verið móðurfélag TL ehf., heldur einnig H hf., sem hafði verið systurfélag TL ehf. Hæstiréttur féllst á skaðabótaskyldu H hf. sem byggð var á því að H hf. hefði ásamt TV ehf. farið með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf. Af bréfum sem lögð höfðu verið fram í málinu mátti ráða að H hf. hefði stjórnað samningaviðræðum um kaup á TL hf. og komið fram sem væntanlegur kaupandi í viðræðunum. Bréfin voru undirrituð af stjórnarformanni H hf. sem jafnframt sat í stjórn TV ehf. Ákvörðun um að gera kaupin í nafni TV ehf. var ekki tekin fyrr en skömmu áður en þau fóru fram. Taldi Hæstiréttur að stjórnarformaður TL ehf. hefði notið takmarkaðs sjálfstæðis gagnvart H hf. um töku ákvarðana með jafnræði kröfuhafa að leiðarljósi þegar sýnt mátti vera að í erfiðleika stefndi. Þá átti annar stjórnarmaður sem einnig var framkvæmdastjóri TL ehf. jafnframt sæti í stjórnum bæði TV ehf. og H hf. Um þetta sagði Hæstiréttur:

Voru allir þræðir þannig í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Er ekki varhugavert að leggja til grundvallar niðurstöðu að báðir stefndu [TV ehf. og H hf.] hafi haft raunveruleg yfirráð yfir Teppalandi hf. og að ákvæði 3. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1995 taki til stefnda Húsasmiðjunnar hf. sem móðurfélags Teppalands hf. […] Stuðluðu stefndu [TV ehf. og H hf.] að því í sameiningu að eignir dótturfélags þeirra gengju að verulegu leyti til Húsasmiðjunnar hf. og báru um leið fyrir borð hagsmuni annarra kröfuhafa. Ber stefndi Húsasmiðjan hf. skaðabótaábyrgð samkvæmt almennum skaðabótareglum á tjóni, sem áfrýjandi [þrotabú TL rúllna ehf.] varð fyrir af þeim sökum. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum forsendum Hæstaréttar má ráða að skaðabótaskylda H hf. hafi byggt á almennum reglum skaðabótaréttar. Þrátt fyrir að hafa ekki verið hluthafi TL ehf. hafði H hf. engu að síður yfirráð yfir hinu fyrrnefnda félagi vegna náinna stjórnunar- og eignatengsla sem rakin eru að ofan. Taldi Hæstiréttur að tengslin væru svo náin að allir þræðir hafi verið í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Því hefðu TV ehf. og H hf. farið saman með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf.

Hér vísast einnig til L 362/2018. Í málinu krafðist þrotabú B ehf.[15] skaðabóta óskipt úr hendi H, Á ehf. og B Ltd. vegna sölu á þyrlu sem hafði verið í eigu B ehf. til félagsins B Ltd. H hafði verið sakfelldur fyrir umboðssvik í H 452/2016 vegna sölu B ehf. á þyrlunni til B Ltd. H hafði verið eini eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar, og sömuleiðis eini eigandi Á ehf., móðurfélags B ehf., seljanda þyrlunnar.

Í dómi Landsréttar var talið að sú ráðstöfun sem H hafði komið til leiðar, persónulega og í gegnum einkahlutafélög sín, hefði valdið B ehf. tjóni enda hefði ekkert endurgjald komið fyrir þyrluna. Skaðabótaábyrgð H var byggð á sakarreglunni og var hann talinn hafa valdið B hf. tjóni með saknæmum, ólögmætum og refsiverðum hætti. Um yfirráð H yfir félögunum og aðkomu hans að ráðstöfuninni sagði eftirfarandi í forsendum dóms héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti:

Samkvæmt því, sem rakið hefur verið, var stefndi Hermann Eyjólfsson eini eigandi stefnda Árnýjar ehf., en það félag átti allt hlutafé í B 230 hf. þegar þyrlunni var ráðstafað með afsalinu 3. nóvember 2009. Stefndi Hermann var eini eigandi Birken Ltd., sem keypti þyrluna. Samkvæmt því er ljóst að ótvíræð eignatengsl voru milli stefnda Árnýjar ehf. og stefnda Birken Ltd. Stefndi Hermann átti aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins og nýtti til þess eignarráð sín og yfirráð yfir stefnda Árnýju ehf. og gaf fyrirmæli um viðskiptin, sbr. framburð A hjá skiptastjóra, sem hann staðfesti í vitnaskýrslu sinni við aðalmeðferð máls þessa. Með vísan til þessa verður að telja að stefndi Hermann Eyjólfsson hafi verið í raunverulegri aðstöðu til að taka ákvörðun um viðskiptin þótt hann gegndi engri formlegri stöðu hjá B 230 hf. (áherslubr. höf.)

Framangreind umfjöllun er að mörgu leyti sambærileg forsendum Hæstaréttar í H 292/2003, sem áður hefur verið fjallað um. Þannig virðist lykilatriðið við mat á skaðabótaskyldu tjónvalds sem ekki var hluthafi vera að staðreyna raunveruleg yfirráð hans eða aðstöðu til þess að taka ákvörðun sem veldur tjóni. Þrátt fyrir að H hafi ekki verið hluthafi B ehf. var hann engu að síður talinn hafa haft aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins. H var eini eigandi Á ehf. sem síðan var eini eigandi B ehf. þegar sala á þyrlunni fór fram. H var síðan einnig eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar. Samkvæmt þessu voru ótvíræð eignatengsl milli Á ehf. og B Ltd. H var talinn hafa nýtt eignar- og yfirráð sín yfir Á ehf. og gefið fyrirmæli um viðskiptin. Var hann því talinn hafa verið í raunverulegri aðstöðu til þess að taka ákvörðun um þau þó hann hafi hvorki verið hluthafi né gegnt formlegri stöðu hjá B ehf.

Krafa þrotabús B ehf. um skaðabætur úr hendi Á ehf. byggði á sakarreglunni, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Á ehf. var sem fyrr segir móðurfélag B ehf. og mynduðu félögin þannig samstæðu í skilningi 1. mgr. 2. gr. hfl. og 1. mgr. 2. gr. ehfl. Talið var að í gegnum eignarhald sitt á Á ehf. hefði H komið því til leiðar í krafti hlutafjáreignar sinnar í Á ehf. að þyrlunni yrði ráðstafað til B Ltd. Þannig hefði Á ehf. verið óslítandi hlekkur í því að þessi ráðstöfun var með þeim hætti sem raun varð á. Með hliðsjón af þessu var talið að Á ehf. bæri skaðabótaábyrgð á tjóni B ehf. með vísan til sakarreglunnar og 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.

Kröfur þrotabús B ehf. á hendur B Ltd. voru reistar á sakarreglunni og almennri auðgunarreglu. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti kom fram að B Ltd. hefði verið í eigu H og notið alls ágóða af ráðstöfun á þyrlunni. B Ltd. var talið órjúfanlegur hlekkur í ólögmætri háttsemi stefndu sem miðaði að því að ráðstafa þyrlunni án þess að raunverulegt kaupverð hefði verið greitt. Fallist var á skaðabótaskyldu B Ltd. á grundvelli sakarreglunnar þar sem félaginu var með saknæmum og ólögmætum hætti aflað fjárhagslegra hagsmuna á kostnað B ehf. og kröfuhafa félagsins. Samkvæmt þessu er ljóst að viðtakandi fjármuna kann að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi á grundvelli sakarreglunnar hafi hann verið órjúfanlegur hlekkur ráðstöfunar og notið fjárhagslegs ávinnings af henni.

Í L 155/2018 krafði þrotabú E ehf. SGS, sem hafði verið endanlegur eigandi E ehf., um skaðabætur vegna tjóns sem þrotabúið hafði orðið fyrir vegna greiðslu E ehf. á skuld við E Ltd. Byggði þrotabúið kröfu sína á því að SGS hefði sem endanlegur eigandi E ehf. gefið fyrirmæli um greiðslu skuldar við E Ltd. þrátt fyrir að hafa þá verið grandsamur um ógjaldfærni félagsins. Af þeim sökum bæri hann skaðabótaábyrgð á grundvelli almennu skaðabótareglunnar á því tjóni sem þrotabúið hefði orðið fyrir vegna greiðslu skuldarinnar. Fyrir lá að SGS var eigandi allra hluta í E ehf. og S ehf. í gegnum L ehf. E ehf. hafði annast innflutning og dreifingu hráefnis til S ehf., m.a. frá E Ltd.

Í málinu lágu fyrir milliliðalaus samskipti SGS við FF sem hafði milligöngu um greiðslu skuldarinnar, þar sem sá fyrrnefndi lagði áherslu á að umrædd skuld yrði greidd. FF starfaði sem rekstrarráðgjafi fyrir félagið E ehf. en gegndi hvorki stöðu framkvæmdastjóra né stjórnarmanns. Hafði SGS augljósa viðskiptalega hagsmuni af því uppgjöri í ljósi eignarhalds síns á S ehf. í gegnum eignarhaldsfélagið L ehf. Í forsendum Landsréttar sagði m.a.:

[…] verður lagt til grundvallar að stefndi [SGS] hafi í skjóli eignarhalds síns í EK 1923 ehf. í gegnum Leiti eignarhaldsfélag ehf. með beinum eða óbeinum hætti gefið fyrirmæli í ágúst 2016 um að skuldin við Evron Foods Ltd. yrði greidd. Þótt stefndi [SGS] hafi ekki verið stjórnarmaður í EK 1923 ehf. þegar fyrirmæli voru gefin liggur fyrir að stjórnarmaður félagsins sótti umboð sitt til hans sem eina eiganda félagsins. Samkvæmt því var hann í aðstöðu í skjóli eignarhalds síns til að hafa fyrrgreind áhrif á ákvarðanatöku innan félagsins. (áherslubr. höf.)

Þrátt fyrir að SGS hafi hvorki verið stjórnarmaður né prókúruhafi í E ehf. var talið að hann hefði í krafti eignarhalds síns komið umræddri ráðstöfun til leiðar. Var því fallist á að SGS bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem af hlaust. Skaðabótaskylda SGS var byggð á sakarreglunni en ekki 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var SGS sem fyrr segir ekki hluthafi í E ehf. þó hann hafi verið raunverulegur eigandi í gegnum eignarhald sitt í L ehf. Sótt var um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar en ekki var á það fallist, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12.

4 Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að greina ákvæði 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. til að varpa ljósi á þá aðila sem kunna að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt ákvæðunum gagnvart þrotabúi. Þessi ákvæði bera með sér að hluthöfum er skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins.

Þrotabú getur átt skaðabótakröfu á hendur hluthafa á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Við mat á saknæmi virðist minna þurfa til ef tjónvaldur er móðurfélag, eða ráðandi hluthafi eða eigandi allra hluta, sé um einkahlutafélag að ræða. Ástæðan fyrir þessu er sú að móðurfélag er stöðu sinnar vegna í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku félags fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003.

Af L 362/2018 má ráða að móðurfélag geti einnig orðið skaðabótaskylt ásamt endanlegum eiganda samstæðu verði það talið óslítandi hlekkur ráðstöfunar er olli tjóni.

Þá kann þrotabú að eiga skaðabótakröfu á hendur endanlegum eiganda þar sem hann kann að vera í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanir innan félags. Til viðbótar þurfa skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt sakarreglunni að vera uppfyllt. Sjá í því sambandi L 155/2018 og L 362/2018.

Loks er hugsanlegt að þrotabú geti haft uppi skaðabótakröfu á hendur systurfélagi. Þetta kann að vera í tilvikum þar sem systurfélag hefur farið með raunveruleg yfirráð yfir félaginu fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003. Einnig kemur til greina að systurfélag geti orðið skaðabótaskylt sem viðtakandi fjármuna úr félagi fyrir gjaldþrot. Vísast í þessu sambandi til dóms L 362/2018.


Heimildaskrá

Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“. Stefánsbók. Rit til heiðurs Stefáni Má Stefánssyni. Reykjavík 2018.
Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“. Tímarit Lögréttu, 15. tbl. 2019, bls. 1-30.
Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I. Reykjavík 2015.
Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk – en studie av asl./asal. § 5-21 og uskrevne misbruksprinsipper. Bergen 2005.
Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“. Afmælisrit. Viðar Már Matthíasson sextugur. Reykjavík 2014.
Jan Hellner og Marcus Radetzki: Skadeståndsrätt. Stokkhólmur 2014.
Skýrsla Lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum 30. september 2009.
Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur. Reykjavík 2013.
Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1982.
Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2011.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1987:1031
H 292/2003
H 452/2016
H 325/2017

Dómar Landsréttar
L 155/2018
L 362/2018

Ákvarðanir Hæstaréttar
Ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12


[1] Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur (1982), bls. 152-153; Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 65.
[2] Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“ (2018), bls. 3.
[3] Sjá umfjöllun um önnur úrræði þrotabús t.d. í: Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“ (2019), bls. 1-30.
[4] Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 75.
[5] Þegar vísað er til hfl. er einnig vísað til ehfl., nema annað sé tekið fram.
[6] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I (2015), bls. 93.
[7] Sjá til hliðsjónar H 292/2003.
[8] Alþt. 1977-78, A-deild, þskj. 51 – 49. mál.
[9] Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“ (2014), bls. 179-198. Sjá einnig: Skýrsla lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum (2009), bls. 76-78.
[10] Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk (2005), bls. 371.
[11] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 387.
[12] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[13] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[14] Félagið var áður hlutafélagið Teppaland hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.
[15] Félagið var áður hlutafélagið B 230 hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.

Er dómstólum heimilt að breyta stjórnvaldsákvörðunum með íþyngjandi hætti? Nokkur orð um dóm Landsréttar í máli nr. 490/2018

Eftir Víði Smára Petersen, hrl., LL.M. og aðjúnkt við lagadeild Háskóla Íslands*[1]

Sækja pdf-útgáfu

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Stutt um endurskoðunarvald dómstóla
3 Málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins
4 Álitaefnin sem Hæstiréttur kann að standa frammi fyrir
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Landsréttar í máli nr. 490/2018 og því velt upp hvort rétturinn hafi við endurskoðun á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála farið út fyrir þau mörk sem leiða af 2. og 60. gr. stjórnarskrárinnar með því að hækka verulega sekt sem nefndin hafði lagt á.

Abstract

In this article I review a recent opinion by the Icelandic Court of Appeals in case No 490/2018 and discuss whether the court went beyond the limits of judicial review prescribed in the Icelandic constitution, by substantially raising a fine decided by the Competition Appeals Committee.


1 Inngangur

Hinn 14. júní 2019 gekk í Landsrétti dómur í máli nr. 490/2018 þar sem úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 var „breytt“ þannig að Norvik hf. var gert að greiða 325 milljón króna sekt í ríkissjóð, en með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafði sektin verið ákveðin 65 milljón krónur. Landsréttur fimmfaldaði þannig þá sekt sem ákveðin hafði verið af áfrýjunarnefndinni.

Í þessum greinarstúf verður fjallað um hvort þessi breyting á úrskurði áfrýjunarnefndar rúmist innan endurskoðunarvalds dómstóla samkvæmt 2. og 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Ekki verður í greininni fjallað um skýringu á samkeppnislögum nr. 44/2005 eða öðrum þeim lagaákvæðum sem á reyndi við meðferð málsins. Lesandinn þarf því eingöngu að vera meðvitaður um þær staðreyndir að um var að ræða mál sem varðaði meint ólögmætt samráð Húsasmiðjunnar ehf. og Byko ehf. (Norvik hf. er móðurfélag Byko ehf.). Samkeppniseftirlitið taldi að fyrirtækin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og lagði 650 milljón króna stjórnvaldssekt á Norvik hf. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst í meginatriðum að sömu niðurstöðu um brot gegn samkeppnislögum en taldi að Samkeppniseftirlitið hefði dregið of víðtækar ályktanir miðað við gögn málsins. Sektin var því lækkuð niður í 65 milljón krónur. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur var sektin hækkuð í 400 milljón krónur, en Landsréttur komst að þeirri niðurstöðu að sektin væri hæfilega ákveðin 325 milljón krónur, eins og áður greinir. Hæstiréttur Íslands hefur veitt áfrýjunarleyfi í umræddu máli, sbr. ákvörðun réttarins 12. ágúst 2019 í máli nr. 2019-224, og er málflutningur fyrirhugaður 20. mars 2020.[2]

2 Stutt um endurskoðunarvald dómstóla

Í 1. mgr. 60. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að dómendur skeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Þá er einstaklingum og lögaðilum í 70. gr. stjórnarskrárinnar tryggður réttur til aðgangs að dómstólum, en í ákvæðinu segir að öllum beri réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í þessum ákvæðum felst að einstaklingar og lögaðilar geta skotið ákvörðunum og athöfnum stjórnvalda til dómstóla og freistað þess að fá þeim hnekkt. Af réttarframkvæmd er ljóst að endurskoðunarvald dómstóla er afar rúmt og má segja að fátt sé dómstólum óviðkomandi.[3] Dómstólar endurskoða bæði hvort réttum efnis- og formreglum hafi verið fylgt við töku viðkomandi ákvörðunar.

Mikilvægt er á hinn bóginn að átta sig á því að dómstólar endurskoða aðeins stjórnvaldsákvarðanir og geta að meginreglu ógilt þær ef þeim er áfátt að formi eða efni til, en af þrískiptingu ríkisvaldsins, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar, leiðir að almennt er ekki á færi dómstóla að taka nýjar ákvarðanir um málefni sem stjórnvöldum eru falin með lögum í stað stjórnvaldsákvarðana sem ógiltar kunna að verða með dómi, eins og komist er að orði í Hrd. 19. júlí 2010 (436/2010) (Aðalskipulag Flóahrepps).[4] Í dæmaskyni má nefna að í Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017) (Landsréttur – formhluti) var þetta orðað þannig að í ljósi 2. gr. stjórnarskrárinnar væri það ekki „á valdi dómstóla að ákveða hverja skuli skipa í embætti dómara við Landsrétt.“ Þá kom fram í Hrd. 19. maí 2016 (327/2016) (Svertingsstaðir) að það væri ekki aðeins í andstöðu við 2. gr. stjórnarskrárinnar að dómstólar tækju ákvarðanir sem heyrðu undir stjórnvöld heldur væri einnig um að ræða sakarefni sem væri undanþegið lögsögu dómstóla samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Nýlega reyndi, með fróðlegum hætti, á það hver takmörkin væru á endurskoðunarvaldi dómstóla gagnvart ákvörðunum stjórnvalda, sbr. eftirfarandi dóm:

Hrd. 6. desember 2018 (857/2017) (Zoe). Í málinu krafðist ónefnd stúlka þess að felldur yrði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar í tilteknu máli og viðurkennt að hún mætti bera eiginnafnið Zoe. Í úrskurði mannanafnanefndar var lagt til grundvallar að nafnið Zoe væri hvorki ritað eftir almennum ritreglum íslensks máls þar sem bókstafurinn „z“ væri ekki notaður í íslenskri starfsetningu né að ritháttur nafnsins hefði öðlast hefð hér á landi og væri því í andstöðu við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um rithátt eiginnafns. Hæstiréttur taldi að þar sem mannanafnanefnd vék í engu að öðrum skilyrðum viðkomandi lagaákvæðis gætu þau ekki komið til athugunar, svo sem hvort stafsetning nafnsins að öðru leyti væri í lagi, hvort eða hvernig það gæti tekið íslenska eignarfallsendingu og hvort það bryti í bága við íslenskt málkerfi. Rétturinn færði að því búnu rök fyrir því að grunnforsenda mannanafnanefndar um að ekki mætti rita nöfn með bókstafnum „z“ væri röng, enda hefði sérstaklega verið tekið fram í auglýsingu nr. 132/1974 um íslenska stafsetningu að rita mætti sérnöfn af erlendum uppruna með „z“. Var þegar af þeirri ástæðu fallist á ógildingarkröfu ónefndu stúlkunnar. Á hinn bóginn var því hafnað að viðurkennt yrði að stúlkan mætti bera eiginnafnið Zoe, enda væri ekki á grundvelli þagnarinnar einnar hægt að leggja til grundvallar að mannanafnanefnd hafi talið önnur skilyrði viðkomandi lagaákvæðis uppfyllt.

Af dóminum má ljóst vera að Hæstiréttur tekur ekki afstöðu til skilyrða eða sjónarmiða sem viðkomandi stjórnvald var þögult um. Dómstólar munu því veigra sér við því að fara út fyrir þau efnislegu mörk sem viðkomandi stjórnvald hefur sett í niðurstöðu sinni. Ástæðan fyrir þessari afstöðu dómstóla er fyrst og fremst sú að dómstólar væru að öðrum kosti að fara inn á svið framkvæmdarvaldsins í andstöðu við 2. gr. stjórnarskrárinnar.[5] Í því sambandi má nefna að ógilding stjórnvaldsákvörðunar þarf ekki að þýða að stjórnvaldi beri að taka aðra ákvörðun en tekin var í upphafi. Ef stjórnvaldsákvörðun er til dæmis ógilt vegna þess að stjórnvald braut gegn rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, getur það skoðað málið á nýjan leik og tekið efnislega sambærilega ákvörðun og í upphafi, að því gefnu að sjálfsögðu að fullnægjandi rannsókn styðji þá niðurstöðu.[6]

Undantekningar finnast í dómaframkvæmd frá þeirri meginreglu að dómstólar taki ekki nýjar ákvarðanir um málefni sem stjórnvöldum eru falin með lögum. Á það einkum við í þeim tilvikum þegar stjórnvald hefur ekkert svigrúm til mats við skýringu á hlutaðeigandi lagaákvæði. Er þetta orðað með eftirfarandi hætti í Hrd. 2. júní 2016 (595/2015) (tekjutengdar greiðslur): „[…] dómstólar [geta] kveðið á um athafnaskyldu stjórnvalds, svo sem skyldu til að inna af hendi greiðslu, að því tilskildu að stjórnvaldinu hafi verið falið að taka slíka ákvörðun á grundvelli laga þar sem ýmist er ekki svigrúm til mats eða óumdeilt er að ákvæði þeirra hafi verið skýrð á tiltekinn hátt í framkvæmd.“ Sama niðurstaða var í Hrd. 21. júní 2017 (334/2017) (fóstursamningur) og Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017) (Landsréttur – formhluti).[7]

Þessu til viðbótar verður að nefna að í Hrd. 4. febrúar 2016 (277/2015) (olíusamráðsmál) kom fram að dómstólar færu með „óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiðir af forræði aðila á sakarefninu.“ Þá sagði jafnframt að dómstólar ættu ekki einungis að meta hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektir styddist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur væri dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt teldist hæfileg. Þótt ekki sé sérstaklega vikið að því í dóminum leiðir af fyrrgreindri dómaframkvæmd að endurskoðunarvald dómstóla gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda getur einnig verið takmarkað vegna ákvæða stjórnarskrár og þeirra almennu reglna sem gilda um endurskoðunarvald dómstóla og takmörk þess.

3 Málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins

Meginreglan er sú að lægra sett stjórnvald getur ekki stefnt æðra settu stjórnvaldi til ógildingar á úrskurði þess nema fyrir því sé skýr lagaheimild.[8] Sjá t.d. Hrd. 1998, bls. 2821 (Samkeppnisráð). Í 1. málslið 1. mgr. 41. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 er mælt fyrir um undantekningu frá þessari reglu, en þar segir (áhersla höfundar):

Nú vill aðili, þ.m.t. Samkeppniseftirlitið, ekki una úrskurði afrýjunarnefndar og getur hann þá höfðað mál til ógildingar hans fyrir dómstólum.

Ef ákvæðið er lesið eftir orðanna hljóðan virðist ljóst að málskotsheimild Samkeppniseftirlitsins sé bundin við að krefjast ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar. Þar sem fyrrgreind málsóknarheimild er undantekning frá meginreglunni um að lægra sett stjórnvöld geti ekki borið úrskurði æðra settra stjórnvalda undir dómstóla verður að skýra hana þröngt. Athygli vekur að Samkeppniseftirlitið hefur í a.m.k. tvígang gert þá kröfu fyrir dómi að sektir sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafði ákvarðaðar yrðu hækkaðar. Annars vegar í Hrd. 9. október 2014 (111/2014) (Vífilfell) þar sem krafa eftirlitsins um hækkun sektarinnar kom ekki til skoðunar þar sem fallist var á ógildingarkröfu Vífilfells hf. og hins vegar í fyrrgreindum dómi Landsréttar frá 14. júní 2019 í máli nr. 490/2018 þar sem Landsréttur hækkaði sekt sem áfrýjunarnefndin hafði ákveðið.

4 Álitaefnin sem Hæstiréttur kann að standa frammi fyrir

Í landsréttarmálinu nr. 490/2018 gerði Samkeppniseftirlitið kröfu um að Norvik hf. yrði „gert að greiða 650.000.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð“ og að ógilt yrði sektarákvæðið í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Ef Hæstiréttur tekur undir málatilbúnað Samkeppniseftirlitsins stendur rétturinn frammi fyrir tveimur álitaefnum. Annars vegar hvort eftirlitið geti, í samræmi við orðalag 41. gr. samkeppnislaga, einungis krafistógildingar á úrskurði nefndarinnar. Alls óvíst er hvort krafa um hækkun sektar rúmist innan þessarar heimildar og eru ekki færð rök fyrir því í dómi Landsréttar. Þá er ekki hægt að líta svo á að Hæstiréttur hafi tekið afstöðu til þessa álitaefnis í áðurnefndum Hrd. 9. október 2014 (111/2014) (Vífilfell), enda kom krafa um hækkun sektarinnar ekki til skoðunar fyrir réttinum. Var raunar sérstaklega tekið fram í dóminum að í ljósi þess að fallist hefði verið á ógildingarkröfu Vífilfells væri „ekki þörf á að taka frekari afstöðu“ til krafna Samkeppniseftirlitsins. Hins vegar hvort eðlilegt sé, í ljósi þrígreiningar ríkisvaldsins, að dómstólar „breyti“ ákvörðun nefndarinnar með íþyngjandi hætti. Dómstólar hafa talið sér heimilt að lækka sektir til hagsbóta fyrir einstaklinga og fyrirtæki, sbr. til dæmis Hrd. 9. febrúar 2012 (205/2011) (Icelandair). Breyting til hækkunar er hins vegar af öðrum toga og getur t.d. vart talist rúmast innan þeirrar stjórnvaldsákvörðunar sem til umfjöllunar er líkt og ef um lækkun sektar væri að ræða. Þvert á móti er í slíkum tilvikum farið út fyrir efnisleg mörk ákvörðunarinnar. Þá verður ekki séð að undantekningar frá meginreglunni um að dómstólar taki ekki nýjar stjórnvaldsákvarðanir geti átt við í þessu tilviki, enda ljóst að stjórnvöld hafa talsvert svigrúm við mat á hæfilegri sektarfjárhæð og eru margvísleg atriði sem geta haft áhrif á þá niðurstöðu.

Ef Hæstiréttur telur að sektin hafi verið ákveðin of lág í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar kann að vera eðlilegra í ljósi framangreindra meginreglna að ógilda sektarákvæðið í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og gefa þannig nefndinni kost á að komast að annarri niðurstöðu um sektarfjárhæðina. Hæstiréttur gæti í forsendum sínum tiltekið atriði sem nefndinni bæri að hafa til hliðsjónar við mat á því hver hæfileg sekt gæti orðið. Um sambærilegt tilvik, sem þó varðaði annars konar annmarka á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, má til hliðsjónar nefna Hrd. 1. desember 2011 (116/2011) (Vélar og verkfæri).


Heimildaskrá

Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana. Fjölrit til kennslu, útgáfuárs ekki getið.
Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 163-192.
Hafsteinn Þór Hauksson, Kjartan Bjarni Björgvinsson og Ólafur Jóhannes Einarsson. Stjórnsýsluréttur – fjölrit. Endurskoðun á stjórnvaldsákvörðun. Reykjavík 2016.
Jóna Björk Helgadóttir: „Samkeppnismál fyrir dómstólum“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 275-300.
Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðunarvald dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2008, bls. 261-302.
Ragnhildur Helgadóttir: „Vald dómstóla til að endurskoða stjórnvaldsákvarðanir“. Tímarit lögfræðinga, 1. tbl. 2005, bls. 99-112.
Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“, Tímarit Lögréttu, 1. hefti 2005, bls. 23-41.
Trausti Fannar Valsson: „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“. Hæstiréttur í 100 ár – Ritgerðir. Reykjavík 2020, bls. 451-474.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 6. desember 2018 (857/2017)
Hrd. 31. júlí 2017 (451/2017)
Hrd. 21. júní 2017 (334/2017)
Hrd. 2. júní 2016 (595/2015)
Hrd. 19. maí 2016 (327/2016)
Hrd. 4. febrúar 2016 (277/2015)
Hrd. 9. október 2014 (111/2014)
Hrd. 9. febrúar 2012 (205/2011)
Hrd. 1. desember 2011 (116/2011)
Hrd. 19. júlí 2010 (436/2010)
Hrd. 22. september 1998 (297/1998)

Dómar Landsréttar
Lrd. 14. júní 2019 (490/2018)

Úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála
ÚÁS frá 28. september 2015 (6/2015)


Eftirmálsgreinar

[1] Rétt er að taka fram að höfundur er lögmaður Mjólkursamsölunnar í máli sem rekið er gegn Samkeppniseftirlitinu fyrir Landsrétti, sbr. mál nr. 516/2018, en málið var flutt 28. febrúar sl. Í málinu reynir á sambærileg álitaefni og hér eru til umfjöllunar. Mikilvægt er að lesandinn hafi þetta í huga við lestur greinarinnar.
2] Um dóminn er einnig fjallað, en þó í öðru samhengi, í grein Jónu Bjarkar Helgadóttur „Samkeppnismál fyrir dómstólum“ (2020), bls. 286-292.
[3] Sjá nánar um endurskoðun stjórnvaldsákvarðana Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“ (2008), bls. 261-302 og Hafsteinn Þór Hauksson o.fl.: Stjórnsýsluréttur – fjölrit. Endurskoðun á stjórnvaldsákvörðun (2016), bls. 1-8 og 40-72. Sjá einnig Ragnhildur Helgadóttir: „Vald dómstóla til að endurskoða stjórnvaldsákvarðanir“ (2005), einkum bls. 111-112 og Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“ (2020), bls. 165.
[4] Sjá einnig Hrd. 11. apríl 2011 (187/2011) (HOB-vín) og Hrd. 16. mars 2017 (85/2017) (endurupptaka Al-Thani máls). Sjá einnig fræðilega umfjöllun sem benti í sömu átt en birtist áður en umræddir dómar féllu, Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“ (2005), bls. 70-72.
[5] Trausti Fannar Valsson orðar þetta þannig í grein sinni „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“ (2020), bls. 457, að ef dómstólar tækju nýja eða breytta ákvörðun í stað stjórnvalds væru dómstólar að ganga inn á verksvið framkvæmdarvaldsins og taka að sér „að framkvæma lögin í stað þess að dæma á grundvelli laga.“
[6] Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana (fjölrit, útgáfuárs ekki getið), bls. 58-59.
[7] Eiríkur Tómasson: „Hæstiréttur og framkvæmdarvaldið“ (2020), bls. 170-171 og Trausti Fannar Valsson: „Sjálfstæðar úrskurðarnefndir og dómstólar“ (2020), bls. 458-459. Sjá einnig fræðilega umfjöllun sem benti í sömu átt en birtist áður en umræddir dómar féllu, Róbert R. Spanó: „Kröfugerð í málum gegn ríkinu og stjórnskipuleg valdmörk dómstóla“ (2005), bls. 83.
[8] Ólafur Jóhannes Einarsson: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum“ (2008), bls. 28-29.

Fær um að ferðast? Innlit í dóm Evrópudómstólsins í máli C-578/16 C.K. o.fl. gegn Slóveníu

Eftir Ómar Berg Rúnarsson, lögfræðing, LL.M., hjá Eftirlitsstofnun EFTA

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Nokkur almenn atriði og forsaga dómsins
3 Aðdragandi í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu
4 Dómur Evrópudómstólsins
5 Ályktanir um dóminn
6 Hefur dómurinn þýðingu fyrir íslenskan rétt?
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í greininni er fjallað stuttlega um dóm Evrópudómstólsins í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127. Í dóminum er að finna nokkur mikilvæg sjónarmið sem Evrópudómstóllinn brýndi fyrir aðildarríkjum ESB, sem öll taka þátt í Dyflinnarsamstarfinu, að huga að við flutninga á alvarlega veikum umsækjendum um alþjóðlega vernd. Í dóminum reyndi m.a. á túlkun á 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi.

