Gjafa- og séreignakaupmálar á Íslandi

Eftir
Björn Inga L. Jónsson, lögfræðing og
Hrefnu Friðriksdóttur, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Fjármálaskipulag í hjúskap
2.1 Undirstöðusjónarmið
2.2 Eignarréttur, hjúskapareignir, séreignir og sameignir í hjúskap
2.3 Helmingaskipti og frávik frá þeim
3 Kaupmálar
3.1 Almennt um samninga milli hjóna
3.2 Tegundir kaupmála
3.3 Samspil séreigna- og gjafakaupmála
4 Rannsókn á kaupmálum
4.1. Almennt
4.2. Tegundir kaupmála
4.2.1 Séreignakaupmálar
4.2.2 Gjafakaupmálar
4.2.3 Gjafa- og séreignakaupmálar
5 Samantekt og niðurstöður.
Heimildaskrá
Dómaskrá


Útdráttur

Samkvæmt ákvæðum hjúskaparlaga nr. 31/1993 er hjónum sem óska þess að víkja frá lögbundnu fjármálaskipulagi heimilt að gera kaupmála. Meginflokkar kaupmála eru annars vegar séreignakaupmálar og hins vegar gjafakaupmálar og eru réttaráhrif þeirra mismunandi. Grunur hefur lengi verið um að flestir tengi kaupmála fyrst og fremst við stofnun séreignar og að flestir gjafakaupmálar séu því jafnframt nánast sjálfkrafa séreignakaupmálar. Í greininni er fjallað um muninn á mismunandi tegundum kaupmála og niðurstöður nýlegrar rannsóknar með tilliti til umfangs gjafa- og séreignakaupmála á Íslandi.

Abstract

According to the Marriage Act no. 31/1993 couples that wish to contract out of the default marriage property regime can enter into a nuptial agreement. The two main catagories of nuptial agreements relate to on the one hand separate property and on the other hand gifts from one spouse to the other and these have different legal consequences. It is supspected that most people associate nuptial agreements with the creation of separate property and therefore that most gifts are almost automatically declared as separate property. This article discusses the different legal consequences of different types of nuptial agreements and the results of a recent study of nuptial agreements in Iceland.


1 Inngangur

Á fyrstu áratugum tuttugustu aldar tóku gildi á Norðurlöndum lög um fjármálaskipan í hjúskap sem byggðu á samskonar grunngildum um jafnrétti, samstöðu og sjálfstæði hjóna.[1] Lagareglur um fjármál hjóna hafa áhrif á réttarstöðu þeirra meðan hjúskapur varir en þó fyrst og fremst við skilnað eða andlát. Markmiðið er að leiða sjálfkrafa til réttlátrar og sanngjarnrar niðurstöðu og þannig hafa lögin verið talin draga verulega úr þörfinni á sérstökum samningum milli hjóna.[2] Jafnhliða hafa lögin þó ætíð haft að geyma heimildir til að víkja frá hinu lögbundna fyrirkomulagi, þ.á.m. heimildir fyrir hjónaefni og hjón til að gera kaupmála. Af ákvæðum hjúskaparlaga nr. 31/1993 er ljóst að kaupmála er þörf í tvenns konar tilgangi, annars vegar ef vilji hjóna stendur til að gera eign að séreign og hins vegar ef vilji annars hjóna stendur til að gefa hinu gjöf.

Oft hefur verið bent á að misskilningur ríki um fjármálaskipulag í hjúskap. Réttur skilningur á grundvallarhugtökum eins og hjúskapareign, séreign og skuldaábyrgð og réttaráhrifum þessa, svo og á framkvæmd skipta, er forsenda þess að unnt sé að taka ákvörðun um þörf fyrir kaupmála og nánari útfærslu kaupmála. Grunur hefur lengi verið um að flestir tengi kaupmála fyrst og fremst við stofnun séreignar og hafi það leitt til þess að flestir gjafakaupmálar séu jafnframt nánast sjálfkrafa séreignakaupmálar. Ljóst er að réttaráhrif hreinræktaðs gjafakaupmála annars vegar og gjafa- og séreignakaupmála hins vegar eru mismunandi. Rétt ákvörðun í þessum efnum verður að byggja á þekkingu og mati á tilefni, stöðu og hagsmunum hvors hjóna fyrir sig. Nýverið var gerð rannsókn á umfangi og efni kaupmála sem getur gefið mikilvægar vísbendingar um að hvaða marki fólk er sátt við hið lögbundna fjármálaskipulag í hjúskap og með hvaða hætti fólk velur að semja um annað.[3] Sérstaklega var kannað umfang og efni kaupmála á árunum í kringum efnahagshrunið á Íslandi, hvort gjafakaupmálum hefði fjölgað og í hve miklum mæli væri um að ræða gjafa- og séreignakaupmála.

Markmiðið með þessari grein er að fjalla um réttaráhrif mismunandi tegunda kaupmála og varpa ljósi á niðurstöður áðurnefndrar rannsóknar að því er varðar umfang gjafa- og séreignakaupmála. Þess má geta að á öðrum Norðurlöndum hefur verið vaxandi umræða um samningsfrelsi hjóna, m.a. afmörkun mismunandi tegunda kaupmála.[4] Samsvarandi umræða hefur ekki farið fram í ríkum mæli hér á landi.[5] Umræðan er þó nauðsynleg, hvort tveggja til að tryggja að hjón geti réttilega nýtt sér svigrúm til samningsgerðar og til að stuðla að eðlilegri framþróun hjúskaparréttar. Í upphafi er nauðsynlegt að gera stuttlega grein fyrir fjármálaskipulagi í hjúskap til að varpa ljósi á réttaráhrif mismunandi tegunda kaupmála. Þá verður gerð grein fyrir tölfræði um kaupmála og að lokum dregnar saman helstu niðurstöður um efnið.

2 Fjármálaskipulag í hjúskap

2.1 Undirstöðusjónarmið

Hjúskaparlögin nr. 31/1993 (hjskl.) hafa jafnrétti hjóna að leiðarljósi. Undirstaða jafnréttis er sjálfstæði hvors um sig en um leið er einnig lögð áhersla á samstöðu, sanngirni og vernd þess sem stendur lakara að vígi. Rauði þráðurinn í hjúskaparlögunum er að finna æskilegt jafnvægi milli samstöðu og sjálfstæðis.[6]  Ákvæði um gagnkvæma framfærsluskyldu, takmarkaðan ráðstöfunarrétt eigna og helmingaskipti taka ríkt tillit til sjónarmiða um samstöðu meðan ákvæði um eignarhald, skuldaábyrgð og heimildir til að gera kaupmála taka ríkara mið af sjónarmiðum um sjálfstæði.

Margar vísbendingar eru um að fólk þekki illa meginreglur hjúskaparlaganna um fjármál hjóna, misskilji hugtökin hjúskapareign, séreign, sameign og skuldaábyrgð og skorti réttan skilning á beitingu helmingaskiptareglunnar.[7] Getur þetta leitt til þess að fólk átti sig ekki á þörf fyrir gerð kaupmála eða skilji ekki muninn á mismunandi tegundum kaupmála og réttaráhrifum þeirra.

2.2 Eignarréttur, hjúskapareignir, séreignir og sameignir í hjúskap

Í fyrsta lagi ber að árétta að skv. 4. gr. hjskl. á hvort hjóna um sig sínar eignir og svarar til skulda sinna. Eignarréttur tryggir almennt ráðstöfunarrétt eigandans.[8] Þá standa eignir hvors hjóna um sig til fullnustu skulda eigandans. Þannig geta skuldheimtumenn ekki gengið að eignum sem tilheyra maka skuldarans.[9]

 Allar eignir hjóna eru annaðhvort hjúskapareignir eða séreignir hvors um sig, sbr. 53. gr. hjskl. Samkvæmt 54. gr. hjskl. er hjúskapareignarfyrirkomið hið almenna óháð því hvenær eða með hvaða hætti eignir verða til. Í 55. gr. hjskl. er mælt fyrir um hvernig séreignir stofnast. Getur það gerst m.a. með gerð kaupmála milli hjóna eða hjónaefna. Þá geta séreignir einnig verið lögbundnar sem dregur þá úr þörf fyrir gerð kaupmála. Hjón geta átt eign í sameign ef um er að ræða framlög beggja til eignamyndunar.[10] Eignarhluti hvors um sig er þá ýmist hjúskapareign viðkomandi eða séreign eftir atvikum, sbr. 56. gr. hjskl. Þörf fyrir gerð kaupmála og val á tegund kaupmála ræðst í grunninn af lögbundnum réttaráhrifum hjúskapareigna og séreigna eða vilja til eignayfirfærslu frá öðru hjóna til hins.

2.3 Helmingaskipti og frávik frá þeim

Helsti munurinn á hjúskapareign og séreign er sá að við skipti á hvor maki um sig, eða dánarbú hans, tilkall til helmings úr skírri hjúskapareign hins, sbr. 103. gr. hjskl.[11] Séreignir standa því utan skipta, hvort sem er við skilnað eða andlát.[12] Einnig er vert að árétta að við helmingaskipti skiptir grundvallarmáli hvoru hjóna hjúskapareign tilheyrir. Mismunandi eigna- og skuldastaða hvors hjóna fyrir sig getur orðið til þess að þau endi í mjög ólíkri stöðu eftir skiptin.

Helmingaskipti er skýr meginregla hjúskaparlaganna. Samkvæmt 104. gr. hjskl. má þó víkja frá helmingaskiptum ef þau þykja bersýnilega ósanngjörn. Þá ber að nefna að skv. 110. gr. hjskl. er maka heimilt við fjárskipti að gefa eftir af tilkalli sínu til eigna en þó einungis ef ekki er ástæða til að óttast að hann geti ekki fullnægt fjárskuldbindingum sem á honum hvíla.

3 Kaupmálar

3.1 Almennt um samninga milli hjóna

Áður en vikið er að tegundum kaupmála er rétt að fjalla örlítið um samninga og samningsfrelsi hjóna. Samningum milli hjóna er oft skipt í þrjá flokka.[13] Í fyrsta lagi fjölskylduréttarlega samninga, svo sem samkomulag um að skilja og samninga um börn af því tilefni, þar sem hjón njóta takmarkaðs samningsfrelsis. Í öðru lagi fjármunaréttarlega samninga, svo sem samninga um kaup, sölu, leigu eða veðsetningu eigna, þar sem hjón njóta samningsfrelsis í ríkum mæli. Í þriðja lagi er um að ræða svokallaða fjölskyldufjármunaréttarlega samninga, svo sem samninga um búskipti og kaupmála. Þetta eru samningar sem standa í beinum tengslum við lögbundið fjármálaskipulag hjóna. Sérstaða kaupmála er sú að þeir eru gerðir fyrirfram, þ.e. á þá reynir í óvissri framtíð.[14] Í norrænum rétti eru sammæli um að takmarka samningsfrelsi þegar kemur að slíkum samningum. Þannig er einungis hægt að semja innan lögbundins ramma og takmarkað að hvaða leyti hjón geta með kaupmála afsalað sér réttindum fyrirfram eða tekið á sig ófyrirséðar skyldur.[15]

3.2 Tegundir kaupmála

Hér verða gerðar að umtalsefni tvær tegundir kaupmála. Séreignakaupmálar eru þeir kaupmálar sem gera eign að séreign eigandans skv. ákvæði 1.mgr. 74. gr. hjskl.[16] Getur andlag slíkra kaupmála verið til dæmis fasteign, lausafé eða önnur réttindi sem metin verða til fjár. Unnt er að mæla fyrir um að einstök eign verði séreign eða jafnvel að allar eignir viðkomandi verði séreignir eigandans. Á þetta bæði við um eignir sem eru til staðar við kaupmálagerð og þær eignir sem eigandinn kann að eignast síðar.[17]

Gjafakaupmálar eru þeir kaupmálar sem nauðsynlegir eru vegna gjafagerninga milli hjóna, sbr. 1. mgr. 72. gr. hjskl.[18] Hafi kaupmáli ekki verið gerður um gjöf milli hjóna, þar sem þess er þörf, er gjöfin ógild, sbr. Hrd. 1997, bls. 1754. Vert er að undirstrika að skv. 3. mgr. 72. gr. er óheimilt að gera kaupmála þess efnis að framtíðareignir annars hjóna verði endurgjaldslaust eign hins.[19] Við gerð hreinræktaðs gjafakaupmála verður gjöfin hjúskapareign viðtakandans. Gjafa- og séreignakaupmáli er þá kaupmáli þar sem annað hjóna gefur hinu gjöf og þau lýsa því jafnframt yfir að gjöfin verði séreign viðtakandans.