Tekið er stuttlega til skoðunar hvort dómurinn hafi þýðingu fyrir íslenskan rétt, en áðurnefndur sáttmáli hefur ekki gildi á Íslandi. Íslenska ríkið tekur þó þátt í bæði Schengen og Dyflinnarsamstarfinu og er einnig bundið af MSE. Í þessu samhengi er einnig bent á að bæði Hæstiréttur Íslands og kærunefnd útlendingamála hafa áður vísað til dómafordæma Evrópudómstólsins um túlkun á Dyflinnarreglugerðunum.

Abstract

This article briefly discusses the ruling of the Court of Justice of the European Union in the Judgement of 16. February 2017, PPU – C.K. and Others, C-578/16, EU:C:2017:127. According to the CJEU, the Member States of the EU are obliged to take the necessary precautions when transferring mentally or physically ill applicants for international protection under the Dublin system. In the judgment the CJEU interpreted Article 4 of the EU Charter of Fundamental Rights.

The Icelandic State participates in the Dublin system (on the basis of Schengen) and is also a contracting party to the ECHR. Yet, Iceland is not an EU member state and is not bound by the Charter. In this light, the possible impact of C.K. and Others for the Icelandic legal order is briefly explored. It is also noted that the Icelandic Supreme Court and the Immigration Appeals Board have previously cited the CJEU case-law regarding the Dublin regulations.


1 Inngangur

Árið 2017 kvað Evrópudómstóllinn upp athygliverðan dóm í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127.[1] Málið varðaði C.K., umsækjanda um alþjóðlega vernd í Slóveníu sem var barnshafandi á meðan málsmeðferð hennar stóð yfir skv. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir vísað til sem „Dyflinnarreglugerðin III“ eða „DRR III“).[2] Í kjölfar fæðingar barnsins kvaðst hún hafa glímt við alvarleg andleg veikindi sem læknisvottorð hafi borið vitni um. Fyrir slóvenskum dómstólum tefldi C.K. fram þeim rökum að þar sem fyrirhugaður flutningur hennar til viðtökuríkis, Króatíu, myndi hafa neikvæð áhrif á heilsufar hennar væri flutningurinn ekki forsvaranlegur.

Í dómi Evrópudómstólsins reyndi m.a. á túlkun á 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi sem kveður m.a. á um að enginn maður skuli sæta ómannlegri eða vanvirðandi meðferð. Fjallað verður nánar um dóminn hér að neðan en í honum er að finna mikilvæg sjónarmið varðandi flutninga í Dyflinnarmálum á umsækjendum sem glíma við alvarleg veikindi. Þá verður skoðað stuttlega hvort dómurinn hafi þýðingu fyrir íslenskan rétt en íslenska ríkið tekur þátt í Dyflinnarsamstarfinu. Kærunefnd útlendingamála hefur vísað til dómsins í nokkrum úrskurðum.[3]

2 Nokkur almenn atriði og forsaga dómsins

Dyflinnarreglugerðin III byggist á því meginfyrirkomulagi að almennt eigi einungis eitt þátttökuríki Dyflinnarsamstarfsins (öll aðildarríki ESB ásamt Íslandi, Noregi, Liechtenstein og Sviss) að taka umsókn umsækjanda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Þetta kemur fram í 1. mgr. 3. gr. DRR III. Til að finna út hvaða ríki það er sem ber ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar er beitt tilteknum viðmiðum í ákveðinni forgangsröð, sbr. 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 7. gr. DRR III.

Þessi viðmið, sem t.d. varða fylgdarlaus, ólögráða börn, útgáfu vegabréfsáritana o.fl., er að finna í III. kafla reglugerðarinnar. Þegar búið er finna út hvaða ríki það er sem ber ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar samkvæmt viðmiðunum og það ríki hefur gengist við þeirri ábyrgð er sá umsækjandi sem um ræðir almennt fluttur til þess ríkis. Í reglugerðinni er kveðið nánar á um hvernig að þessu skuli staðið, sbr. ákvæði í V. og VI. kafla og reglugerð framkvæmdastjórnar ESB nr. 1560/2003, með síðari breytingum.[4]

Framangreint felur í sér meginfyrirkomulag Dyflinnarsamstarfsins. Frá því má þó finna viss frávik. Þannig er að finna reglu í 1. mgr. 17. gr. DRR III um að aðildarríki sé heimilt, upp á eigin spýtur, að taka umsókn til efnislegrar meðferðar þó það beri ekki slíka ábyrgð samkvæmt viðmiðum III. kafla. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur þetta ákvæði verið túlkað í samræmi við orðalag þess, þ.e. að um sé að ræða heimild fyrir aðildarríkin en ekki skyldu.[5] Annað frávik frá meginfyrirkomulagi Dyflinnarsamstarfsins, sem skiptir jafnframt máli í tengslum við umfjöllun um dóm í máli C.K. o.fl., er 2. mgr. 3. gr. DRR III. Í því ákvæði felst m.a. að aðildarríkin eru skuldbundin til að flytja ekki umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef:

[R]ökstuddar ástæður eru til að ætla að kerfisgallar séu á málsmeðferð umsókna um hæli og á móttökuskilyrðum fyrir umsækjendur í því aðildarríki, sem valda hættu á ómannlegri eða lítillækkandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi […].

Þessi regla 2. mgr. 3. gr. DRR III rekur rætur sínar til dóms Evrópudómstólsins í sameinuðum málum EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865.[6] Í þeim málum komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu á grundvelli túlkunar á 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi að kerfisgalli (e. systemic deficiency) á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki (í þessu tilviki Grikklandi) kæmi í veg fyrir flutning skv. þágildandi Dyflinnarreglugerð nr. 343/2003[7] (hér eftir vísað til sem „Dyflinnarreglugerðin II“ eða „DRR II“):[8]

[T]he Member States, including the national courts, may not transfer an asylum seeker to the ‘Member State responsible’ within the meaning of Regulation No 343/2003 where they cannot be unaware that systemic deficiencies in the asylum procedure and in the reception conditions of asylum seekers in that Member State amount to substantial grounds for believing that the asylum seeker would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter.

Þessi túlkun Evrópudómstólsins á 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi, sem kom fram í gildistíð DRR II, er nú útfærð í 2. mgr. 3. gr. núgildandi DRR III. Með því fyrirkomulagi vaknaði þó m.a. sú spurning hvort kerfisgallar á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki fælu í sér einu undantekninguna frá því að ekki skyldi flytja umsækjanda til viðtökuríkis skv. DRR III eða hvort aðrar og þá víðtækari undantekningar væru til sem eftir atvikum gætu þá fallið undir 4. gr. sáttmála ESB um grundvallaréttindi eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE).[9] Það er m.a. í þessu ljósi sem lesa verður dóm í C.K. o.fl. enda lá fyrir í því máli að aðstæður í viðtökuríki, Króatíu, voru almennt taldar góðar, m.a. af Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og því var enginn kerfisgalli til staðar í því ríki.

3 Aðdragandi í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu

Í stuttu máli má útskýra bakgrunn málsins á þennan veg. Málið varðaði fyrirhugaðan flutning slóvenskra yfirvalda á C.K., sýrlenskum ríkisborgara, maka hennar og nýfæddu barni, frá Slóveníu til Króatíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar III. Við beitingu DRR III höfðu slóvensk yfirvöld aflað tryggingar frá króatískum yfirvöldum þess efnis að C.K. og fjölskyldu hennar yrði útvegað húsnæði við hæfi og heilbrigðisþjónusta þar í landi. Í því ljósi töldu slóvensk yfirvöld forsvaranlegt að flytja fjölskylduna til Króatíu. Fjölskyldan sætti sig þó ekki við þá ákvörðun slóvenskra yfirvalda og fór með málið fyrir dómstóla þar í landi.

Fyrir dómstólum byggðu þau einkum á þeirri málsástæðu að þar sem andlegu heilsufari C.K. væri verulega áfátt, gæti flutningurinn haft alvarleg neikvæð áhrif á heilsu hennar sem og ungabarnsins. Málið fór fyrir nokkur dómstig í Slóveníu, m.a. til stjórnskipunardómstóls (e. Constitutional Court) sem vísaði málinu aftur til meðferðar fyrir Hæstarétti með þeim fyrirmælum að sá dómstóll skyldi taka til skoðunar hvort flutningurinn sem slíkur gæti, í ljósi einstaklingsbundinna aðstæðna C.K., falið í sér brot gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í kjölfarið óskaði Hæstiréttur Slóveníu eftir forúrskurði Evrópudómstólsins.

Meðal annars var leitað eftir svari Evrópudómstólsins við því hvort 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi útilokaði flutning á umsækjanda um alþjóðleg vernd ef flutningurinn fæli í sér ómannlega eða vanvirðandi meðferð, þrátt fyrir að ekki væri til staðar kerfisgalli á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki í skilningi 2. mgr. 3. gr. DRR III. Með öðrum orðum þá var m.a. óskað eftir svari við því hvort i) einungis kerfisgalli skv. 2. mgr. 3. gr. DRR III gæti komið í veg fyrir flutning, eða ii) hvort aðrar og víðtækari ástæður gætu einnig komið til skoðunar sem myndu þá falla undir 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi.

4 Dómur Evrópudómstólsins

Áður en Evrópudómstóllinn kvað upp dóm í málinu lá fyrir álit lögsögumanns Tanchev.[10] Niðurstaða lögsögumannsins var sú að einungis kerfisgallar á málsmeðferð og móttökuaðstæðum í viðtökuríki gætu komið í veg fyrir flutning umsækjanda. Evrópudómstóllinn fylgdi ekki áliti lögsögumannsins og komst að annarri niðurstöðu. Dómstóllinn vísaði m.a. til þess að með DRR III, samanborið við DRR II, hefði verið stefnt að aukinni réttarvernd til handa umsækjendum, m.a. hvað varðaði grundvallarréttindi.[11] Sjónarmið um skilvirkni Dyflinnarsamstarfsins eru því ekki þau einu sem leggja á til grundvallar við framkvæmd þess.

Dómstóllinn tók einnig fram, með vísan til fyrri dómaframkvæmdar, að afleidda löggjöf ESB, líkt og DRR III, þyrfti að túlka og beita í samræmi við sáttmála ESB um grundvallarréttindi.[12] Í þeim efnum væri 4. gr. sáttmálans sem kveður m.a. á um bann við ómannlegri eða vanvirðandi meðferð algild. Við mat á því hvers konar veikindi einstaklinga gætu fallið undir 4. gr. sáttmálans tók Evrópudómstóllinn mið af túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) á 3. gr. MSE sem krefst þess að veikindi nái tilteknu alvarleikastigi.[13] Hvað aðstæður í Króatíu varðaði benti dómstóllinn sérstaklega á að gögn málsins gæfu ekki til kynna að kerfisgalli væri á málsmeðferð eða móttökuaðstæðum þar í landi.[14] Engu að síður tók dómstóllinn fram að (73. og 74. mgr. dómsins):

That said, it cannot be ruled out that the transfer of an asylum seeker whose state of health is particularly serious may, in itself, result, for the person concerned, in a real risk of inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter, irrespective of the quality of the reception and the care available in the Member State responsible for examining his application.

In that context, it must be held that, in circumstances in which the transfer of an asylum seeker with a particularly serious mental or physical illness would result in a real and proven risk of a significant and permanent deterioration in his state of health, that transfer would constitute inhuman and degrading treatment, within the meaning of that article.

Samkvæmt framangreindu getur flutningurinn sjálfur, þegar um er að ræða umsækjanda sem glímir við verulega slæmt heilsufar, leitt til brots gegn 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi, óháð því hvernig aðstæðum í viðtökuríki er háttað. Þetta er því önnur nálgun á 4. gr. sáttmálans en var um að ræða í máli N.S. o.fl. þar sem útgangspunkturinn var kerfisgalli í viðtökuríki. Evrópudómstóllinn fjallaði svo m.a. um þýðingu gagna sem umsækjendur leggja fram um heilsufar sitt, svo sem læknisvottorð, en aðildarríkin verða að taka slík gögn með í reikninginn við mat á því hvort hægt sé að flytja viðkomandi (75. mgr. dómsins):

[…] where an asylum seeker provides, particularly in the context of an effective remedy guaranteed to him by Article 27 of the Dublin III Regulation, objective evidence, such as medical certificates concerning his person, capable of showing the particular seriousness of his state of health and the significant and irreversible consequences to which his transfer might lead, the authorities of the Member State concerned, including its courts, cannot ignore that evidence. They are, on the contrary, under an obligation to assess the risk that such consequences could occur when they decide to transfer the person concerned or, in the case of a court, the legality of a decision to transfer, since the execution of that decision may lead to inhuman or degrading treatment of that person (see, by analogy, judgment of 5 April 2016, Aranyosi and Căldăraru, C‑404/15 and C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, paragraph 88).

Í þessu samhengi tiltók Evrópudómstóllinn jafnframt að hlutverk stjórnvalda væri fólgið í því að eyða öllum alvarlegum efasemdum um áhrif flutnings á heilsu viðkomandi umsækjanda.[15] Í dóminum var þó einnig lögð áhersla á, með vísan til 3. gr. MSE og dómaframkvæmdar MDE, að í sjálfu sér væri ekki útilokað að flytja veikan einstakling til viðtökuríkis, að því gefnu að gripið væri til nauðsynlegra ráðstafana (78. mgr. dómsins):

It is apparent from the case-law of the European Court of Human Rights that Article 3 of the ECHR does not, in principle, require a Contracting State to refrain from proceeding with the removal or expulsion of a person where he is fit to travel and provided that the necessary appropriate measures, adapted to the person’s state of health, are taken in that regard (see, to that effect, ECtHR, 4 July 2006, Karim v. Sweden, CE:ECHR:2006:0704DEC002417105, § 2, and 30 April 2013, Kochieva and Others v. Sweden, CE:ECHR:2013:0430DEC007520312, § 35).

Samkvæmt þessu er hægt að flytja einstakling sem talinn er fær um að ferðast til viðtökuríkis að því skilyrði uppfylltu að viðeigandi ráðstafanir séu gerðar í samræmi við heilsufar viðkomandi. Í dómi Evrópudómstólsins er m.a. tekið fram að slíkar ráðstafanir geti falist í því að viðkomandi umsækjandi sé í umsjá heilbrigðisstarfsfólks á meðan flutningi stendur ásamt nauðsynlegum útbúnaði, lyfjum o.s.frv.[16] Þá þurfi aðildarríkið sem skipuleggur flutninginn að geta gengið úr skugga um að viðkomandi hljóti tafarlausa umönnun við móttöku í viðtökuríki.[17] Í þeim tilgangi geti þurft að koma upplýsingum um heilsufar viðkomandi tímanlega til stjórnvalda í viðtökuríki, en um miðlun upplýsinga af þessum toga er fjallað um í 31. og 32. gr. DRR III, líkt og dómstóllinn benti á.[18]

Ef varúðarráðstafanir sem þessar duga ekki til getur þurft að fresta framkvæmd flutnings tímabundið, eða þar til viðkomandi telst fær um að ferðast.[19] Þá vísaði Evrópudómstóllinn til þess að í þeim tilvikum þar sem horfur á bata væru ekki líklegar innan skamms tíma, eða ef löng frestun á flutningi gæti leitt til versnandi heilsufars, gæti það aðildarríki sem um ræðir ákveðið að taka umsókn viðkomandi til efnismeðferðar á grundvelli 1. mgr. 17. gr. DRR III.[20] Engin skylda væri þó til staðar hvað varðaði beitingu á því ákvæði.[21] Það væri dómstólsins sem óskaði eftir forúrskurði í málinu að taka framangreind sjónarmið með í reikninginn við úrlausn á máli C.K. o.fl. 

5 Ályktanir um dóminn

Með dómi Evrópudómstólsins í máli C.K. o.fl. var vissulega stigið framfaraskref hvað varðar aukin grundvallarréttindi til handa umsækjendum um alþjóðlega vernd í Dyflinnarmálum. Evrópudómstóllinn hefur í raun verið á sambærilegri vegferð í öðrum fyrri málum sem hafa varðað túlkun á DRR III, en dómstóllinn hefur ítrekað bent á að með þeirri reglugerð, ólíkt DRR II, hafi verið stefnt að auknum réttindum fyrir umsækjendur.[22]

Í dóminum leggur Evrópudómstóllinn bersýnilega áherslu á mikilvægi þess að einstaklingsbundnar aðstæður umsækjenda, í þessu tilviki heilsufar, séu rannsakaðar og hvort flutningur sem slíkur til viðtökuríkis geti haft þar neikvæð áhrif. Sé svo geta aðildarríkin þurft að grípa til ýmissa varúðarráðstafana, svo sem að slá flutningi á frest.

Kerfisgalli í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 3. gr. DRR III, er því ekki eina ástæðan sem umsækjendur geta borið fyrir sig til að koma í veg fyrir flutning. Í raun væri sú niðurstaða afar sérstök enda myndi það þýða að gildissvið 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi væri í raun takmarkað við ákvæði í afleiddri löggjöf DRR III.

Víðtækari ályktanir verða þó varla dregnar af dóminum því eftir stendur að erfitt er að sýna fram á kerfisgalla í skilningi 2. mgr. 3. gr. DRR III sem og veikindi sem geta fallið undir 4. gr. sáttmála ESB um grundvallarréttindi. Þröskuldurinn sem slíkur er því hár og líklega aðeins í undantekningartilfellum sem veikindi umsækjanda ná því alvarleikastigi sem 4. gr. sáttmálans krefst, lesin með hliðsjón af 3. gr. MSE.

6 Hefur dómurinn þýðingu fyrir íslenskan rétt?

Við stutta skoðun á því hvort dómurinn geti haft þýðingu fyrir íslenskan rétt er rétt að taka fram að íslenska ríkið er þátttakandi í Dyflinnarsamstarfinu. Það fyrirkomulag er byggt á þátttöku Íslands í Schengen-samstarfinu en þann 18. maí 1999 var undirritaður í Brussel samningur sem ráð ESB og Ísland og Noregur gerðu með sér um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna („Brussel-samningurinn“).

Brussel-samningurinn var fullgiltur af hálfu Íslands þann 26. maí 2000, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 21/2000. Þann 23. júlí 2013 var ráði ESB svo tilkynnt um samþykki Íslands á Dyflinnarreglugerðinni III, sem fól í sér breytingu á Brussel-samningnum, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014. Skuldbinding íslenska ríkisins um þátttöku í Dyflinnarsamstarfinu er því fyrst og fremst af þjóðréttarlegum toga. DRR III hefur ekki verið innleidd í íslenskan rétt.

Dyflinnarsamstarfið fellur ekki innan efnissviðs EES-samningsins. Af þessu leiðir m.a. að ákvæði 6. gr. EES-samningsins (áhrif dómafordæma Evrópudómstólsins) eða 7. gr. hans (innleiðing tilskipana/reglugerða í landsrétt) hafa ekki þýðingu hvað varðar stöðu DRR III eða áhrif dóma Evrópudómstólsins í íslenskum rétti. Af framangreindu leiðir jafnframt að íslenskir dómstólar eða kærunefnd útlendingamála geta ekki aflað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun á DRR III.[23]

Til þess er hins vegar að líta að í 9. gr. Brussel-samningsins felst m.a. að samningsaðilar muni í sérstakri samsettri nefnd fylgjast með því hvernig Evrópudómstóllinn túlkar ákvæði sem falla undir samninginn. Þannig er gert ráð fyrir því að höfð sé hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Þetta fyrirkomulag Brussel-samningsins virðist hafa gengið eftir í framkvæmd, a.m.k. að nokkru leyti, því bæði Hæstiréttur Íslands og kærunefnd útlendingamála hafa vísað til dóma Evrópudómstólsins varðandi túlkun á Dyflinnarreglugerðunum II og III.

Í dómi Hæstaréttar í H 405/2013 vísaði rétturinn til EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41[24], sem var fyrsti dómurinn sem Evrópudómstóllinn kvað upp varðandi túlkun á DRR II. Í úrskurðum kærunefndar útlendingamála hefur nefndin vísað til nokkurra dóma Evrópudómstólsins um túlkun á DRR III, þ.m.t. umrædds dóms í máli C.K. o.fl. gegn Slóveníu.[25] Dómar Evrópudómstólsins um túlkun á Dyflinnarreglugerðunum (II og III) virðast því hafa nokkur áhrif að íslenskum rétti.

Að lokum er rétt að taka fram, hvað varðar umræddan dóm í máli C.K. o.fl., að íslenska ríkið er ekki bundið af sáttmála ESB um grundvallarréttindi. Eins og kemur fram að ofan byggist niðurstaða dómsins þó verulega á túlkun á því ákvæði. Sú umfjöllun dómsins sem snýr að túlkun á 4. gr. sáttmálans hefur líklega takmarkaða eða enga þýðingu fyrir íslenskan rétt. Sá hluti dómsins sem snýr að umfjöllun og túlkun á ákvæðum DRR III getur haft meira gildi, en þó með þeim fyrirvara að þau ákvæði séu ekki túlkuð verulega í ljósi sáttmálans.

Þrátt fyrir að íslensk stjórnvöld og dómstólar séu ekki bundin af sáttmála ESB um grundvallarréttindi er mögulega hægt að ná fram sams konar niðurstöðu að íslenskum rétti og í C.K. o.fl. með öðrum leiðum, nánar tiltekið 3. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994 og 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. MDE hefur t.d. lagt áherslu á að við framkvæmd Dyflinnarsamstarfsins þurfi samningsríkin að gæta að skuldbindingum sínum skv. MSE, sbr. t.d. dóm dómstólsins 21. janúar 2011 í máli nr. 30696/09 (M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi).[26]


Heimildaskrá

Lenaerts, La vie aprés l‘avis: Exploring the principle of mutual trust (yet not blind trust), Common Market Law Review, 54. útgáfa 3. tölubl. 2017, bls. 805-840

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 24. október 2013 (405/2013)

Dómar Evrópudómstólsins
EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41
EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865
EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127
EBD 23. janúar 2019, M.A. o.fl., C-661/17, EU:C:2019:53

Álit lögsögumanns Evrópudómstólsins
Álit 9. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:108

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
MDE 21. janúar 2011 í máli nr. 30696/09 (M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi)

Ákvarðanir Mannréttindadómstóls Evrópu
Ákv. 7. mars 2000 í máli nr. 43844/98 (T.I. gegn Bretlandi)

Úrskurðir kærunefndar útlendingamála
KNÚ 14. mars 2017 (144/2017)
KNÚ 19. apríl 2017 (242/2017)
KNÚ 23. maí 2017 (291/2017)
KNÚ 23. maí 2017 (297/2017)


Eftirmálsgreinar

[1] Dómur Evrópudómstólsins í EBD 16. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:127.
[2] Reglugerð ráðsins nr. 604/2013 frá 26. júní 2013, um að koma á fót viðmiðunum og fyrirkomulagi við að ákvarða hvaða aðildarríki beri ábyrgð á meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd sem ríkisborgari þriðja lands eða ríkisfangslaus einstaklingur leggur fram í einu aðildarríkjanna, OJ L 180, 29.6.2013, bls. 31-59.
[3] T.d. úrskurðir kærunefndar útlendingamála 23. maí 2017 nr. 297/2017 og 23. maí 2017 nr.291/2017.
[4] Commission Regulation (EC) No. 1560/2003 of 2 September 2003, laying down detailed rules for the application of Council Regulation (EC) No. 343/2003 establishing the criteria and mechanism for determining the Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the Member States by a third-country national, OJ L 222, 5.9.200, bls. 3-23.
[5] T.d. EBD 23. janúar 2019, M.A. o.fl., C-661/17, EU:C:2019:53, 71. mgr.
[6] Sameinuð mál EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865.
[7] Council Regulation (EC) No. 343/2003 of 18 February 2003, establishing the criteria and mechanisms for determining the Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the Member States by a third-country national, OJ L 50, 25.2.2003.
[8] Sameinuð mál EBD 21. desember 2011, N.S. o.fl., C-411/10 og C-439/10, EU:C:2011:865, 94. mgr. dómsins.
[9] Frekari umfjöllun má t.d. nálgast í K. Lenaerts: „La vie aprés l‘avis: Exploring the principle of mutual trust (yet not blind trust“, Common Market Law Review, 54. útgáfa 3. tölubl., 3. júní 2017, bls. 831 og áfram.
[10] Álit Tanchev lögsögumanns, frá 9. febrúar 2017, PPU – C.K. o.fl., C-578/16, EU:C:2017:108.
[11] 61. og 62. mgr. dómsins.
[12] 59. mgr. dómsins.
[13] 68. mgr. dómsins.
[14] 71. mgr. dómsins.
[15] 76. mgr. dómsins.
[16] 81. mgr. dómsins.
[17] 82. mgr. dómsins.
[18] 82.-83. mgr. dómsins.
[19] 85. mgr. dómsins.
[20] 88. mgr. dómsins.
[21] 88. mgr. dómsins.
[22] Sjá t.d. 61 og 62. mgr. dómsins og dómaframkvæmd sem þar er vísað til.
[23] Sjá í þessum efnum lög nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Einnig 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls frá 2. maí 1992.
[24] Dómur Evrópudómstólsins í EBD 29. janúar 2009, Petrosian, C-19/08, EU:C:2009:41.
[25] T.d. úrskurðir kærunefndar útlendingmála 23. maí 2017 nr. 297/2017, 23. maí 2017 nr. 291/2017, 19. apríl 2017 nr. 242/2017 og 14. mars 2017 nr. 144/2017.
[26] Í áðurnefndum dómi Evrópudómstólsins í máli N.S. og aðrir (88.-90. mgr.) vísaði dómstóllinn til þessa dóms MDE.

Kynbundið ofbeldi í nánum samböndum

Eftir Ingibjörgu Ruth Gulin, lögfræðing

Sækja pdf-útgáfu

Sækja fylgiskjal I

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Hugtakið kynbundið ofbeldi
3 CEDAW og Istanbúlsamningurinn
4 Almenn hegningarlög, nr. 19/1940 og kynbundið ofbeldi

4.1 Inngangur
4.2 Refsiþyngingarástæða 3. mgr. 70. gr. og ærumeiðingar 233. gr. b hgl.
4.3 Meiri- og minniháttar líkamsmeiðingar 217. gr. og 218. gr. hgl.
4.4 Ofbeldi í nánum samböndum 218. gr b hgl.
4.5 Ítrekunarheimild, refsilækkun og refsibrottfallsástæða 218. gr. c hgl.
4.6 Manndráp 211. gr. hgl.

5 Niðurstaða
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Umfjöllunarefni greinarinnar er að leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum. Enn fremur hvort og þá hvernig megi greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna kynferði sem áhættuþátt sem ber að veita sérstaklega réttarvernd í íslenskum rétti.

Abstract

The article discusses the development of Icelandic law in the context of gender-based violence in domestic relationships. Furthermore, whether and how to identify reluctance in Icelandic legislation to recognize gender as a risk factor, which should have special legal protection.


1 Inngangur

Umræðan um ofbeldi gegn konum í nánum samböndum hefur verið fyrir hendi á Íslandi allt frá áttunda áratugnum. Fyrsta rannsóknin um efnið var gerð á Íslandi árið 1979 og byggðist á sjúkraskrám slysavarðstofu Borgarspítalans.[1] Í niðurstöðum rannsóknarinnar, sem birtar voru á stofnfundi Kvennaathvarfsins 2. júní 1982,[2] kom fram að í 93% tilvika hafi verið um að ræða áverka sem karl veitti kvenkyns maka sínum áður en þær leituðu á slysavarðstofuna. Ofbeldi gegn konum var til staðar á Íslandi og ekki var hægt að draga orðróm um slíkt lengur í efa.[3]

Árið 2006 samþykkti ríkisstjórn Íslands aðgerðaáætlun, rannsókn um umfang ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum var hluti af aðgerðaáætluninni.[4] Markmið áætlunarinnar var liður í að fyrirbyggja ofbeldi og styrkja úrræði fyrir konur sem höfðu verið beittar ofbeldi og börn þeirra. Aðgerðaáætlunin endurspeglaði þann skilning stjórnvalda að ofbeldi gegn konum í nánum samböndum væri ekki einkamál heldur samfélagslegt vandamál.[5] Áætlunin fól meðal annars í sér rannsókn á reynslu kvenna, á aldrinum 18-80 ára, af ofbeldi.[6] Í samantekt um niðurstöður rannsóknarinnar kom fram að 22% kvenna höfðu verið beittar ofbeldi í nánu sambandi einhvern tímann frá 16 ára aldri, sem jafngilti því að á bilinu 23-27 þúsundir kvenna höfðu verið beittar ofbeldi. Þá höfðu um 1-2% kvenna eða um 1.200 til 1.300 verið beittar slíku ofbeldi á undangengnum 12 mánuðum fyrir rannsóknina.[7]

Árið 2014 leiddi rannsókn á kynbundnu ofbeldi á vegum Evrópusambandsins í ljós sláandi niðurstöður. Rannsóknin tók til 42.000 kvenna í öllum 28 aðildarríkjum Evrópusambandsins.[8] Niðurstöðurnar sýndu að 22% kvenna höfðu reynslu af líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi af hendi karlkyns maka og tæpur þriðjungur þeirra hafði orðið fyrir sex eða fleiri nauðgunum af hálfu makans, eða um 7% umræddra kvenna. Rannsóknin leiddi enn fremur í ljós að fimmta hver kona hafði sætt ofsóknum, þar af um 10% af hendi fyrrverandi maka.[9] Ofangreindar rannsóknir staðfesta að kynbundið ofbeldi gegn konum er útbreitt samfélagslegt vandamál en þrátt fyrir breytingar á lögum má halda því fram að ekki hafi tekist að bregðast við umfangi vandans.

Réttarvernd gegn kynbundnu ofbeldi hefur aukist nokkuð á síðustu árum. Engu að síður hafa íslensk lög þó að mestu leyti verið kynhlutlaus og reynsluheimi kvenna ekki gefinn nægilegur gaumur í réttinum að mati höfundar.[10] Þannig eru ákvæði um kynbundið ofbeldi í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla kynhlutlaus og hið sama gildir um ákvæði 218. gr. b. hgl. um ofbeldi í nánum samböndum. Þær spurningar vakna því hvers vegna löggjöfin er kynhlutlaus þegar veruleikinn er svo kynjaður sem raun ber vitni og hvort í kynhlutleysi laganna geti falist mismunun á grundvelli kynferðis.

Greinin byggist að hluta til á meistararitgerð höfundar við lagadeild Háskóla Íslands,[11] sem ber heitið Kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og þróun íslensks réttar í ljósi femínískra lagakenninga. Leiðbeinandi var Brynhildur G. Flóvenz, dósent við lagadeild Háskóla Íslands. Í greininni er leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og kanna hvort 218. gr. b almennra hegningarlaga, nr. 19/1940 (hér eftir hgl.), sbr. lög nr. 23/2016, geti talist uppfylla forsendur og markmið samnings Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og ofbeldi í nánum samböndum (e. domestic violence), svonefnds Istanbúlsamnings. Enn fremur hvort og þá hvernig megi greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna kynferði sem áhættuþátt sem ber að veita sérstaklega réttarvernd í íslenskum rétti.

2 Hugtakið kynbundið ofbeldi

Hugtakið kynbundið ofbeldi er tiltölulega nýtt af nálinni í íslenskum rétti. Hugtakið var fyrst formlega skilgreint, með kynhlutlausum hætti, hérlendis í lögum, nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Með því að lögfesta hugtakið var viðurkennt formlega í íslenskri löggjöf að slíkt ofbeldi fyrirfinnist hér á landi. Skilgreiningin er þó kynhlutlaus, því hún tiltekur ekki réttaráhrif eftir kyni hlutaðeigandi einstaklinga. Þegar kemur að kynbundnu ofbeldi í nánum samböndum, er hugtakið ofbeldi í nánum samböndum ekki nægilega lýsandi, þar sem hugtakið er kynhlutlaust og vísar ekki til þess mikla ofbeldis sem konur verða fyrir á grundvelli kyns síns.[12]

Í grein Brynhildar G. Flóvenz um Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu er rökstutt með greinargóðum hætti að grundvöllur kynbundins ofbeldis sé valdamisvægi kynjanna, að með hugtakinu sé gengist við þeim raunveruleika að kynbundið ofbeldi gegn konum eigi sér stað alls staðar í heiminum. Ennfremur að ofbeldið sé ekki aðeins líkamlegt heldur einnig kynferðislegt, efnahagslegt eða andlegt og ofbeldið eigi sér stað jafnt innan sem utan veggja heimilisins.[13] Þá sýnir áðurnefnd rannsókn Evrópusambandsins að í kynbundnu ofbeldi eru konur almennt þolendur og karlar gerendur.[14]

3 CEDAW og Istanbúlsamningurinn

Hugtakið kynbundið ofbeldi var lítt til umræðu á alþjóðavísu fyrr en á tíunda áratug síðustu aldar.[15] Þjóðréttarlegir samningar sem tengjast viðfangsefni greinarinnar eru annars vegar Istanbúlsamningurinn svonefndi[16] og hins vegar samningur Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gegn konum (CEDAW).[17]

Istanbúlsamningurinn var samþykktur á vettvangi Evrópuráðsins þann 11. maí 2011. Með honum var staðfest formlega að ofbeldi gegn konum sé kynjað og ýmis hugtök eru skilgreind, t.d. hugtakið kynbundið ofbeldi.[18] Er þetta ólíkt CEDAW þar sem hugtakið kemur ekki fram í samningnum sjálfum heldur í almennum tilmælum nr. 19 frá árinu 1992.[19]

Í aðfaraorðum Istanbúlsamningsins er meðal annars lýst alvarlegum áhyggjum vegna kynbundins ofbeldis gegn konum og stúlkum og að kynbundið ofbeldi gegn konum hindri að markmið um jafnrétti kynjanna náist.[20] Í a-lið 1. gr er greint frá markmiðum samningsins:

  1. vernda konur gegn öllum birtingarmyndum ofbeldis og fyrirbyggja ofbeldi og sækja til saka gerendur og uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum],
  2. stuðla að upprætingu allra birtingarmynda á mismunun gegn konum og að efla raunverulegt jafnrétti kvenna og karla, þar með talið með valdeflingu kvenna,
  3. setja upp heildarramma, stefnu og ráðstafanir til að vernda og aðstoða alla þolendur ofbeldis og [ofbeldis í nánum samböndum],
  4. efla alþjóðlegt samstarf með það að markmiði að uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum] og
  5. styðja við og aðstoða samtök og löggæsluyfirvöld til skilvirks samstarfs svo vinna megi eftir samhæfðri aðferð til að uppræta ofbeldi gegn konum og [ofbeldi í nánum samböndum].[21]

Þá er í aðfaraorðum samningsins tekið fram að með undirritun sinni fordæmi aðildarríki hvers konar ofbeldi gegn konum og ofbeldi í nánum samböndum. Einnig að aðildarríki geri greinarmun á og skilji að munurinn milli formlegs (de jure) og efnislegs (de facto) jafnréttis milli kvenna og karla sé lykilatriði sem forvörn gegn ofbeldi gegn konum. Með undirritun samningsins viðurkenni aðildarríki að kynbundið ofbeldi gegn konum sé til staðar og að efnislegt og formlegt jafnrétti sé ekki það sama, heldur þurfi að tryggja efnislegt jafnrétti kvenna ásamt því að viðurkenna formlega í lögum að kynbundið ofbeldi sé til staðar.

Áðurnefnd tilmæli nr. 19 við CEDAW voru sett árið 1992 af kvennanefnd sem starfar á grundvelli CEDAW.[22] Í þeim er tekið fram að kynbundið ofbeldi falli undir 1. gr. samningsins, þar af leiðandi sé kynbundið ofbeldi hluti af mismunun gagnvart konum.[23] Þá er sérstaklega tekið fram að kynbundið ofbeldi geti fallið undir önnur ákvæði samningsins, þrátt fyrir að hugtakið sjálft sé ekki tekið fram í ákvæðunum sjálfum. Í tilefni þess að 25 ár voru frá almennum tilmælum nr. 19 samþykkti kvennanefndin almenn tilmæli nr. 35, þann 14. júlí 2017.[24] Tilmælin eru frekari útfærsla á tengingu milli kynbundins ofbeldis og mismununar gegn konum sem var ekki nægilega greinileg áður.[25] Í 9. mgr. tilmæla nr. 35 kemur fram að hugtakið kynbundið ofbeldi gegn konum („gender-based violence against women“) sé notað þar sem það orðasamband sé skýrara um kynjuð áhrif og afleiðingar ofbeldisins heldur en orðasambandið „violence against women“ sem notað er í tilmælum nr. 19. Jafnframt kemur fram að hugtakið styrki skilning á að ofbeldið sé ekki einkamál heldur samfélagslegt vandamál sem krefst ítarlegra svara og viðbragða frá aðildarríkjum.

Þegar litið er til Istanbúlsamningsins, þá er hann einnig ólíkur öðrum alþjóðlegum samningum að því leyti að grundvöllur samningsins er sá að kynjaður skilningur er lagður á ofbeldi gegn konum. Varpað er ljósi á að ofbeldi sé beitt gegn konu á þeim grundvelli að hún sé kona, því sé kynbundið ofbeldi mismunun á grundvelli kyns. Þessu er meðal annars slegið föstu í MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02). Málavextir voru í stuttu máli þeir að eiginmaður K, myrti móður hennar X, eftir að hafa ítrekað beitt K og jafnframt X ofbeldi. K og X höfðu í nokkur skipti lagt fram kæru gegn honum, en drógu kærurnar yfirleitt til baka, meðal annars vegna hótana hans. Eftir ítrekað ofbeldi og áreiti af hálfu eiginmanns K, myrti hann móður K. Í dóminum er því slegið föstu að það ofbeldi sem K og X hefðu liðið af hálfu eiginmanns K, hafi verið kynbundið ofbeldi, jafnframt að um sé að ræða mismunun á grundvelli kynferðis gagnvart konum, sbr. 14. gr. með hliðsjón af 2. gr. og 3. gr. MSE. Því er ljóst að ef ríki sinnir ekki jákvæðum skyldum um að tryggja viðeigandi og skilvirk úrræði til að koma til móts við þolendur kynbundins ofbeldis, þá getur það verið brot gegn MSE. Mannréttindadómstóllinn vekur jafnframt athygli á 9. mgr. almennu tilmælanna nr. 19 frá kvennanefndinni, þar sem lögð er sérstök áhersla á að aðildarríki geri viðeigandi ráðstafanir til að útrýma mismunun gagnvart konum, meðal annars af hendi einstaklinga.[26]

4 Almenn hegningarlög, nr. 19/1940 og kynbundið ofbeldi

4.1 Inngangur

Lög hafa lengst af verið sett af körlum og með takmarkaðan skilning á reynsluheimi kvenna. Litið hefur verið á konur sem „hitt kynið“ og þær hafa lengi verið kúgaðar af samfélaginu og í besta falli hundsaðar af lögunum sem hafa ekki tekið mið af reynsluheimi þeirra.[27] Í samræmi við framangreint viðhorf var Húsagatilskipun tekin í gildi árið 1749. Í tilskipuninni voru lagðar skyldur á karla að beita valdi gagnvart börnum, eiginkonum og hjúum sínum til að halda heimilinu til haga.[28] Þrátt fyrir að það viðhorf hafi að mestu horfið er það að einhverju leyti til staðar enn þann dag í dag.[29]

4.2 Refsiþyngingarástæða 3. mgr. 70. gr. og ærumeiðingar 233. gr. b hgl.

Það var ekki fyrr en með lögum, nr. 27/2006, um breytingu á hgl. sem það var samkvæmt lögum alvarlegra að beita maka sinn ofbeldi fremur en ókunnugan einstakling. Með lögunum er tekin táknræn afstaða til ofbeldis í nánum samböndum í þeim skilningi að með lögunum er viðurkennt að ofbeldi í nánum samböndum sé samfélagslegt vandamál og að háttsemin sé ekki samþykkt af samfélaginu.[30]

Árið 2004 hóf refsiréttarnefnd að beiðni dómsmálaráðherra athugun á því hvort lagaleg eða refsipólitísk rök væru fyrir því að setja í hegningarlögin sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum. Refsiréttarnefndin gerði tillögu að tveimur breytingum á hgl., annars vegar 3. mgr. 70. gr. og hins vegar að gerð yrði breyting á orðalagi 191. gr. hgl., sem síðan varð að 233. gr. b hgl. í meðförum Alþingis. Fyrrnefnda ákvæðið er refsiþyngingarástæða sem tekur sérstaklega til tengsla geranda og þolanda sem þykja hafa aukið á grófleika verknaðar, þar með er möguleiki á að þyngja refsingu innan refsiramma ákvæðisins.[31]

Með lögfestingu 233. gr. b hgl. var stuðlað að virkari réttarvernd þolanda gegn stórfelldum ærumeiðingum í samskiptum við nákomna aðila í skilningi ákvæðisins. Orðalag ákvæðisins er uppfært orðalag í nútímalegra horf frá áður gildandi 191. gr. hgl.[32] Í skýringum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 27/2006, um breytingu á hgl., kemur fram hvers konar háttsemi telst falla undir 233. gr. b hgl. Þar kemur fram að „[m]óðgun í merkingu þessa ákvæðis getur átt sér stað í orðum eða athöfnum“.[33] Ákvæðið tekur meðal annars til brota gagnvart maka, fyrrum maka, hjóna, sambúðarfólks, samskipta geranda og barns hans eða annars aðila.[34] Til frekari skýringar mætti nefna Hrd. 30. apríl 2015 (843/2014) þar sem M var meðal annars ákærður fyrir ítrekaðar líkamsárásir gegn K, fyrrum sambýliskonu sinni, sem meðal annars voru talin varða við 233. gr. b hgl. Í Hæstarétti kemur fram: „Af framkomu ákærða í garð brotaþola og ummælum hans í hennar garð er ekki varhugavert að leggja til grundvallar að ásetningur hans með þeirri háttsemi, sem hann er sakfelldur fyrir í I. kafla ákæru, hafi ekki aðeins verið sá að beita brotaþola líkamlegu ofbeldi heldur einnig að móðga hana og smána.“ Ítrekað líkamlegt ofbeldi var því metið sem stórfelldar ærumeiðingar í skilningi 233. gr. b hgl.

Það ber að nefna áhugaverð ummæli í IV. kafla athugasemda við frumvarpið hvað varðar kyn. Þar kom fram að þrátt fyrir að karlar væru meirihluti gerenda ofbeldis í nánum samböndum, þá væru „[…] konur í sumum tilvikum einnig gerendur þegar kemur að [ofbeldi í nánum samböndum]“. Jafnframt var tekið fram að hið almenna löggjafarviðhorf á Íslandi væri „[…] við mótun og setningu refsiákvæða að lýsing gerenda- og þolendahóps skuli ekki byggð á kyni nema slíkt leiði af eðli máls“.[35] Þrátt fyrir að konur geti einnig verið gerendur ofbeldis í nánum samböndum, þá er það staðreynd að konur eru beittar ofbeldi á grundvelli kyns þeirra vegna aldragróins valdamisvægis gagnvart konum.

4.3 Meiri- og minniháttar líkamsmeiðingar 217. gr. og 218. gr. hgl.

Ákvæði 218 b í hgl., sbr. breytingu með lögum nr. 23/2016, sem nánar er fjallað um í kafla 4.4 leggur sérstaka refsingu við ofbeldi gegn nánum aðilum geranda. Fyrir lögfestingu ákvæðisins voru slík brot m.a. felld undir 217. og 218. gr. hgl. Ákvæðin er að finna í XXIII. kafla hgl. um manndráp og líkamsmeiðingar. Hvað varðar 217. gr. hgl., þá er um að ræða háttsemi sem telst til minniháttar líkamsmeiðinga. Umrætt ákvæði hefur talist vera á mörkum þess að vera tjónsbrot eða samhverft brot.[36] Ákvæðið getur verið sjálfstætt brot eða hluti af verknaðaraðferð, svo sem í 194. gr. hgl. Ef litið er yfir tölfræði hjá embætti lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu frá 2. desember 2014, þegar verklagsreglur um meðferð og skráningu mála varðandi ofbeldi í nánum samböndum frá 2014 tóku gildi,[37] til júlí 2017, má sjá að í 74% tilvika í málum lögreglu er vörðuðu ofbeldi í nánum samböndum var um minniháttar líkamsmeiðingar að ræða, sem féllu undir 217. gr. hgl.[38]

Undir 218. gr. hgl. fellur háttsemi sem telst til meiriháttar líkamsmeiðinga. Ákvæði 218. gr. hgl. lýsir tjónsbroti, þar sem verknaði er lýst sem fullfrömdum á því tímamarki þegar verknaður hefur í för með sér ákveðnar afleiðingar.[39]

Almennt er ályktað að munurinn milli minniháttar og meiriháttar líkamsmeiðinga í skilningi 217. gr. og 218. gr. hgl. sé að ef beinbrot hlýst af líkamsárás þá falli háttsemin undir 218. gr. hgl. Að öðru leyti, ef ekki hlýst stórfellt líkams- eða heilsutjón af árás eða brot er ekki sérstaklega hættulegt vegna aðferðarinnar, þá falli háttsemi undir minniháttar líkamsmeiðingar, sbr. 217. gr. hgl. Sem dæmi um dóma má nefna:

Hrd. 12. nóvember 2009 (487/2008) M var sakfelldur meðal annars fyrir þrjár líkamsárásir gegn K, fyrrverandi sambýliskonu sinni. Brotin voru heimfærð annars vegar undir 217. gr. hgl. og hins vegar 1. mgr. 218. gr. hgl. M var ákærður meðal annars fyrir líkamsárás með því að hafa sunnudaginn 1. apríl 2007, veist að K á heimili þeirra þar sem hún lá í rúminu með ungan son þeirra. M tók um vinstri hönd hennar og snéri upp á hana, með þeim afleiðingu að K hlaut fingurbrot. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 218. gr. hgl. Jafnframt fyrir að hafa að kvöldi þriðjudagsins 29. maí 2007, ráðist á K í bifreið hennar, tekið hana hálstaki, hert og hrist höfuð hennar til. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 217. gr. hgl. Þá fyrir að hafa að kvöldi miðvikudagsins 25. júlí 2007, ráðist á K, með því að hafa rifið í hár hennar, slegið hana hnefahöggi í andlit og snúið hana niður í jörðina. Við þetta hlaut K kúlu og mar á enni vinstra megin. Taldist þetta samkvæmt ákæru varða við 1. mgr. 217. gr. hgl. Héraðsdómur taldi að háttsemi væri réttilega færð til refsiákvæða. Hæstiréttur staðfesti heimfærslu framangreindra brota.

Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016) M var ákærður fyrir að hafa veist að K, unnustu sinni, með líkamlegu ofbeldi, með því að hafa hrint henni á milli veggja í íbúðinni svo hún rak höfuðið í, sparkað ítrekað í hana þar sem hún lá á gólfinu og tekið hana kverkataki. Við þetta hlaut K glóðarauga á hægra auga og roða á augnslímshúð, 1 cm langt sár á hvirfil hægra megin, eymsli yfir höfuðkúpu og undir báðum kjálkabörðum, marblett ofan við hægri mjaðmakamb og um 2 cm skrapsár ofan við vinstra brjóst. Í niðurstöðum héraðsdóms kom fram að þegar lögregla mætti á vettvang hafi K verið illa til reika og með sýnilega áverka á höfði, jafnframt hafi íbúðin borið þess merki að átök hafi átt sér stað. Með vísan til aðstæðna á vettvangi er lögregla mætti á staðinn og áverka sem læknir sannreyndi á K, taldi héraðsdómur það hafið yfir allan vafa að M hafi veist að K með framangreindum hætti. Þar af leiðandi var M sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. hgl. Við ákvörðun refsinga leit héraðsdómur meðal annars til 3. mgr. 70. gr. hgl., sbr. 218. gr. b hgl. þar sem M og K höfðu verið meira og minna í sambandi í mörg ár, þrátt fyrir að hafa ekki verið í skráðri sambúð.

Í framangreindum dómum má sjá að fingurbrot er talið falla undir 218. gr. hgl., á meðan kúlur, skurðir, mar og eymsli eru talin falla undir 217. gr. hgl. Ekki er þó hægt að alhæfa að þeir áverkar sem nefndir eru í tengslum við 217. gr. hgl. muni alltaf falla þar undir, heldur þarf að meta hvert og eitt tilvik, sérstaklega hvað varðar verknaðaraðferðir. Sem dæmi um dóm varðandi 2. mgr. 218. gr. hgl. má nefna:

Hrd. 31. janúar 2008 (380/2007) M var meðal annars ákærður fyrir stórfellda líkamsárás gagnvart K, sambýliskonu sinni. Með því að hafa frá miðnætti aðfaranótt sunnudagsins 3. desember 2006, ráðist að K, og slegið hana hnefahöggi í vinstra gagnauga, hnefahöggi í kjálka vinstra megin, rifið í hár hennar og dregið hana á hárinu inn í svefnherbergi íbúðarinnar. Fleygt K þar í rúmið og skipað henni að fara úr fötunum og þegar hún var orðin nakin slegið hana með flötum lófa vinstra megin í andlitið. Þá einnig um nóttina og fram undir morgun ítrekað beitt K ofbeldi, ógnað henni með kjötexi og búrhníf, ítrekað slegið hana hnefahöggum og lamið með flötu blaði kjötaxarinnar, aðallega á upphandleggi og aftanverð læri, en einnig annars staðar á líkamann og síðar einnig lamið hana á sömu líkamshluta með flötu blaði búrhnífs og í nokkur skipti þrýst kodda fyrir andlit hennar þar til hún var við að missa meðvitund. Samkvæmt ákæru taldist framangreind háttsemi falla undir 2. mgr. 218. gr. hgl. Í niðurstöðu héraðsdóms segir svo: „brot ákærða gagnvart Y voru sérlega hrottafengin og langvinn en hann olli henni miklum líkamlegum áverkum og nauðgaði henni. Þá verður litið til þess að hann notaði kjötöxi og búrhníf í atlögunni. Gögn [málsins bera] með sér að brot ákærða hafi haft í för með sér alvarlegar líkamlegar og andlegar afleiðingar fyrir Y“. Héraðsdómur sakfelldi ákærða að hluta samkvæmt ákæru, en taldi ósannað að hann hafi þrýst kodda að andliti hennar og að hann hafi nauðgað henni oftar en einu sinni. Háttsemin var annars réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru. 3. mgr. 70. gr. hgl. var meðal annars höfð til hliðsjónar við ákvörðun refsingar. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms varðandi framangreinda háttsemi, ekki er vísað til 3. mgr. 70. gr. hgl. í niðurstöðu Hæstaréttar.

4.4 Ofbeldi í nánum samböndum 218. gr b hgl.

Í kjölfar undirritunar Istanbúlsamningsins af hálfu Íslands, þann 11. maí 2011, skýrslu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands[40] og álits refsiréttarnefndar, var lagt fyrir Alþingi frumvarp til laga um breytingar á almennum hegningarlögum,[41] sem síðan varð að lögum nr. 23/2016.[42] Með þeim lögum var bætt í hgl. nýju ákvæði, 218 b, um ofbeldi í nánum samböndum, sbr. nánar hér að aftan sem og að nýrri málsgrein var bætt við 225. gr. laganna sem leggur refsingu við því að neyða mann til að ganga í hjúskap eða undir sambærilega vígslu. Í frumvarpi því er varð að lögum, nr. 23/2016, kemur fram að „[þ]að að þvinga annan einstakling í hjúskap felur í sér gróft brot gegn friðhelgi og sjálfsákvörðunarrétti þolanda og [sé] ákvæðinu ætlað að endurspegla andúð samfélagsins á slíkri háttsemi“.[43] Með tilliti til forsendna Istanbúlsamningsins er lögfesting 3. mgr. 225. gr. hgl. liður í baráttu gegn kynbundnu ofbeldi gegn konum, auk þess er ákvæðið í samræmi við 37. gr. Istanbúlsamningsins.

218. gr. b hgl. um ofbeldi í nánum samböndum er að finna í XXIII. kafla laganna um manndráp og líkamsmeiðingar. Ástæða þess að skipa ákvæðinu þannig í hegningarlögum er að undirstrika alvarleika ofbeldis í nánum samböndum. Jafnframt er skipan ákvæðisins í samræmi við norska fyrirmynd þess, sem er einnig kynhlutlaus.[44] Ákvæðið hljóðar svo:

Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.

Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.

Það sem aðskilur 218. gr. b hgl. frá öðrum ákvæðum hgl., svo sem 217. gr. hgl., er að ákvæðið tekur á háttsemi sem ógnar lífi, heilsu eða velferð þolenda, sem hafi ekki verið sjálfstæð refsiverð háttsemi fyrir gildistöku breytingarlaganna.[45] Í greinargerð með umræddu frumvarpi er gerð grein fyrir hvers konar birtingarmyndir ofbeldis geti fallið undir ákvæðið:

Ofbeldi í nánum samböndum getur […] birst […] í félagslegu ofbeldi þar sem þolandi er einangraður frá fjölskyldu og vinum og jafnvel komið í veg fyrir að hann geti sótt skóla eða vinnu; andlegu ofbeldi þar sem er beitt grófum og endurteknum uppnefnum, niðurlægingu og ásökunum; fjárhagslegu ofbeldi þar sem gerandi sviptir eða takmarkar aðgang þolanda að fjármunum eða skammtar fjármuni svo naumt að þolandi þurfi að niðurlægja sig til að biðja um meira eða líki skort; minni háttar og ítrekaðar hótanir sem beinast hvort sem er að þolanda eða öðrum honum nákomnum og svo mætti áfram telja.[46]

Í ofangreindu frumvarpi kemur fram að horfið sé frá því „[…] að líta á ofbeldi í nánum samböndum sem samansafn einstakra tilvika og athyglin færð á þá viðvarandi ógn og andlega þjáningu sem það hefur í för með sér. Með öðrum orðum verði ofbeldisbrot í nánum samböndum virt heildstætt og eftir atvikum án þess að sanna þurfi hvert og eitt tilvik fyrir sig“.[47] Þar með eru 217. gr. og 218. gr. hgl. annars eðlis í þeim skilningi að við beitingu þeirra þarf að sanna hvert og eitt tilvik fyrir sig auk þess sem ákvæðin taka ekki tillit til viðvarandi ógnar og andlegrar þjáningar þolenda. Vettvangur hefur ekki áhrif við beitingu 218. gr. b þrátt fyrir að ofbeldi í nánum samböndum eigi sér yfirleitt stað innan veggja heimilisins.[48] Sem dæmi um dóm þar sem háttsemi var talin falla undir 218. gr. b hgl. má nefna Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017):

M var ákærður fyrir 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 218. gr. b hgl., með því að hafa á alvarlegan hátt ógnað lífi, heilsu og velferð sambýliskonu sinnar, K, sem hafði þá búið með M í mánuð, með ofbeldi, frelsissviptingu og hótunum að kvöldi miðvikudagsins 4. janúar 2017 og fram á aðfaranótt fimmtudagsins 5. janúar 2017 á heimili þeirra. Að sögn M hafi aðdragandi átakanna verið sá að hann hafi fundið Skype skilaboð um að K elskaði annan mann. Við það hafi hann vakið K og krafist skýringa. K greindi m.a. frá því „[…] að það hefði pirrað ákærða að hann hefði ekki fengið fullnægingu í samförum þeirra og farið að lemja brotaþola með þeim orðum að hann ætlaði að sanna fyrir [henni] hvað hann elskaði hana mikið.“ Með vísan til framburðar K fyrir dómi, hjá lögreglu og við skoðun á neyðarmóttöku og læknisfræðilegra gagna og rannsókn lögreglu, þótti héraðsdómi sannað að M hafi á alvarlegan hátt veist að K og hótað henni lífláti. Jafnframt hafi ekki verið umdeilt að M og K bjuggu saman þegar atvikið átti sér stað. Því var M sakfelldur fyrir brot gegn 218. gr. b hgl.

Í niðurstöðum héraðsdóms kom fram að ekki yrði hjá því komist að álykta sem svo að M hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að K hafi verið samþykk kynmökunum. Því var M sýknaður í héraðsdómi af kröfum ákæruvaldsins um nauðgun. K greindi frá því að M hafi áður sýnt af sér ofbeldisfulla hegðun, þó ekkert í líkindum við umrætt atvik. Auk þess að hún hafi ítrekað beðið M um að hætta, en hann hefði haldið áfram og þvingað hana til kynmaka. Jafnframt kvaðst hún hafa upplifað mikla hræðslu þegar hann beitti hana ofbeldi, en hann hafi meðal annars hótað henni lífláti. Með vísan til framangreinds verður að teljast einkennilegt að kynmökin hafi ekki talist vera nauðgun. Líkt og kemur fram í dóminum hafi hann verið stærri og sterkari en hún og áður sýnt af sér ofbeldisfulla hegðun. Það að tungumálaörðugleikar hafi verið til staðar og að hún hafi ekki greint frá nauðguninni við alla sem voru á vegi hennar, þýðir ekki að nauðgun hafi ekki átt sér stað. Héraðsdómur virðist ekki taka tillit til valdamisvægis kynjanna né þeirrar yfirvofandi ógnar og ótta sem K bjó við með M.

Þegar litið er til þeirra forsendna er liggja að baki lögfestingu 218. gr. b mætti fyrst nefna að með því er þolendum ofbeldis í nánum samböndum veitt sérstök réttarvernd. Í frumvarpi til laga, nr. 23/2016 kemur fram að andlegt ofbeldi virtist ekki teljast falla undir 217. gr. eða 218. gr. hgl., þar sem þau ná eðli sínu samkvæmt aðeins til líkamsmeiðinga en ekki til andlegs ofbeldis. Auk þess kemur fram í athugasemdum við ofangreint frumvarp að „[…] ákvæðinu [sé] þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hefur yfir í lengri eða skemmri tíma, þótt því verði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik“. Það þurfi ekki að sanna hvert og eitt tilvik fyrir sig heldur er litið heildstætt yfir brotin.[49]

Auk refsiverndar hefur lögfesting ákvæðisins mikilvægt gildi, í þeim skilningi að viðurkenna formlega í lögum að slík brot séu til staðar og með því viðurkenna að þetta sé samfélagslegt vandamál. Jafnframt að yfirvöld hafi réttmæt afskipti af einstaklingi til að sporna gegn ofbeldi í nánum samböndum. Lögfesting slíks ákvæðis hefur einnig ákveðin varnaðaráhrif því með lögfestingu er sýnt fram á að umrætt ofbeldi verði ekki liðið innan samfélagsins.[50]

Ekki er tekið fram í ofangreindu frumvarpi hvaða háttsemi teljist vera svo alvarleg í skilningi 218. gr. b hgl., að háttsemin falli undir einstök og alvarlegri tilvik í ofangreindu frumvarpi. Það virðist því vera mat dómstóla hverju sinni. Sem dæmi um dóm þar sem ofbeldið var ekki talið nægilega alvarlegt má nefna Hérd. Rvk. 8. júní 2017 (S-326/2017).

M var ákærður fyrir að hafa veist að sambýliskonu og barnsmóður sinni fyrir utan skemmtistaðinn B5, með því að hafa rifið í föt hennar og kastað henni í götuna, með þeim afleiðingum að hún féll á hnakkann. Í niðurstöðu héraðsdóms var litið til þess að aðeins hafi verið um eina atlögu að ræða, jafnframt að áverkarnir hefðu ekki verið alvarlegir. Því var háttsemin talin falla undir 1. mgr. 217. gr. hgl., en ekki 218. gr. b hgl.

Í dóminum virðist héraðsdómur hvorki taka tillit til heildstæðra atvika né tengsla þeirra, þ.e. þeirrar yfirvofandi ógnar og ótta sem var mögulega að eiga sér stað, heldur aðeins litið til áverka þolanda. Ekkert var minnst á 3. mgr. 70. gr. hgl. við ákvörðun refsingar.

Einnig hefur 218. gr. b hgl. verið notuð sem refsiþyngingarástæða, t.d. í Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016).[51] Þá er líka að finna héraðsdóma þar sem um annars konar náið samband er að ræða, t.d. þar sem móðir er gerandi gagnvart syni sínum:

Hérd. Rvk. 21. september 2017 (S-450/2017) K var sakfelld fyrir líkamsárás og brot gegn barnaverndarlögum, með því að hafa annars vegar gripið fast um upphandlegg og axlir B, sonar síns, og klipið í báðar kinnar hans, með þeim afleiðingum að hann hlaut mar í andliti beggja vegna, mar á vinstri upphandlegg og sár ofarlega á hægri öxl. Hins vegar fyrir að hafa rifið í hár B með þeim afleiðingum að hann hlaut roða á hvirfli. Framangreind háttsemi taldist varða við 1. mgr. 218. gr. b hgl. og 1. mgr. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. K játaði skýlaust brot sitt, því var talið með hliðsjón af játningu hennar og gögnum málsins að K væri sek um framangreinda háttsemi, brot þóttu réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru.

4.5 Ítrekunarheimild, refsilækkun og refsibrottfallsástæða 218. gr. c hgl.

Í 218. gr. c hgl. er að finna ítrekunarheimild (1. mgr.), refsilækkunarástæðu (2. og 3. mgr.) og eftir aðstæðum refsibrottfallsástæðu (3. mgr.). Í greinargerð með frumvarpi með breytingarlögum nr. 20/1981 um breytingu á hgl. var greinin lögfest sem nýmæli í hgl., þá 218. gr. a hgl.[52] Í greinargerð með frumvarpinu kemur fram að þær forsendur sem lágu að baki ítrekunarreglunni í 1. mgr. 218. gr. c hgl. (þá 218. gr. a hgl.) voru að líkamsárásir og ofbeldi væru meinleg brot gagnvart þolendum og þjóðfélaginu í heild sinni. Því var lagt til að lögfest yrði ítrekunarregla sem heimilaði hækkun refsingar. Hvað varðaði 3. mgr. ákvæðisins þá kom fram í ofangreindu frumvarpi að hún ætti aðeins við 217. gr. hgl. en ekki 218. gr. sömu laga. Í greinargerðinni segir svo: „[…] heimildir þessar eiga einnig við að efni til ef sá, sem verður fyrir tjóni, á upptök að átökum með árás, ertingum eða líku“.[53] Einnig að skilyrði fyrir beitingu refsilækkunarástæðunnar er að líkamsárás sé unnin í áflogum eða átökum. Í dómaframkvæmd virðist vera fremur algengt að meintur gerandi í ofbeldissambandi telji að 3. mgr. 218. gr. c hgl. eigi við. Sem dæmi má nefna Hrd. 18. desember 2008 (431/2008):

M var ákærður fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. hgl. með því að hafa ráðist á K, fyrrum maka, á heimili hennar og gripið í hár hennar, hárreytt hana og fellt á gólfið og eftir að hún hafi staðið upp tekið hana kverkataki og ýtt upp við vegg. K og M voru ekki sammála um aðdraganda og upphaf átakanna. Samkvæmt K hafi M komið á heimili hennar og ásakað hana um framhjáhald, hann hafi verið mjög æstur en K bað hann um að fara, sem hann virti að vettugi. Hún hafi þá orðið hrædd við M og öskrað á hann, en þá hafi hann ráðist á hana. Að sögn M hafi aðdragandi átakanna verið samskiptaörðugleikar við K, en K hafi ögrað og hótað honum og síðan ráðist á sig. Hann hafi brugðist við með því að snúa hana niður og halda henni á gólfinu. M játaði háttsemi sína skýlaust með framagreindum fyrirvara. Í niðurstöðum héraðsdóms er ekki vikið að 3. mgr. 218. gr. b hgl. (sem nú er 3. mgr. 218. gr. c hgl.), en ákærði var sakfelldur samkvæmt ákæru. Refsing var ákvörðuð hæfilega fangelsi í fjóra mánuði. Í niðurstöðum Hæstaréttar kvað við annan tón, en við ákvörðun refsingar var höfð hliðsjón af 2. málsl. 3. mgr. 218. gr. b hgl. Í dóminum segir svo: „Af hálfu ákæruvalds hefur verið fallist á þá málsvörn ákærða að aðdragandi árásarinnar hafi verið erfiðleikar í samskiptum hans og konunnar og hafi hún ögrað sér og hótað“. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu Héraðsdóms að öðru leyti með vísan til forsendna. Refsing var hæfilega ákveðin fangelsi í fimm mánuði í Hæstarétti.

Höfundur telur varhugavert að umræddri refsilækkunarástæðu hafi verið beitt við ákvörðun refsingar í Hæstarétti. Það verður að teljast vafasamt að hægt sé að beita refsilækkunarástæðunni í ofbeldissambandi, sérstaklega þegar litið er til þess valdamisvægis sem ríkir milli kynjanna og þar sem ofbeldi er í sjálfu sér refsivert. Höfundur telur að 3. mgr. 218. gr. c hgl. geti varla átt við þegar kemur að kynbundnu ofbeldi í nánum samböndum. Þau tilvik sem eiga sér stað geta átt dýpri rætur en birtast í umræddum atvikum með tilliti til yfirvofandi ótta og valdamisvægis milli kynjanna.