3.3 Samspil séreigna- og gjafakaupmála

Ýmsar áhugaverðar spurningar vakna um samspil séreignakaupmála og gjafakaupmála. Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. hjskl. er t.d. heimilt að tímabinda kaupmála. Á þetta fyrst og fremst við um hreina séreignakaupmála og þá þannig að eign verði séreign eigandans í ákveðinn tíma en hjúskapareign eigandans eftir það.[20] Með hliðsjón af eðli gjafaloforða telja höfundar á hinn bóginn að óheimilt sé að tímabinda hreina gjafakaupmála, þ.e. að gjöf skuli ganga til baka til gefandans að ákveðnum tíma liðnum.[21] Ef aftur á móti er um að ræða gjafa- og séreignarkaupmála þá verður að telja heimilt að tímabinda séreignarákvæðið, þ.e. annað hjóna gefur hinu gjöf og gjöfin verður séreign viðtakandans í ákveðinn tíma en hjúskapareign viðtakandans eftir það.

Grunur leikur á að gjafakaupmálar séu í ríkum mæli nánast sjálfkrafa gerðir sem séreignarkaupmálar.[22] Vekur það áleitnar spurningar um hvort hjón, og sérfræðingar sem ráðleggja hjónum, fari rækilega yfir það í hvert sinn hvort rök standi til þess að gjöf verði hjúskapar- eða séreign viðtakandans. Kemur þetta sérstaklega til álita ef tilefni gjafakaupmálans er sá að freista þess að koma eignum undan aðför skuldheimtumanna.[23]

Af því sem rakið var hér að ofan má vera ljóst að ákvörðun um að gera eign að séreign hefur áhrif á réttarstöðu hjóna innbyrðis þegar kemur að skiptum, þ.e. séreignir standa utan skipta milli hjóna. Ákvörðun um að eign annars (skuldara) verði framvegis eign hins (maka skuldara) getur að sjálfsögðu haft áhrif á réttarstöðu hjóna innbyrðis, hvort tveggja meðan hjúskapar varir og við skiptin. Að auki hefur ákvörðun um gjöf frá einum til hins grundvallaráhrif á réttarstöðu skuldheimtumanna, því eins og áður sagði geta skuldheimtumenn einungis gengið að eignum skuldara en ekki eignum maka skuldara. Í báðum tilvikum er það þó gjöfin sjálf sem skiptir höfuðmáli en ekki hvort gjöfin verður hjúskapar- eða séreign viðtakandans. Reynt getur á ýmsar heimildir skuldheimtumanna til að rifta gjafagerningum skuldara. Hér má nefna t.d. 1. mgr. 73. gr. hjskl. um rétt skuldheimtumanns til að ganga að gjöf ef gefandi var ógjaldfær og riftunarheimildir XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. (gþl.), svo sem 2. mgr. 131. gr. og 141. gr.[24] Undirstrika ber að heimildir til riftunar gjafagernings milli hjóna meðan hjúskapurinn varir eru með öllu óháðar því hvort gjöfin var gerð að hjúskapar- eða séreign viðtakandans.

Sérstakt álitamál er að skoða samspil ógjaldfærni og skilnaðar hjóna. Staðan getur verið þessi:

1.Hjón ákveða að gera kaupmála vegna hættu á aðför skuldheimtumanna. Sú hætta verður ekki að veruleika en hjónin ákveða að skilja. Ef gerður var hreinræktaður gjafakaupmáli á gefandi almennt tilkall til helmings af gjöfinni skv. 103. gr. hjskl. Ef gerður var gjafa- og séreignakaupmáli fellur gjöfin á hinn bóginn utan skipta, þ.e. alfarið til viðtakandans.

2.Hjón ákveða að gera kaupmála vegna hættu á aðför skuldheimtumanna og sú hætta verður að veruleika, ýmist með aðför skuldheimtumanna, gjaldþrotaskiptum eða með ábyrgð á skuldum eftir lok gjaldþrotaskipta skv. 2. mgr. 165. gr. gþl.[25] Eins og áður sagði eru heimildir til riftunar gjafar óháðar því hvort gjafakaupmáli hefur að geyma séreignaákvæði eða ekki. Ef heimildir til riftunar gjafar eru á hinn bóginn ekki fyrir hendi getur tegund kaupmála og tímamark skilnaðar haft veruleg áhrif. Ef gerður var hreinræktaður gjafakaupmáli á gefandinn (skuldarinn) eins og áður var getið tilkall til helmingaskipta við skilnað og getur nýtt sér það til að greiða/lækka skuldir sínar. Eftirgjöf af tilkalli til helmings eigna getur talist gjöf sem kann að vera unnt að rifta ef skuldir eru enn til staðar og ófyrndar.[26] Ef gerður var gjafa- og séreignakaupmáli er á hinn bóginn ekki um að ræða tilkall til helmings og viðtakandi heldur gjöfinni.

Af ofangreindu má vera ljóst að séreignaákvæði í gjafakaupmála hefur vægi í tengslum við skilnað eða skipti milli hjóna.[27] Hjón standa frammi fyrir því erfiða verkefni að meta hvort og hvenær líkur eru á að aðför skuldheimtumanna verði að veruleika og hvort líkur eru á skilnaði. Í tengslum við skilnað eru líkur á að hagsmunir þeirra stangist á þegar ljóst er að þau muni ekki lengur njóta eignanna saman. Þannig gæti gefandi (skuldari) viljað tryggja sér tilkall til helmings eigna, annað hvort í sinn hlut eða í hlut skuldheimtumanna til að lækka skuldirnar. Líkur eru á að viðtakandi óski þess aftur á móti að halda eignunum utan skipta.

4 Rannsókn á kaupmálum

4.1. Almennt

Í ljósi þess hve áhrif kaupmála eru mikil gilda um þá strangar formkröfur.[28] Eitt þessara atriða er krafan um skráningu í svokallaða kaupmálabók hjá sýslumanni skv. 82. gr. hjskl. Þetta gerir það m.a. að verkum að unnt er að rannsaka alla kaupmála sem gerðir hafa verið á ákveðnu tímabili en skv. 90. gr. hjskl. á hver sem þess óskar rétt á upplýsingum úr kaupmálabók, um tilvist og efni kaupmála.

Nýverið var gerð rannsókn á kaupmálum hjá embætti Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem gerðir voru á árunum 2005-2010. Markmiðið var m.a. að skoða tegundir kaupmála sem gerðir voru á árunum fyrir og eftir efnahagshrunið á Íslandi og í hvaða mæli um var að ræða gjafa- og séreignakaupmála. Þá voru rannsakaðir kaupmálar frá árinu 2020 til samanburðar.[29]

Fjöldi skráðra kaupmála hjá embættinu var sem hér segir:

Mynd 1. Heildarfjöldi kaupmála 2005-2010 og 2020.

Af tölum fyrir árið 2020 á mynd 1 má ráða að kaupmálum fari fjölgandi. Þá virðist færast í vöxt að gera kaupmála eftir stofnun hjúskapar. Í u.þ.b. helmingi kaupmála (2005-2010 alls 47,6%, 2020 alls 47,7%) voru eignir gerðar að séreignum beggja hjóna. Ef eign var einungis gerð að séreign annars hjóna var það mun oftar séreign konu (2005-2010 alls 38,4%, 2020 alls 34,4%).[30] Algengast var að fasteign væri gerð að séreign, eða í um helmingi tilvika. Athygli vekur að þegar kaupmáli var einungis gerður til hagsbóta fyrir konu voru hlutabréf gerð að séreign í 8% tilvika en þegar kaupmáli var einungis gerður til hagsbóta fyrir karl voru hlutabréf gerð að séreign í 18% tilvika.

4.2. Tegundir kaupmála

4.2.1 Séreignakaupmálar

Af alls 966 kaupmálum sem gerðir voru á árunum 2005-2010 voru 459 þeirra hreinræktaðir séreignakaupmálar, eða um 47%.[31] Árið 2020 voru séreignakaupmálar 137 talsins eða rétt rúm 55% allra kaupmála það árið.

4.2.2 Gjafakaupmálar

Í ljós kom að það reyndist nokkrum vandkvæðum bundið að greina gjafakaupmála. Í langflestum kaupmálum voru ákvæði um séreignafyrirkomulag. Til þess að meta hvort jafnframt væri um gjöf að ræða voru tvær leiðir færar. Ef um fasteign var að ræða, eða aðra eign sem háð er þinglýsingu um réttarvernd, var unnt að sjá hvort greitt hefði verið stimpilgjald sem skylt er að greiða við eignayfirfærslu, skv. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 138/2013 um stimpilgjald. Ef um aðrar eignir var að ræða var einungis hægt að taka mið af orðalagi kaupmála og þar var sjaldan kveðið á um gjöf með berum orðum.

Á tímabilinu 2005-2010 voru gjafakaupmálar alls 203 talsins, eða um 21% allra kaupmála. Í 58% tilvika voru gjafakaupmálar gerðir til hagsbóta fyrir konu, í 34% tilvika til hagsbóta fyrir bæði hjón en í 8% tilvika til hagsbóta fyrir karl. Þannig er talsvert hærra hlutfall gjafakaupmála einungis til hagsbóta fyrir konu heldur en þegar horft er á alla kaupmála í heild. Athyglisvert er að skoða hlutfall gjafakaupmála á árunum fyrir og eftir hrun.

Mynd 2. Hlutfall gjafakaupmála af kaupmálum sem gerðir voru 2005-2010.

Af mynd 2 má ráða að talsverð aukning var í gerð gjafakaupmála í kringum efnahagshrunið á Íslandi á haustmánuðum árið 2008.[32] Árið 2008 voru gjafakaupmálar 57 talsins, sem var í sjálfu sér mikil aukning frá því sem var á árunum á undan. Af þessum 57 voru 28 gjafakaupmálar gerðir frá 1. október til 31. desember 2008 eða rétt um 49% gjafakaupmála það árið. Til samanburðar voru gjafakaupmálar einungis 30 talsins árið 2020, eða 12% allra kaupmála það árið.