4.6 Manndráp 211. gr. hgl.

Síðast en ekki síst mætti nefna 211. gr. hgl. um manndráp, sem ásamt framangreindum ákvæðum er í XXIII. kafla hgl. Líkt og annað ofbeldi, getur manndráp einnig átt sér stað milli aðila í nánu sambandi. Frá árinu 2003 hafa verið framin 24 manndráp á Íslandi, helmingur þeirra falla undir skilgreiningu lögreglu á heimilisofbeldi. Í 9 af 24 málum, eða 38%, voru aðilar í nánum tengslum samkvæmt skilgreiningu lögreglu.[54] Höfundur hefur ekki upplýsingar um hlutföll kyns milli gerenda og þolenda í framangreindri tölfræði.

Sem dæmi um kynbundið ofbeldi í nánum samböndum sem leiddi til manndráps má nefna Hrd. 23. febrúar 2006 (408/2005):

M var ákærður fyrir manndráp með því að hafa brugðið þvottasnúru um háls K, eiginkonu sinnar, á heimili þeirra og þrengja að hálsi hennar með þeim afleiðingum að K lést af völdum kyrkingar. Málavextir voru þeir að lögreglu var tilkynnt um að manndráp hefði átt sér stað í Kópavogi. Þegar lögreglumenn mættu á vettvang var M á stigaganginum fyrir utan íbúð sína. M var í greinilegu uppnámi og kvaðst hafa myrt eiginkonu sína sem lá á gólfinu í forstofu íbúðarinnar, en börn þeirra voru sofandi inni í íbúðinni. Í héraðsdómi kemur fram að skilnaður hafi verið yfirstandandi. Að sögn M hafi K vakið hann með band um hálsinn og greint frá að hún væri orðin leið á lífinu, hataði börnin sín og ætti ekki skilið að eiga þau. Því næst hafi K greint M frá framhjáhaldi og þrengt bandið að hálsinum. Að sögn M hafi K sagt við hann „leyfðu mér að deyja“. Hann kvaðst því næst hafa misst stjórn á sér eftir að hafa heyrt um framhjáhald hennar, hann hafi því tekið í bandið og hert fast að hálsi hennar. Jafnframt kvað M, eftir spurningu ákæranda, að það hafi orðið átök og útilokaði ekki að K hafi kallað á hjálp. M var spurður hvort hann hafi ráðist á K og banað henni vegna afbrýðissemi og ósættis vegna skilnaðar þeirra. M ítrekaði að K hafi beðið hann um að gera þetta, afbrýðissemin hafi mögulega spilað þar inn í, en það hafi samt verið þannig „að hann hafi gert allt til að [K] myndi líða vel“. Jafnframt hafi þau að sögn M verið að reyna laga samband þeirra. Vitni kvaðst hafa vaknað umrædda nótt við skelfingar- og angistaróp í konu, en vitnið gerði sér ekki grein fyrir hvaðan hljóðið var að koma. Að sögn vitnisins hafi kona öskrað ítrekað „láttu mig vera“. Þá að mati tæknideildar lögreglunnar hafi ummerki á vettvangi og ákoma á líki K bent til þess að átök hafi átt sér stað milli K og M. Í niðurstöðu héraðsdóms kom fram að ákomur á líki K, ummerki í íbúðinni og framburður nágrannakonu hafi bent til þess að átök hefðu átt sér stað skömmu fyrir dauða K. Jafnframt fékk það stoð í krufningarskýrslu og framburði réttarmeinafræðings, að um harkaleg átök hafi verið að ræða. Segir svo í héraðsdómi: „Þegar allt er virt sem á undan var gengið og lýst hefur verið hér að framan verður að telja að ákærð[i] hafi orðið reiður, afbrýðisamur og niðurlægður og fer ekki á milli mála að hann er í andlegu ójafnvægi og ráðvilltur umrædda nótt“. Þá þótti frásögn M um að K hafi ætlað að fremja sjálfsvíg ekki hafa við nein rök að styðjast. Með vísan til meðal annars þess sem að framan greinir taldi héraðsdómur að M hafi hlotið að gera sér grein fyrir að K myndi hljóta bana af háttseminni, þar af leiðandi var verknaður felldur undir 211. gr. hgl. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að ákvörðun refsingar frátaldri, en refsing var hæfilega ákveðin 11 ára fangelsi.

Það var mat héraðsdóms, með hliðsjón af frásögn M um að K hafi skýrt honum frá kynferðislegum samskiptum sínum við aðra menn, að fyrirfram mótaður ásetningur um að bana henni, væri ósannaður, heldur hafi verið um „skyndiásetning“ að ræða, sem hafi mótast rétt fyrir atvikið. Í ákvörðun refsingar var tekið fram að hann hafi unnið verknaðinn í mikilli geðshræringu, reiði og geðæsingu, því var refsilækkunarheimild 4. tölul. 1. mgr. 74. gr. og 75. gr. hgl., beitt við ákvörðun refsingar.

5 Niðurstaða

Markmið greinarinnar er leitast við að skýra og gera grein fyrir þróun íslensks réttar hvað varðar kynbundið ofbeldi í nánum samböndum og kanna hvort 218. gr. b hgl., sbr. lög nr. 23/2016, geti talist uppfylla forsendur og markmið Istanbúlsamningsins. Enn fremur hvort og þá hvernig má greina tregðu við lagasetningu til að viðurkenna áhrif kynferðis í íslenskum rétti.

Þegar litið er yfir dómaframkvæmd varðandi hgl. er fremur ljóst að áður en 218. gr. b hgl. tók gildi, endurspegluðu 217. gr. og 218. gr. hgl., ekki nægilega raunveruleika kvenna í þeim skilningi að brot virtust vera aðallega heimfærð eftir áverkum þolenda undir 217. gr. og 218. gr. hgl. án tillits til heildstæðra atvika.

Vissulega var gerð tilraun til að bæta úr þessu með lögfestingu refsiþyngingarástæðunnar í 3. mgr. 70. gr. hgl. og svo 233. gr. b hgl. um ærumeiðingar í nánum samböndum, en það er eindregin skoðun og niðurstaða höfundar að lögfesting sérstaks ákvæðis um kynbundið ofbeldi í nánum samböndum myndi mun fremur ná heildstætt yfir umfang háttseminnar. Að mati höfundar var því um jákvæða þróun að ræða þegar ákvæði 3. mgr. 70. gr. hgl. og 233. gr. b hgl., voru lögfest með tilkomu breytingarlaga, nr. 27/2006, þrátt fyrir að þau hafi ekki náð yfir umfang og eðli þeirrar háttsemi sem um ræðir. Ef refsilög ná ekki yfir háttsemi, þá er hún ekki refsiverð. Auk þess var um einhvers konar aukaúrræði að ræða í staðinn fyrir að lögfesta sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum, líkt og gert var í Noregi. Loks var sú ákvörðun tekin að lögfesta sérstakt ákvæði um ofbeldi í nánum samböndum í 218. gr. b hgl. sem lið í innleiðingu Istanbúlsamningsins. Það mætti segja að 218. gr. b hgl. taki aðeins á hluta vandans, í þeim skilningi að ákvæðið tekur almennt á ofbeldi í nánum samböndum, t.d. barna gagnvart öldruðum foreldrum. Þá að með ákvæðinu sé ekki beinlínis viðurkennt formlega að kynbundið ofbeldi sé til staðar.

Ekki er enn mikil reynsla af umræddu ákvæði í dómaframkvæmd, en þegar litið er yfir dómaframkvæmdina virðist þó mega draga þá ályktun að ekki sé fullt samræmi um beitingu þess. Hefur ákvæðið þannig m.a. í Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016) verið notað sem refsiþyngingarástæða, ásamt 3. mgr. 70. gr. hgl. fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. sömu laga. Sem dæmi mætti einnig nefna Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017) þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn 218. gr. b hgl., en ekki nauðgun sem átti sér stað sömu nótt. Það er skoðun og niðurstaða höfundar að dómaframkvæmd endurspegli skilningsleysi á eðli og umfangi slíkra sambanda, jafnframt hefur ekki verið tekið tillit til þess valdamisvægis sem er á milli kynjanna. Þar af leiðandi er það skoðun höfundar að sjónarmið og reynsla kvenna hafi ekki verið lögð nægjanlega til grundvallar í íslenskum rétti.

Nú, þegar Istanbúlsamningurinn hefur verið fullgiltur hérlendis, ber að velta því upp hvað gerist næst. Líkt og að framan greinir þá er markmið samningsins meðal annars að vernda konur gegn öllum birtingarmyndum ofbeldis og fyrirbyggja ofbeldi, sækja til saka gerendur og uppræta ofbeldi gegn konum, þar með talið ofbeldi í nánum samböndum. Auk þess að aðildarríki geri greinarmun á og skýri í lögum eða með löggjöf muninn milli formlegs (de jure) og efnislegs (de facto) jafnréttis milli kvenna og karla. Að gera greinarmun á og skýra muninn er lykilatriði sem forvörn gegn kynbundnu ofbeldi gegn konum. Ákvæði 218. gr. b hgl. virðist ekki uppfylla ofangreind markmið samningsins, þar sem ekki er beinlínis viðurkennt að konur séu í meirihluta þolenda og karlar í meirihluta gerenda. Þar af leiðandi uppfyllir íslensk löggjöf hvorki til hlítar markmið né forsendur samningsins. Hvorki lög nr. 10/2008 né 218. gr. b hgl., veita fullnægjandi vernd fyrir konur sem þolendur kynbundins ofbeldis í nánum samböndum.

Í ljósi alls framangreinds telur höfundur að fullt tilefni sé til þess að lögfesta sérstakt ákvæði í hgl. um kynbundið ofbeldi og áreitni í nánum samböndum sem tekur mið af Istanbúlsamningnum, í samræmi við forsendur og markmið hans. Ísland fullgilti samninginn 26. apríl 2018, því verður áhugavert að sjá hvort áhugi sé til staðar að raunverulega fylgja forsendum og markmiðum hans.


 Heimildaskrá

Alþingistíðindi

„Á víð og dreif“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 1980, bls. 172-186. Rannsóknin fékk styrk frá hugvísindadeild Vísindasjóðs og var framkvæmd af Hildigunni Ólafsdóttur, Sigrúnu Júlíusdóttur og Þorgerði Benediktsdóttur.

Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“. Rannsóknir í félagsvísindum X. Lagadeild. Ritstj. Trausti Fannar Valsson. Reykjavík 2009, bls. 11-38.

Brynhildur G. Flóvenz: „Um rétt og kynferði“. Rannsóknir í félagsvísindum V. Lagadeild. Ritstj. Aðalheiður Jóhannsdóttir. Reykjavík 2004, bls. 81-104.

Claire A. Smearman: „At the Crossroads. Domestic Violence and Legal Reform in Iceland“. Úlfljótur, 3-4. tbl. 1996, bls 275-377.

Dianne Otto: „Women’s Rights”. International Human Rights Law. Ritstj. Daniel Moeckli,

Sangeeta Shah og Sandesh Sivakumaran. Oxford 2014, bls. 316-332.

Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women. The Evolution and Synergy of the CEDAW and Istanbul Conventions“. Human Rights Quarterly, 36. tbl. 2014, bls. 590-606.

Hilaire Barnett: Introduction to Feminist Jurisprudence. London 1998.

Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Reykjavík 1999.

Mona Eliasson: Mäns våld mot kvinnor. En kunskapöversikt om kvinnomisshandel och våldtäkt, dominans och kontroll. Stokkhólmur 1997.

Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Lögreglan. Félags- og tryggingarmálaráðuneytið, Reykjavík 2010.

„Ráðherra afhenti aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins fullgildingarskjal Istanbúlsamningsins“, http://www.stjornarradid.is, 26. apríl 2018 (skoðað 30. júlí 2019).

Sigurður Gylfi Magnússon: „Kynjasögur á 19. og 20. öld?“. Saga, 1. tbl. 1997, bls. 137-177.

Skýrsla um samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi og aðlögun íslenskra laga og reglna vegna aðildar. Mannréttindastofnun Háskóla Íslands. Reykjavík 2012.

Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum. Lögð fyrir Alþingi á 139. löggjafarþingi 2010-2011.

Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“. Tímarit Lögfræðinga, 1. tbl. 2017, bls. 71-113.

Violence against Women. An EU-wide survey. European Union Agency for Fundamental Rights, Lúxemborg 2014

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 23. febrúar 2006 (408/2005)
Hrd. 31. janúar 2008 (380/2007)
Hrd. 18. desember 2008 (431/2008)
Hrd. 12. nóvember 2009 (487/2008)
Hrd. 30. apríl 2015 (843/2014)

Héraðsdómar
Hérd. Rvk. 4. maí 2016 (S-41/2016)
Hérd. Rvk. 8. júní 2017 (S-326/2017)
Hérd. Rvk. 21. september 2017 (S-450/2017)
Hérd. Reykn. 23. október 2017 (S-149/2017)

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02)


Eftirmálsgreinar

[1] „Á víð og dreif“, bls. 176.
[2] „Á víð og dreif“, bls. 176.
[3] Alþt. 1996-97, A-deild, bls. 3163.
[4] Ofbeldi í nánu sambandi er skilgreint sem svo í rannsókninni, að ofbeldi sé beitt af hálfu fyrrverandi eða núverandi maka, sambýlismanni eða kærasta.
[5] Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum, bls. 4.
[6] Skýrsla velferðarráðherra um aðgerðir samkvæmt aðgerðaáætlun ríkisstjórnarinnar vegna ofbeldis karla gegn konum í nánum samböndum, bls. 17-18.
[7] Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Reynsla kvenna á aldrinum 18-80 ára, bls. 5.
[8] European Union Agency for Fundamental Rights: Violence against Women: An EU-wide survey.
[9] Violence against Women, bls. 3.
[10] Brynhildur G. Flóvenz: „Um rétt og kynferði“, bls. 81-82.
[11] Meistararitgerð höfundar var skrifuð við lagadeild Háskóla Íslands, júní 2018.
[12] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 17. Eins og Brynhildur G. Flóvenz kemst svo vel að orði, umræddri grein sinni, þá fangar hugtakið kynbundið ofbeldi „þann raunveruleika að konur verða alls staðar í veröldinni fyrir ofbeldi vegna kynferðis síns“.
[13] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 13-18.
[14] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 14 og European Union Agency for Fundamental Rights: Violence against Women: An EU-wide survey, bls. 3.
[15] Brynhildur G. Flóvenz: „Kynbundið ofbeldi og forsendur við lagasetningu“, bls. 13-18.
[16] Heiti samningsins á ensku: Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence. Tuttugu og átta ríki hafa fullgilt samninginn og Ísland er meðal þeirra. Hinn 26. apríl 2018 fullgilti Ísland samninginn. „Ráðherra afhenti aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins fullgildingarskjal Istanbúlsamningsins“, http://www.stjornarradid.is.
[17] Árið 1979 samþykktu Sameinuðu þjóðirnar samning um afnám allrar mismununar gegn konum (e. The convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, hér eftir CEDAW).
[18] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 602.
[19] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 601.
[20] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 3.
[21] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 3.
[22] Heiti tilmælanna á ensku: General Recommendation no. 19, https://www.un.org. Í júlí 2017 komu út almenn tilmæli nr. 35 um kynbundið ofbeldi gegn konum, sem eru frekari útfærsla á tilmælum nr. 19.
[23] Dianne Otto: „Women’s Rights“, bls. 325.
[24] Heiti tilmælanna á ensku: General Recommendation no. 35 on gender-based violence against women.
[25] Dubravka Šimonović: „Global and Regional Standards on Violence Against Women“, bls. 601.
[26] 9. mgr. almennu tilmælanna nr. 19 hljóðar svo: It is emphasized, however, that discrimination under the Convention is not restricted to action by or on behalf of Governments (see articles 2 (e), 2 (f) and 5). For example, under article 2 (e) the Convention calls on States parties to take all appropriate measures to eliminate discrimination against women by any person, organization or enterprise. Under general international law and specific human rights covenants, States may also be responsible for private acts if they fail to act with due diligence to prevent violations of rights or to investigate and punish acts of violence, and for providing compensation. Sjá MDE, Opuz gegn Tyrklandi, 9. júní 2009 (33401/02), 200 mgr.
[27] Hilaire Barnett: Introduction to Feminist Jurisprudence, bls. 4.
[28] Sigurður Gylfi Magnússon: „Kynjasögur á 19. og 20. öld?“, bls. 145.
[29] Mona Eliasson: Mäns våld mot kvinnor, bls. 47.
[30] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 6.
[31] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 1-2.
[32] 1. mgr. 191. gr. þágildandi hgl. hljóðaði svo: Ef nokkur misbýður með stórfelldri vanrækslu eða móðgunum, eiginkonu sinni eða eiginmanni, barni sínu eða öðru barna eða ungling undir 18 ára aldri, sem hann hefur til umsjónar eða fósturs, eða manni, sem er skyldur honum eða tengdur í beinan legg upp á við, þá varðar það fangelsi allt að 2 árum.
[33] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 13.
[34] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 13.
[35] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, þskj. 419 – 132. löggjafarþingi, bls. 6.
[36] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 74-76.
[37] Verklagsreglur um meðferð og skráningu heimilisofbeldismála sem tilkynnt eru til lögreglu tóku gildi 2. desember 2014. Þann 13. september 2018 tóku gildi Verklagsreglur um meðferð og skráningu heimilisofbeldismálasem felldu úr gildi verklagsreglurnar frá 2014.
[38] Sjá fylgiskjal I.
[39] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 74.
[40] Heiti skýrslu: Skýrsla um samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi og aðlögun íslenskra laga og reglna vegna aðildar. Skýrslan var unnin af hálfu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands árið 2012.
[41] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 2.
[42] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 87.
[43] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 16.
[44] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 88.
[45] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 12.
[46] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: „Ákvæði hegningarlaga um ofbeldi í nánum samböndum“, bls. 89 vísar í frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 15.
[47] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 12.
[48] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 15.
[49] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 11-12.
[50] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, (Samningur Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi), þskj. 547 – 145. löggjafarþingi, bls. 11-13.
[51] Þar sem 218. gr. b hgl. er fremur nýleg hefur ekki reynt mikið á ákvæðið í dómaframkvæmd, en höfundur valdi dóma sérstaklega með tilliti til þess að gerandi væri karl og þolandi kona sem voru eða höfðu verið í nánu sambandi með tilliti til hugtakanotkunar greinarinnar.
[52] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955, bls. 4. Með breytingarlögum nr. 83/2005 á hgl. og síðar breytingarlögum nr. 23/2016 á hgl. varð framangreint ákvæði að 218. gr. c hgl.
[53] Frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955, bls. 15.
[54] Sjá fylgiskjal I.

Slit fyrningar eftir lok gjaldþrotaskipta

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing[1]

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Dómaframkvæmd
    2.1 Almennt
    2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara
    2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni
    2.4 Slit fyrningar með málsókn
    2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns
  1. Lokaorð
    Heimildaskrá
    Dómaskrá

Ágrip

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 voru heimildir kröfuhafa til fyrningarslita takmarkaðar verulega. Af 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. laganna getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni höfði hann mál á hendur þrotamanni innan fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Í greininni er fjallað um hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptalok og hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim, einkum að teknu tilliti til dómaframkvæmdar.

Abstract

Following the financial crisis in 2008, the abilities of creditors to prevent time limitations of their claims were significantly reduced. Article 165 (2) of Act No. 21/1991 on Bankruptcy provides that claims that are not paid during bankruptcy will expire two years from the conclusion of bankruptcy proceedings. In order to extend this limitation period, a creditor is required to obtain a judgment thereon and demonstrate that it has a special interest in extending the time limitation and that it may be considered that enforcement can be obtained from his claim during a new time limitation, cf. Article 165 (3) of the Act on Bankruptcy. This Article addresses the liability of the debtor for claims that were not paid at the conclusion of bankruptcy proceedings and whether any such liability exists. Particular attention will be paid to the time limitation provision in Article 165 of the Act on Bankruptcy given its interpretation in jurisprudence.


1.    Inngangur

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 lentu fjölmargir einstaklingar hér á landi í alvarlegum skuldavanda. Gripið var til ýmissa aðgerða af þessum sökum. Gerðar voru breytingar m.a. á lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti[2] á fyrningu krafna á hendur þrotamanni við gjaldþrot, en sá tími sem þrotamaður bar ábyrgð á kröfum við lok gjaldþrotaskipta var styttur og leiðir kröfuhafa til að viðhalda kröfu sinni jafnframt skertar.[3] Fyrning í þessum skilningi felst í því að kröfuréttindi falla niður eða missa réttarvernd að meira eða minni leyti af þeirri ástæðu að þeim er ekki fylgt eftir í tiltekinn tíma og ekki gerðar aðrar ráðstafanir um þau að lögum sem gætu varnað að þau fyrnist.[4] Gjaldþrotaskipti fela í sér sameiginlega fullnustugerð allra kröfuhafa þrotamanns sem hefst við uppkvaðningu dómsúrskurðar um skiptin.[5] Við uppkvaðningu þessa dómsúrskurðar[6] verður til sjálfstæð lögpersóna, þrotabú, sem tekur við öllum fjárhagslegum réttindum og skyldum sem skuldari átti eða naut við uppkvaðningu úrskurðarins.[7] Í kjölfarið getur þó vaknað sú spurning hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptin eða hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim.

Áður var sú regla við lýði að fyrningarfrestur skyldi vera í samræmi við eldri fyrningarlög nr. 14/1905, sem voru síðar leyst af hólmi með lögum nr. 150/2007. Fyrningarfrestur og ábyrgðartími þrotamanns fór þá eftir efni kröfunnar samkvæmt fyrningarlögum ásamt því hvort fyrning kröfunnar hefði verið rofin, sbr. þáverandi 2. mgr. 165. gr. gþl.[8] Ein þeirra aðgerða sem gripið var til í því skyni að rétta stöðu skuldara fól í sér breytingar samkvæmt lögum nr. 142/2010 á fyrningarreglu gjaldþrotalaga. Með þessari breytingu var lögfest sú sérregla að allar kröfur sem lýst er í þrotabú og fást ekki greiddar við skiptalok fyrnast á tveimur árum án tillits til þess um hverskonar kröfu sé að ræða, sbr. 2. mgr. 165. gr. gþl. Það er auk þess óháð því hver fyrningarfrestur kröfunnar kynni að vera samkvæmt fyrningarlögum.[9] Af þessu er ljóst að sé mál ekki höfðað innan tveggja ára fyrningarfrests 165. gr. gþl. fellur krafa samkvæmt 2. mgr. framangreinds ákvæðis sannarlega niður vegna fyrningar, sbr. Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017).[10] Þá verður ekki séð að sambærilega reglu sé að finna á sviði norræns gjaldþrotaréttar.[11] Slíkt er athyglisvert í ljósi þess að íslensk löggjöf um gjaldþrotaskipti hefur frá upphafi byggst á dönskum lögum og norrænum rétti.

Með breytingarlögunum voru heimildir kröfuhafa til slita fyrningar takmarkaðar verulega. Verður kröfuhafi að fá viðurkenningardóm fyrir slitum fyrningar. Til þess þarf hann að sýna fram á sérstaka hagsmuni af því að fá fyrningu slitið og að líkur megi telja á að fullnusta geti fengist á kröfu hans á nýjum fyrningartíma. Af hálfu kröfuhafa hefur því verið haldið fram að 3. mgr. 165. gr. gþl. feli í sér afturvirka skerðingu kröfuréttinda í andstöðu við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1994.[12] Hæstiréttur hefur talið að ákvæðið sé ekki afturvirkt í öðrum skilningi en að því sé ætlað að taka til allra krafna á hendur þrotamanni, sem ekki er fullnægt við gjaldþrotaskipti. Slíkt sé án tillits til þess hvort kröfurnar hafi orðið til áður eða eftir gildistöku breytingarlaga nr. 142/2010, sbr. t.d. Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016). Draga má þá ályktun af framangreindum dómi að löggjafinn hafi svigrúm til að setja reglur um hvernig og með hvaða hætti fyrningu kröfu verði slitið en ekki var talið að breytingin væri andstæð eignarrréttarákvæði stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur sló því einnig föstu að ákvæðið feli í sér almenna takmörkun á rétti kröfuhafa til að slíta fyrningu við tilteknar aðstæður og taki hún jafnt til allra.[13]

Meginviðfangsefni greinarinnar snýr að túlkun og beitingu fyrningarákvæðis 165. gr. gþl. m.t.t. dómaframkvæmdar. Nánar verða rakin þau atriði sem koma til skoðunar í tengslum við slit fyrningar samkvæmt ákvæðinu og heimild kröfuhafa til fjárnáms í eign þrotamanns.

2.    Dómaframkvæmd

2.1 Almennt

Í dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem reynt hefur á túlkun 165. gr. gþl. hefur ítrekað komið til athugunar hvort fyrningu hafi verið slitið. Með slitum fyrningar er átt við þau atvik, aðstæður eða ráðstafanir að lögum sem geta varnað því að krafa fyrnist.[14] Slíta má fyrningu ýmist með aðgerð kröfuhafa, s.s. með málsókn eða beiðni um aðför, eða háttsemi skuldara. Í hinu síðarnefnda felst að skuldari viðurkennir berum orðum eða með aðgerðum sínum skuld sína við kröfuhafa.[15] Hér í framhaldi verða rakin þau sjónarmið sem koma til skoðunar þegar deilt er um slit fyrningar samkvæmt 165. gr. gþl. Í því samhengi verður því m.a. velt upp hvort um sé að ræða sérreglu eða hvort enn sé stuðst við ákvæði almennra fyrningarlaga nr. 150/2007.

2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara

Áður er rakið að skuldara sé mögulegt að slíta fyrningu kröfu með atferli sínu. Í því felst að skuldari viðurkenni beinlínis eða með háttsemi sinni skylduna til þess að greiða kröfuna, s.s. með loforði um greiðslu eða með innborgun inn á kröfuna. Þær aðstæður hafa komið upp að skuldari hafi sjálfur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, samkvæmt 2. mgr. 165. gr. gþl., með því að greiða af kröfunni. Verður þannig að telja að skuldari hafi viðurkennt skuld sína og því slitið fyrningu, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Benda má á að hvergi segir berum orðum í ákvæðinu né í lögskýringargögnum að unnt sé að slíta fyrningu með þessum hætti. Á þetta reyndi m.a. í Hrd. 27. október 2016 (119/2016). Ágreiningur aðila snéri að því hvort krafa vegna skuldabréfs sem þrotamaður gaf út til Lánasjóðs íslenskra námsmanna[16] árið 2005 væri fyrnd á grundvelli 2. mgr. 165. gr. gþl., sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010. Skiptalok þrotabús þrotamanns voru þann 23. júlí 2012 og taldi þrotamaður tveggja ára fyrningarfrest liðinn þegar málið var höfðað þann 16. mars 2015. Aftur á móti lá fyrir að þrotamaður hafði greitt inná skuldina þann 4. mars 2014. Í dómi Hæstaréttar, sem taldi kröfuna ófyrnda, sagði:

Umrædd lagabreyting fól þannig í sér takmörkun á einhliða rétti kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningu kröfu án tillits til vilja skuldara. Með henni var hins vegar engin breyting gerð á því með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda sem gilda um fyrningu kröfu áfrýjanda [LÍN] á hendur stefndu [þrotamanni og ábyrgðarmanni], sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Standa engin efni til þess að túlka umrædda lagareglu með rýmri hætti en felst í bókstaflegum skilningi orða hennar, skýrðum til samræmis við 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991. (áherslubr. höf.)

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur að þrotamaður hefði rofið fyrningu með fyrirvaralausri afborgun, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga og við hefði tekið nýr fyrningarfrestur í samræmi við 4. gr. sömu laga.[17] Af framansögðu má álykta að Hæstiréttur telji að skuldara sé unnt að rjúfa fyrningu með háttsemi eftir skiptalok á grundvelli almennra fyrningarreglna, enda hafi engin breyting verið gerð á því með lögum nr. 142/2010 með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér. Ákvæði 165. gr. gþl. felur þannig einungis í sér takmörkun á möguleikum kröfuhafa til slita fyrningar.

2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni

Ákvæði 165. gr. gþl. hefur ekki að geyma sérstök fyrirmæli um fyrningu gagnvart þriðja manni, sem kann að hafa gengist í sjálfskuldarábyrgð eða sett tryggingar fyrir skuldum þrotamanns sem ekki fást greiddar við skiptalok. Kemur því til skoðunar hvaða reglur gilda gagnvart þriðja manni í tengslum við slit fyrningar eftir skiptalok. Á það reyndi í Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016). Þar hafði aðalskuldari samkvæmt skuldabréfi verið úrskurðaður gjaldþrota þann 2. desember 2011 og lauk skiptum í búi hans þann 13. mars 2012. Rúmum tveimur árum og fimm mánuðum eftir skiptalok hóf kröfuhafi innheimtuaðgerðir á hendur ábyrgðarmanni sem gaf út skuldabréf til kröfuhafa til uppgjörs á ábyrgð sinni í desember 2014. Ábyrgðarmaðurinn höfðaði síðar mál á hendur kröfuhafa og byggði á því að skuldabréfið hefði verið fyrnt og væri jafnframt ógildanlegt með vísan til 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru af Hæstarétti sagði:

Hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst áður en fyrningu hafi verið slitið gagnvart ábyrgðarmanni með þeim hætti sem í lögunum greinir, telst krafan á hendur ábyrgðarmanni jafnframt fyrnd. Með vísan til framangreindrar sérreglu 3. mgr. 165. gr. laga um gjaldþrotaskipti með síðari breytingum er því ljóst að krafa á hendur aðalskuldara fyrntist á tveimur árum og samkvæmt 7. gr. laga nr. 150/2007 gilti sami fyrningarfrestur um ábyrgðarmann skuldarinnar. Þegar stefndi [L hf.] hóf innheimtuaðgerðir gagnvart stefnanda [ábyrgðarmanni] var krafa hans á hendur honum því fallin niður sakir fyrningar en nægilega er í ljós leitt að útgáfa hins síðara skuldabréfs tengdist eingöngu ábyrgð stefnanda á hinu fyrra skuldabréfi. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum dómi má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um ábyrgðarmenn, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Einnig má draga þá ályktun af dómnum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, hafi fyrningu ekki áður verið slitið gagnvart honum. Samkvæmt þessu virðist því vera unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni. Var þetta staðfest í Hrd. 27. mars 2018 (305/2017). Þar hafði kröfuhafi höfðað mál á hendur tveimur ábyrgðarmönnum til heimtu skuldar samkvæmt skuldabréfi. Ágreiningur aðila snerist einkum um það hvort krafa kröfuhafa á hendur ábyrgðarmönnum væri fyrnd, en fyrningu hafði ekki verið slitið gagnvart aðalskuldara. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þar sem kröfuhafi hefði höfðað mál á hendur ábyrgðarmönnum innan fyrningarfrests þá hefði brottfall kröfunnar á hendur aðalskuldara engin áhrif á stöðu þeirra.

2.4 Slit fyrningar með málsókn

Af framangreindu er ljóst að möguleikar kröfuhafa til slita fyrningar voru skertir verulega með gildistöku laga nr. 142/2010. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. ber kröfuhafa að höfða mál gegn þrotamanni innan tveggja ára frá skiptalokum og fá þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.[18] Svo slík viðurkenning fáist skal kröfuhafi sýna fram á að hann hafi sérstaka hagsmuni af fyrningarslitunum, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl., og að telja megi líkur á fullnustu kröfunnar á nýjum fyrningartíma. Bæði skilyrðin skulu uppfyllt og sagði í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 142/2010 að um undartekningartilvik sé að ræða sem skuli túlkuð þröngt. Ekki verður ráðið af lögskýringargögnum hvað felist í seinna skilyrðinu og hafa dómstólar ekki fjallað um það.

Hvað varðar fyrra skilyrðið má færa sterk rök fyrir því að kröfuhafi hafi ávallt ríka hagsmuni af innheimtu kröfu sinnar og því að fyrningu sé slitið. Því vaknar sú spurning við hvaða aðstæður kröfuhafi verði talinn hafa sérstaka hagsmuni af fyrningarslitum í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 eru talin upp nokkur tilvik í dæmaskyni, s.s. að tilurð kröfu megi rekja til saknæmrar eða ámælisverðrar háttsemi. Einnig er gert ráð fyrir að um undantekningartilvik væri að ræða og því skyldi heimildin túlkuð þröngt. Er það lagt í hendur dómstóla að afmarka í framkvæmd þau tilvik sem heyrt geta undir ákvæðið.[19] Skilyrðið er því matskennt og þarfnast túlkunar í hverju tilviki fyrir sig. Verður af þeim sökum að kanna nánar dómaframkvæmd.