4.2.3 Gjafa- og séreignakaupmálar

Af öllum gjafakaupmálum sem gerðir voru á árunum 2005-2010 voru eignir jafnframt gerðar að séreign viðtakandans í 95% tilvika. Gjöf var því einungis gerð að hjúskapareign í 5% tilvika. Athygli vekur að árið 2020 voru 83% gjafakaupmála jafnframt séreignakaupmálar, þ.e. gjöf var gerð að hjúskapareign viðtakandans í 17% tilvika.

5 Samantekt og niðurstöður.

Í greininni er reynt að varpa ljósi á mikilvægi þess að greina á milli réttaráhrifa séreigna- og gjafakaupmála. Rannsókn á kaupmálum á árunum 2005-2010 leiddi í ljós að gjafakaupmálum fjölgaði talsvert í kringum efnahagshrunið sem gefur vísbendingar um að tilefni þeirra hafi verið hættan á aðför skuldheimtumanna. Jafnframt kom í ljós að nánast allir þessara kaupmála voru jafnframt séreignakaupmálar. Hér vaknar spurning um hvort hjón hafi í svo ríkum mæli tekið upplýsta ákvörðun um að hagsmunum þeirra beggja væri best borgið með þessum hætti. Þykja niðurstöðurnar veita sterkar vísbendingar um að þetta hafi að ákveðnu marki verið gert nánast sjálfkrafa. Gjafakaupmálar voru til samanburðar nokkuð færri árið 2020 og þá dró einnig allnokkuð úr því að gjöfin væri gerð að séreign viðtakandans. Aukin umræða um fjármálaskipulag í hjúskap kann að hafa haft hér áhrif.[33] Þá má hugsanlega rekja þessa breytingu til breytinga á reglum um fyrningu skulda eftir lok gjaldþrotaskipta. Aðalatriðið hér er sem endranær að hjón geri sér grein fyrir réttarstöðu sinni og taki þá ákvörðun sem hentar best hverju sinni. Í lokin er vert að geta þess að í Danmörku og Svíþjóð hefur verið afnumin krafan um kaupmála vegna gjafa milli hjóna.[34] Það leiðir til þess að eingöngu þarf að gera kaupmála ef gjöfin á að verða séreign viðtakandans og er hugsanlega til þess fallið að draga úr þeim misskilningi sem hér hefur verið vikið að.

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Anders Agell og Margareta Brattström: Äktenskap&Samboende, Iustus, 7. útg. 2022.
Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur. Codex 2008.
Benedikt Bogason: „Um hugtakið nákomnir í gjaldþrotaskiptarétti“. Úlfljótur, 2. tbl. 2016, bls. 105-122.
Betænkning nr. 1552:2015 Ægtefællers økonomiske forhold.
Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi. MA ritgerð við Lagadeild HÍ (óbirt).
Hrefna Friðriksdóttir: „Hjúskapur og hrun: Ábyrgð, áhrif og afleiðingar.” Þjóðarspegilinn, ritum rannsóknir í félagsvísindum
2010.
Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.” Úlfljótur, 2. tbl. 2012 bls. 149-190.
Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ Úlfljótur, 3. tbl. 2015, bls. 323-343.
Ingrid Lund-Andersen: Uddrag af Familieøkonomien. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2019.
Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten. Ex Tuto Publishing, 9. útg. 2019.
Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten. Oslo, 9. útg. 2021.

Dómaskrá

Hrd. 1961, bls. 839
Hrd. 1978, bls. 653
Hrd. 1983, bls. 2134
Hrd. 1991, bls. 745
Hrd. 1992, bls. 945
Hrd. 1995, bls. 2433
Hrd. 1997, bls. 1754
Hrd. 14. janúar 2008 (668/2007)
Hrd. 18. júní 2013 (380/2013)
Hrd. 4. júní 2015 (327/2015)
Hrd. 10. maí 2016 (320/2016)
Hrd. 15. júní 2017 (527/2016)
Lrd. 3. desember 2019 (750/2019

Eftirmálsgreinar

[1] Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ Úlfljótur, 3. tbl. 2015, bls. 324.

[2] Sjá m.a. Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 181.

[3] Sjá nánar Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi. MA ritgerð við Lagadeild HÍ (óbirt). Leiðbeinandi var Hrefna Friðriksdóttir.

[4] Sjá m.a. Betænkning nr. 1552:2015 Ægtefællers økonomiske forhold, s. 174.

[5] Sjá þó t.d. Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“

[6] Sjá m.a. Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 383.

[7] Sjá t.d.Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 119-121; Betænkning nr. 1552:2015, bls. 221 og Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.“ Úlfljótur, 2. tbl. 2012 bls. 149-190.

[8] Þó með þeim takmörkunum sem leiða af t.d. 60. og 61. gr. hjskl.

[9] Sjá t.d. Hrd. 1961, bls. 839 og Hrd. 1991, bls. 745.

[10] Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 392.

[11] Hjúskapareignir sem teljast til persónubundinna réttinda geta þó staðið utan skipta ef uppfyllt eru skilyrði 102. gr. hjskl.

[12] Við afmörkun á dánarbúi skammlífari maka fara fyrst fram skipti eftir ákvæðum hjúskaparlaga, þ.e. oftast helmingaskipti á hjúskapareignum. Langlífari á þá almennt tilkall til helmings af skírri hjúskapreign skammlífari áður en kemur til arfsskipta þar sem langlífari á einnig rétt á arfshluta skv. ákvæðum erfðalaga. Séreignir langlífari koma ekki til álita við þessi skipti. Séreignir skammlífari falla beint í dánarbú skammlífari og langlífari fær þá einungis arfshluta af þeim eignum. Ef skammlífara hjóna á börn eða niðja hefur því fjármálaskipulag hjóna veruleg áhrif á það sem kemur í hlut hvort tveggja langlífari maka og annarra erfingja skammlífari maka.

[13] Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten, bls. 282.

[14] Á dönsku kallað „forhåndsaftaler“, sjá nánar Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familieretten, bls. 279.

[15] Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten, bls. 282-283.

[16] Í 3. mgr. 74. gr. hjskl. kemur fram að hjón geti í kaupmála ákveðið að eign skuli vera séreign í lifanda lífi en hlíta reglum um hjúskapareign að öðru hvoru látnu, ótilgreint, eða einskorðað við að annað þeirra, sem nafngreint er, látist. Hafa slíkir kaupmálar gjarnan verið nefndir skilnaðarkaupmálar þar sem hvatinn að baki þeim er að eign verði séreign ef það kemur til skilnaðar en hjúskapareign við andlát. Hefur þetta úrslitaáhrif á afmörkun dánarbúsins og þar með það sem kemur í hlut erfingja.

[17] Sjá t.d. Lrd. 3. desember 2019 (750/2019) þar sem staðfest var heimild til að mæla fyrir um að arfur sem annað hjóna fengi í framtíðinni yrði séreign viðkomandi.

[18] Skv. 2. mgr. 72. gr. á þetta þó ekki við um venjulegar gjafir sem eru eigi úr hófi miðað við efnahag gjafþegans og ekki heldur um gjafir sem eru fólgnar í líftryggingu, lífrentu, lífeyri eða þess konar framfærslutryggingum frá öðru hjóna til hagsbóta fyrir hitt. Þá getur annað hjóna, án kaupmála, afhent hinu allt að helmingi tekjuafgangs síðasta almanaksárs, sbr. 78. gr. hjskl.

[19] Undantekning á þó við um „venjulegt innbú á sameiginlegu heimili hjóna“, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 72. gr. hjskl.

[20] Á hinn bóginn er ekki hægt að ákveða að eign verði hjúskapareign í ákveðinn tíma en séreign eftir það.

[21] Ólafur Lárusson: Kaflar úr kröfurétti, bls. 15.

[22] Sjá t.d. Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 201-202. Einnig til hliðsjónar Hrd. 1978, bls. 653, þar sem M sagðist ekki hafa gert sér grein fyrir því að gjafa- og séreignarkaupmáli myndi gilda við skilnað, og Hrd. 1983, bls. 2134, þar sem M virtist ekki hafa gert sér grein fyrir réttaráhrifum kaupmála.

[23] Sjá almennt Benedikt Bogason: „Um hugtakið nákomnir í gjaldþrotaskiptarétti“. Úlfljótur, 2. tbl. 2016, bls. 108.

[24] Sjá t.d. Hrd. 1995, bls. 2433 um beitingu 2. mgr. 131. gr. og  Hrd. 15. júní 2017 (527/2016) um beitingu 141. gr. gþl.

[25] Með lögum nr. 142/2010 um breytingu á gþl. var styttur fyrningafrestur á kröfum sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti í því skyni að gera einstaklingum auðveldara að koma fjármálum sínum á réttan kjöl eftir að skiptameðferð lýkur.

[26] Á þetta reyndi í Hrd. 1992, bls. 945.

[27] Þess má geta að þótt sömu grunnreglur gildi um skipti skv. hjskl. vegna andláts annars hjóna þá kunna þau að óska annarrar niðurstöðu í þeim tilvikum.

[28] Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 2525. Þó nokkrir dómar hafa fallið hérlendis þar sem reynt hefur á vottun kaupmála, svo sem Hrd. 14. janúar 2008 (668/2007), Hrd. 18. júní 2013 (380/2013), Hrd. 4. júní 2015 (327/2015) og Hrd. 10. maí 2016 (320/2016).

[29] Sjá nánar Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi.

[30] Til samanburðar má ráða af könnun Ármanns Snævarr á kaupmálum í Reykjavík og Gullbringu- og Kjósasýslu frá tímabilinu 1955-1969 að tíðast var kveðið á um að eign skyldi verða séreign konu eða í 69% tilvika, þar næst þegar kveðið var á um að eign eða eignir yrðu séreignir beggja hjóna eða 21% tilvika og sjaldnast einungis kveðið á um að eign skyldi einungis verða séreign karls eða í 8% tilvika, Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 569-570.

[31] Þessir kaupmálar voru því hvorki skilnaðarkaupmálar né bundnir skilyrðum sem lög leyfa.

[32] Þann 29. september 2008 var tilkynnt að íslenska ríkið yrði 75% eigandi hlutafjár í Glitni banka hf. og þann 6. október voru neyðarlögin svokölluðu sett, þ.e. lög nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl.

[33] Má hér nefna Hrefna Friðriksdóttir: „Hjúskapur og hrun: Ábyrgð, áhrif og afleiðingar.” frá 2010, Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.” frá 2012 og Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ frá 2015.

[34] Ingrid Lund-Andersen: Uddrag af Familieøkonomien, bls. 127 og Anders Agell og Margareta Brattström: Äktenskap&Samboende, bls. 159-160.