Í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) var m.a. deilt um hvort kröfuhafinn LÍN hefði sýnt fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. Byggði kröfuhafi á því að sérstaða hans fælist í hlutverki hans sem væri að veita námsmönnum námslán og tryggja námsmönnum tækifæri til náms án tillits til efnahags. Í því skyni benti hann m.a. á að í lögum nr. 21/1992 um LÍN segi að miða skuli við að lán sem falla undir ákvæði laganna nægi hverjum námsmanni til að standa straum af náms- og framfærslukostnaði á meðan á námi stendur að teknu tilliti til fjölskyldustærðar hans. Lánstími sé einnig ótilgreindur en greitt skuli af námsláni þar til skuldin sé að fullu greidd. Einnig komi fram að endurgreiðsla námslána hefjist tveimur árum eftir námslok. Um mat Hæstaréttar á því hvort LÍN hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu sagði eftirfarandi:

Í lögskýringargögnum, sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi, verður lítið séð sem máli skiptir um hvernig löggjafinn hafi ætlast til að skýrð yrðu þau fyrirmæli í 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 að kröfuhafi þurfi að sýna fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu kröfu til þess að við því megi verða. Eftir orðalagi þessa lagaákvæðis og því, sem þó kom fram í lögskýringargögnum, verður að líta svo á að í tilvikum, þar sem krafa hefur ekki orðið til út af ólögmætri háttsemi skuldarans, feli þetta skilyrði einkum í sér að kröfuhafi þurfi vegna sinna eigin aðstæðna að hafa svo að teljandi sé hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa verði ekki látin falla niður fyrir fyrningu. Þótt L beri eftir lögum nr. 21/1992 […] ríkar skyldur til að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum geta þær einar ekki valdið því að aðstæður hans séu í framangreindum skilningi sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur. (áherslubr. höf.)

Hæstiréttur leggur þannig til grundvallar að til þess að unnt væri að fallast á að kröfuhafi hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu kröfu yrði krafa annað hvort að hafa stofnast vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða kröfuhafi hefði vegna sinna eigin aðstæðna teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa yrði ekki látin niður falla fyrir fyrningu. Ekki er augljóst til hvers Hæstiréttur er að skírskota með orðalaginu „ólögmæt háttsemi“, en hvers konar háttsemi sem er í ósamræmi við lög myndi bersýnilega falla þar undir. Af orðalaginu og lögskýringargögnum verður þó að telja að með hugtakinu ólögmæti sé Hæstiréttur ekki að vísa til þess að háttsemi þurfi að vera refsiverð heldur að hún sé ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar. Jafnframt er unnt að draga þá ályktun af framangreindum dómi að Hæstiréttur túlki orðalag ákvæðis 3. mgr. 165. gr. gþl. þröngt í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn og þá rótgrónu reglu í lögskýringum að undantekningarreglur skuli skýra á þröngan hátt.

Hvað varðar skilyrðið um sérstaka hagsmuni umfram aðra kröfuhafa taldi Hæstiréttur að LÍN nyti ekki slíkrar sérstöðu miðað við aðra kröfuhafa að skilyrðinu væri fullnægt. Í því skyni vísaði Hæstiréttur til þess að lögbundið hlutverk sjóðsins fælist í því að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum. Þar sem þær skyldur gætu ekki einar valdið því að aðstæður hans væru sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur var kröfum LÍN hafnað.

Af framansögðu má ráða að lánveitandi sem veitir lán á afar hagstæðum kjörum, líkt og á við um greiðslukjör námslána, hafi ekki sérstaka hagsmuni af slitum fyrningar í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl.[20] Færa má rök fyrir því að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, s.s. viðskiptabanka. Þannig verður í fljótu bragði ekki séð á hvaða grunni þeir hefðu ríkari hagsmuni en LÍN af slitum fyrningar krafna sinna. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1991 um Lánasjóð íslenskra námsmanna er hlutverk LÍN að tryggja námsmönnum jöfn tækifæri til náms án efnahags. Starfsemi annarra lánveitenda s.s. viðskiptabanka er aftur á móti yfirleitt rekin í ágóðaskyni og því er samfélagslegum hagsmunum ekki fyrir að fara í jafn ríkum mæli.

2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns

Í tvö ár eftir skiptalok er kröfuhafa tækt að gera fjárnám í eign þrotamanns, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Sami fyrningarfrestur gildir um kröfu hvort sem henni var lýst við skiptin eður ei. Í athugasemdum við frumvarp er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast á þessu tveggja ára tímabili eign og kröfuhafi gerir fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu hans er greiðist af andvirði þess sem fjárnám var gert í.[21] Því er hægt að krefjast fjárnáms í eign sem þrotamaður kann að eignast á þessu tveggja ára tímabili. Má þ.a.l. velta því upp hvort kröfuhafa væri mögulegt að gera fjárnám í eign sem ekki var ráðstafað við skiptin, enda kynni verðmæti eignarinnar að hafa aukist eftir skiptalok.

Á þetta reyndi í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018). Deilt var um hvort 165. gr. gþl. stæði því í vegi að gert yrði fjárnám í eignarhluta þrotamanns í félaginu LK þjónusta ehf. Þrotamaður átti þriðjungs hlut í félaginu að nafnverði 166.666 krónur en skiptastjóri hafði metið eignarhluta þrotamanns verðlausan við skiptin. Skiptum á búi þrotamanns hafði lokið í febrúar 2016 en fjárnáms var krafist þann 5. september 2017. Af hálfu þrotamanns var því m.a. haldið fram að ekki væri unnt að gera fjárnám í eigninni þar sem hún gæti ekki talist ný eign í skilningi 165. gr. gþl. enda hefði hún verið til staðar við gjaldþrotaskiptin. Landsréttur vísaði til þess að í 3. mgr. 165. gr. gþl. kæmi fram að fyrningu krafna samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins yrði aðeins slitið á ný með því að kröfuhafi höfðaði innan fyrningarfrests mál á hendur þrotamanni og fengi þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Þá segði í niðurlagi 3. mgr. 165. gr. gþl. að hafi kröfuhafi fengið tryggingarréttindi fyrir kröfu sinni í eign þrotamannsins áður en frestur samkvæmt 2. mgr. væri á enda fyrnist krafa hans þó ekki að því leyti sem fullnusta fengist á henni á síðari stigum vegna þeirra tryggingarréttinda. Með vísan til þessa, en að öðru leyti til forsenda héraðsdóms, féllst Landsréttur á að framangreind ákvæði hefðu ekki girt fyrir rétt kröfuhafa til þess að fá fjárnám í eignarhluta þrotamannsins í LK þjónustu ehf. þegar gerðin var stöðvuð 5. september 2017, en þá hefði krafan verið ófyrnd.

Af hálfu kröfuhafa var jafnframt byggt á því að fyrningu kröfu hans hefði verið slitið þegar beiðni um fullnustugerð barst sýslumanni, sbr. 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.[22] Gæti ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. engu breytt um þá niðurstöðu. Í úrskurði Landsréttar var vísað til þess að um væri að ræða sérákvæði varðandi fyrningarslit kröfu sem hvíldi á þrotamanni eftir skiptalok. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kæmi fram að markmið þeirra væri að auðvelda einstaklingum sem teknir hefðu verið til gjaldþrotaskipta, en bæru áfram ábyrgð á skuldum sem ekki hefðu fengist greiddar við gjaldþrotaskiptin, að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Þar væri einnig lögð áhersla á að yrði frumvarpið að lögum yrði ekki unnt að slíta fyrningu slíkra krafna nema í undantekningartilvikum, en til þess þyrfti lánardrottinn að höfða mál fyrir dómstólum á hendur þrotamanni og fá viðurkenningu á fyrningarslitum. Ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. væri yngra en fyrirmæli 52. gr. afl. og 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga. Í því ljósi og að teknu tilliti til afdráttarlauss orðalags 3. mgr. 165. gr. gþl., markmiðs ákvæðisins og ummæla í lögskýringargögnum, gengi það framar ákvæðum afl. og fyrningarlaga um fyrningarslit kröfuréttinda. Af þeim sökum væri ekki unnt að líta svo á að fyrningu hefði verið slitið með því að aðfararbeiðni kröfuhafa barst sýslumanni. Kröfuhafi hefði því ekki öðlast tryggingarréttindi í eigninni enda hafði gerðinni ekki verið lokið þegar hún var stöðvuð 5. september 2017. Hann hefði heldur ekki höfðað mál til viðurkenningar á fyrningarslitum hennar og hefði þrotamaður ekkert gert sem gæfi til kynna að hann viðurkenndi tilvist kröfunnar. Hefði krafan því fyrnst 11. febrúar 2017, enda voru þá liðin tvö ár frá lokum gjaldþrotaskipta þrotamanns. Taldi Landsréttur því að kröfuhafi hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að gerðinni yrði fram haldið til þess að kröfuhafi gæti öðlast tryggingarréttindi fyrir kröfu sem fallið hefði niður fyrir fyrningu. Var kröfum kröfuhafa því vísað frá héraðsdómi.

Af úrskurði Landsréttar verður ráðið að fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. verði einungis slitið með því að kröfuhafi höfði mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður viðurkenni tilvist hennar, s.s. með innborgun innan fyrningarfrests. Er þannig að minnsta kosti ekki unnt að slíta fyrningu með því að senda aðfararbeiðni til sýslumanns, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl.

Framangreindur úrskurður er einnig athyglisverður fyrir þær sakir að ekki var um að ræða nýja eign í skilningi 165. gr. gþl. heldur eign sem skiptastjóri hafði metið verðlausa við gjaldþrotaskiptin. Þá var kröfuhafa ekki kunnugt um þessa eign þrotamanns og ekkert lá fyrir um að afstaða skiptastjóra til hennar hefði verið kynnt á skiptafundi. Verður því að telja að verði breyting á verðmæti eignar sem er til staðar við skiptalok þá geti kröfuhafi öðlast tryggingarréttindi í eigninni sé krafa hans ófyrnd.

3.    Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að varpa ljósi á túlkun og beitingu 165. gr. gþl., sbr. lög nr. 142/2010. Af 2. mgr. ákvæðisins leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni, höfði hann mál á hendur honum innan áðurnefnds fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.

Það er ljóst að 165. gr. gþl. felur í sér talsverðar takmarkanir á heimildum kröfuhafa til slita á fyrningu. Aftur á móti má draga þá ályktun af niðurstöðu Hæstaréttar í Hrd. 27. október 2016 (199/2016) að engin breyting hafi orðið á því með hvaða hætti skuldari geti slitið fyrningu kröfu á hendur sér og eigi reglur fyrningarlaga áfram við í þeim efnum.

Af Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016) má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um kröfur gagnvart ábyrgðarmönnum, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Jafnframt má draga þá ályktun af dóminum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, að því gefnu að fyrningu hafi ekki áður verið slitið gagnvart honum. Er þannig unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni, sbr. Hrd. 27. mars 2018 (305/2017).

Hvað fyrra skilyrði 3. mgr. 165. gr. gþl. um sérstaka hagsmuni kröfuhafa af fyrningarslitum varðar, þá má draga þá ályktun af dómaframkvæmd að krafa þurfi að hafa orðið til vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða að kröfuhafi hafi teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa. Fjallað var um síðara skilyrðið í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) þar sem ekki var fallist á að LÍN, sem veitir námsmönnum lán á afar hagstæðum kjörum, hefði sérstaka hagsmuni sem kröfuhafi í skilningi ákvæðisins. Er það mat höfundar að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, svo sem viðskiptabanka, sem veita yfirleitt lán í ágóðaskyni en ekki í sérstaklega lögákveðnum tilgangi eða með samfélagslegt markmið að leiðarljósi, líkt og LÍN. Þó verður að hafa hugfast að ekki liggur fyrir skýr leiðsögn um túlkun á skilyrðum 3. mgr. 165. gr. gþl. í dómaframkvæmd.

Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast nýja eign á meðan hinum tveggja ára fyrningartíma 3. mgr. 165. gr. gþl. stendur og kröfuhafi geri fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu kröfuhafa sem greiðist af andvirði þeirrar eignar sem fjárnám var gert í. Í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018) hafði kröfuhafi krafist fjárnáms í eignarhluta þrotamanns í tilteknu félagi sem hafði verið metinn verðlaus af skiptastjóra við gjaldþrotaskiptin. Af úrskurði Landsréttar má draga þá ályktun að ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. komi ekki í veg fyrir að gert sé fjárnám í slíkri eign innan fyrningarfrests. Af úrskurðinum er jafnframt ljóst að ekki er unnt að slíta fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. með því að senda sýslumanni aðfararbeiðni, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl., heldur verði kröfuhafi að höfða mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður að viðurkenna tilvist hennar.

Loks má benda á að í lögum nr. 142/2010 er mælt fyrir um endurskoðun ákvæða þeirra innan fjögurra ára frá gildistöku. Nú að liðnum átta árum frá setningu laganna leikur vafi á hvort slík endurskoðun hafi í raun farið fram.[23]


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl. Reykjavík 2011.

Ása Ólafsdóttir: ,,Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“. Rannsóknir í félagsvísindum XII. Lagadeild. Ritstj. Hrefna Friðriksdóttir. Reykjavík 2011, bls. 1-8.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavik 2008.

Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 1999.

Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu. Reykjavík án útgáfuárs.

Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“. Úlfljótur, 3. tbl. 2013.

Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I. Reykjavík 2009.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 28. september 2006 (90/2006)
Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016)
Hrd. 27. október 2016 (119/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016)
Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016)
Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017)
Hrd. 27. mars 2018 (305/2017)

Dómar Landsréttar
Landsréttur 25. apríl 2018 (314/2018)


Eftirmálsgreinar

[1] Hugmynd að grein þessari á uppruna sinn í hópverkefni höfundar, Óskar Elfarsdóttur og Sigrúnar Magnúsdóttur laganema við Háskólann í Reykjavík. Hluti inngangs greinarinnar á rætur að rekja til hópverkefnisins en að öðru leyti staðfestir höfundur að greinin byggir á og er afrakstur sjálfstæðrar rannsóknar hennar einnar.
[2] Hér eftir skammstöfuð gþl.
[3] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.
[4] Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu, bls. 1. Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.
[5] Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl., bls. 17.
[6] Vert er að benda á að dómsúrskurðurinn hefur ekki aðeins í för með sér að skuldarinn, eða þrotamaður eins og hann er nefndur frá því að úrskurðurinn hefur gengið, sé sviptur umráðarétti að eignum sínum eða öðrum réttindum í öllum meginatriðum, heldur eignarrétti sínum að þeim. Eignarrétturinn flyst í hendur þrotabús sem kennt er að nafni við þrotamann.
[7] Alþt. 1990, A-deild, þskj. 113 – 97. mál, um 72. – 74. gr.
[8] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.
[9] Vísast hér til laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og eldri laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda.
[10] Í því sambandi verður að telja að þingfesting stefnu sé nauðsynlegur þáttur í því að slíta fyrningu þó svo að fyrningunni sé slitið þegar stefna er birt, sbr. Hrd. 28. september 2006 (90/2006).
[11] Hér vísast til dönsku gjaldþrotalaganna (d. Konkursloven nr. 1259 af 23.10.2007) og fyrningarlaganna (d. Forældelsesloven nr. 522 af 06.06.2007), norsku gjaldþrotalaganna, (n. Lov om gjeldsforhandling og konkurs 8. júní 1984 nr. 58), fyrningarlaganna (n. Lov om foreldelse av fordringer 18. maí 1979 nr. 18), laga um ábyrgð krafna við gjaldþrotaskipti (n. Lov om fordringshavernes dekningsrett 8. júní 1984 nr. 59) auk sænsku fyrningarlaganna (s. Preskriptionslagen 1981:130).
[12] Hér eftir skammstöfuð stjskr.
[13] Hafa ber í huga að hafi takmörkunin aðeins verið lögð á nokkra eigendur eigna af tiltekinni gerð þá er ekki lengur um almennar takmarkanir að ræða og mögulega kynni að vera brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjskr.; Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi., bls. 491 og Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 555.
[14]Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.
[15] Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“, bls. 335, 338.
[16] Hér eftir nefndur LÍN.
[17] Áþekka niðurstöðu er að finna í Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016). Þar hafði skuldari andmælt því að fjárnám yrði gert með þeim rökum að krafa sú sem krafist var fjárnáms í væri fyrnd með vísan til 2. mgr. 165. gr. gþl. Þá lá fyrir að skuldarinn hafði greitt í tvígang inná kröfuna innan tveggja ára fyrningarfrestsins. Vegna þessa taldi Hæstiréttur að skuldarinn hefði viðurkennt tilvist kröfunnar á hendur sér með innborgunum á hana og rofið fyrningarfrest kröfunnar, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga.
[18] Í þessu samhengi ber að hafa í huga að ef mál er höfðað eftir að fyrningarfrestur er liðinn hefur málssóknin enga þýðingu enda krafan niður fallin og kröfuhafi hefur glatað rétti sínum til efnda. Málsókn hefur því einkum þau áhrif að slíta fyrningu ef krafa kröfuhafa er ekki þegar fyrnd: Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“ bls. 335, 360.
[19] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.)
[20] Sambærilega niðurstöðu er að finna í Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016) og Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016).
[21] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.).
[22] Hér eftir skammstöfuð afl.
[23] Árið 2014 taldi þáverandi innanríkisráðherra ekki ástæðu til breytinga og að ekki þyrfti að staðfesta að ákvæðið væri enn í gildi heldur héldi það gildi sínu þar til lögum væri breytt: ÓN, 25. júní 2015, ræða hófst kl. 11:16 (enn óbirt í B-deild Alþt.).

Lögbann á fjölmiðlaumfjöllun – Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.

Eftir Halldóru Þorsteinsdóttur, lektor við lagadeild Háskólans í Reykjavík

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1   Inngangur
2   Almennt um skilyrði lögbanns á fjölmiðlaumfjöllun
3   Nokkrir eldri dómar Hæstaréttar Íslands
4   Mál Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.
4.1 Málsatvik
4.2 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).
4.3 Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018).
4.4 Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018).
5   Ályktanir af niðurstöðunni
6   Fyrirhugað frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990.
7   Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá

 


Ágrip

Með dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf. var endanlega til lykta leitt mál sem hefur borið hátt í opinberri umræðu hér á landi frá 16. október 2017, þegar lagt var lögbann við umfjöllun tveggja síðarnefndu félaganna sem byggði á gögnum Glitnis HoldCo ehf. og undirorpin voru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í greininni er fjallað um þann þátt dómsins sem laut að álitaefnum tengdum umræddu lögbanni og þeirri kröfu Glitnis HoldCo ehf. að viðurkennt yrði að umræddum fjölmiðlum væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir sem unnar væru upp úr fyrrgreindum gögnum. Er markmiðið öðrum þræði að greina hvaða sjónarmið leiða af dómi Hæstaréttar í framangreindu máli um lögbann við umfjöllun fjölmiðla og hvernig 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi horfir við þegar beitt er slíkri bráðabirgðaráðstöfun í tengslum við fréttaflutning. Þá verður vikið stuttlega að fyrirliggjandi frumvarpi til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990 vegna skilyrða fyrir lögbanni þar sem tjáningarfrelsi kemur við sögu.

Rétt er að nefna að dómurinn snerti einnig önnur atriði á sviði fjölmiðlaréttar, svo sem meginregluna um vernd heimildarmanna, en vegna lengdartakmarkana greina í vefritinu ákvað höfundur að haga efnisafmörkun með þessum hætti að svo stöddu og láta umfjöllun um hinn þáttinn bíða annarrar greinar.

Abstract

This article discusses the findings of The Supreme Court of Iceland in a judgment from 22. March 2019 (29/2018) in relation to the claim of Glitnir HoldCo ehf. that the publishing companies Stundin ehf. and Reykjavik Media ehf. would be prohibited from publishing news or any information based on certain documents of Glitnir HoldCo ehf. The claim was made in relation to an injunction initially made on news and media coverage of the same documents. The author intends to sum up the most important findings of the judgment in relation to the aforementioned claim and analyze what conclusions may be drawn from it in relation to conditions for an injunction on media coverage. A brief reference will also be made to the existing bill amending the Act on Detention, Injunction, etc. no. 31/1990 regarding conditions for injunction when the matter concerns freedom of expression.
It might be mentioned that The Court also touched upon other issues in the field of media law, such as the protection of sources, but due to the length limitation of articles the author decided to limit the article in this way at this point. Rules regarding the sources protection will be discussed in another article.


1              Inngangur

Með dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. (hér eftir Stundin) og Reykjavík Media ehf. lá endanlega fyrir niðurstaða í máli sem hlotið hefur mikla umfjöllun í fjölmiðlum frá 16. október 2017, þegar sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði lögbann við því að Stundin og Reykjavík Media ehf. birtu fréttir eða umfjöllun byggða á gögnum eða kerfum Glitnis HoldCo ehf. og undirorpin voru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Eins og frægt er orðið tengdist lögbannið umfjöllun fjölmiðlanna um viðskipti þáverandi forsætisráðherra, ættingja hans og viðskiptafélaga í aðdraganda hrunsins og byggði sú umfjöllun á gögnum úr Glitni.

Í greininni er ætlunin að fjalla um helstu efnisatriðum dómsins hvað snertir bann við umfjöllun um umrætt málefni og þeim ályktunum sem draga má af forsendum hans um lögbann á fjölmiðlaumfjöllun. Það athugast að vegna takmarkana á lengd greina á vefritinu er efni greinarinnar takmarkað við þann þátt málsins er laut að umræddu lögbanni og/eða banni við vinnslu frétta tiltekins eðlis. Umfjöllun dómsins um vernd heimildarmanna verður þannig látin bíða að sinni. Þá er rétt að taka fram að áður en málinu var skotið til Hæstaréttar hafði fyrrgreindu lögbanni verið aflétt og því stóð einungis eftir krafa um viðurkenningu á því að óheimilt væri að vinna fréttir byggðar á gögnunum. Enda þótt Hæstiréttur hafi þannig ekki fjallað með beinum hætti um lögbannið var lögbannið vitanlega undirliggjandi í málinu og sakarefni málsins varðaði í reynd heimild til þess að takmarka umfjöllun fjölmiðils með líkum hætti og lögbann. Má því ætla að draga megi af dómi réttarins víðtækari ályktanir og þ.á m. um skilyrði lögbanns almennt á fjölmiðlaumfjöllun.

Efnistökum verður hagað þannig að fyrst verður fjallað stuttlega um almenn skilyrði lögbanns og sérstök sjónarmið sem leiða má af 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um slíka fyrirfram takmörkun á tjáningarfrelsi. Því næst verður fjallað stuttlega um eldri dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem reynt hefur á lögbann á fjölmiðla og að því loknu um fyrrgreindan dóm Hæstaréttar ásamt niðurstöðu héraðsdóms og Landsréttar í málinu. Að svo búnu verður sjónum beint að helstu ályktunum sem draga má af niðurstöðunni og þannig reynt að gera grein fyrir því hvaða ramma stjórnarskráin og mannréttindasáttmálinn setur slíkum takmörkunum á tjáningarfrelsi fjölmiðla samkvæmt dómnum.

2              Almennt um skilyrði lögbanns á fjölmiðlaumfjöllun

Lögbann er ein tegund sérstakra fullnustugerða.[1] Um er að ræða einskonar neyðarráðstöfun til þess að hindra að réttindi fari forgörðum eða verði fyrir spjöllum á meðan beðið er dóms um þau. Markmið lögbanns er þannig að stöðva eða fyrirbyggja með skjótum hætti tilteknar athafnir sem raska eða eru líklegar til að raska lögvörðum rétti annars.[2]

Um lögbann á fjölmiðlaumfjöllun fer í megindráttum eftir sömu skilyrðum og almennt gilda samkvæmt lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990. Þannig þarf sá sem krefst lögbanns á umfjöllun að sanna eða gera sennilegt að umfjöllunin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að viðkomandi fjölmiðill hafi þegar hafist handa um athöfnina eða muni gera það og að réttindi gerðarbeiðanda muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði hann knúinn til að bíða dóms um þau, sbr. 24. gr. laganna.[3] Lögbann er hins vegar bráðabirgðaráðstöfun og gerðarbeiðandi þarf því að höfða dómsmál til staðfestingar gerðinni innan viku. Er nánar fjallað um slíka málshöfðun í 36.-41. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 36. gr. skal í einu lagi höfða mál um kröfu um hin efnislegu réttindi sem að baki lögbannskröfunni búa og til staðfestingar gerðinni. Með öðrum orðum er, auk kröfu um staðfestingu á gerðinni, gert ráð fyrir kröfu um viðurkenningu viðkomandi réttinda. Að því er fjölmiðlaumfjöllun varðar mætti t.d. nefna sem dæmi tvíþætta kröfu; annars vegar að staðfest verði með dómi tiltekið lögbann sem sýslumaður hefur lagt á og hins vegar kröfu um viðurkenningu á því að tiltekin umfjöllun brjóti gegn rétti stefnanda samkvæmt nánar tilgreindum ákvæðum meiðyrðalöggjafarinnar.

Það blasir hins vegar við að í málum þar sem reynir á lögbann vegna tjáningar kemur í langflestum tilvikum til kasta ákvæða stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi í 73. gr. og friðhelgi einkalífs í 71. gr.[4] Að því er tjáningarfrelsið snertir hefur lögbann ekki verið talið falla undir ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 73. gr. um bann við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunum á tjáningarfrelsi[5], þótt vissulega megi halda því fram að lögbann feli í sér einhvers konar ,,fyrirfram ritskoðun“. Dómstólar virðast heldur nálgast slík álitaefni út frá því hvort skilyrðum 3. mgr. greinarinnar um takmörkun tjáningarfrelsis almennt teljist fullnægt hverju sinni. Í því sambandi má benda á héraðsdóminn í Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005), þar sem lögmæti lögbanns var metið með hliðsjón af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, og Hrd. 1968, bls. 1007, þar sem Hæstiréttur staðfesti lögbann við birtingu upplýsinga hvað sem tilvísun gerðarþola til þágildandi prentfrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar leið.[6] Er þetta í fullu samræmi við athugasemdir með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, en af þeim verður ráðið að lögbann teljist ekki til eiginlegrar ritskoðunar heldur takmarkana sem falla undir 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.[7] Þannig segir í athugasemdunum:

,,Með banni við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunum er hér nánar tiltekið átt við að ekki megi lögfesta reglur sem feli í sér að maður verði knúinn til að leita opinbers leyfis fyrir fram til að mega tjá skoðun sína við aðra. Er þannig gengið út frá að almennt verði þær takmarkanir á tjáningarfrelsi sem geti talist heimilar eftir 11. gr. frumvarpsins að koma fram á þann hátt að þeim verði fyrst og fremst beitt eftir að tjáning hefur átt sér stað, líkt og gerist við málsókn til að koma fram viðurlögum vegna meiðyrða sem felist í þegar föllnum ummælum. Eftir atvikum eiga þær þó við áður en tjáningin á sér stað ef komið er fram að hún vofi yfir eins og getur t.d. gerst þegar leitað er lögbanns til að koma í veg fyrir útgáfu rits sem geymir ærumeiðandi ummæli um mann.“

 Af þessu er ljóst að við lögfestingu 73. gr. stjórnarskrárinnar var ekki ætlunin að girða fyrir að lögbann yrði notað sem úrræði til þess að koma í veg fyrir að tiltekin tjáning færi fram. Með öðrum orðum er ekki loku fyrir það skotið að einstaklingar eða lögaðilar geti fengið lagt lögbann við yfirvofandi tjáningu sem brýtur gegn lögvörðum rétti þeirra samkvæmt t.d. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Slíkt lögbann þarf hins vegar, líkt og aðrar takmarkanir á tjáningarfrelsi, að styðjast við lög, vera í þágu einhverra þeirra markmiða sem talin eru upp í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og vera ,,nauðsynlegt og samrýmast lýðræðishefðum“. Af dómaframkvæmd verður ráðið að þetta þriðja skilyrði er það sem einkum reynir á þegar lögbannsmál eru rekin fyrir dómi, enda er það einatt svo að viðkomandi ráðstöfun styðst við ákvæði laga og stefnir að einhverju þeirra markmiða sem fjallað er um í ákvæðinu, svo sem þegar lögbann er lagt við tjáningu með vísan til ákvæða almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um einkalífsvernd, en niðurstaða málsins ræðst af því hvort viðkomandi ráðstöfun sé nauðsynleg til þess að ná því markmiði sem að er stefnt og samrýmist lýðræðishefðum. Það mat getur ráðist af mörgum atriðum eins og ráðið verður af niðurstöðu dóms Hæstaréttar í máli því sem varð tilefni þessarar greinar, sbr. síðari umfjöllun í kafla 5 og 6, og togast í reynd þar á sömu sjónarmið og almennt reynir á í meiðyrðamálum þar sem vegast á tjáningarfrelsi og vernd æru eða friðhelgi einkalífs.

Rétt er þó að hafa í huga að það leiðir af sérstöku eðli lögbanns, sem einskonar fyrirfram tálmunar á tjáningarfrelsi, að gera verður ríkari kröfur til slíkrar tálmunar en annars konar takmarkana. Það er enda ólíklegra að slík fyrirfram takmörkun á tjáningu, sem ekki hefur enn litið dagsins ljós, teljist nauðsynleg og samrýmist lýðræðishefðum. Þannig hefur mannréttindadómstóll Evrópu t.d. margoft slegið föstu að meira þurfi að koma til en ella svo að slíkar takmarkanir verði taldar nauðsynlegar í lýðræðislegu þjóðfélagi í skilningi 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans.[8] Á það ekki síst við í tilviki fjölmiðla, enda ljóst að tafir á birtingu fjölmiðlaumfjöllunar vegna íhlutunar á borð við lögbann getur haft skaðleg áhrif á tjáningarfrelsið séu skilyrði þess ekki uppfyllt, sbr. t.d. MDE Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95) og MDE Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88).

3              Nokkrir eldri dómar Hæstaréttar Íslands

Nokkur dæmi eru um það hér á landi að leitað hafi verið lögbanns við birtingu efnis þar sem reynt hefur á tjáningu fjölmiðla eða annarra einstaklinga. Til þess að varpa nokkru ljósi á dómaframkvæmd að því leyti má vísa til eftirfarandi dóma:

Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005). Í málinu var deilt um greinar Fréttablaðsins með umfjöllun um tölvupóstsamskipti A og B þar sem m.a. kom fram að blaðið byggi yfir gögnum þar sem fram kæmi að A hefði ásamt B og C unnið að undirbúningi málaferla gegn forsvarsmönnum fyrirtækisins Baugs. Komu m.a. fram í greinunum tilvitnanir úr tölvupóstsamskiptum fyrrgreindra einstaklinga þar sem lagt var á ráðin um afhendingu gagna til skattyfirvalda vegna Baugsmálsins. Auk þess var fjallað um gögn þar sem finna mátti persónulegar fjárhagsupplýsingar A. Hún krafðist því lögbanns við birtingu gagnanna og í kjölfarið staðfestingar á lögbanni sem sýslumaður lagði á að hennar kröfu. Þá krafðist hún þess að ritstjóra Fréttablaðsins yrði gerð refsing samkvæmt 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 á þeim forsendum að hann hefði greint frá einkamálefnum hennar í skilningi ákvæðisins. Í dómi Hæstaréttar var fallist á að skrif blaðsins hefðu lotið að einkamálefnum A. Á hinn bóginn taldi rétturinn ekki verða framhjá því litið að umfjöllunin hefði verið liður í umræðu sem hefði verið áberandi í þjóðfélagsumræðunni. Þannig sagði m.a. í dómnum að um væri að ræða mál sem miklar deilur hefðu staðið um í þjóðfélaginu. Þótt jafnframt hefði verið greint frá fjárhagsmálefnum A hefði sú umfjöllun verið svo ,,samfléttuð fréttaefninu í heild að ekki varð greint á milli“. Voru útgefandinn og ritstjórinn því sýknaðir af kröfu A.