Samtal Hæstaréttar og Endurupptökudóms

Eftir
Sindra M. Stephensen, dósent við lagadeild Háskólans í Reykjavík og
Víði Smára Petersen, dósent við lagadeild Háskóla Íslands

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts. Þess ber að geta að Víðir Smári Petersen er faglegur ritstjóri Vefrits Úlfljóts (ulfljotur.com). Vegna þessa var skipaður sérstakur (ad hoc) faglegur ritstjóri fyrir þessa grein, Stefán A. Svensson lögmaður og lektor, og sá hann um ritrýniferlið.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Bakgrunnur málsins
3 Heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.
4 Túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á heimild um að vísa sakamáli til Landsréttar
4.1 Úrlausnir Hæstaréttar og Endurupptökudóms
4.2 Hugleiðingar um beitingu 2. málsl. 1. mgr. 228. gr. sml.
5 Frávísun frá Hæstarétti, sýkna, sakfelling eða ómerking?
5.1 Munnleg sönnunarfærsla?
5.2 Efnisdómur?
5.3 Ómerking?
6 Niðurlag
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Nýlega féll dómur í Hæstarétti í máli H 7/2022 þar sem rétturinn komst að þeirri niðurstöðu að Endurupptökudómi hafi borið að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og láta hið endurupptekna mál ganga til Landsréttar en ekki Hæstaréttar. Vísaði Hæstiréttur málinu frá dóminum. Tæpum fjórum vikum síðar gekk svo í Endurupptökudómi úrskurður í máli nr. 15/2022 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ekki væri lagaheimild fyrir því að vísa máli til Landsréttar við sambærilegar aðstæður. Í greininni eru færð rök fyrir annarri túlkun á 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 en Endurupptökudómur lagði til grundvallar í fyrrgreindum úrskurði. Þá er jafnframt fjallað um þá niðurstöðu Hæstaréttar í H 7/2022 að vísa málinu frá dóminum og reifuð sjónarmið um hvort aðrar lyktir málsins hefðu getað komið til skoðunar.

Abstract

Recently, the Supreme Court of Iceland rendered a judgment in case H 7/2022, where the Court dismissed a case that had been reopened by the Reopening Court. The Supreme Court held that the Reopening Court should have referred the case to the Court of Appeals instead of the Supreme Court, as authorized by a particular provision in Act No 88/2008 on Criminal Procedure. Just four weeks later, the Reopening Court gave a ruling in case No 15/2022 where it concluded that the legal provision did not allow for cases to be referred to the Court of Appeals in these circumstances. Thus, the Courts disagree as to the right interpretation of the provision. In this article, we provide arguments against the Reopening Court’s interpretation. We also review and discuss the Supreme Court’s decision to dismiss case H 7/2022 and whether the Court should have considered other outcomes.


1 Inngangur

Hinn 5. október síðastliðinn féll í Hæstarétti dómur í máli H 7/2022 þar sem rétturinn tók til meðferðar sakamál gegn X að nýju í kjölfar þess að Endurupptökudómur hafði fellt úr gildi eldri dóm Hæstaréttar frá 31. október 2013, sbr. H 135/2013. Í síðarnefnda dóminum hafði X verið sakfelldur fyrir hlutdeild í umboðssvikabroti en Mannréttindadómstóll Evrópu komst síðar að þeirri niðurstöðu að við meðferð málsins í Hæstarétti hefði verið brotið í bága við regluna um milliliðalausa málsmeðferð, svo sem nánar verður rakið. Niðurstaða Hæstaréttar í H 7/2022 var að vísa málinu frá dóminum sökum þess að ókleift væri í núverandi lagaumhverfi að framkvæma milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir réttinum. Taldi Hæstiréttur að Endurupptökudómi hafi borið að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála („sml.“) og láta hið endurupptekna mál ganga til Landsréttar en ekki Hæstaréttar. Í úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022, sem féll aðeins fjórum vikum eftir H 7/2022, var önnur lögskýring lögð til grundvallar við skýringu umrædds lagaákvæðis og komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri lagaheimild fyrir því að vísa máli til meðferðar og dómsuppsögu í Landsrétti sem ekki hefði áður fengið meðferð þar.

Markmið þessarar greinar er að gaumgæfa forsendur Hæstaréttar og Endurupptökudóms í umræddum dómsúrlausnum svo og lagaumhverfið sem gildir um þessi álitaefni. Álitaefnin sem sæta skoðun eru nánar tiltekið tvö, annars vegar hvort Endurupptökudómi sé kleift að vísa enduruppteknum dómi Hæstaréttar til Landsréttar þótt málið hafi ekki áður sætt meðferð síðarnefnda dómsins, auk þess sem lítillega er fjallað um samspil valdheimilda Hæstaréttar og Endurupptökudóms. Hins vegar hvort rétt hafi verið í H 7/2022 að vísa málinu frá Hæstarétti.

Greinin er þannig uppbyggð að í kafla 2 er fjallað um forsögu H 7/2022, þ. á m. um rekstur málsins á fyrri stigum fyrir almennum dómstólum, dóm Mannréttindadómstóls Evrópu vegna þeirrar málsmeðferðar og úrskurð Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021 sem mælti fyrir um endurupptöku H 135/2013. Í 3. kafla er fjallað almennt um heimild Endurupptökudóms samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. til þess að vísa enduruppteknum hæstaréttardómi til Landsréttar. Í 4. kafla er fjallað um túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á umræddri heimild. Í 5. kafla er fjallað um þá niðurstöðu Hæstaréttar í H 7/2022 að vísa málinu frá dóminum og reifuð sjónarmið um hvort aðrar lyktir málsins hefðu getað komið til skoðunar. Í 6. kafla greinarinnar eru svo helstu niðurstöður raktar í stuttu máli.

2 Bakgrunnur málsins

Forsaga málsins er sú að ákærði í málinu, sem hér eftir verður kallaður X, hafði verið sýknaður með dómi héraðsdóms í janúar 2013 fyrir hlutdeild í umboðssvikum vegna tiltekinnar lánveitingar Byr sparisjóðs. Í október sama ár sneri Hæstiréttur sýknunni við og sakfelldi X fyrir umrædda háttsemi, sbr. H 135/2013.[1] X kærði málið til Mannréttindadómstóls Evrópu sem komst að þeirri niðurstöðu í júlí 2019 að íslenska ríkið hefði brotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi). Mannréttindadómstóllinn taldi að niðurstaða Hæstaréttar í H 135/2013 hefði ekki eingöngu verið byggð á gögnum eða staðreyndum málsins, heldur einnig þáttum sem sneru að huglægri afstöðu X, t.d. hvað hann hefði mátt vita á þeim tíma er lánið var veitt. Að mati Mannréttindadómstólsins gat Hæstiréttur m.a. af þeim sökum ekki snúið við sýknudómi héraðsdóms, án þess að hlusta beint og milliliðalaust á framburð X eða annarra sem höfðu með málið að gera.[2] Með þessu var íslenska ríkið talið hafa brotið gegn reglunni um milliliðalausa málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. og lög nr. 62/1994 („MSE“).[3]

Í kjölfar dóms Mannréttindadómstóls Evrópu krafðist X endurupptöku á H 135/2013. Á þá kröfu féllst Endurupptökudómur með úrskurði nr. 26/2021 frá 30. desember 2021. Í forsendum úrskurðar Endurupptökudóms sagði að litið væri á brot gegn reglunni um milliliðalausa málsmeðferð sem verulegan galla á meðferð sakamáls. Í kjölfarið rakti Endurupptökudómur forsendurnar í áðurnefndum MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi) og komst að þeirri niðurstöðu, í ljósi fyrrgreinds, að verulegur galli hafi verið á meðferð máls X í H 135/2013. Með vísan til meginreglu sakamálaréttarfars um að sönnunarbyrði um sekt ákærða hvíli á ákæruvaldinu og að allan vafa um sök hans bæri að meta honum í hag, sbr. 108. gr. sml. og 2. mgr. 70. gr. stjskr., lagði dómurinn jafnframt til grundvallar að þessir gallar hafi haft áhrif á niðurstöðu málsins. Af þeim sökum var fallist á endurupptöku þess á grundvelli d-liðar 1. mgr. 228. gr. sml.

3 Heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.

Ef fallist er á endurupptöku hæstaréttardóms er meginreglan sú að málið skal flutt að nýju fyrir Hæstarétti, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. Í 2. málsl. ákvæðisins segir þó að Endurupptökudómur geti ákveðið að máli sem dæmt hefur verið í Hæstarétti verði vísað til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti. Ákvæðið er heimildarákvæði og er orðað sem undantekning. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 47/2020, sem lögfestu ákvæðið, er vísað til þess að áfram sé gert ráð fyrir að meginreglan verði sú að sakamál sem dæmt hafi verið í Hæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju. Til stuðnings því að lögfesta umrætt ákvæði er sérstaklega vísað til þess að Hæstiréttur hafi „ekki lengur heimild til að taka skýrslu af ákærða eða vitnum í sakamálum“. Þá er einnig nefnt að ef heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. yrði nýtt yrði málið „tekið fyrir af áfrýjunardómstóli sem hefði það umfram Hæstarétt að geta tekið sjálfur skýrslur af ákærða og vitnum og þar með leyst úr málinu á nýjan leik á grundvelli milliliðalausrar sönnunarfærslu.“[4]

4 Túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á heimild um að vísa sakamáli til Landsréttar

4.1 Úrlausnir Hæstaréttar og Endurupptökudóms

Í H 7/2022 er vísað til þess að á árinu 2018, með tilkomu Landsréttar, hafi verið felld úr gildi heimild Hæstaréttar til að ákveða að munnleg sönnunarfærsla færi fram fyrir réttinum. Í ljósi þess, og þeirrar heimildar Endurupptökudóms sem áður er fjallað um, var því slegið föstu að „Hæstarétt skortir að gildandi lögum heimild til að láta slíka sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum.“ Vegna þessa hefði Endurupptökudómur „að réttu lagi“ átt að „nýta þá heimild sem hann hefur“ til að vísa málinu til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.

Í úrskurði Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021 var ekkert vikið að heimild dómsins til þess að vísa málum til Landsréttar, sem verður að teljast óheppilegt, og því var uppi óvissa um hver afstaða dómsins var til beitingar umræddrar heimildar. Nýlega féll hins vegar fyrrnefndur úrskurður Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 þar sem segja má að dómstóllinn hafi skýrt afstöðu sína, en í því máli reyndi jafnframt á álitamál er lutu að milliliðalausri sönnunarfærslu. Í úrskurðinum vísaði Endurupptökudómur sérstaklega til þess að „fleiri en ein lögskýringarleið“ kæmi til skoðunar við skýringu lagaheimildarinnar. Þá væri um að ræða undantekningu frá meginreglunni um að mál sem dæmt hefur verið í Hæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju. Einnig þyrfti við túlkun ákvæðisins að líta til þess að samkvæmt 59. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE yrði skipan dómsvaldsins ekki ákveðin nema með lögum, en ákvæðin næðu ekki aðeins til þess að dómstólum væri komið á fót með lögum heldur einnig að þar sé mælt fyrir um málsmeðferðina. Svo segir í forsendum réttarins:

„Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt, sem og því að um undantekningarreglu er að ræða, að við skýringu ákvæðisins verður orðum þess ekki léð rýmri merking en felst í bókstaflegum skilningi þess. Í ákvæðinu segir orðrétt að heimilt sé að vísa máli sem dæmt hefur verið í Hæstarétti til meðferðar og dómsuppsögu „að nýju“ í Landsrétti. Telja verður að orðasambandið „að nýju“ vísi í mæltu máli fyrst og fremst til endurtekningar, það er að einhver atburður eða aðstaða eigi sér aftur stað með sama hætti og áður. Að þessu gættu sýnist hefðbundin orðskýring fela það í sér að einungis sé heimilt að notast við þetta heimildarákvæði við þær aðstæður að mál hafi áður sætt meðferð og dómsuppsögu í Landsrétti og að það geti þar með ekki átt við um endurupptöku mála sem hafa verið dæmd í Hæstarétti án þess að hafa áður fengið meðferð fyrir Landsrétti. Af lögskýringargögnum verður ekki ráðið að til hafi staðið að þetta ákvæði gæti átt við þegar mál hefur ekki áður sætt meðferð og dómsuppsögu í Landsrétti. Að teknu tilliti til alls framangreinds verður sú skýring ákvæðisins lögð til grundvallar að ekki sé heimilt að vísa máli til meðferðar og dómsuppsögu í Landsrétti sem hefur ekki áður fengið meðferð þar.“

4.2 Hugleiðingar um beitingu 2. málsl. 1. mgr. 228. gr. sml.

Samkvæmt framansögðu telur Endurupptökudómur að heimildin eigi einungis við um núverandi skipan dómskerfisins, þar sem dómstigin eru þrjú (þ.m.t. Landsréttur), en eigi t.d. ekki við um tilvik X þar sem eingöngu tvö dómstig voru hér á landi árið 2013 þegar dómar gengu í máli hans, þ.e. héraðsdómstólarnir og Hæstiréttur. Ekki sé því hægt að vísa málinu „að nýju“ til Landsréttar í skilningi lagaákvæðisins.