Hrd. 2002, bls. 1941 (218/2002). Fallist var á kröfu þátttakenda í fegurðarsamkeppni um að lagt yrði lögbann við því að A o.fl. gæfu út, sýndu eða birtu opinberlega kvikmyndina Í skóm drekans, sem fjallaði um fegurðarsamkeppnina Ungfrú Ísland.is árið 2000. Var aðdragandinn sá að A, einn þátttakenda í keppninni, hafði tekið upp myndskeið frá undirbúningi og framkvæmd keppninnar, m.a. af þátttakendum hennar, án þess að hafa haft heimild til að taka myndir til opinberrar sýningar. Í úrskurði héraðsdóms var vísað til þess að A o.fl. hefðu þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir neitað að sýna myndina við meðferð málsins og væri því ekki unnt að taka afstöðu til þess hvort atriði í henni brytu gegn rétti þátttakendanna. Yrðu þau að bera hallann af því að neita að sýna myndina, enda yrði að telja að við þessar aðstæður vægju hagsmunir þátttakendanna af friðhelgi einkalífs þyngra en frelsi A o.fl. til sýningar myndarinnar. Í dómi Hæstaréttar, sem staðfesti úrskurð héraðsdóms að þessu leyti, kom fram að umrædd mynd hefði verið lögð fram undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti. A o.fl. hefðu hins vegar lítið sem ekkert vísað til hennar í málatilbúnaði sínum, auk þess sem þau hefðu einungis afhent eintak myndarinnar til sýningar fyrir dómendur og því ekki gætt jafnræðis um rétt málsaðila til að kynna sér sönnunargögn. Var því ekki litið til hennar við úrlausn málsins og hinn kærði úrskurður staðfestur.

Hrd. 1979, bls. 588. Börn og eftirlifandi eiginkona A kröfðust þess að lagt yrði lögbann við lestri skáldsögunnar Þjófur í paradís í útvarpi, en þau töldu ljóst að sagan, sem hafði komið út tæpum átta árum áður og fjallaði um bónda sem m.a. hlaut refsidóma fyrir hrossaþjófnað, byggði á lífshlaupi A. Í dómi Hæstaréttar, þar sem reyndi á staðfestingarmál lögbanns sem sýslumaður hafði lagt á lestur bókarinnar, kom fram að ekki væri byggt á réttarreglum um æruvernd eða friðhelgi einkalífs heldur ólögfestum meginreglum um lögvernd persónuleika manna. Í forsendum dómsins sagði síðan að í skáldsögunni hefði höfundur að ýmsu leyti stuðst við vissa atburði úr lífi A og að henni bæri mjög saman við atvikalýsingu í refsidómi sem hann hefði hlotið. Á hinn bóginn hefði A andast árið 1954 og fyrir lægi að frásagnir bókarinnar virtust að miklu leyti sóttar í prentaðar heimildir. Bókin hefði komið út árið 1967, hún væri í margra höndum og ekki annað komið fram en að hún væri á almenningsbókasöfnum. Lögbannskrafan varðaði lestur bókarinnar eins og hún lægi þegar fyrir prentuð og ekki yrði séð að lesturinn færi í bága við meginreglur laga um persónuvernd. Var því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfu um staðfestingu lögbannsins.

Hrd. 1968, bls. 1007. Fallist var á að skilyrði lögbanns við birtingu upplýsinga um kynforeldra tiltekins kjörbarns í æviskrárriti um lækna væru uppfyllt og í þeim efnum vísað til þess að samkvæmt grunnreglum laga um þagnarvernd einkalífs ætti gerðarbeiðandi rétt á því að nöfn kynforeldra sinna yrðu ekki birt í ritinu.

4              Mál Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.

4.1 Málsatvik

Í október 2017 voru birtar fréttir á vefsíðu og í dagblaði Stundarinnar sem sagðar voru afrakstur samvinnu blaðamanna Stundarinnar, Reykjavík Media ehf. og breska fjölmiðilsins Guardian. Voru fréttirnar sagðar byggja á gögnum ,,innan úr Glitni banka“, en í þeim var fjallað ítarlega um viðskipti nafngreindra viðskiptamanna Glitnis HoldCo ehf. (Glitnis), sem áður hét Glitnir banki hf., og tölvupóstsamskipti þeirra við bankann ásamt tölvupóstsamskiptum fyrrverandi starfsmanna bankans um nafngreinda viðskiptamenn hans. Meðal frétta af þessum toga voru fréttir af viðskiptum Bjarna Benediktssonar þáverandi forsætisráðherra, föður hans og föðurbróður, dagana fyrir hrun bankakerfisins í október 2008. Í fyrstu fréttinni sagði að Bjarni hefði selt fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9 hjá Glitni á tímabilinu 2.-6. október 2008 og þannig bjargað sjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir. Í kjölfarið voru birtar reglulega fréttir í Stundinni um fjárhagsleg málefni forsætisráðherrans auk þess sem birtar voru fréttir af fjárhagslegum málefnum fjölda annarra einstaklinga sem ýmist tengdust honum fjölskylduböndum eða höfðu starfað með honum á vettvangi viðskiptalífsins. Þá tóku aðrir fjölmiðlar til við að birta fréttir sama efnis, svo sem Morgunblaðið, Fréttablaðið, DV og Ríkisútvarpið.

Glitnir taldi ljóst að upplýsingarnar sem fjölmiðlafyrirtækin hefðu undir höndum væru undirorpnar trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og krafðist Glitnir því lögbanns við því að Stundin og Reykjavík Media ehf. birtu fréttir eða aðrar umfjallanir sem byggðu á eða væru unnar upp úr viðkomandi gögnum. Af hálfu sýslumanns var fallist á þá kröfu gagnvart bæði Stundinni og Reykjavík Media ehf.

4.2 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).

Fyrir héraðsdómi krafðist Glitnir þess að staðfest yrði annars vegar lögbannið á Stundina og hins vegar Reykjavík Media ehf. Þá var þess krafist að viðurkennt yrði að þeim væri óheimilt að birta og/eða birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002.[9]

Í dómi héraðsdóms var tekið fram að uppfyllt væru þau skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að skerðing tjáningarfrelsisins í þessu tilviki væri samkvæmt lögum og að hún miðaði að því markmiði að vernda réttindi annarra og koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarmála, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Eftir stæði þá að taka afstöðu til þess hvort lögbannið hefði verið nauðsynlegt og samrýmst lýðræðishefðum, sbr. þriðja skilyrði 3. mgr. greinarinnar. Í því sambandi tók dómstóllinn fram að lögbannið hefði falið í sér algert bann við birtingu frétta unnum upp úr umræddum gögnum sem beindist að viðskiptum einstaklinga sem tengdust Glitni áður en Fjármálaeftirlitið hefði tekið yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008. Með lögbanninu hefði verið komið í veg fyrir að almenningur fengi frekari upplýsingar um málið og þannig verið raskað grundvallargildum um frjáls skoðanaskipti um samfélagsleg málefni. Þegar lögbannið hefði verið lagt á hefðu einungis 12 dagar verið til Alþingiskosninga 28. október 2008. Rétturinn til frjálsra kosninga og frelsið til að tjá sig um stjórnmál væru ein af undirstöðum lýðræðislegs stjórnarfars og því væri brýnt að fólk hefði frelsi til að tjá skoðanir sínar og miðla upplýsingum í aðdraganda kosninga.

Í niðurstöðukafla dómsins var síðan lögð á það áhersla að þungamiðja umfjöllunarinnar hefði verið þátttaka þáverandi forsætisráðherra í ýmsum viðskiptum og aðilum honum tengdum. Umfjöllunin hefði beinst að viðskiptalegum umsvifum einstaklings sem hefði sem stjórnmálamaður sjálfur gefið kost á sér til opinberra trúnaðarstarfa, en almenningur ætti við ákveðnar aðstæður tilkall til upplýsinga um stjórnmálamenn sem öllu jöfnu teldust til einkamálefna – einkum þegar upplýsingarnar tengdust því hvernig þeir hefðu rækt hlutverk sitt sem stjórnmálamenn. Einnig yrði að líta til þess að umfjöllunin um umsvif þáverandi forsætisráðherra og aðila sem tengdust honum hefði lotið að viðskiptasambandi þeirra við einn hinna föllnu banka, Glitni hf., á sama tíma og hann hefði verið þingmaður Sjálfstæðisflokksins, sem þá hefði setið í ríkisstjórn. Umfjöllunin hefði þannig tengst viðskiptaháttum í einum stóru viðskiptabankanna fyrir fall þeirra 2008, en fallið hefði haft mikil og almenn áhrif á alla starfsemi í landinu og kjör almennings. Umfjöllunin um viðskiptaleg umsvif þáverandi forsætisráðherra og annarra, þar sem m.a. hefði verið vikið að áhættusömum fjárfestingum sem ekki hefðu skilað tilætluðum árangri væru þáttur í umfjöllun fjölmiðla um afleiðingar útlánastefnu íslenskra viðskiptabanka og áhættusækni íslenskra fjárfesta, sem kynni að hafa átt þátt í því hvernig fór. Skerðing á frelsi fjölmiðla til þess að fjalla um slík málefni gæti ekki talist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi.

Að því er aðra einstaklinga en forsætisráðherrann snerti var síðan litið til þess að þeir væru nátengdir forsætisráðherranum í gegnum fjölskyldubönd eða viðskiptasambönd, auk þess sem þeir hefðu haft tengsl við Glitni. Umfjöllun um þá hefði verið svo samofin fréttaefninu í heild að ekki yrði greint á milli, sbr. Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005). Með vísan til þessa var talið að ekki væri fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990 um að sannað væri að athöfn hefði eða myndi brjóta gegn lögvörðum rétti stefnanda. Var því synjað kröfu Glitnis um staðfestingu lögbannsins. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu var einnig sýknað af viðurkenningarkröfu stefnanda.

4.3 Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018).

Fyrir Landsrétti var að frágenginni aðalkröfu um ómerkingu héraðsdóms og skyldu nánar tilgreindra vitna til að svara tilteknum spurningum, sem ekki er ætlunin að fjalla nánar um í þessari grein eins og fram hefur komið, gerð varakrafa um að dómur héraðsdóms yrði felldur úr gildi og breytt á þá leið að staðfest yrði lögbann sýslumannsins. Þá var gerð sama krafa og fyrir héraðsdómi um að viðurkennt yrði að óheimilt væri að birta eða fá birtar fréttir byggðar á umræddum gögnum. Að því er þessar kröfur varðar sagði svo í dómi Landsréttar:

,,Með vísan til gagna málsins er fallist á þær forsendur héraðsdóms að umfjöllun Stundarinnar hafi í megindráttum beinst að viðskiptaháttum í einum af stóru viðskiptabönkunum fyrir fall þeirra 2008 og viðskiptaumsvifum þáverandi forsætisráðherra og lögaðila og einstaklinga sem tengdust honum fjölskylduböndum og/eða í gegnum viðskipti sem jafnframt tengdust eða voru fjármögnuð af umræddum banka. Enda þótt komið hafi fram í umfjöllun þessa stefnda upplýsingar um einstaklinga og lögaðila, svo sem kennitölur og heimilisföng, sem rétt hefði verið að afmá, verður ekki dregið í efa að umfjöllunin átti að stærstum hluta erindi til almennings á þeim tíma sem hún var sett fram í aðdraganda þingkosninga. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á að ekki verði dregnar þær ályktanir af umfjölluninni að ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings.“

Með skírskotun til þessa en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var niðurstaða hans staðfest að því er umræddar kröfur varðaði.

4.4 Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018).

Með beiðni 1. nóvember 2018 leitaði Glitnir leyfis Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 23. sama mánaðar var vísað til þess að vegna 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 gæti Glitnir ekki lengur krafist staðfestingar á hinu álagða lögbanni. Á hinn bóginn gæti málið haft almennt gildi að því er varðaði kröfur um viðurkenningu á því að Stundinni og Reykjavík Media ehf. væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir upp úr gögnum Glitnis, auk álitaefna um þagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla varðandi heimildarmenn. Var því fallist á beiðni um áfrýjunarleyfi hvað þá þætti málsins varðaði.

Að því er viðurkenningarkröfuna varðar kom fram í dómi Hæstaréttar að þó svo að lögbannskrafan sem slík væri ekki til úrlausnar fyrir réttinum yrði við mat á fyrrnefndu kröfunni að hafa í huga aðdragandann og þær aðstæður sem uppi hafi verið þegar lögbannið var lagt á, enda stæðu rök til þess að meta umfjöllunina sem deilt væri um með heildstæðum hætti. Var enda ljóst að úrlausn um réttmæti banns við fréttaumfjöllun byggðri á umræddum gögnum hlaut að haldast mjög í hendur við forsendur mats á því hvort lögbann væri tækt vegna hennar.

Í dómi Hæstaréttar, þar sem kröfum Glitnis að þessu leyti var hafnað, var því lýst að í málinu reyndi á tjáningarfrelsi annars vegar og friðhelgi einkalífs hins vegar. Við matið yrði að líta til þess að einungis 12 dagar hefðu verið til kosninga þegar lögbannið hefði verið lagt á og því brýnna en ella að upplýst fréttaumfjöllun yrði ekki skert umfram nauðsyn. Meginþungi umfjöllunarinnar hefði lotið að viðskiptasambandi eins æðsta embættismanns þjóðarinnar við einn af þremur stærstu viðskiptabönkum landsins í aðdraganda íslenska bankahrunsins 2008, en eðli máls samkvæmt hefði öll opinber umræða undanfarin ár litast mjög af þeim atburðum og m.a. lotið að því að greina orsakir þeirra og eftirmála. Í dómi réttarins sagði síðan:

,,Í ljósi þeirra stórfelldu almennu áhrifa sem bankahrunið hafði á íslenskt samfélag er og eðlilegt að slíkt uppgjör fari fram á grundvelli opinberrar fréttaumfjöllunar og þeirrar almennu umræðu sem henni að jafnaði fylgir. Verður að líta svo á að umfjöllun stefndu um viðskipti þáverandi forsætisráðherra sé liður í því uppgjöri og eigi sem slík erindi við almenning.“

Hvað aðra þá aðila sem umfjöllunin varðaði var tekið undir það með héraðsdómi og Landsrétti að ekki yrði annað séð en að þar hafi í flestum tilvikum verið um að ræða einstaklinga og lögaðila sem tengdust þáverandi forsætisráðherra með einum eða öðrum hætti, ýmist viðskipta- eða fjölskyldutengslum, og viðskiptum við bankann á umræddum tíma. Málefni þeirra hafi verið svo samofin umfjöllunarefninu að ekki yrði skilið á milli, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2006 (541/2005). Í þeim tilvikum sem slík tengsl við ráðherrann væru ekki augljós sýndist allt að einu um vera að ræða aðila sem hefðu verið umsvifamiklir eða áberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna eða sem tengdust þeim með augljósum hætti.

Í niðurstöðukafla dómsins sagði síðan að einnig væri til þess að líta að viðurkenningakrafan væri sett fram án frekari afmörkunar á því um hverja kynni að verða fjallað. Þannig sagði í dómnum:

,,Ná kröfur áfrýjanda því jafnt til þeirra sem vegna starfa sinna eða stöðu að öðru leyti þurfa að sæta því að búa við skertari friðhelgi einkalífs heldur en aðrir, svo sem áður hefur verið fallist á að meðal annars eigi við um kjörna fulltrúa, og svo á hinn bóginn þeirra sem rétt eiga á slíkri friðhelgi óskertri. Útilokar þessi framsetning áfrýjanda á kröfugerð sinni að unnt sé að fallast á hana. Tekið skal þó fram að einstaklingar sem kunna að telja að á sér hafi verið brotið geta eftir sem áður látið reyna á ætlaðan rétt sinn, sbr. 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.“

5               Ályktanir af niðurstöðunni

Þó svo að lögbannið sem slíkt hafi ekki komið til kasta Hæstaréttar leiðir af forsendum réttarins, og skírskotun til þess að matið væri heildstætt þrátt fyrir að einungis viðurkenningarkrafan sæti eftir, að dómurinn felur a.m.k. með óbeinum hætti í sér almenna afstöðu til réttmætis þeirrar takmörkunar sem fólst í lögbanninu enda er þar almennt fjallað um skilyrði takmörkunar tjáningarfrelsisins, án þess að gildissvið þeirrar umfjöllunar hafi verið þrengt sérstaklega við tilteknar skerðingar, og raunar sérstaklega fjallað um að ríkar ástæður hefði þurft fyrir lögbanninu. Dómurinn hefur því að mati höfundar ekki síður fordæmisgildi að því er takmörkun tjáningar í formi lögbanns varðar en annars konar takmarkana.

Verður þá vikið að helstu ályktunum sem draga má af framangreindum úrlausnum. Af forsendum allra dómstiganna leiðir sú afdráttarlausa niðurstaða að ríkar ástæður þurfa að liggja til grundvallar skerðingu tjáningar í formi fyrirfram tálmunar eins og lögbanns á fjölmiðla. Er það í samræmi við það sem áður er rakið um að lögbann sé sú takmörkun sem hvað lengst gangi, auk þess sem við blasir að það er einungis í undantekningartilvikum sem slíkt getur talist nauðsynlegt, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans, a.m.k. þegar fyrir hendi eru möguleikar á öðrum úrræðum á borð við miska- eða skaðabætur. Þetta er og í samræmi við dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, þar sem því hefur verið slegið föstu að hafa þurfi í huga að slíkar fyrirfram takmarkanir á tjáningarfrelsi geti leitt til þess að fjölmiðlar bíði of lengi með fréttaefni sem oft þoli ekki bið, sbr. t.d. MDE Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95) og MDE Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88). Á þetta ekki síst við þegar um er að ræða samfélagslega umræðu í aðdraganda kosninga, en athygli vekur að bæði héraðsdómur og Hæstiréttur lögðu á það ríka áherslu að einungis 12 dagar hefðu verið til kosninga til Alþingis. Þó svo að telja verði ólíklegt að það eitt og sér hafi ráðið úrslitum, sbr. t.d. forsendur dómanna að öðru leyti þar sem ýmislegt fleira er dregið fram, verður a.m.k. ekki litið öðruvísi á en svo að væntanlegar kosningar hafi verið ein af lykilforsendum niðurstöðunnar. Þar skipti þó vitanlega einnig miklu að um var að ræða málefni stjórnmálamanns og þáverandi forsætisráðherra, sem hafði setið á Alþingi þegar þeir atburðir er umfjöllunin tók til áttu sér stað, en bæði Hæstiréttur og Mannréttindadómstóll Evrópu hafa ítrekað staðfest að tjáningarfrelsið sé ríkara þegar um ræðir slíkar opinberar persónur sem hafa boðið sig fram til að gegna opinberum trúnaðarstörfum fyrir almenning.[10] Af dómi Hæstaréttar verður ekki annað ráðið en að sú forsenda hafi spilað stærsta hlutverkið ásamt þeirri staðreynd að umfjöllunin snerti atvik í aðdraganda hruns og tengsl umrædds stjórnmálamanns við einn af stóru viðskiptabönkunum þremur. Þessi forsenda þarf e.t.v. ekki að koma á óvart, enda hafa afleiðingar og orsakir hrunsins 2008 verið umfjöllunarefni fjölmiðla allar götur síðan og hefur Hæstiréttur áður staðfest að málefni tengd hruninu, svo sem lánveitingar stóru bankanna í aðdraganda þess, séu atriði sem rýmra tjáningarfrelsi ríki um, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands 24. nóvember 2011 (100/2011). Verður a.m.k. ekki annað ráðið en að síðarnefnda atriðið hafi einnig haft nokkra þýðingu. Það tengdist svo aftur álitaefnum um aðra einstaklinga í umfjöllun Stundarinnar, en ásamt því að vísa til þess að umfjöllun um þá væri svo samofin fréttaefninu í heild sinni að ekki yrði greint á milli benti Hæstiréttur á að þeir hefðu verið umsvifamiklir eða áberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna. Með öðrum orðum virðist Hæstiréttur þannig hafa litið svo á að viðkomandi einstaklingar hefðu, sem áberandi þátttakendur í viðskiptalífinu á greindum tíma, þurft að þola umfjöllun um viðskiptaleg umsvif sín að því marki sem umfjöllunin skírskotaði til hinnar samfélagslegu umræðu tengdri hruninu. Er það í samræmi við aðra dóma Hæstaréttar þar sem rétturinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að þátttakendur í viðskiptalífinu skapi sér ákveðna stöðu í þjóðfélaginu og þurfi þar með að þola um sig nærgöngulli umfjöllun í fjölmiðlum en aðrir, sbr. t.d. Hrd. 10. desember 2015 (238/2015) og Hrd. 18. október 2012 (673/2011).

Samandregið eru forsendur bæði héraðsdóms, sem staðfestur var í Landsrétti, og Hæstaréttar í reynd þess eðlis að nokkur atriði, sem teljast til grundvallarþátta tjáningarfrelsisins samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans, virðast saman hafa leitt til þeirrar niðurstöðu að bann við fjölmiðlaumfjölluninni hafi verið talið höggva of nærri umræddum ákvæðum. Þar skiptu mestu máli staða fyrrverandi forsætisráðherra, sú staðreynd að umfjöllunin tengdist bankahruninu árið 2008 og að um aðdraganda kosninga var að ræða. Þar sem að öll atriðin virðast hafa haft talsverða vigt verða ekki dregnar víðtækari ályktanir af dóminum en þessar forsendur gefa tilefni til, þótt ólíklegt verði að teljast að tilvist allra þriggja atriðanna saman hafi verið óhjákvæmileg forsenda. Þannig má auðveldlega færa rök fyrir því, miðað við fyrirliggjandi dómaframkvæmd, að niðurstaðan hefði orðið sú sama ef t.d. fyrsta og öðru atriðinu hefði verið fyrir að fara, þ.e. ef um hefði verið að ræða umfjöllun um fjármál alþingismanns í tengslum við bankahrunið og viðskipti hans við einn af föllnu bönkunum. Tæpast verður hins vegar talið að hér hefði dugað eitt og sér að um stjórnmálamann hefði verið að ræða, án tengingar við bankana og hrunið 2008, enda ljóst að stjórnmálamenn mega að jafnaði vænta þess að fjármál og önnur atriði sem tengjast þeirra einkalífi séu ekki dregin upp á yfirborðið nema að því marki sem slík atriði skírskota til stöðu þeirra sem opinberra persóna eða starfa þeirra í þágu almennings. Ennfremur má ljóst telja að niðurstaðan hefði orðið önnur ef um alveg óþekktan einstakling hefði verið að ræða, enda tóku bæði héraðsdómur og Hæstiréttur fram, eftir að hafa rakið sérstaklega stöðu forsætisráðherrans á hinu opinbera sviði, að umfjöllun um aðra en hann, sem ekki nytu slíkrar opinberrar stöðu, hefði verið of samofin umfjölluninni í heild sinni, auk þess sem þeir hefðu sjálfir verið þátttakendur í viðskiptum við bankanna. Er ljóst að ekki hefði þurft að taka þetta sérstaklega fram nema vegna þess að annars hefði umfjöllun um umrædd málefni viðkomandi einstaklinga ekki notið verndar tjáningarfrelsisins. Til stuðnings þessari ályktun má einnig vísa til þeirrar viðbótar í dómi Landsréttar, sem annars staðfesti héraðsdóm, að ekki yrðu dregnar þær ályktanir að ,,ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings.“ Verður ekki annað ráðið en að hér hafi Landsréttur gefið sér að niðurstaðan kynni að verða önnur í tilviki annarra einstaklinga og að markmiðið hafi þannig verið að koma í veg fyrir að of víðtækar ályktanir yrðu dregnar af dóminum.

Hvað sem framangreindu líður er ljóst að lögbann er það úrræði vegna tjáningar sem hvað lengst gengur og forðast ber að beita því nema í undantekningartilvikum. Í öllu falli er hæpið að slík skerðing standist 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ef umfjöllunin beinist að samfélagslega mikilvægu málefni sem á erindi í hina opinberu umræðu. Öðru gegnir ef umfjöllun hefur enga slíka skírskotun, svo sem ef fjölmiðill hyggst birta viðkvæmar heilsufarsupplýsingar um einstakling sem njóta verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar eða upplýsingar um bankareikninga einstaklinga sem hafa engu hlutverki að gegna á opinbera sviðinu. Í slíkum tilvikum væri beiting lögbanns eðlilegt úrræði og mögulega nauðsynlegt til verndar viðkomandi réttindum, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.

6              Fyrirhugað frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990.

Rétt er að taka fram að fyrir liggur frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990, en frumvarpið er afrakstur sérstakrar nefndar um umbætur á sviði tjáningar- upplýsinga- og fjölmiðlafrelsis sem skipuð var af forsætisráðherra 16. mars 2018. Markmiðið með frumvarpinu, sem samið var vegna fyrrgreinds máls Stundarinnar og Reykjavík Media ehf., er að styrkja tjáningarfrelsi með því að bæta umgjörð lögbannsmála á hendur fjölmiðlum, en með því er lagt til að bætt verði við ákvæði í fyrrgreind lög þess efnis að ef gerðarþoli mótmæli framgangi lögbannsgerðar á þeim grunni að gerðin fari í bága við 73. gr. stjórnarskrárinnar, og sýslumaður hafni þeim mótmælum, geti gerðarþoli borið þá ákvörðun undir héraðsdómara, þó svo að gerðarbeiðandi mótmæli því, svo fremi sem hann skuldbindi sig til að láta af athöfn á meðan mál sé rekið fyrir dómi. Þá er lagt til að mælt verði fyrir um að málsmeðferð í slíkum tilvikum skuli flýtt eins og kostur er. Má gera ráð fyrir að meðferð lögbannsmála vegna fréttaumfjöllunar taki meira mið af þeim grundvallarsjónarmiðum sem leiða af stjórnarskrárvernd tjáningarfrelsisins en áður. Þá blasir við að flýtimeðferð slíks máls fyrir héraðsdómi er mikil réttarbót og í reynd nauðsynleg ef tryggja á að leyst sé með hraði úr álitaefnum tengdum lögmæti frétta og fjölmiðlaumfjöllunar án óeðlilegra tafa eða íhlutunar í umfjöllun fjölmiðla um samfélagsleg málefni.

7              Lokaorð

Þó svo að lögbann á fjölmiðlaumfjöllun teljist ekki til ritskoðunar samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar telst slík takmörkun til fyrirfram tálmunar á tjáningarfrelsi sem verður að uppfylla ströng skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Skilyrðin um lög og réttmæt markmið takmörkunar myndu jafnan teljast uppfyllt, en skilyrðið um að takmörkun sé ,,nauðsynleg og samrýmist lýðræðishefðum“ er það skilyrði sem helst gæti staðið því í vegi að lögbann verði lagt á umfjöllun. Í því sambandi skiptir veigamiklu máli hvaða erindi umfjöllun á í hina opinberu umræðu og hvort fjölmiðill sé að flytja fréttir af einstaklingum eða málefnum sem almenningur hefur hagsmuni af að fjallað sé um opinberlega. Hafi umfjöllun slíkt erindi leiðir af dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) að mikið þarf að koma til svo að úrræði á borð við lögbann teljist samrýmast 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Hafi umfjöllun enga slíka skírskotun eru á hinn bóginn rýmri skilyrði til beitingar lögbanns sem viðbragðs við tiltekinni tjáningu

 


Heimildaskrá

Alþingistíðindi

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi. Reykjavík 2008.

Eiríkur Jónsson: Mannréttindi lögaðila. Vernd lögaðila samkvæmt mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar, einkum 71. og 73 gr. Reykjavík 2011.

Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur. Reykjavík 2017.

Markús Sigurbjörnsson: Aðfarargerðir. Reykjavík 1995.

Markús Sigurbjörnsson: Aðför, kyrrsetning, lögbann o.fl.: Handbók. Reykjavík 1992.  

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 22. mars 2019 (29/2018)
Hrd. 10. desember 2015 (238/2015)
Hrd. 18. október 2012 (673/2011)
Hrd. 24. nóvember 2011 (100/2011)
Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005)
Hrd. 2002, bls. 1941 (218/2002)
Hrd. 1979, bls. 588
Hrd. 1968, bls. 1007

Dómar Landsréttar
Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018)

Héraðsdómar
Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95)
Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88)


Eftirmálsgreinar

[1] Markús Sigurbjörnsson: Aðfarargerðir, bls. 27.

[2] Markús Sigurbjörnsson: Aðför, kyrrsetning, lögbann o.fl.: Handbók, bls. 185.

[3] Þó er sú takmörkun gerð að samkvæmt 3. mgr. 24. gr. laganna verður lögbann ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrir röskun hagsmuna gerðarbeiðanda tryggi þá nægilega eða ef sýnt þykir að stórfelldur munur sé á hagsmunum gerðarþola, enda setji hann eftir atvikum tryggingu fyrir því tjóni sem athöfnin kann að baka gerðarbeiðanda.

[4] Auk þess getur vitanlega reynt á ákvæði meiðyrðalöggjafarinnar í almennum hegningarlögum nr. 19/1940, ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um fjölmiðla nr. 38/2011.

[5] Í 2. máls. 1. mgr. 73. gr. eru tilteknar fyrirfram tálmanir á tjáningarfrelsi bannaðar með öllu, en þar segir að „[r]itskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi [megi] aldrei í lög leiða“.

[6] Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 73.

[7] Alþt. 1994–95, A-deild, bls. 2105. Sjá og Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi, bls. 367, Eiríkur Jónsson: Mannréttindi lögaðila, bls. 152-153 og Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 73.

[8] Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 74.

[9] Þess var auk þess krafist að félögunum yrði gert að afhenda Glitni öll gögn og afrit af þeim sem hann hefði í fórum sínum sem kæmu frá Glitni, en eins og fram kemur í inngangi verða hér einungis til umfjöllunar fyrrgreindu kröfurnar.

[10] Sbr. t.d. MDE, Stoll gegn Sviss, 25. apríl 2006 (69698/01), MDE, Lingens gegn Austurríki, 8. júlí 1986 (9815/82) og Hrd. 2000, bls. 4506 (272/2000) og Hrd. 28. maí 2009 (575/2008).

 

Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks

Eftir Brynhildi G. Flóvenz, dósent við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1   Inngangur
2   Sameinuðu þjóðirnar og réttindi fatlaðs fólks
3   Hugmyndafræðin að baki samningnum
4   Uppbygging samningsins
5   Framkvæmd og eftirlit
6   Áhrif samningsins á íslenskan rétt
7   Lokaorð
Heimildaskrá
Dómar Hæstaréttar Íslands og Landsréttar

 


Ágrip

Umfjöllunarefni þessarar greinar er Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Markmið greinarinnar er að kynna samninginn fyrir lesendum, þróunina og hugmyndafræðina að baki honum og uppbyggingu hans. Enn fremur er fjallað um innleiðingu samningsins í íslenskan rétt og áhrif hans á réttarstöðu fatlaðs fólks hér á landi.

Abstract

The article discusses The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. It focuses on the development of and the ideology behind the convention and its structure. Furthermore, the national implementation and monitoring systems are discussed. Finally, the implementation of the convention into Icelandic law is discussed as well as the impact of the convention on the rights of persons with disabilities in Iceland.

 


1              Inngangur

Þann 13. desember 2006 samþykkti allsherjarþing Sameinuðu þjóðanna nýjan mannréttindasamning, Samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (e. The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities), auk valkvæðs viðauka við hann (e. Optional Protocol).[1] Opnað var fyrir undirskriftir samningsins þann 30. mars 2007 og skrifaði fulltrúi Íslands þá undir samninginn, sem tók gildi í samræmi við ákvæði 46. gr. samningsins 3. maí 2008. Enda þótt samningurinn hafi verið undirritaður af Íslands hálfu strax á fyrsta degi liðu rúmlega átta ár þar til hann var fullgiltur hér á landi.[2] Valkvæður viðauki við samninginn var einnig undirritaður fyrir Íslands hönd en samkvæmt honum geta einstaklingar eða hópar leitað til sérfræðinganefndar samningsins að uppfylltum tilteknum skilyrðum telji þeir á sér brotið og fengið álit nefndarinnar þar um. Viðaukinn hefur þó ekki verið fullgiltur en í þingsályktuninni um fullgildingu samningsins segir að valkvæður viðauki við samninginn skuli fullgiltur fyrir árslok 2017.[3] Þegar þetta er ritað í mars 2019 hefur viðaukinn ekki verið fullgiltur og í svari dómsmálaráðherra við fyrispurn um málið á Alþingi 18. febrúar 2019 kom fram að ráðherrann hygðist ekki leggja fram slíka þingsályktun þannig að ekki virðist líklegt að viðaukinn verði fullgiltur í náinni framtíð.[4]

Markmið þessarar greinar er að gera grein fyrir Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (SRFF), hugmyndafræðinni á bak við hann, uppbyggingu hans og að nokkru leyti þeim áhrifum sem hann hefur haft á íslenska löggjöf.

Rétt er að taka það fram að gerðar hafa verið nokkrar íslenskar þýðingar á samningnum. Þær hafa verið gagnrýndar fyrir misskilning við þýðingu á ýmsum hugtökum í samningnum. Þar sem vitnað er í samninginn í þessari grein er stuðst við þá útgáfu sem fylgdi þingsályktunartillögunni um fullgildingu samningsins.[5]

 

2              Sameinuðu þjóðirnar og réttindi fatlaðs fólks

Á vettvangi Sameinuðu þjóðanna hefur allnokkuð starf verið unnið í þágu réttinda fatlaðs fólks á undanförnum áratugum. Árið 1975 samþykkti allsherjarþing S.þ. Yfirlýsingu um réttindi fatlaðs fólks (e. Declaration on the Rights of Disabled Persons)[6] og árið 1982 samþykkti allsherjarþingið Framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólks (e. World Program of Action concerning Disabled Persons) en í henni var lögð áhersla á jafnan rétt fatlaðs fólks til þátttöku í samfélaginu á við aðra.[7] Þann 20. desember 1993 voru síðan samþykktar á allsherjarþingi S.þ. Meginreglur Sameinuðu þjóðanna um jöfnun tækifæra fyrir fatlað fólk sem segja má að hafi verið undanfari SRFF.[8] Þrátt fyrir þetta starf voru aðildarríkin sammála um að þessar aðgerðir væru ekki nægilegar til verndar réttindum fatlaðs fólks og nauðsyn væri því á alþjóðasamningi.[9] Auk þess hefur því verið haldið fram að fyrri mannréttindasamningar hafi ekki tekið mið af þeim veruleika sem fatlað fólk býr við.[10] Allsherjarþingið samþykkti þann 19. desember 2001 að koma á fót vinnuhópi til að leggja drög að alþjóðasamningi sem ætlað væri að efla og vernda réttindi og virðingu fatlaðs fólks.[11] Nefndin vann bæði hratt og vel og innan fimm ára lá fyrir samningur sem víðtæk samstaða var um og var samþykktur ásamt valkvæðum viðauka 13. desember 2006 og varð þannig fyrsti mannréttindasamningur Sameinuðu þjóðanna á 21. öldinni. Víðtækt og breitt samráð einkenndi undirbúning samningsins ekki síst við fatlað fólk og samtök þeirra en áhersla var lögð á slíkt samráð í samþykkt allsherjarþingsins um gerð samningsins. Strax við opnun undirskrifta samningsins 30. mars 2007 undirritaði 81 aðildarríki auk Evrópusambandsins samninginn og 44 ríki undirrituðu valkvæða viðaukann. Þess má geta að samningurinn auk valkvæða viðaukans er fyrsti mannréttindasamningur Sameinuðu þjóðanna sem Evrópusambandið undirritar.[12]

 

3              Hugmyndafræðin að baki samningnum

Mikil þróun hefur átt sér stað á undanförnum áratugum í réttindum fatlaðs fólks og hugmyndafræðinni þar að baki. Lengst af hefur hugmyndafræðin að baki löggjöf er varðar fatlað fólk einkennst af læknisfræðilegu sjónarhorni á fötlun. Það sjónarhorn hefur verið talið fela í sér að fötlun sé fyrst og fremst læknisfræðilegt vandamál þar sem áherslan er á að lækna eða endurhæfa einstaklinginn þannig að hann falli að samfélaginu. Þannig sé fatlað fólk frávik frá „venjulegu fólki“ fremur en hluti af fjölbreytileika mannkyns. Á undanförnum árum hefur átt sér stað mikil þróun, ekki síst hvað varðar skilning og skilgreiningu á hugtakinu fötlun. Sem andsvar við hinu læknisfræðilega sjónarhorni á fötlun þróaðist hið félagslega sjónarhorn á fötlun. Samkvæmt því sjónarhorni felst fötlun einkum í félagslegum hindrunum, sem settar eru af hinum ófatlaða meirihluta, sem takmarki möguleika fatlaðs fólks til athafna og þátttöku í samfélaginu. Má þar nefna skort á aðgengi, neikvæð viðhorf og fordóma.[13] Segja má að fötlun í þessum skilningi vísi til félagslegrar undirokunar og misréttis á borð við kynjamisrétti og kynþáttamisrétti. Enda þótt hin félagslega nálgun endurspeglist að ýmsu leyti í SRFF þá hefur hún sætt nokkurri gagnrýni, fyrst og fremst þar sem litið sé framhjá neikvæðum áhrifum einstaklingsbundinnar skerðingar í daglegu lífi fatlaðs fólks og með því sé lítið gert úr persónulegri reynslu einstaklingsins og þeirri takmörkun lífsgæða og þjáningum sem skerðingin geti haft í för með sér óháð umhverfinu.

Í framhaldi af hinu félagslega sjónarhorni á fötlun þróaðist svokallað mannréttindasjónarhorn á fötlun og réttarstöðu fatlaðs fólks. Í því er gengið út frá því að fatlað fólk njóti ekki í reynd sömu mannréttinda og annað fólk og að því þurfi að breyta.[14] Enn sé litið á fatlað fólk sem frávik og hið félagslega sjónarhorn leggi ofuráherslu á einstakar aðgerðir til að fjarlægja hindranir án þess að huga nægilega að þeim siðferðilega grundvelli sem sé undirstaða einstakra aðgerða eða umbóta. Áhersla þeirra sem aðhyllast mannréttindasjónarhornið er því m.a. á þau siðferðislegu gildi sem búa almennt að baki mannréttindasamningum og koma skýrt fram bæði í formálsorðum SRFF og einnig í 3. gr. samningsins sem hefur að geyma almennar meginreglur (e. general principles), m.a. í a) lið þar sem fram kemur að virðing fyrir eðlislægri reisn, sjálfræði einstaklinga, þar með talið frelsi til að taka eigin ákvarðanir, og sjálfstæði einstaklinga sé meginregla í samningnum. [15]

Samningurinn er fyrst og fremst samningur um jafnrétti og bann við mismunun. Að því leyti svipar honum til Samnings S.þ. um afnám allrar mismununar gegn konum og Alþjóðasamnings um afnám alls kynþáttamisréttis. Þá er skilgreining hugtaksins mismunun svipuð og í ofangreindum samningum. Mikilvægt ákvæði er í 3. tölul. 5. gr. SRFF þar sem segir að aðildarríkin skuli gera allar viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að fötluðu fólki standi viðeigandi aðlögun til boða. Hugtakið er síðan skýrt í 2. gr. samningsins sem „nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sem eru ekki umfram það sem eðlilegt má teljast eða of íþyngjandi, þar sem þeirra er þörf í sérstöku tilviki, til þess að tryggt sé að fatlað fólk fái notið eða geti nytt sér, til jafns við aðra, öll mannréttindi og mannfrelsi.“ Þá er tekið fram í skilgreiningu á mismunun í 2. gr. að hugtakið taki til mismununar í hvaða mynd sem er, einnig að fötluðu fólki sé neitað um viðeigandi aðlögun. Að þessu leyti til er skilgreiningin á mismunun í SRFF víðtækari en skilgreiningin í þeim tveimur samningum sem nefndir eru hér að ofan.

Áherslur samningsins eru á þátttöku og réttindi fatlaðs fólks til jafns við aðra í samfélaginu og skyldur ríkisins til að gera fötluðu fólki kleift að njóta þeirra réttinda sem aðrir borgarar njóta. Jafnrétti er því rauður þráður í gegnum samninginn og verður að skoða ákvæði hans í því ljósi.

 

4              Uppbygging samningsins

Ólíkt öðrum helstu mannréttindasamningum Sameinuðu þjóðanna er SRFF ekki kaflaskiptur. Í 1. gr. hans er gerð grein fyrir markmiðum samningsins og í 2. gr. eru hugtakaskilgreiningar. Það vekur athygli að hugtakið fötlun er ekki skilgreint þar og enga almenna skilgreiningu er að finna á hugtakinu í samningnum. Í 2. mgr. 1. gr. segir þó að til fatlaðs fólks teljist m.a. þeir sem eru með langvarandi líkamlega, andlega eða vitsmunalega skerðingu eða skerta skynjun og sem verða fyrir ýmiss konar hindrunum sem geta komið í veg fyrir fulla og virka samfélagsþátttöku til jafns við aðra. Í 3. gr. og 4. gr samningsins er gerð grein fyrir meginreglum hans og meginskyldum aðildarríkjanna. Síðan taka við efnisreglur samningsins þar sem fjallað er um öll helstu mannréttindi og áhersla lögð á að fatlað fólk njóti þeirra til jafns við aðra. Mikil áhersla er þar lögð á vernd persónufrelsis og einkalífs fatlaðs fólks enda hefur fatlað fólk löngum þurft að sæta miklum skerðingum á þessum réttindum. Samningurinn er fyrst og fremst jafnréttissamningur í þeim skilningi að áherslan er á að fatlað fólk fái notið sömu mannréttinda og ófatlað fólk. Almennt hefur verið talið að samningurinn feli ekki í sér ný efnisréttindi en um það má vissulega deila, ekki síst sé horft til jákvæðra skyldna aðildarríkjanna til að tryggja fötluðu fólki rétt til sjálfstæðs lífs og jafnréttis t.d. til ákvarðanatöku, þar á meðal með viðeigandi aðlögun.

Frá og með 31. gr. samningsins til og með 40. gr. er fjallað um eftirlit með framkvæmd samnings og ýmiss konar alþjóðastarf um hann. Áhersla er lögð á alþjóðlega samvinnu í samningnum og á það bæði við um samvinnu milli einstakra ríkja og samvinnu við ýmis samtök, svæðisbundin og alþjóðleg, einkum þá samtök fatlaðs fólks.

Samningurinn tekur bæði til borgaralegra og stjórnmálalegra réttinda og efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda. Nokkur greinarmunur er þó gerður á þessum tveimur flokkum réttinda en í 2. mgr. 4. gr. segir:

Að því er varðar efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi skuldbindur sérhvert aðildarríki sig til þess að gera ráðstafanir, eins og efni þess frekast leyfa og með þátttöku í alþjóðasamstarfi, eftir því sem þörf krefur, í því skyni að fyrrnefnd réttindi verði í einu og öllu virk í áföngum með fyrirvara um þær skuldbindingar samkvæmt samningi þessum sem gilda nú þegar samkvæmt reglum þjóðaréttar.

Þetta virðist fela í sér að ríki þurfi ekki að tryggja þessi réttindi umsvifalaust en erfitt er að gera sér grein fyrir hvert svigrúm ríkja er til að fresta tryggingu þessara réttinda. Við mat á því er rétt að hafa í huga þá ríku áherslu sem lögð er á jafnrétti og bann við mismunun á öllum sviðum samfélagsins í samningnum.

Í almennri athugasemd nefndar samningsins nr. 6 (2018) um jafnrétti og bann við mismunun er lögð áhersla á að um sé að ræða bæði meginreglu og réttindi sem séu hornsteinn þeirrar alþjóðlegu verndar sem samningurinn tryggi. Fram kemur í athugasemdinni að efling jafnréttis og barátta gegn mismunun séu skyldur sem aðildarríkin skuli innleiða strax en ekki í áföngum. Í athugasemdinni kemur einnig fram að viðeigandi aðlögun sé einstaklingsbundinn réttur sem beri að tryggja strax varðandi öll réttindi samningsins.[16]

Í ljósi 5. gr. auk framangreindrar athugasemdar nefndarinnar og þeirrar miklu áherslu á jafnrétti og bann við mismunun sem felst í samningnum má því velta því fyrir sér hvernig trygging efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda í áföngum samræmist kröfunni um jafnrétti og bann við mismunun.[17]

 

5              Framkvæmd og eftirlit

Gert er ráð fyrir tvenns konar eftirliti með framkvæmd samningsins, annars vegar innra eftirliti og hins vegar ytra eftirliti. Hvað varðar innra eftirlit þá skulu aðildarríkin samkvæmt 1. mgr. 33. gr. samningsins tilnefna einn eða fleiri aðila innan stjórnsýslunnar sem annast innleiðingu samningsins og samræmingu innan stjórnsýslunnar. Þá skulu ríkin, í samræmi við réttarkerfi og stjórnsýslufyrirkomulag hvers ríkis, koma á, viðhalda og styrkja kerfi eða fyrirkomulag til að efla, vernda og hafa eftirlit með innleiðingu samningsins. Við mótun og stofnun slíks kerfis eða fyrirkomulags skuli ríkin taka mið af meginreglum um stöðu og starfsemi þjóðbundinna mannréttindastofnana (e. national institution for the promotion and protection of human rights) sem gjarnan ganga undir heitinu Parísarreglurnar.[18] Slíkri stofnun hefur ekki enn verið komið á hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 33. gr. er gert ráð fyrir að almennir borgarar, einkum fatlað fólk og samtök þeirra komi að framkvæmd og innleiðingu samningsins.

Hvað ytra eftirlit varðar þá felst það fyrst og fremst í eftirliti Nefndar um réttindi fatlaðs fólks, sem er 18 manna nefnd um framkvæmd samningsins og eftirlit með honum á vegum Sameinuðu þjóðanna. Aðildarríkjunum ber að senda heildstæða skýrslu um ráðstafanir sem þau hafa gert í því skyni að efna skuldbindingar sínar samkvæmt samningnum innan tveggja ára frá því að samningurinn öðlast gildi gagnvart hlutaðeigandi aðildarríki og síðan á fjögurra ára fresti. Nefndin tekur skýrslu hvers ríkis til umfjöllunar og gerir athugasemdir eftir þörfum og tillögur til breytinga. Nú er unnið að gerð fyrstu skýrslu Íslands til nefndarinnar.[19]

Samkvæmt valkvæðum viðauka við samninginn, sem nefndur var hér að framan, getur nefndin tekið við kvörtunum frá einstaklingum eða hópum sem telja aðildarríki hafa brotið ákvæði samningsins. Þar sem íslenska ríkið hefur ekki fullgilt viðaukann gildir hann ekki gagnvart Íslandi.

Eins og aðrar sambærilegar nefndir gefur Nefnd um réttindi fatlaðs fólks út almennar athugasemdir (e. General Comments) þar sem nefndin fjallar ítarlega um einstök ákvæði samningsins og hvernig túlka beri þau. Þegar þetta er skrifað hefur nefndin samþykkt og birt sjö slíkar athugasemdir.[20]

 

6              Áhrif samningsins á íslenskan rétt

Þrátt fyrir að samningurinn hafi verið undirritaður fyrir 12 árum af Íslands hálfu er enn nokkuð í land með að tryggja fötluðu fólki þau réttindi sem samningurinn kveður á um. Nokkrar lagabreytingar hafa verið gerðar í því skyni að tryggja réttindi samkvæmt samningnum og ber þar eflaust hæst lög um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 sem vonir standa til að verði mikil réttarbót fyrir fatlað fólk. Í 3. mgr. 1. gr. laganna segir að við framkvæmd laganna skuli framfylgt þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir, einkum Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Þá eru lög um réttindagæslu fyrir fatlað fólk nr. 88/2011 með síðari breytingum jákvætt skref í átt að bættu réttaröryggi fatlaðs fólks. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna kom fram að við gerð þess hafi verið tekið mið af 12. gr. Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.[21] Með lögum nr. 115/2015 um breytingu á ýmsum lögum til undirbúnings fullgildingu Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks voru gerðar breytingar á fjölda laga til að uppfylla skuldbindingar Íslands. Fyrst og fremst var þó um orðalagsbreytingar að ræða. Með lögum 84/2015 voru gerðar breytingar á lögræðislögum nr. 71/1997 m.a. með tilvísun í samninginn. Að mati höfundar eru þær breytingar þó ekki í samræmi við kröfur samningsins. Nefna má t.d. að ekki er ákvæði í lögræðislögum um stuðning við fatlað fólk við nýtingu gerhæfis þess í samræmi við 12. gr. samningsins. Loks má nefna lög um jafna meðferð á vinnumarkaði nr. 86/2018 sem tóku gildi 1. september 2018 en í þeim er m.a. að finna ákvæði um skyldu vinnuveitenda til að veita fötluðu fólki viðeigandi aðlögun.

Í þessu stutta yfirliti er ekki tækifæri til að gera nánari grein fyrir þeim breytingum sem gerðar hafa verið á íslenskri löggjöf eða breytingum sem þarf að gera til að uppfylla skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum. Höfundur telur þó ljóst að gera þurfi allnokkrar breytingar á íslenskri löggjöf til að uppfylla þessar skuldbindingar. Má þar helst nefna þörf á setningu laga um almennt bann við mismunun á grundvelli fötlunar, breytingu á lögræðislögum til samræmis við 12. og 14. gr. SRFF, breytingar á réttarfarslögum sem tryggja viðeigandi aðlögun þegar kemur að aðgengi fatlaðs fólks að réttinum og breytingar á lögum um réttindagæslu fatlaðs fólks nr. 88/2011.

Eftir fullgildingu samningsins hafa nokkrir dómar fallið þar sem samninginn hefur borið á góma. Í máli Salbjargar Óskar Atladóttur gegn Reykjavíkurborg byggði stefnandi kröfu sína um tiltekna þjónustu m.a. á 19. gr. SRFF og vísaði í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðra nr. 59/1992 því til stuðnings.[22] Í dómi Hæstaréttar kom fram að ákvæði Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sem ekki hefði verið lögfestur á Íslandi, gætu ekki aukið þær skyldur um þjónustu við fatlað fólk sem á stefndu væru lagðar samkvæmt lögum.

Í máli Áslaugar Ýrar Hjartardóttur gegn Samskiptamiðstöð heyrnalausra og heyrnaskertra og íslenska ríkinu byggði stefnandi kröfu sína um tiltekna túlkaþjónustu m.a. á 9. gr. SRFF og vísaði einnig til 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1992.[23] Hvorki í dómi Hæstaréttar né í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti með vísan til forsendna, var fjallað um þýðingu samningsins.

Í nýlegum dómi Hæstaréttar í máli gegn Eignarhaldsfélaginu Fasteign ehf. og Reykjanesbæ var tekist á um skyldu til að tryggja aðgengi fatlaðs fólks að byggingum sem hýstu þjónustu á vegum sveitarfélagsins.[24] Stefnendur byggðu kröfur sínar m.a. á ákvæðum SRFF. Í dómi Hæstaréttar er fjallað nokkuð um ákvæði samningsins en tekið fram að hann hafi ekki verið lögfestur hér á landi og þegar af þeirri ástæðu geti dómkröfur áfrýjanda í málinu ekki náð fram að ganga á grundvelli ákvæða samningsins. Hæstiréttur víkur þó ekki að þýðingu 2. mgr. 1. gr. í lögum um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, sem í gildi voru við upphaf málsins, um að við framkvæmd laganna skyldi taka mið af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafi gengist undir, einkum Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

Í nýjum dómi Landsréttar í máli F gegn Barnaverndarstofu komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að Barnaverndarstofa og úrskurðarnefnd velferðarmála hefðu mismunað F á grundvelli fötlunar þegar henni var synjað um leyfi til að taka barn í fóstur. F hafði m.a. byggt kröfu sína á 23. gr. sbr. 5. gr. SRFF. Ekki er fjallað um gildi samningsins í dóminum en þó tekið fram að ákvæði samningsins hafi ekki verið leidd í lög hér á landi.[25]

Sé horft til framangreindra dóma virðist ljóst að SRFF hefur takmarkað gildi við túlkun laga þrátt fyrir fullgildingu og ákvæði í lögum um að taka skuli mið af samningnum við framkvæmd laga.[26][27] Þá gefa dómarnir einnig vísbendingu um að með lögfestingu samningsins væri staðan önnur enda er gildi slíkrar réttarheimildar allt annað og meira í íslenskum rétti en gildi alþjóðasamninga.[28]

Auk fyrrnefndra dóma hafa á undanförnum árum nokkrir dómar fallið í Hæstarétti um réttindi fatlaðs fólks, einkum er snerta rétt til framfærslu, félagsþjónustu og viðunandi lífsskilyrða. Af þeim má ráða að mati höfundar að íslensk löggjöf eins og hún er túlkuð af dómstólum veiti fötluðu fólki takmarkaða vernd þegar kemur að efnahagslegum og félagslegum réttindum.[29] Áhugavert verður að sjá hvernig dómstólar túlka ný lög um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 og hvort sú löggjöf muni styrkja réttarstöðu þess.

 

7              Lokaorð

Ekki er nokkur vafi á því að mati höfundar að samningurinn hefur haft umtalsverð áhrif á stöðu fatlaðs fólks bæði hér á landi og erlendis. Áhrifin hér á landi virðast m.a. birtast í aukinni vitund um réttarstöðu eða takmörkuð réttindi fatlaðs fólks eins og m.a. framangreind dómsmál bera vott um auk þess sem allnokkrar úrbætur hafa verið gerðar á löggjöf um réttindi fatlaðs fólks. Að mati höfundar er þó brýnt að endurskoða íslenska löggjöf frekar með tilliti til réttinda fatlaðs fólks til jafns við aðra sbr. umfjöllun í 6. kafla hér að framan. Þá er mikilvægt að skoða hvort lögfesting samningsins sé ef til vill heppilegasta leiðin til að tryggja réttarstöðu fatlaðs fólks. Þeir dómar sem hafa fallið á undanförnum árum í Hæstarétti og varða réttindi fatlaðs fólks benda að mati höfundar til þess að réttindi fatlaðs fólks séu enn ekki nægjanlega vel tryggð þannig að fatlað fólk hér á landi geti lifað sjálfstæðu lífi og tekið þátt í samfélaginu til jafns við aðra borgara eins og SRFF er ætlað að tryggja.

 


Heimildaskrá

Brynhildur G. Flóvenz: „The Implementation of the UN Convention and th Development of Economical and Social Rights as Human Rights.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 257-277.

Colm O´Cinneide: „Extracting Protection for the Rights of Persons with Disabilities from Human Rights Frameworks, Established Limits and New Possibilities.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. European and Scandinavian Perspectives. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 163-198.

Committee on the Rights of Persons with Disabilities: General comment No. 6 (2018) on equality and non-discrimination, bls. 3 og 11. 26. apríl 2018.

Gerard Quinn og Charles O´Mahony: „Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations.“ International Protection of Human Rights, A Textbook. Ritstj. Catarina Krause og Martin Scheinin. Turku 2009, bls. 265-300.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“. Úlfljótur 1. tbl. 2017, bls. 41-85.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Áhrifa(leysi) ólögfestra mannréttindasamninga í dómaframkvæmd og hugsanlegar stjórnarskrárbreytingar“. Úlfljótur 3. tbl. 2018, bls. 387-424.

Michael Ashley Stein og Janet E. Lord: „Future Prospects for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities“. The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. European and Scandinavian Perspectives. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir, Leiden 2009, bls. 17-40.

Rannveig Traustadóttir: „Disability Studies, the Social Model and Legal Development.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 3-16.

Rosmary Kayess og Phillip French: „Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities.“ Human Rights Law Review (8), 1. hefti 2008, bls. 1-34.

Theresia Degener: „Disability in a Human Rights Context.“ Laws, 3. hefti 2016, bls. 1-24.

Dómar Hæstaréttar Íslands og Landsréttar

Hrd. 13. júní 2013 (61/2013)

Hrd. 2. maí 2014 (237/2014)

Hrd. 23. október 2014 (659/2014)

Hrd. 15. október 2015 (116/2015)

Hrd. 3. febrúar 2016 (12/2016)

Hrd. 1. desember 2016 (80/2016)

Hrd. 9. nóvember 2017 (464/2017)

Hrd. 25. október 2018 (106/2017)

Lrd. 22. mars 2019 (551/2018)


Eftirmálsgreinar

[1] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/ 61/106, 13. desember 2006.

[2] Auglýsing í C-deild Stjórnartíðinda nr. 5/2016.

[3] Þskj. 1693, 145. lögþ. 2015-2016 (óbirt í A-deild Alþt.) Þingsályktun um fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

[4] Munnlegt svar ráðherra við fyrirspurn á 66. fundi 149. lögþ. 18. febrúar 2019. Vefslóð: https://www.althingi.is/altext/raeda/149/rad20190218T165414.html

[5] Þskj. 1637, 145. lögþ. 2015-2016 (óbirt í A-deild Alþt.) Tillaga til þingsályktunar um fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

[6] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/30/3447, 9. desember 1975.

[7] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/37/52, 3. desember 1982.

[8] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/48/96, 20. desember 1993.

[9] Sjá formálsorð samningsins hér um t.d. k) lið og y) lið. Ennfremur formálsorð Samþykktar allsherjarþings S.þ. A/RES/56/168, 19. desember 2001.

[10] Sá hér um t.d. Michael Ashley Stein og Janet E. Lord: „Future Prospects for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities“, bls. 18-20.

[11] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/56/168, 19. desember 2001.

[12] Rosmary Kayess and Phillip French: „Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities“, bls. 2.

[13] Sjá hér um: Rannveig Traustadóttir: „Fötlunarfræði – Sjónarhorn, áherslur og aðferðir á nýju fræðasviði“.

[14] Ein af þeim forsendum sem SRFF byggir á og kemur fram í k) lið formálsorða samningsins er að þrátt fyrir margvíslega gerninga og skuldbindingar sé samfélagsþátttaka fatlaðs fólks sem jafnrétthárra samfélagsþegna hindruð og mannréttindi þess brotin í öllum heimshlutum.

[15] Mikið hefur verið ritað á undanförum árum um hugmyndafræði og skilgreiningu á fötlun, ekki síst mannréttindasjónarhornið. Sjá t.d. Rannveig Traustadóttir: „Disability Studies, the Social Model and Legal Development“, bls. 3-16; Theresia Degener: Disability in a Human Rights Context, bls. 1-24; Gerard Quinn: „Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations“, bls. 265-300; Colm O´Cinneide: „Extracting Protection for the Rights of Persons with Disabilities from Human Rights Frameworks, Established Limits and New Possibilities.“, bls. 163-198.

[16] Committee on the Rights of Persons with Disabilities: General comment No. 6 (2018) on equality and non-discrimination, bls. 3 og 11..

[17] Sjá hér um: Brynhildur G. Flóvenz: „The Implementation of the UN Convention and th Development of Economical and Social Rights as Human Rights“, bls.257-277.

[18] Sbr. A/RES/48/134 National institutions for the promotion and protection of human rights

[19] Samkvæmt munnlegum upplýsingum frá Dómsmálaráðuneytinu í febrúar 2019.

[20]Athugasemdirnar má finna á heimasíðu Sameinuðu þjóðanna á slóð: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/GC.aspx

[21] Frumvarp til laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk. Þskj. 1252, 139. lögþ. 2010-2011. (óbirt í A-deild Alþt.).

[22] Hrd. 1. desember 2016 í máli nr. 80/2016.

[23] Hrd. 9. nóvember 2017 í máli nr. 464/2017.

[24] Hrd. 25. október 2018 í máli nr. 106/2017.

[25] Lrd. 22. mars 2019 í máli nr. 551/2018.

[26]Sjá álit umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2017 í máli nr. 9160/2016 þar sem hann gefur SRFF meira vægi við túlkun og framkvæmd laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 en Hæstiréttur gerir í dómum sínum.

[27] Vekja má athygli á að í nýjum lögum um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 segir í 3. mgr. 1. gr. að við framkvæmd laganna skuli framfylgt (leturbr. höf.) þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafi gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Hér er um skýrara orðalag en var í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 þar sem segir að taka skuli mið af… (leturbr. höf.) og verður athyglisvert að sjá hvernig dómstólar túlka hið nýja ákvæði.

[28]Um túlkun alþjóðlegra mannréttindasamninga í íslenskum rétti sjá t.d. greinar Kára Hólmars Ragnarssonar: „Áhrifa(leysi) ólögfestra mannréttindasamninga í dómaframkvæmd og hugsanlegar stjórnarskrárbreytingar“, bls. 387-424 og „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“, bls. 41-85.

[29] Sjá t.d. Hrd. 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013; Hrd. 2. maí 2014 í máli nr. 237/2014; Hrd. 23. október 2014 í máli nr. 659/2014; Hrd. 3. febrúar 2016 í máli nr. 12/2016, Hrd. 15. október 2015 í máli nr. 116/2015.

Frjálsir fjármagnsflutningar og fasteignakaup

Eftir Ólaf Jóhannes Einarsson, ritara EFTA-dómstólsins

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Frjálsir fjármagnsflutningar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins
    2.1     40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins
    2.2     Falla kaup á fasteign undir 40. gr. EES ?
    2.3     Lög nr. 19/1966 um eignarrétt og afnotarétt fasteigna
  1. Skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum og réttlæting á þeim
  2. Samantekt

Ágrip

Í grein þessari eru bornar saman reglur EES-samningsins annars vegar og sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins hins vegar um frjálsa fjármagnsflutninga. Niðurstaðan er sú að þessar reglur eru efnislega sambærilegar og munurinn á reglum EES-réttar og ESB-réttar birtist einungis þegar kemur að réttlætingu takmarkana á frjálsu flæði fjármagns. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er ljóst að kaup á fasteign njóta sjálfstæðrar verndar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins.

Takmarkanir á fasteignaviðskiptum s.s. búsetuskilyrði, krafa um samþykki stjórnvalda, o.fl. teljast ótvírætt til skerðinga á fjármagnsflutningum samkvæmt 40. gr. EES. Til að samrýmast reglum EES þurfa þær að byggjast á lögmætum sjónarmiðum og standast kröfur meðalhófsreglu. Sjónarmið á borð við að halda búsetu í sveitum og jarðnæði í landbúnaðarnotum eru lögmæt. Meðalhófsreglan hefur t.d. verið talin standa í vegi fyrir því að búsetuskilyrði séu persónuleg og mikið þarf til að koma svo unnt sé að mæla fyrir um leyfiskerfi fremur en tilkynningarkerfi.

Abstract

This article compares the rules in the EEA Agreement on the free movement of capital to the ones laid down in the Treaty on the Functioning of the European Union. The conclusion is that the rules are comparable and the difference between the two legal orders only manifests itself with regard to justification of restrictions on the free movement of capital. It clearly follows from the case-law of the Court of Justice of the European Union that capital movement related to real estate transactions is protected under Article 40 EEA.

Limitations on real estate transactions such as residence requirements, authorisation schemes, etc. undoubtedly constitute as a restriction on the free movement of capital. For such restrictions to be in line with EEA law, they have to be based on objective criteria and comply with the principle of proportionality. Criteria such as maintaining population in rural areas and land in agricultural use are regarded as legitimate. The principle of proportionality has e.g. been considered to prevent that residence requirements are personal and it is only in special circumstances that a notification scheme is not considered sufficient and thus an authorisation scheme regarded as necessary.

 


1.     Inngangur

Síðastliðið sumar átti sér stað nokkur umræða um það hvort ástæða væri til að leiða í lög takmarkanir á fasteignakaupum útlendinga á Íslandi í ljósi verulegra fjárfestinga þeirra á hlunnindajörðum.[1] Spannst af þessu nokkur umfjöllun um þær lagalegu spurningar sem slík lagasetning kynni að hafa í för með sér.[2] Á haustmánuðum kom einnig út skýrsla starfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um eignarhald á bújörðum, sem nánar verður vikið að í umfjöllun um réttlætingar á takmörkunum á frjálsum fjármagnsflutningum.[3]

Í grein þessari verður fjallað um eitt af þessum álitaefnum, þ.e. hvaða skorður reglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðið („EES-samningurinn“ eða „EES“), sbr. lög nr. 2/1993, setja því að leiða í lög takmarkanir á heimildum aðila frá EES-svæðinu til þess að kaupa fasteignir á Íslandi. Sjónum verður í þessu samhengi sérstaklega beint að 40. gr. EES-samningsins, sem fjallar um frjálsa fjármagnsflutninga.

Greinin er þannig uppbyggð að í upphafi verður 40. gr. EES skýrð og borin saman við 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins. Lýtur athugunin að því að kanna hvort og þá að hvaða marki reglur EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga eru frábrugðnar reglum ESB-réttar. Í ljósi þeirrar umfjöllunar víkur sögunni að því hvaða takmarkanir á fasteignaviðskiptum EES borgara og félaga stofnsettum á EES-svæðinu fela í sér skerðingu á réttinum til frjálsra fjármagnsflutninga í skilningi 40. gr. EES-samningsins og á hvaða grundvelli þær kunna að vera réttlætanlegar. Að lokum eru helstu niðurstöður greinarinnar dregnar saman.