Því má velta upp hvort túlkun Hæstaréttar í H 7/2022 á umræddri lagaheimild hafi átt að binda hendur Endurupptökudóms. Ekki verður tekin afgerandi afstaða til þessa álitaefnis í þessari stuttu grein, en rétt þykir að drepa á nokkrum atriðum. Ljóst er að Hæstiréttur er æðsti dómstóll ríkisins, sbr. 1. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla, en Endurupptökudómur er sérdómstóll sem sker úr um hvort heimila skuli endurupptöku dómsmála, sbr. 1. mgr. 54. gr. sömu laga. Í 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. segir að það sé Endurupptökudómur sem taki afstöðu til þess hvort beita skuli heimild ákvæðisins. Þá segir í 2. mgr. 231. gr. sml. að niðurstöður Endurupptökudóms séu endanlegar og verði ekki skotið til annarra dómstóla. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 47/2020 kemur fram um þetta ákvæði að það eigi jafnt við um úrskurði, hvort sem niðurstaðan verður sú að mál skuli endurupptekið eða beiðni þess efnis synjað „og ákvarðanir um önnur atriði.“[5] Velta má því fyrir sér hvort afstaða (eða þögn) Endurupptökudóms um beitingu heimildar 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. falli undir ákvörðun í þessum skilningi, sem bindi hendur Hæstaréttar. Óháð þeirri vangaveltu er í það minnsta ljóst að löggjafinn ætlaði að láta endanleika úrlausna Endurupptökudóms ná til fleiri atriða en afstöðu dómsins til þess hvort skilyrði væru til að endurupptaka mál. Í H 7/2022 hafði Hæstiréttur skoðun á þögn Endurupptökudóms um beitingu umræddrar heimildar. Það kann að skýrast einmitt af því að úrskurður Endurupptökudóms fjallaði ekkert um lagaákvæðið. Þá kann að vera að Hæstiréttur hafi litið svo á að um væri að ræða málsmeðferðarreglu en ekki efnisreglu um endurupptöku og því hafi rétturinn haft rýmri heimildir en ella til þess að meta hvort skilyrði hafi verið til beitingar heimildarinnar. Má því ætla að Hæstiréttur hafi talið túlkun sína á málsliðnum hafa leiðsagnargildi fyrir Endurupptökudóm. Hins vegar tiltekur Hæstiréttur sérstaklega í forsendum sínum að hann geti ekki hnekkt niðurstöðu Endurupptökudóms.[6] Af þeim sökum er álitamál hvort afstaða Hæstaréttar til beitingar heimildarinnar sé bindandi ákvörðunarástæða eða útúrdúr (obiter dictum), en ekki verður frekar fjallað um það álitaefni á þessum vettvangi.[7]

Orðalag 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. um að mál sem dæmt hefur verið í Hæstarétti geti „verið vísað til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti“ má skilja á tvennan veg, svo sem Endurupptökudómur útlistar. Annars vegar að meðferðin og dómsuppsagan sé framkvæmd að nýju, þ.e. aftur, og þá óháð því hvort fyrri málsmeðferð hafi verið fyrir Landsrétti, en þann skilning virðist Hæstiréttur leggja til grundvallar í H 7/2022.  Hins vegar að „að nýju“ lúti að síðasta orði setningarinnar, þ.e. Landsrétti, þannig að Landsréttur þurfi áður að hafa fjallað um málið, þótt því hafi lokið með dómi Hæstaréttar. 

Ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. er orðað sem heimildarregla og undantekning.  Af orðalagi ákvæðisins, svo og lögskýringargögnum, má ráða að því er ætlað að ná til sakarefna þar sem reynir á milliliðalausa sönnunarfærslu. Lögskýringargögn eru hins vegar ekki afdráttarlaus um það hvorn framangreindan skilning beri að leggja í ákvæðið. Á hinn bóginn virðast þau þó fremur styðja niðurstöðu Hæstaréttar. Eins og áður greinir segir orðrétt í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 47/2020, að þegar heimildinni sé beitt „yrði [málið] tekið fyrir af áfrýjunardómstóli sem hefði það umfram Hæstarétt að geta tekið sjálfur skýrslur af ákærða og vitnum og þar með leyst úr málinu á nýjan leik á grundvelli milliliðalausrar sönnunarfærslu“ (áherslubreyting höfunda).[8] Þarna er útskýrt að Landsréttur sé (nýr) áfrýjunardómstóll sem hafi það „umfram“ Hæstarétt að geta tekið skýrslur af ákærðu og vitnum „og þar með leyst úr málinu á nýjan leik“. Þessi útlistun samrýmist því vart að  heimildin eigi eingöngu að gilda um mál er þegar höfðu sætt meðferð í Landsrétti. Ef málið hefði áður sætt meðferð þar, væru heimildir dómstólanna tveggja alveg þær sömu og við fyrri málsmeðferð og ekkert „umfram“ sem þyrfti sérstaklega að taka fram. 

Viðurkennt er í lögskýringarfræðum að undantekningarreglur geti sætt þröngri lögskýringu.[9] Mæli undantekningarregla fyrir um reglu sem samrýmist meginreglum á viðkomandi réttarsviði hníga hins vegar rök til þess að beita ekki endilega þrengri túlkunarkosti við lögskýringu.[10] Ljóst er að 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. skal fyrst og fremst koma til skoðunar þegar reynir á álitamál varðandi milliliðalausa málsmeðferð sem er, eins og áður greinir, ein af meginreglum sakamálaréttarfars. Þegar inntak ákvæðisins er ákvarðað má telja eðlilegt að túlka það í ljósi þeirrar meginreglu. Aðrar meginreglur sakamálaréttarfars, svo sem sannleiksreglan, styðja jafnframt að ákvæðinu verði gefið rýmra inntak en í úrskurði Endurupptökudóms.[11]

Þá eru engin sérstök efnisleg rök sem liggja til grundvallar því að sakamál sem dæmd voru í Hæstarétti fyrir stofnun Landsréttar skuli ekki geta gengið til síðarnefnda dómsins í kjölfar endurupptöku. Ef markmið löggjafans var að girða fyrir milliliðalausa sönnunarfærslu vegna endurupptöku dóma Hæstaréttar í sakamálum sem féllu fram til ársins 2018 hefði líklega verið rökstutt í lögskýringargögnum hvers vegna slík skipan mála væri talin nauðsynleg. 

Með hliðsjón af framangreindu virðast lögskýringargögn, markmið ákvæðisins svo og meginreglur sakamálaréttarfars fremur styðja að heimild ákvæðisins nái til allra dóma Hæstaréttar óháð því hvort mál hafi áður gengið til Landsréttar. Eru höfundar því þeirrar skoðunar að skýring Endurupptökudóms á heimildinni sé vafa undirorpin.

5 Frávísun frá Hæstarétti, sýkna, sakfelling eða ómerking?

Í H 7/2022 var svo sem fyrr greinir komist að þeirri niðurstöðu að Endurupptökudómi hafi borið að vísa málinu til Landsréttar samkvæmt heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. svo fram mætti fara milliliðalaus sönnunarfærsla. Í kjölfar þeirrar umfjöllunar taldi Hæstiréttur að honum væri ókleift að bæta úr þessu og að hann hefði heldur ekki heimild að lögum til að vísa málinu til meðferðar hjá Landsrétti. Því væri óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti „enda þjónar meðferð þess fyrir réttinum fyrirsjáanlega engum tilgangi.“ Af þessu leiðir að dómur héraðsdóms frá 2013 um sýknu X stendur nú óhaggaður. Hér er nokkrum spurningum velt upp um hvort aðrar leiðir hefðu verið færar en að vísa málinu frá Hæstarétti.

5.1 Munnleg sönnunarfærsla?

Í fyrsta lagi má velta því fyrir sér hvort Hæstarétti sé í raun óheimilt á grundvelli gildandi laga að láta munnlega sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum. Vissulega er ekki lengur til staðar sérstök heimild þess efnis í lögum um meðferð sakamála og þegar ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. var lögfest var sérstaklega vísað til þess að slík heimild væri ekki fyrir hendi, líkt og áður er rakið.[12] Hvað sem líður þeim frumvarpstexta, sem ekki hefur stöðu laga, eru ýmsar meginreglur réttarfars taldar leiða af ákvæðum stjórnarskrár og MSE, t.d. um munnlega, opinbera og milliliðalausa málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE.[13] Þá skal nefnt að árin 2021 og 2022 lét Hæstiréttur fara fram munnlega sönnunarfærslu í málum sem höfðu verið endurupptekin, sbr. H 34/2019, H 35/2019 og H 35/2020. Í H 7/2022 er gerður greinarmunur á þessum þremur málum og máli X. Tiltekur Hæstiréttur að málin þrjú hafi verið endurupptekin af endurupptökunefnd áður en heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. var lögfest.[14] Jafnframt var sú munnlega sönnunarfærsla sem fram fór fyrir Hæstarétti talin sakborningum „til hagsbóta“, svo sem rétturinn tiltekur sérstaklega í H 7/2022.

Hvað sem þessu líður fór munnleg sönnunarfærsla fram í málunum frá 2021 og 2022, þrátt fyrir að sérstaka heimild til hennar skorti í lögum. Hæstiréttur hlýtur því í málunum þremur að hafa byggt sönnunarfærsluna á reglum stjórnarskrár eða MSE.[15] Þá er ekki útskýrt í H 7/2022 hvernig það gat legið fyrir í umræddum málum að skýrslutökur yrðu ákærðu sérstaklega til hagsbóta, áður en þær fóru fram, enda kann oft að bregða til beggja vona í þeim efnum. Þar að auki voru flestar skýrslutökurnar í þessum málum að frumkvæði ákæruvaldsins, en ekki ákærðu.[16] Jafnframt er óljóst hvernig það var ákærða til hagsbóta í H 35/2020 að munnleg sönnunarfærsla færi fram, enda vísaði Hæstiréttur málinu frá réttinum á þeim grundvelli að ekki hafi verið ástæða fyrir endurupptökunefnd til þess að fallast á endurupptöku málsins. Í þessu samhengi má og geta þess að samkvæmt 5. mgr. 231. gr. sml. má hlutur dómfellda í máli sem endurupptekið hefur verið eftir beiðni hans aldrei verða lakari en í upphaflegum dómi. Því má segja að ný málsmeðferð sé í öllum tilvikum til hagsbóta dómfellda þar sem „versta“ útkoman er þá aðeins sú sama og í upphaflegum dómi.

Þá mætti gefa sannleiksreglunni gaum í fyrirliggjandi samhengi. Markmið hennar er meðal annars að þeir sem hafa gerst sekir um refsivert brot sæti viðurlögum. Af því leiðir að við meðferð sakamála fyrir dómstólum er það sjálfstætt markmið að komist sé að efnislegri niðurstöðu og þannig að formreglur og formfesta hamli því ekki um of.[17] Taka má dæmi af alvarlegu ofbeldisbroti, þar sem ákærði var sýknaður í héraði á hæpnum forsendum. Frávísun frá Hæstarétti við þær aðstæður, á grundvelli sömu raka og í H 7/2022, kynni að vekja spurningar um grunnrök sannleiksreglunnar, einkum í ljósi þess að færa má gild rök fyrir því að leiða megi heimildir um munnlega sönnunarfærslu af ákvæðum stjórnarskrár, MSE og nýlegri dómaframkvæmd, svo sem fyrr greinir. Með sama hætti má velta fyrir sér stöðu sakbornings sem vill hnekkja héraðsdómi að fenginni endurupptöku málsins, t.d. vegna þess að hann var fundinn sekur í fyrra sinnið á báðum dómstigum. Ef máli hans er vísað frá Hæstarétti í kjölfar endurupptöku málsins, og hann settur í þá stöðu að hann getur ekki fengið héraðsdóminn endurskoðaðan, kann það að vekja spurningar um hvort brotið sé gegn rétti hans til áfrýjunar sakamáls, sbr. 2. gr. 7. samningsviðauka við MSE.

Í þessu sambandi má sérstaklega velta fyrir sér stöðu ákærða í málinu sem var endurupptekið með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022. Í H 842/2014 var ákærði dæmdur í tveggja ára fangelsi en áður hafði hann í héraði fengið níu mánaða fangelsisdóm. Ef héraðsdómurinn er látinn standa óhaggaður þýðir það ekki sýkna, líkt og í H 7/2022, heldur stendur sakfelling og níu mánaða fangelsisdómur. Þar að auki er um að ræða endurupptöku á sama máli og lauk með dómi yfir öðrum ákærða í H 35/2019.[18] Í því máli voru sex skýrslur teknar fyrir Hæstarétti og ákærði hlaut níu mánaða fangelsi, en hann hafði fengið 18 mánaða fangelsi í H 842/2014. Ef ákærði í málinu sem var endurupptekið með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 óskar eftir skýrslutökum fyrir Hæstarétti en fær synjun, mun það vekja spurningar um jafnræði og rétt hans til þess að fá endurskoðun á héraðsdóminum. Þess utan gæti hann bent á að þegar mál hans var tekið fyrir í fyrra skiptið hafi verið til staðar sérstök heimild í lögum nr. 88/2008 fyrir Hæstarétt til að taka skýrslu af ákærða og vitnum, sbr. þágildandi 2. mgr. 208. gr. sml.

Þótt höfundar telji að Endurupptökudómur hefði með réttu átt að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. í máli X, sýnir fyrrgreind umfjöllun að gild rök eru fyrir því að heimilt sé að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir Hæstarétti á grundvelli almennra reglna stjórnarskrár og MSE. Einnig hefði í því samhengi getað komið til skoðunar að framkvæma sönnunarfærsluna með vísan til 227. gr. sml., þar sem fram kemur að ákvæði laga nr. 88/2008 um meðferð máls í héraði gildi að öðru leyti um meðferð og úrlausn sakamála fyrir Hæstarétti eftir „því sem átt getur við“. Ítarlegar reglur eru um skýrslugjöf í héraði í XVII. og XVIII. kafla sml., sem hefði komið til greina að beita með vísan til 227. gr. sml.

5.2 Efnisdómur?

Í öðru lagi hefði Hæstiréttur mögulega getað dæmt málið efnislega, og þá annaðhvort sýknað eða sakfellt X. Hér ber að taka fram að Hæstarétti er ekki óheimilt að snúa við sýknudómi án munnlegrar sönnunarfærslu ef sekt sakbornings má t.d. ráða af gögnum eða öðrum staðreyndum málsins, eða ef lagatúlkun héraðsdóms eða Landsréttar er röng, að mati Hæstaréttar.[19] Í máli X virðist Hæstiréttur aftur á móti telja að brot gegn reglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu þýði sjálfkrafa að bæta verði úr brotinu með því að leiða ákærða og vitni fyrir dóm til skýrslugjafar. Líklega eru þær forsendur Hæstaréttar full afdráttarlausar, enda er ekki ósennilegt (hvort sem það á við um mál X eða einhvers annars) að dæma megi mál efnislega á öðrum grunni en gert var í fyrra skiptið, og án þess að þörf sé á munnlegri sönnunarfærslu. Þá er ljóst að Hæstiréttur hefði ekki þurft að leiða ákærða og vitni fyrir dóm ef til stóð að komast að sömu niðurstöðu og í héraði.[20] Hæstiréttur hefði því getað staðfest niðurstöðu héraðsdóms um sýknu X, ef engir annmarkar voru á dómi héraðsdóms.

5.3 Ómerking?

Í þriðja lagi er engin umfjöllun í dómi Hæstaréttar um það hvers vegna ekki kom til álita að ómerkja dóm héraðsdóms frá 2013. Tvær skýringar kunna að vera á þessu. Annars vegar að Hæstiréttur hafi talið að engir slíkir annmarkar hafi verið á héraðsdóminum frá 2013, en í ljósi þess að Hæstiréttur taldi „óhjákvæmilegt“ að vísa málinu frá réttinum hefði mátt víkja frekar að því hvers vegna ómerking kom ekki til greina. Hins vegar gæti Hæstiréttur hafa litið svo á að hann hafi ekki lengur sérstaka heimild til ómerkingar vegna ágalla á mati héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar, en skýr heimild þar um var afnumin á árinu 2018, með tilkomu Landsréttar, sbr. áður 3. mgr. 208. gr. sml. sem felld var brott með lögum nr. 49/2016. Ekki er þó útilokað að Hæstiréttur hefði getað ómerkt héraðsdóminn ef hann taldi annmarka vera á meðferð málsins í héraði, hvort sem er á grundvelli almennra réttarfarsreglna eða heimildar 1. mgr. 221. gr., sbr. og d. lið 1. mgr. 215. gr. sml. Þannig hefur Hæstiréttur í öðrum tilvikum talið að honum sé heimilt að ómerkja dóm Landsréttar vegna verulegra annmarka á aðferð við sönnunarmatið, þrátt fyrir að heimildar 3. mgr. 208. gr. sml. njóti ekki lengur við, sbr. H 16/2020.[21]

6 Niðurlag

Með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 var því slegið föstu að heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. verði ekki beitt þegar dómur Hæstaréttar í sakamáli er endurupptekinn, hafi málið ekki áður sætt meðferð Landsréttar. Hæstiréttur hafði í H 7/2022 lagt annan skilning í inntak lagaákvæðisins.

Höfundar telja að skýring Endurupptökudóms á heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. sé vafa undirorpin í ljósi orðalags ákvæðisins, lögskýringargagna og meginreglna sakamálaréttarfars, svo sem rakið er hér að framan. Þá er það skoðun höfunda að rök Hæstaréttar í H 7/2022 fyrir frávísun málsins frá réttinum hefðu mátt vera fyllri og er í greininni velt upp spurningum um hvort aðrar leiðir hefðu verið færar í þeim efnum, svo sem að dæma málið efnislega, ómerkja héraðsdóminn frá 2013 eða láta munnlega sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum á grundvelli ákvæða stjórnarskrár, MSE, 227. gr. sml. og nýlegrar dómaframkvæmdar. Þá er ekki útilokað að ný tilvik, eins og málið sem endurupptekið var með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022, kalli á að Hæstiréttur taki aðra afstöðu til munnlegrar sönnunarfærslu.

Óháð þessu er ljóst að dómskerfið er komið í vissa pattstöðu að því er varðar endurupptöku sakamála sem dæmd voru fyrir árið 2018, þar sem Endurupptökudómur telur sig ekki hafa lagaheimild til þess að vísa málum til Landsréttar, nema þau hafi áður verið flutt þar, og Hæstiréttur telur sig ekki hafa lagaheimild til þess að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir réttinum. Bagalegt er að engin efnisleg meðferð fari fram á nýjan leik við þessar aðstæður. Umrædd staða hlýtur að gefa tilefni til þess að löggjafinn grípi inn í með því að skerpa á lagaákvæðinu og/eða veita Hæstarétti sérstaka lagaheimild til að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir réttinum í enduruppteknum málum.

 

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Ármann Snævarr: Almenn lögfræði (1989).
Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019).
Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga (2008).
Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009).
Kristín Benediktsdóttir: „Endurupptökunefnd“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015, bls. 523-566.
Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar (2013).
Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019).
Sindri M. Stephensen: Réttarfar Félagsdóms (2020).
Skúli Magnússon: Hin lagalega aðferð og réttarheimildirnar: fimm ritgerðir í almennri lögfræði og réttarheimspeki (2003).

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 390/1997
H 265/2003
H 266/2003
H 442/2011
H 512/2012
H 135/2013
H 450/2013
H 842/2014
H 34/2019
H 35/2019
H 16/2020
H 34/2020
H 35/2020
H 7/2022 

Úrskurðir Endurupptökudóms

Úrskurður Endurupptökudóms nr. 21/2021 frá 30. desember 2021
Úrskurður Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021
Úrskurður Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu

MDE 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98 (S gegn íslenska ríkinu)
MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi)

Eftirmálsgreinar

[1] Í fyrirliggjandi samhengi er rétt að geta þess að X var upphaflega sýknaður í héraði árið 2011 en sá dómur héraðsdóms var ómerktur af Hæstarétti hvað X varðaði, sbr. H 442/2011.

[2] Dómur MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi), einkum mgr. 77-84.

[3] Sjá nánari umfjöllun um milliliðalausa sönnunarfærslu í Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019), bls. 252-259 og Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 18-19. Sjá einnig til hliðsjónar Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar (2013), bls. 15-16.

[4] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15.

[5] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 13.

[6] Aðeins eru þrír sérdómstólar hér á landi, þ.e. Endurupptökudómur, Félagsdómur og Landsdómur, sbr. 4. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla. Fremur sjaldan hefur reynt á bindandi áhrif úrlausna sérdómstóla fyrir almennum dómstólum. Má þó í dæmaskyni nefna H 265/2003 og samkynja H 266/2003 þar sem reyndi á res judicata áhrif Félagsdóms en í dómunum segir orðrétt: „Félagsdómur hefur, sem fyrr segir, dæmt að með því að segja áfrýjanda upp starfi hafi stefndi brotið forgangsréttarákvæðið kjarasamningsins 5. júlí 2001. Í forsendum fyrir niðurstöðu sinni taldi dómurinn að samningsákvæðið hafi hvorki verið í andstöðu við framangreind ákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar né áðurnefnda sáttmála. Samkvæmt 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur eru dómar Félagsdóms endanlegir og verður ekki áfrýjað. Verður að leggja niðurstöðu Félagsdóms um að uppsögnin hafi verið brot á áðurnefndu forgangsréttarákvæði kjarasamningsins og þar með ólögmæt til grundvallar úrlausn í máli þessu, sbr. meginreglur 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.“ Sjá jafnframt Sindri M. Stephensen: Réttarfar Félagsdóms, bls. 61-64.