 

2.     Frjálsir fjármagnsflutningar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins

2.1         40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins

Í 40. gr. EES-samningsins segir að innan ramma ákvæða samningsins skuli engin höft vera milli samningsaðila á flutningum fjármagns í eigu þeirra sem búsettir eru í aðildarríkjum ESB eða EFTA-ríkjum né nokkur mismunun, byggð á ríkisfangi eða búsetu aðila eða því hvar féð er notað til fjárfestingar. Í XII. viðauka séu nauðsynleg ákvæði varðandi framkvæmd þessarar greinar. Ástæða þess að ítarlega er farið í saumana á þessum ákvæðum er sú að í fræðilegri umræðu hefur því verið haldið fram að munur sé á ESB-rétti annars vegar og EES-rétti hins vegar þegar kemur að frjálsri för fjármagns. Hefur því m.a. verið haldið fram að við túlkun EES-réttar sé nauðsynlegt að líta til Evrópuréttar eins og hann var fyrir gildistöku Maastrichtsáttmálans því það sé sá grunnur sem EES-réttur verði að réttu lagi miðaður við.[4] Greinarhöfundur telur hins vegar slíkar staðhæfingar ekki samrýmast túlkun Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins á 40. gr. EES- samningsins eins og rakið verður hér að neðan.

Þegar ákvæði 40. gr. EES var samið, höfðu þær breytingar sem gerðar voru á Rómarsáttmálanum (Rs.) með Maastrichtsáttmálanum, sem samþykktur var 7. febrúar 1992, ekki tekið gildi og byggði ákvæðið í grunninn á þágildandi 67. gr. Rs.[5] Eftir sem áður er mikilsverður munur á 40. gr. EES-samningsins annars vegar og 67. gr. Rs. hins vegar, sem væntanlega má skýra með því að við samningu fyrrnefndu greinarinnar hafi verið litið til þeirra breytinga sem voru á döfinni með Maastrichtsáttmálanum. Fyrra atriðið sem skilur að greinarnar er sú staðreynd að í 40. gr. EES er, öfugt við 67. gr. Rs., ekki mælt fyrir um neitt aðlögunartímabil. Hið síðara er að í 40. gr. EES er ekki að finna fyrirvara þess efnis að frjálsir fjármagnsflutningar skuli einungis eiga sér stað svo framarlega sem slíks sé þörf til að tryggja virkni innri markaðarins. Þessi fyrirvari var ein helsta röksemd Evrópudómstólsins þegar hann komst að þeirri niðurstöðu í máli Casati,[6] að 67. gr. Rs. hefði ekki í för með sér afnám takmarkana á fjármagnsflutningum og að til þess þyrfti atbeina löggjafans með setningu afleiddrar löggjafar.[7]

Því má segja að 40. gr. EES kveði á um grunnregluna um fullt afnám takmarkana á fjármagnsflutningum líkt og Maastrichtsáttmálinn. Sú regla er einnig staðfest með 1. gr. tilskipunar 88/361/EBE um framkvæmd 67. gr. sáttmálans, sem hefur verið að finna í EES-samningnum frá upphafi. [8] Með þessari tilskipun voru gerðar grundvallarbreytingar á reglum Evrópubandalagsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sem voru svo gerðar hluti af frumrétti bandalagsins með Maastrichtsáttmálanum. Evrópudómstóllinn taldi þessar breytingar þess eðlis að þær röksemdir sem lágu að baki niðurstöðu hans í áðurnefndu máli Casati ættu ekki við um túlkun tilskipunarinnar og því hefði hún bein réttaráhrif.[9]

Í Ospelt kom fyrst til athugunar hver væri afstaða Evrópudómstólsins til þess hvort reglur ESB um frjálsa fjármagnsflutninga og 40. gr. EES væru sambærilegar.[10] Málavextir voru þeir að Ospelt, sem var frá Liechtenstein hugðist færa eignarhald á fasteign sem hann átti í Austurríki í sjóð, sem stofnsettur var í Liechtenstein. Líkt og önnur viðskipti með land í landbúnaðarnotum voru þau háð samþykki yfirvalda. Um 40. gr. EES sagði Evrópudómstóllinn m.a. eftirfarandi:

[i]t is apparent from those provisions that the rules laid down in them prohibiting restrictions on the movement of capital and discrimination, so far as concerns relations between the States party to the EEA Agreement, irrespective of whether they are members of the Community or members of EFTA, are identical to those under Community law with regard to relations between the Member States. National measures governing the acquisition of agricultural and forestry plots are therefore no more exempt from the abovementioned rules than under Community law.

Furthermore, one of the principal aims of the EEA Agreement is to provide for the fullest possible realisation of the free movement of goods, persons, services and capital within the whole European Economic Area, so that the internal market established within the European Union is extended to the EFTA States. From that angle, several provisions of the abovementioned Agreement are intended to ensure as uniform an interpretation as possible thereof throughout the EEA (see Opinion 1/92 [1992] ECR I-2821). It is for the Court, in that context, to ensure that the rules of the EEA Agreement which are identical in substance to those of the Treaty are interpreted uniformly within the Member States.[11] (áherslub. höfundar)

EFTA-dómstóllinn komst að sambærilegri niðurstöðu bæði í dómum í málum Fokus Bank og Piazza, sem kveðnir voru upp stuttu seinna. Orðrétt segir í forsendum dómanna: „[t]he rules governing the free movement of capital in the EEA Agreement are essentially identical in substance to those in the EC Treaty” [Áherslub. höfundar].[12]

Síðan fyrrgreindir dómar voru kveðnir upp hafa gengið fjölmargir dómar bæði hjá EFTA-dómstólnum og Evrópudómstólnum sem staðfesta þann skilning að inntak 40. gr. EES og þess sem nú er 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins sé hið sama.[13] Hefur niðurstaða Evrópudómstólsins um efni greinarinnar verið því sem næst samhljóða í þessum málum. Má t.d. vísa til nýlegs dóms í máli Framkvæmdastjórnarinnar gegn Belgíu en þar segir orðrétt:

In so far as the provisions of Article 40 of the EEA Agreement have the same legal scope as the substantially identical provisions of Article 63 TFEU, all of the foregoing considerations, concerning the existence of a restriction on the free movement of capital within the meaning of Article 63 TFEU, may, in the circumstances of the present action, be transposed mutatis mutandis to Article 40 of the EEA Agreement.

EFTA-dómstóllinn hefur nokkrum sinnum staðfest þá niðurstöðu sína, að títtnefndar greinar EES og sáttmálans séu sama efnis og um nýlegt dæmi þessa efnis má vísa til dóms hans í Fred Olsen.[14]

Greinarhöfundi er ekki kunnugt um neinn dóm, hvorki frá Evrópudómstólnum né EFTA-dómstólnum, þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að greinarmunur sé á efni 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins og 40. gr. EES-samningsins. Með öðrum orðum, hefur verið samhljómur á milli þess hvaða fjármagnshreyfingar falla þar undir og hvað teljist vera skerðing á frjálsum fjármagnsflutningum. Hins vegar hefur Evrópudómstóllinn talið að þegar kemur að réttlætingu skerðinga á frjálsum fjármagnsflutningum á sviði skattamála sé staðan önnur hvað viðvíkur EES-samningnum, sbr. t.d. dóm hans í Établissements Rimbaud.[15] Þar var talið að unnt væri að réttlæta lagaákvæði um skattlagningu fasteigna í öðrum EES-ríkjum en Frakklandi gagnvart EFTA-ríkjunum en ekki gagnvart ESB-ríkjum. Helgaðist það fyrst og fremst af því að reglur ESB um gagnkvæma aðstoð og upplýsingaskipti á sviði skattamála eru ekki hluti af EES-samningnum.[16]

Að síðustu er rétt að taka fram að hér er ekki verið að halda því fram að reglur um fjármagnsflutninga séu að öllu leyti sambærilegar samkvæmt EES-rétti annars vegar og ESB-rétti hins vegar. Gilda t.d. aðrar reglur um fjármagnsflutninga til þriðju ríkja og einnig eru heimildir til verndarráðstafana samkvæmt 43. gr. EES ekki til staðar innan Evrópusambandsins. Frekari umfjöllun um þetta fellur hins vegar utan hins afmarkaða efnis sem hér er til athugunar.[17]

2.2         Falla kaup á fasteign undir 40. gr. EES ?

Næst kemur þá til athugunar hvort fasteignaviðskipti falli undir 40. gr. EES þannig að hægt sé að byggja sjálfstæðan rétt til þeirra á greininni. Enginn vafi er á því að slíkan rétt er hægt að byggja á 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins. Hins vegar hefur verið staðhæft að, öfugt við það sem gildir í ESB-rétti, felist hann ekki í 40. gr. EES.[18]

Við þessa athugun er rétt að vísa fyrst til viðauka við áðurnefnda tilskipun 88/361 um framkvæmd 67. gr. sáttmálans en þar er að finna reglur um fjármagnshreyfingar sem falla undir gildissvið hennar. Þrátt fyrir að tilskipunin sé komin til ára sinna og hafi innan ESB verið felld úr gildi með Maastrichtsáttmálanum, vísa bæði EFTA-dómstóllinn og Evrópudómstólinn til þessa viðauka við afmörkun á hvað telja eigi fjármagnsflutninga í skilningi 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans.[19] Samkvæmt nefndum viðauka eru fasteignaviðskipti skilgreind sem kaup á byggingum eða landi eða bygging húsa af hálfu einkaaðila í hagnaðarskyni eða til einkanota og nær hugtakið einnig til ítaka, afnotaréttar og byggingaréttar. Í lista skrárinnar yfir beinar fjárfestingar er einnig að finna tilvísun til fjárfestinga aðila búsettra erlendis í fasteignum innanlands og fjárfestinga aðila búsettra innanlands í fasteignum erlendis. Á þessum grundvelli hefur Evrópudómstóllinn margsinnis komist að þeirri niðurstöðu að kaup á fasteignum falli undir 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins og njóti verndar ákvæðisins.[20]

Í ljósi þeirrar niðurstöðu sem komist var að hér að framan að nefnt ákvæði væri sama efnis og 40. gr. EES-samningsins væri e.t.v. nærtækt að álykta sem svo að lítill vafi gæti leikið á því að niðurstaðan væri sú sama að EES-rétti hvað fasteignaviðskipti áhrærir. Má í því samhengi ekki gleyma því að Ospelt varðaði fasteignaviðskipti þannig að afstaða Evrópudómstólsins til þessa ætti að liggja nokkuð ljós fyrir. Engu að síður hefur því verið haldið fram að í Ospelt hafi ekki verið tekin endanleg afstaða til þessa álitaefnis og að dómurinn hafi takmarkað fordæmisgildi fyrir það úrlausnaratriði hvort 40. gr. EES feli í sér sjálfstæðan rétt fyrir EES-borgara og lögaðila til að fjárfesta í fasteignum utan heimaríkis.[21] Erfitt er að sjá að þessar efasemdir eigi rétt á sér ef litið er til þeirrar dómaframkvæmdar sem rakin hefur verið hér að framan.

Má einnig líta til úrskurðar Evrópudómstólsins í máli Projektart þar sem hann virðist taka af öll tvímæli um það að 40. gr. EES gildi um fasteignaviðskipti. Atvik málsins voru þau að einstaklingar búsettir í Liechtenstein ætluðu að kaupa fasteign í Voralberg í Austurríki en þeim var neitað um leyfi til slíks og var spurningum beint til Evrópudómstólsins um hvort það samrýmdist reglum EES-samningsins.[22] Eins og gerð verður grein fyrir taldi dómstóllinn að sú væri ekki raunin og verður varla annað ályktað en að hann hafi talið þá niðurstöðu vera fremur augljósa þar sem ekki var kveðinn upp dómur í málinu heldur úrskurður. Samkvæmt málsmeðferðarreglum dómstólsins er slíkt heimilt þegar málum er þannig háttað að unnt er að leiða svarið við þeim spurningum sem beint er til dómstólsins af fyrirliggjandi dómaframkvæmd.[23] Vísaði dómstóllinn til áðurnefnds viðauka við tilskipun 88/361 og sagði að kaup af hálfu einstaklinga búsettra í Liechtenstein á fasteign í Austurríki féllu undir tilvitnuð ákvæði. Að því varðaði efni 40. gr. EES segir í forsendum úrskurðarins:

[i]t is apparent from Article 40 of the EEA Agreement that the rules laid down therein prohibiting restrictions on the movement of capital and discrimination are identical, so far as concerns relations between the States party to the EEA Agreement, irrespective of whether they are members of the European Union or members of EFTA, to the rules under EU law regarding relations between the Member States.[24]

 Einnig má vitna til úrskurðarorða dómstólsins sem sýna afstöðu hans svart á hvítu: „Article 40 of the European Economic Area Agreement […] must be interpreted as precluding national legislation such as that in issue in the main proceedings which, […] prohibits a national of the Principality of Liechtenstein from purchasing a secondary residence situated in a Member State of the European Union, and, therefore, a national authority must disregard such national legislation.“

Í þessu samhengi er að síðustu rétt að nefna ákvæði 4. mgr. 6. gr. áðurnefndrar tilskipunar 88/361 sem fjallar um fasteignir sem notaðar eru hluta úr ári. Ákvæði þetta var bráðabirgðaákvæði í þeim skilningi að það gilti einungis um þær reglur landsréttar sem voru við lýði við gildistöku tilskipunarinnar og þar til frekari reglur yrðu settar innan Bandalagsins. Í e-lið 1. tölul. XII. viðauka EES-samningsins, er vísað til réttar EFTA-ríkjanna til að setja löggjöf sem sé í samræmi við samninginn og sérstaklega ákvæði er varða kaup á íbúðarhúsnæði, sem notað er hluta úr ári, er samsvara löggjöf sem hefur verið við lýði innan bandalagsins í samræmi við 4. mgr. 6. gr. tilskipunarinnar. Í áðurnefndum úrskurði í Projektart var Evrópudómstóllinn spurður um hver væri þýðing nefnds ákvæðis. Taldi dómstóllinn að ekki væri hægt að byggja ákvæði sem skertu rétt borgara í Liechtenstein á ákvæði þessu og sagði að samkvæmt núgildandi rétti hefði það enga lagalega þýðingu.[25] Eins og áður var því niðurstaðan sú að hinar austurrísku reglur voru ekki í samræmi við 40. gr. EES. Að þessu leyti breytti tilvist framangreinds e-liðar 1. tölul. XII. viðauka ekki niðurstöðu dómstólsins m.t.t. EES-samningsins.

Af framangreindu leiðir að efni 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins er sambærilegt. Kaup aðila á fasteign, í öðru EES-ríki en þeir eru búsettir í, er sjálfstæður réttur sem nýtur verndar samkvæmt nefndum greinum. Verður því að ganga út frá því að sömu reglur gildi um takmarkanir á þessum rétti samkvæmt EES-rétti og ESB-rétti, svo sem nánar verður rakið.

2.3         Lög nr. 19/1966 um eignarrétt og afnotarétt fasteigna

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1966, um eignarrétt og afnotarétt fasteigna, með síðari breytingum, er að finna ýmis skilyrði fyrir því að eignast réttindi yfir fasteign á Íslandi.[26] Sé um einstakling að ræða er t.d. mælt fyrir um að hann skuli vera íslenskur ríkisborgari en á grundvelli 2. mgr. ákvæðisins er ráðherra heimilt að veita undanþágu frá þessum skilyrðum. Í 2. tölul. 4. mgr. segir svo að ekki þurfi að afla leyfis ráðherra þegar sá sem í hlut eigi njóti réttar hér á landi samkvæmt reglum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um frjálsa fólksflutninga, staðfesturétt, þjónustustarfsemi eða fjármagnsflutninga. Tilvísun til fjármagnsflutninga var bætt við með lögum nr. 14/1997 og kemur fram í athugasemdum við það lagafrumvarp að tilgangur breytinganna sé að laga íslensk lög að kröfum EES-samningsins í kjölfar þess að tímabundin undanþága til að viðhalda gildandi reglum um kaup á fasteignum var runnin úr gildi.[27]

Á grundvelli laga nr. 19/1966 hefur verið sett reglugerð nr. 702/2002 um rétt útlendinga, sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið eða stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu, til að öðlast eignarrétt eða afnotarétt yfir fasteignum. Með reglugerð nr. 358/2013 var þessari reglugerð breytt þannig að réttur EES-borgara til fasteignakaupa gat ekki verið byggður á frjálsri för fjármagns.[28] Stuttu eftir setningu þessarar reglugerðar urðu ríkisstjórnarskipti og ákvað nýr innanríkisráðherra að afnema þessar breytingar, sbr. reglugerð 716/2013. Haft var eftir ráðherra að hún teldi að fyrrnefnd breytingareglugerð samræmdist ekki þeim réttindum og skyldum sem Ísland væri skuldbundið til að tryggja samkvæmt EES-samningnum.[29]

Að mati greinarhöfundar er því ljóst að ákvæði laga nr. 19/1966 og reglugerðar nr. 706/2002 byggja á þeim lagaskilningi að í 40. gr. EES felist sjálfstæður réttur til fasteignakaupa. Eins og rakið hefur verið að framan er sá skilningur staðfestur í dómum EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins.

 

3.     Skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum og réttlæting á þeim

Í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins hefur hugtakið skerðing á frjálsum fjármagnsflutningum verið skilgreint með víðtækum hætti.[30] Í inngangi þessarar greinar var vísað til skýrslu starfshóps ráðherra um eignarhald á bújörðum en þar er m.a. að finna umfjöllun um takmarkanir sem kunni að koma til greina að setja á Íslandi. Slíkar takmarkanir s.s. búsetuskilyrði til að eignast fasteign; takmarkanir á stærð eða fjölda fasteigna sem heimilt er að kaupa; samþykki stjórnvalda á aðilaskiptum; forkaupsréttur, o.fl. teljast til að mynda ótvírætt til skerðinga samkvæmt margnefndu ákvæði EES. Því ræðst lögmæti þeirra samkvæmt EES-rétti af því hvort þær séu réttlætanlegar. En reglur af þessu tagi kunna að vera réttlætanlegar á grundvelli almannahagsmuna að því tilskildu að þær samrýmist meðalhófsreglu. Til þess að svo sé þarf viðkomandi ákvæði, auk þess að stefna að lögmætu markmiði, að vera til þess fallið að ná því markmiði sem stefnt er að og eins má ekki vera völ á öðrum og vægari leiðum til þess að ná því.[31] Að auki þurfa lagaákvæði sem mæla fyrir um takmarkanir af þessu tagi að vera þannig úr garði gerð að þau standist kröfur EES-réttar um lagavissu. Af því leiðir að af viðkomandi lagaákvæðum, eftir atvikum skýrðum með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttar, þarf að vera skýrt hvaða sjónarmið stjórnvöldum ber að leggja til grundvallar og svigrúm stjórnvalda má ekki vera ótakmarkað. [32]

Verður stuttlega vikið að dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og úrskurðaframkvæmd Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) um réttlætingu skerðinga er tengjast fasteignaviðskiptum.[33] Í áðurnefndri skýrslu starfshóps ráðherra kemur fram að takmarkanir þær sem fyrirhugað sé að lögfesta í ábúðarlög og jarðalög stefni að því markmiði að viðhalda ræktanlegu landbúnaðarlandi og búsetu í sveitum landsins. Af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins leiðir að ekki leikur vafi á því að heimilt sé að réttlæta skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum á grundvelli slíkra markmiða.[34]

Búsetuskilyrði voru til umfjöllunar í dómi Evrópudómstólsins í Festersen en þar var til skoðunar dönsk regla sem mælti fyrir um skyldu eiganda til að búa sjálfur á landbúnaðarjörð. Evrópudómstóllinn taldi að slíkt inngrip í rétt manna til að ráða því sjálfir hvar þeir búa væri skerðing sem gengi mjög langt og væri ekki unnt að réttlæta.[35] Í áðurnefndu máli Ospelt var niðurstaðan sú að regla sem skyldaði kaupanda jarðar til að stunda sjálfur landbúnað á henni væri ekki í samræmi við meðalhófsreglu.[36] Í ákvörðunum um að loka kvörtunarmálum gagnvart Noregi, taldi ESA leiða af þessum dómum að heimilt kunni að vera að mæla fyrir um skyldu eiganda til þess að tryggja að búseta sé tryggð á eigninni sé honum ekki skylt að búa þar sjálfur.[37]

Í skýrslunni er einnig vikið að því hvort unnt sé að mæla fyrir um búsetuskilyrði til þess að mega eignast fasteign. Er í því samhengi vísað til þess að í dönskum lögum sé að finna almennan áskilnað um fasta búsetu í Danmörku eða fyrri fasta búsetu um 5 ára skeið til þess að öðlast eignarrétt yfir öllum fasteignum þar í landi. Enginn vafi leikur á því að búsetuskilyrði að þessu tagi fela í sér óbeina mismunum og geta eftir atvikum t.d. falið í sér brot gegn 28. gr. EES um frjálsa för launþega eða 31. gr. EES um stofnsetningarrétt.[38] Hins vegar verður að hafa í huga við athugun á þessari reglu danskra laga að búsetuskilyrðið gildir m.a. ekki um þá sem neyta réttar síns samkvæmt reglum ESB/EES-réttar um frjálsa för launþega, þjónustustarfsemi og stofnsetningarrétt. Að því er varðar frjálsa fjármagnsflutninga ber að athuga að samkvæmt bókun 32 við sáttmálann um starfshætti Evrópusambandsins er Danmörku heimilt að viðhalda gildandi takmörkunum á kaupum á fasteignum sem ekki eru ætlaðar til heilsársbúsetu kaupanda (secondary residence). [39] Tilvist þessarar bókunar gerir það að verkum að fara verður varlega í að líta til dansks réttar þegar leitað er að fyrirmyndum fyrir hugsanlegar takmarkanir á fasteignaviðskiptum að íslenskum rétti.

Í eldri jarðalögum nr. 65/1976 var mælt fyrir um samþykki sveitarstjórnar sem skilyrði fyrir aðilaskiptum að fasteign. Var umrætt ákvæði afnumið í kjölfar þess að ESA sendi Íslandi áminningarbréf, dags. 4. júlí 2001.[40] Var gerð krafa um samþykki bæði af hálfu jarðanefnda og sveitarstjórna, þannig að ekki þarf að koma á óvart að ESA hafi ekki talið það fyrirkomulag samrýmast meðalhófsreglu. [41] Til þess að krafa um samþykki yrði talin samrýmast meðalhófsreglunni verður að sýna fram á að markmiðum þess yrði ekki náð fram með vægari hætti eins og t.d. tilkynningarkerfi eins og því sem nú er mælt fyrir um í 10. gr. jarðalaga nr. 81/2004.[42] Munurinn á þessu tvennu er sá að samkvæmt tilkynningarkerfi er aðila einungis skylt að senda stjórnvaldi tilteknar upplýsingar en hann er ekki skuldbundinn til að bíða eftir samþykki þess. Er ljóst að almennt væri mjög erfitt að sýna fram á að þeim lögmætu markmiðum sem stefnt er að yrði ekki náð á grundvelli tilkynningarkerfis. Í skýrslu starfshópsins er ekki talin ástæða til að útiloka lagasetningu sem kveður á um leyfiskerfi en af framangreindu leiðir að talsvert þarf til að koma svo slíkt samrýmist meðalhófsreglu.

Í VI. kafla jarðalaga er að finna reglur um forkaupsrétt ábúenda. Segir í 1. mgr. 27. gr. laganna að ábúendur sem hafi haft ábúðarrétt í sjö ár eða lengri tíma eigi forkaupsrétt að ábúðarjörðum sínum, enda taki þeir jarðirnar til ábúðar og landbúnaðarstarfsemi. Í tíð eldri jarðalaga var einnig mælt fyrir um forkaupsrétt sveitarfélaga en í áðurnefndu áminningarbréfi ESA var niðurstaðan að sá réttur fæli í sér brot gegn 40. gr. EES. Afstaða ESA byggðist að miklu leyti á því að ákvæðið veitti sveitarstjórnum of víðtækt svigrúm. Væri m.a. ekki tryggt samkvæmt ákvæðinu að sala lands, í kjölfar þess að forkaupsréttar væri neytt, færi fram á grundvelli málefnalegra sjónarmiða.[43] Þrátt fyrir þessa niðurstöðu ESA er ekki loku fyrir það skotið að forkaupsréttarákvæði jarðalaga gætu verið útvíkkuð, eins og nefnt er í margnefndri skýrslu starfshóps ráðherra, þannig að bændur eða aðrir sem hafa í hyggju að stunda landbúnað njóti forkaupsréttar í því skyni að tryggja að land haldist í landbúnaðarnotum.

 

4.     Samantekt

Kaup á fasteignaréttindum falla undir ákvæði 40. gr. EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga. Af réttarframkvæmd leiðir að 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins eru efnislega samhljóða þ.m.t. hvað viðvíkur fasteignakaupum. Takmarkanir á borð við búsetuskilyrði, forkaupsrétt og samþykki á aðilaskiptum teljast vera skerðingar í skilningi 40. gr. EES. Slíkar skerðingar má hins vegar réttlæta á grundvelli sjónarmiða um að halda jörðum í byggð og þannig styrkja dreifðar byggðir. Eins og þau dæmi sem að framan voru rakin sýna þá setur meðalhófsreglan því mörk hvernig slíkar takmarkanir mega vera úr garði gerðar svo þær samrýmist reglum EES.


HEIMILDASKRÁ

 Agreement on the European Economic Area A Commentary C.H. Beck, Hart, Nomos, og Universitetsforlaget 2018.

Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, 5. útgáfa, Oxford 2016.

Eyvindur G. Gunnarsson: „Takmarkanir á eignarráðum erlendra aðila yfir fasteignum á Íslandi“. Stjórnmál og stjórnsýsla, 1. tbl. 8. árg. 2012, bls. 231-252.

Guðjón Ármannsson og Víðir Smári Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila“. Morgunblaðið, 24. júlí 2018.

Guðjón Ármannsson og Víðir Smári Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila – mögulegar takmarkanir“. Morgunblaðið, 26. júlí 2018.

Karsten Ensig Sørensen, Poul Runge Nielsen, Jens Hartig Danielsen: EU-retten, 6. útgáfa Kaupmannahöfn 2014.

„Nemur reglugerð Ögmundar úr gildi“
https://www.mbl.is/frettir/innlent/2013/07/25/nemur_reglugerd_ogmundar_ur_gildi_2/

Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“. Tímarit lögfræðinga, 1. hefti 2015, bls. 65-98.

Þorgeir Helgason: „Sigríður Andersen sögð misskilja reglur um jarðakaup“. Stundin 3. ágúst 2018 aðgengilegt á https://stundin.is/grein/7227/.


Eftirmálsgreinar

[1] Grein þessi endurspeglar einungis persónulega afstöðu höfundar.

[2] Sjá greinar Guðjóns Ármannssonar og Víðis Smára Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila“ og „Jarðakaup erlendra aðila – mögulegar takmarkanir“. Sjá einnig Þorgeir Helgason: „Sigríður Andersen sögð misskilja reglur um jarðakaup“.

[3] Skýrslan er aðgengileg á https://www.stjornarradid.is/lisalib/getfile.aspx?itemid=37113f8d-c326-11e8-942c-005056bc4d74

[4] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 90. Í grein Stefáns eru þær breytingar sem orðið hafa á reglum ESB-réttar um frjálsa för fjármagns ítarlega raktar og bornar saman við þær reglur sem gilda á grundvelli EES-samningsins.

[5] Almennt um ákvæðið má vísa til: Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 473-479.

[6] Mál 203/80 Casati, mgr. 8-12.

[7] Ítarlega umfjöllun um þetta mál er að finna í grein Stefáns Más Stefánssonar: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 73-74.

[8] Tilskipunina er að finna í 1. lið XII viðauka EES-samningsins.

[9] Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 474.

[10] Mál C-452/01 Ospelt.

[11] Mál C-452/01 Ospelt, mgr. 28-29. Þessi ummæli Evrópudómstólsins hafa vitaskuld mikla þýðingu við athugun á stöðu EES-samningsins og því hvernig hann tryggir þátttöku EFTA-ríkjanna í innri markaðnum en slík umfjöllun er vitaskuld ekki innan ramma þessarar stuttu greinar.

[12] Mál E-1/04 Fokus Bank, mgr. 23 og mál E-10/04 Piazza, mgr. 39.

[13] Sem dæmi má nefna nýjustu dóma Evrópudómstólsins: mál C-110/17 Framkvæmdstjórnin gegn Belgíu, mgr. 63, mál C-98/16 Framkvæmdastjórnin gegn Grikklandi, mgr. 49, mál C-112/14 Framkvæmdastjórnin gegn Stóra-Bretlandi mgr. 30, mál C-284/09 Framkvæmdastjórnin gegn Þýskalandi, mgr. 96. Tilvísun til annarra mála þar sem komist er að sömu niðurstöðu er t.d. að finna í tilvitnuðum málsgreinum. Sakarefni þessara mála voru margvísleg, t.d. fjallaði tilvitnað samningsbrotamál gegn Belgíu um skattlagningu á fasteignum þar sem mismunandi reglur giltu eftir því hvort fasteignin var í Belgíu eða í öðru EES-ríki.

[14] Sameinuð mál E-3/13 og 20/13 Fred Olsen o.fl., mgr. 110.

[15] Mál C-72/09 Établissements Rimbaud, mgr. 40-52. Nánari umfjöllun um þessa dómaframkvæmd má t.d. finna hjá: Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 480-481.

[16] Reglur þessar er nú að finna í tilskipun 2011/16/ESB on administrative cooperation in the field of taxation. Eins og vikið var að í síðari dómi, C-48/11 A Oy, mgr. 34-38, þá geta samningar um gagnkvæma aðstoð á þessu sviði, a.m.k. að vissu marki, bætt úr því að þessar reglur er ekki að finna í EES.

[17] Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 490-496.

[18] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 90-93.

[19] Í dæmaskyni má vísa til: mál C-222/97 Trummer og May, mgr. 21 og mál E-1/00 Íslandsbanki-FBA, mgr. 19. Nýlega tilvitnun frá EFTA-dómstólnum er að finna í sameinuðum málum 3 og 20/13 Fred Olsen, mgr. 109.

[20] Sjá t.d. mál C-370/05 Festersen, mgr. 22-23.

[21] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 89-90.

[22] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl.

[23] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 24-25.

[24] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 34.

[25] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 38-47.

[26] Ítarlega umfjöllun um þetta ákvæði er að finna í grein Eyvindar G. Gunnarssonar, „Takmarkanir á eignarráðum erlendra aðila yfir fasteignum á Íslandi“, bls. 237-244.

[27] Alþt. 1996-97, A- deild, bls. 1910

[28] Til grundvallar þessari reglugerð lá m.a. álitsgerð þar sem komist var að sambærilegri niðurstöðu um inntak 40. gr. EES og í áðurnefndri grein Stefáns Más Stefánssonar, sbr. https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2013/01/25/Frumvarpsdrog-kynnt-um-breytingar-a-logum-um-eignarrett-og-afnotarett-erlendra-adila/ .

[29] „Nemur reglugerð Ögmundar úr gildi“  www. mbl.is

[30] Sameinuð mál 3 og 20/13 Fred Olsen, mgr. 108. Almenna umfjöllun um þetta efni er t.d. að finna hjá Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, 5. útgáfa, bls. 532-536.

[31] Um greinargott og ítarlegt dæmi um beitingu á meðalhófsreglunni má vísa til: máls E-8/16 Netfonds Holding, mgr. 112-134.

[32] Sjá t.d. mál E-9/11 ESA gegn Noregi, mgr. 99-100.

[33] Einnig er áhugaverðan fróðleik að finna í nýlegum leiðbeiningum Framkvæmdastjórnar ESB um aðilaskipti og eignarhald á landi í landbúnaðarnotum. Þær eru aðgengilegar á: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017XC1018(01)&from=EN

[34] Sjá t.d. mál C-370/05 Festersen, mgr. 28. Einnig má vísa til 3. kafla í áðurnefndum leiðbeiningum Framkvæmdastjórnarinnar.

[35] Mál C-370/05 Festersen, mgr. 33-36.

[36] Mál C-452/01 Ospelt, mgr. 49-52.

[37] Ákvörðun ESA frá 11. júlí 2012 í málum nr. 67812 og 68836, aðgengileg á: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=3178

[38] Sjá t.d. mál E-2/01 Pucher og mál E-8/04 ESA gegn Liechtenstein.

[39] Karsten Ensig Sørensen, Poul Runge Nielsen, Jens Hartig Danielsen, EU-retten, bls. 695.

[40] Bréfið er aðgengilegt á: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4674

[41] Sjá kafla 3.1.1 í áðurnefndu áminningarbréfi ESA.

[42] Um tilkynningarkerfi annars vegar og leyfiskerfi hins vegar út frá sjónarhóli meðalhófsreglu má vísa til: Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, bls. 543-545.

[43] Sjá kafla 3.1.3 í áðurnefndu áminningarbréfi ESA.