[7] Sjá umfjöllun um útúrdúra (obiter dictum) og gildi þeirra í Skúli Magnússon: Hin lagalega aðferð og réttarheimildirnar – Fimm ritgerðir í almennri lögfræði og réttarheimspeki, bls. 111 og 132-134.

[8] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15.

[9] Sjá Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar (2008), bls. 179. Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019), bls. 343-348. Í Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, bls. 447 segir: „Sú lögskýringarregla hefir oft verið orðuð, að undantekningarreglur eigi að skýra þröngt með hliðsjón af meginreglum laga. Slíkar kenningar, sem ætlað er að vera algildar, geta haft leiðsögugildi, en taka verður þær með varúð. Hvert ákvæði – einnig þau, er fela í sér undantekningarreglu – verður að virða sérstaklega á grundvelli lögskýringargagna og með stoð í almennum lögskýringarsjónarmiðum.“

[10] Varðandi það lögskýringarsjónarmið að túlka skuli lög til samræmis við lögfestar og ólögfestar meginreglur vísast til Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019), bls. 232-248. Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar (2008), bls. 136-141. Í Ármann Snævarr: Almenn lögfræði (1989), bls. 445-446 segir orðrétt: „Meginreglur laga hafa ótvírætt gildi um lögskýringu, þegar völ er tveggja lögskýringarkosta eða fleiri. Er þá hneigð til þess almennt að velja þann kostinn, er næstur er meginreglum laga.“

[11] Í Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 11 kemur meðal annars fram að í sakamálaréttarfari sé lögð megináhersla á að leiða hið sanna í ljósi í hverju máli vegna þess að það brjóti freklega í bága við réttarvitund almennings ef saklaus maður er dæmdur til þess að þola refsingu eða refsikennd viðurlög. Ekki sé hins vegar einvörðungu stefnt að því að koma í veg fyrir að saklausir menn verði dæmdir sekir heldur jafnframt að þeir sem sekir eru verði beittir lögmæltum viðurlögum.

[12] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15. Slíka heimild var áður að finna í 3. mgr. 205. gr. sml. sem var felld brot með lögum nr. 49/2016 er mæltu fyrir um stofnun Landsréttar.

[13] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019), bls. 222, 252-259 og 278-283.

[14] Sjá greinargóða umfjöllun um sögu endurupptökuheimilda í Kristín Benediktsdóttir: „Endurupptökunefnd“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015, bls. 532-536.

[15] Ekkert er sérstaklega fjallað um það í málunum þremur hvaða réttarheimildir komu til skoðunar við ákvörðun um hina munnlegu sönnunarfærslu. Í H 34/2019 sagði: „Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökur við endurupptöku málsins.“ Sambærilegt orðalag er í H 35/2019 þar sem sagði: „Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökur við meðferð málsins.“ Ekkert virðist fjallað um skýrslutökur í H 35/2020.

[16] Í H 35/2019 voru sex skýrslur teknar í Hæstarétti, þar af var aðeins ein þeirra að frumkvæði ákærða, en aðrar að beiðni ákæruvaldsins. Í H 34/2019 voru teknar þrjár skýrslur í Hæstarétti, allar að beiðni ákæruvaldsins. Í H 35/2020 er ekki að finna sérstaka umfjöllun um skýrslutökur fyrir Hæstarétti.

[17] Í Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 12 segir meðal annars að reglan um að leiða hið sanna í ljós hljóti óhjákvæmilega að hafa það í för með sér að formreglur hafi minni þýðingu í sakamálaréttarfari en einkamálaréttarfari.

[18] Hið endurupptekna mál er H 842/2014.

[19] Sjá í dæmaskyni H 450/2013 þar sem Hæstiréttur lagði annað mat á skrifleg sönnunargögn og beitti annarri lögskýringu en héraðsdómur sem hafði sýknað ákærða B, sbr. einnig úrskurð Endurupptökudóms nr. 21/2021 frá 30. desember 2021. Sjá einnig áðurnefndan MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi), mgr. 61-69 (einkum 66-67). Við mat á því hvort brotið sé gegn milliliðalausri sönnunarfærslu skiptir einkum máli, að mati Mannréttindadómstóls Evrópu, hvort áfrýjunardómstóll sé að endurmeta munnlega sönnunarfærslu eða tiltaka atriði í niðurstöðum sínum sem ekki komu til skoðunar á lægri dómstigum.

[20] Ekkert í MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi) bendir til þess að álitaefni geti vaknað um brot gegn milliliðalausri sönnunarfærslu ef æðri dómstóll ætlar sér að staðfesta dóma á lægra stigi.

[21] Sjá einnig í þessu samhengi H 34/2020.

Improving the Major Questions Doctrine in US Constitutional Law*

Lessons from Icelandic Law concerning West-Virginia v Environmental Protection Agency

By
Dr. Aðalheiður Jóhannsdóttir, Professor of Law, Faculty of Law, University of Iceland, and

Dr. Hafsteinn Dan Kristjánsson, Assistant Professor of Law, Faculty of Law, University of Iceland, and Stipendiary Lecturer at Balliol College, Oxford.

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Contents

1 The Major Questions Doctrine and West-Virginia v EPA
2 Lessons from Icelandic Law
2.1 An Evaluative Standard but not a Categorical Rule
2.2 A Relative Standard but not a One-Size-Fits-All Approach
2.3 Fleshing Out the Test
2.4 Balancing Countervailing Considerations
2.5 The Legislature Decides the General Approach to Varying Degrees
2.6 Requirements of Clarity are Interwoven with Statutory Interpretation
3 Concluding Remarks
References
Judgements and Decisions


Abstract

The majority of the US Supreme Court in West-Virginia v Environmental Protection Agency explicitly introduced the so-called major questions doctrine, which requires a clear congressional authorization for administrative instruments that regulate major questions. The article argues that the doctrine is too simplistic and crude as it stands. Since legality principles are quite developed in Icelandic law, the article argues that several lessons can be drawn for developing the doctrine in US constitutional law. The article claims that the result would be a more sophisticated and nuanced doctrine.

Ágrip

Meirihluti Hæstaréttar Bandaríkjanna í West-Virginia gegn Environmental Protection Agency byggði beinlínis á viðmiði sem kennt er við svokallaða „major questions doctrine“ á ensku. Samkvæmt viðmiðinu þurfa stjórnvaldsfyrirmæli, sem fjalla um mikilvæg álitaefni, að byggjast á skýrri heimild þingsins. Í greininni er rökstutt að viðmiðið í bandarískum rétti sé of einfalt og vanþróað. Þar sem lagaáskilnaðarreglur í íslenskum rétti eru nokkuð þróaðar er því haldið fram að unnt sé að nema nokkrar lexíur af þeim fyrir bandarískan stjórnskipunarrétt. Væri það gert yrði afleiðingin að mati höfunda betra og vandaðra viðmið.


1 The Major Questions Doctrine and West-Virginia v EPA

In West-Virginia v Environmental Protection Agency (EPA)[1] (cited as EPA), the Supreme Court of the United States delivered a split decision in a high-profile environmental case.[2] In essence, the case concerned the question whether EPA had the authority to set up emissions limitation based on generation shifting, the so-called Clean Power Plan rule, but that depended on whether it was ‘the best system of emission reduction’ in the sense of Section 111 of the Clean Air Act. Prior to the Clean Power Plan rule, EPA had set emissions limits for stationary source pollution reduction, but never by looking to a system for limiting CO2 emissions from existing coal- and natural-gas-fired power plants with a transition from coal and natural gas to renewables.[3] The majority of the US Supreme Court held that EPA was not authorized by Section 111(d) of the Clean Air Act to introduce the Clean Power Plan rule. Among the issues in the case was how to interpret Section 111(a) of the Act, which defines ‘the best system of emission reduction’. While realising the importance of capping CO2 emissions, the majority doubted that Congress had given EPA the authority to force a nationwide energy source transition.[4] On this point, the minority took a different view; broad authority had been given to EPA to find the best system of emission reduction,[5] and generation shifting fitted the ordinary meaning of ‘system of emission reduction’.[6]

The divergent outcomes depended on different approaches taken by the majority and the minority. The majority explicitly introduced the ‘major questions doctrine’.[7] While the majority claimed that the doctrine had implicitly been relied on in previous cases,[8] the minority disagreed.[9] According to the doctrine, administrative agencies require a ‘clear congressional authorization’ for enacting regulations (or as the concurrent opinion also says: ‘to make decisions’) concerning issues which count as major questions.[10] A policy issue constitutes a major question if it is of ‘economic and political significance’.[11] Consequently, administrative instruments of economic and political significance require a clear statutory basis. The threshold is higher than in normal circumstances. While the majority does not explicitly lay down the rationale of the doctrine as such in this case, presumably it is that the democratically elected legislature should take a stance on certain significant policy issues. The minority, however, maintained that administrative regulations require a statutory basis and the statutory provisions in question should be interpreted by applying ‘normal statutory interpretation’.[12] In other words, there is no clear-statement rule even if a regulation is of economic and political significance.

In relation to the ‘major questions doctrine’ the majority’s method is, roughly speaking, in two parts. First, the majority considers the importance of the policy issue to decide whether it amounts to a ‘major question’.[13] In so doing, the majority addresses, among other things, whether the policy issue is of ‘economic and political significance’.[14] Second, after the majority has found it to be a major question, then it determines whether a ‘clear congressional authorization’ has been granted.[15] The majority found that Section 111 was not clear. In assessing the clarity of the statutory provision, the majority said that the word ‘system’ is ‘an empty vessel’ when shorn of all context, and it is unclear what kind of ‘system of emission reduction’ is referred to in Section 111.[16] Since the Section is not clear, it cannot be a satisfactory statutory basis for the regulation.[17] The minority, on the other hand, found the Section to be a sufficient legal basis.[18] Whether a clear-statement rule exists, and how it is assessed, is of the utmost constitutional importance and consequence.

In what follows, we will assume (for the sake of argument) that the major questions doctrine in US constitutional law is here to stay, at least for the foreseeable future. We will take the Court’s statement of the doctrine in EPA as our starting point. We will not venture into the literature in the US concerning the doctrine or even attempt to interpret it in the light of the precedents the majority cites in its opinion. Instead, we will argue that the doctrine should, at the very least, be developed into a more sophisticated and nuanced test than the one laid down in EPA. As the major questions doctrine now stands, it is too simplistic and crude. We will argue that much can be learned from the way how similar issues are approached in Icelandic law. Thus, we will focus on the Icelandic approach and claim that something in that spirit would be an improvement on the major questions doctrine in US constitutional law as laid down by the majority in EPA. We are not claiming that the Icelandic approach should be transplanted wholesale into the US legal system. However, we maintain that by adopting some general features of the Icelandic approach, some of the problems we identify with the major questions doctrine can be addressed. Due to space constraints, we cannot fully argue here why these features are superior, even in the US context, or why it is a plausible interpretation of the US Constitution in our view.

2 Lessons from Icelandic Law 

We will identify several problems with the major questions doctrine as it is described by the majority in EPA. We will make suggestions for how the problems could be addressed in light of the approach taken in Icelandic law for similar issues. The reasons why the Icelandic approach might be of interest for US constitutional law are, firstly, that there are requirements of clarity for delegation of law-making power and assessing the statutory basis of administrative instruments. Secondly, the Icelandic doctrine is highly developed and, in our view, more sophisticated and nuanced than the major questions doctrine in EPA.

2.1 An Evaluative Standard but not a Categorical Rule

The problem with the major questions doctrine is that either an issue counts as a major question or it does not. The doctrine is a categorical rule.

Issues like the one dealt with in EPA are regulated by the constitutional principle of legality in Iceland.[19] The legality principle stems from the separation of powers in the Constitution. Some issues need to be decided by the legislature and there are limits to delegating law-making power. According to the legality principle, some administrative acts, including regulations, require a statutory basis. Some acts, though, require a clearer statutory basis than others. We need to decide (a) whether a statutory basis is required, and (b) how clear does the statutory basis need to be for this type of act. The decisions are made according to the importance test. According to the test, important or significant administrative acts for the citizen, the public or the society need to have a statutory basis. The more important or significant an act is, the clearer the statutory basis needs to be.[20] The test is an evaluative standard or a scale.[21] Administrative acts are not treated as either important or not but more-or-less important. Therefore, it is not as simple or crude as the major questions doctrine.

The problem with the major questions doctrine as a categorical rule is that there is a great difference in legal effects depending on which side of the line an issue falls. This can be avoided if the major questions doctrine is developed as an evaluative standard. Had the majority in EPA treated the doctrine as an evaluative standard, it would not have sufficed to merely state that the policy issue concerned a major question. Instead, the Court would have needed to decide how major it is in the context of other (possible) policy issues. It would have needed to decide roughly where on the spectrum it lies. That is important because of the next lesson.

2.2 A Relative Standard but not a One-Size-Fits-All Approach

Sometimes rules are thought of as if X, then Y. The former is about the conditions of the rule, but the latter is about its consequences or legal effects. The previous section was about the conditions (major question). This section concerns the consequences (clear legal basis).

Another problem with the major questions doctrine is that it seems to require the same level of strictness for all major questions. The same level of clarity is required for all cases. The test seems to be one-size-fits-all. However, there are reasons to require a clearer legal basis when the question is more major and vice versa. Both the conditions and the consequences are a scale.

The importance test in Icelandic law is a relative standard. The requirements of clarity are different depending on how important the administrative act is. Very important acts require a very clear statutory basis and vice versa. Requirements of clarity are treated as a more-or-less kind of thing.[22] The requirements are adapted to the circumstances.

Had the major questions doctrine been developed as a relative standard concerning its legal effects, the majority in EPA could not have been as quick to assess ‘clear congressional authorization’ as if there were just one level of strictness. Rather, the Court would have needed to identify the appropriate level of strictness for this type of case.

2.3 Fleshing Out the Test

It is unclear when a question counts as major according to the doctrine as described by the majority. Consequently, the Court has a lot of discretion. The majority in EPA gives a rough idea about what constitutes a major question, and the concurrent opinion discusses triggers, but the test needs to be fleshed out. By doing that the test can be applied in a consistent and foreseeable manner. 

There is no space here to adequately describe the multiple considerations that have been mapped in Icelandic law. But a ‘taste’ is in order. Two considerations are significant when assessing whether an administrative act is important. Firstly, the controlling consideration is how and to what extent does the act affect the interests of the citizen, the public or society and what are the act’s consequences for those interests. Sub-considerations are relevant for assessing this:

  • How burdensome is the administrative act? Does it involve punishment, taxes, restrictions on freedoms or retroactive consequences? Or is it beneficial, for example, grants permits or benefits?
  • Does the act affect the (daily) life of the citizen or the public in a decisive or pervasive manner? A decision that a prisoner shall be put into isolation has a very pervasive effects on his daily life.
  • Does the act concern foundational issues concerning the existence and organization of an administrative agency?
  • Is it important to ensure equality in the field?
  • Does the act have great significance for society, for example, issues about the environment and natural resources?

Secondly, the need for clear rules in the field must be assessed. For example, in some areas of tax law there are numerous cases that need to be decided in a consistent and foreseeable manner. This consideration coupled with the burden of taxes leads to the outcome that acts imposing taxes are very important and require a very clear statutory basis.[23]

Once the considerations have been mapped, including how they are balanced, an evaluative test becomes clearer and easier to apply. Consequently, the Court’s discretion is limited. To be sure, it does not mean that competent lawyers cannot disagree. But it does mean that a vague standard becomes clearer.

While the majority in EPA identified some important implications of the policy (economic and social consequences), it did not discuss other plausible relevant considerations, such as the importance of environmental protection.  That would have been appropriate in our view.

2.4 Balancing Countervailing Considerations

As the majority lays down the major questions doctrine in EPA, the relevant considerations are one-sided. The Court does not assess relevant countervailing considerations.

The considerations identified above for the importance test in Iceland can lead to the outcome that an act is “more” or “less” important. However, they are incomplete. They need to be balanced against considerations that recommend more discretion to the executive branch and allow for less clear statutory basis. Chief among them is the effectiveness consideration, that is the need to uphold an effective government that can efficiently pursue various public goals. The requirement of clear statutory provision cannot be so great that it is impossible or impractical to pursue other worthwhile goals. Among other countervailing considerations, or considerations that are sub-considerations of effectiveness, discussed by legal scholars are: the need for detailed technical rules; rules that require expertise in the field; the need to be able to respond quickly to changes; rules are only meant to apply for a short time at once; the need to adapt to changing circumstances and local situations; the need to meet unforeseen circumstances; the need to regulate temporary or experimental projects, and the fact that some matters are hard to capture in a fixed rule and require and evaluative standard.24]

Let us say that an administrative act limits the citizen’s commercial freedom (it is burdensome). That suggests it is a (very) important act. However, there might be an effectiveness consideration that pulls in another direction. When these two considerations are balanced, the outcome is a lower level of strictness than it would be if the effectiveness consideration were not pulling in another direction.

While we can in general map the different types of acts, it should be emphasised that the importance test requires a case-by-case assessment, and the outcomes are a more-or-less need for clarity.

The majority in EPA only assessed considerations recommending clear authorization but did not identify and balance countervailing considerations. Had the doctrine been developed in light of the foregoing, the majority would have needed to do that. In this case the relevant considerations are the need for expertise in the field as well as technical rules. The result might have been a lower level of strictness for the requirement of clarity.

2.5 The Legislature Decides the General Approach to Varying Degrees

The majority in EPA stated that the word ‘system’ when shorn of all context is an ‘empty vessel’. The argument raises questions about the method used to assess the clarity of the statutory basis.

When dealing with the legal basis of an administrative instrument, two fundamental questions arise. Firstly, whether the law itself confers too much law-making power to the administrative agency. If the answer is yes, then the law is faulty, and it cannot be a legal basis for any administrative instrument. Secondly, if the law itself does not violate the constitution, then the question becomes whether a particular administrative instrument has a legal basis in the law. The first question is about whether the legislature has violated the constitution. The second question is about whether the administrative agency has acted on the basis of law. Even though these are distinct questions, answering the former can set the stage for answering the latter. The reason is that when answering the former question, we need to identify the legal limits of the delegation of law-making power. Those limits matter for whether a particular instrument falls within the scope of the delegation. Nonetheless, it is important not to confuse the two. Let us begin by considering the legal limits according to the first question and then address whether the majority in EPA conflates the two questions.

According to Icelandic law, the legislature must lay down the general approach and the executive branch cannot be (entirely) free to decide the rules. The executive branch must act within the boundary and on the basis of the general approach. But what does the legislature need to decide? According to the Icelandic approach, the following three matters need to be ascertainable from the statute: (a) the purpose of the measure; (b) the means to achieve the purpose; and (c) the extent or scope of the means.[25] In other words, the legislature lays down the content and scope, but the executive branch fills in the details. These limits are identified by interpreting the statute. Because the importance test is a relative standard, these indicators need to be present to a greater-or-lesser degree depending on the strictness of the requirement.

If the majority had considered the two issues identified above as distinct, then it would have been appropriate to consider what legal limits are present. In our view, Section 111 clearly did not grant EPA an ‘open-check’ but laid down limitations and guidelines identifiable by interpretation. For example, the ‘best system of emission reduction’ as has been ‘adequately demonstrated’ should be interpreted as a reference standard, that is a standard that refers to and needs to be filled in light of considerations outside of the law, such as moral, social or scientific considerations. An example of a reference standard in this sense is the ‘best interests of the child’, which can, for example, refer to considerations concerning our best scientific knowledge about child psychology and development.[26] Section 111 seems to us to refer to considerations concerning scientific knowledge in the field about emission reduction. After all, the system must be ‘adequately demonstrated’. What counts as the best system in the sense of the Section depends on scientific knowledge and expertise in the field. Systems that are not supported by adequate scientific knowledge are ruled out. If this interpretation is accepted, then it follows that it was not enough to merely consider semantics (what can the words ‘best’ and ‘system’ possibly mean linguistically). It was not any possible system linguistically but the system that was based on scientific knowledge and expertise. Accordingly, the word system, in the context it appeared, was not, in our view an ‘empty vessel’. Nonetheless, the question remains to be answered whether the reference standard was clear enough in light of the appropriate level of strictness for this case.

Did the majority’s argument conflate the two questions? If the word ‘system’ is an ‘empty vessel’, then presumably the Section is unclear for all cases. The delegation is an open-check. That concerns the first question above rather than the second question. However, if the Section sets sufficient legal limits in general, then the question becomes whether the particular instrument is within them. That concerns the second question and requires a different argument than the linguistic one (semantics) offered by the majority.

2.6 Requirements of Clarity are Interwoven with Statutory Interpretation

The majority in EPA seems to first identify the meaning or the limits of Section 111 and then assess whether they amount to ‘clear congressional authorization’. In other words, statutory interpretation and the clear-statement rule are applied in a distinct fashion. The requirement of clarity does not affect the interpretive process. Rather the interpretation – the outcome – is evaluated in light of the standard. The minority claimed, on the other hand, that only normal statutory interpretation is needed and no evaluation in light of a clear-statement rule is required. In our view, the combination of requirements of clarity and statutory interpretation discussed in Icelandic scholarship might be a compromise between the two approaches.

According to the approach taken in Icelandic law, requirements of clarity are interwoven with statutory interpretation.[27] The requirement of clarity affects the weight of individual interpretive considerations. For example, the stricter the requirement, the more weight is given to the inferences drawn from textual interpretation. Furthermore, the requirement of clarity can affect the assessment of an inference, for instance, whether a text supports a particular interpretation in a clear way. Moreover, a requirement of clarity affects how doubt, as to whether an administrative instrument falls within a provision’s scope, is dealt with and how much doubt is acceptable. If there is still doubt after all the interpretive considerations have been identified and assessed, a requirement of clarity leads to the conclusion that the statutory provision is not caught. After all, in doubt, it is not clear. A high level of strictness means that little or no doubt is acceptable and vice versa.

Why does it matter that the approaches are different? It matters, firstly, because the assessment of whether an administrative instrument has a clear legal basis is different. According to the majority’s approach, the outcome of interpretation is assessed to determine whether it is clear enough. However, what counts as ‘clear’ is unclear. On the Icelandic approach, an administrative instrument has a clear legal basis if it falls within the ambit of the statutory provision after it has been interpretated. A clear legal basis is the outcome of interpretation. What counts as ‘clear’ is clear. Secondly, since a requirement of clarity affects the interpretive process, it can, therefore, affect the outcome of the interpretation. An administrative instrument has a clear legal basis in a statutory provision after it has been interpreted in light of a requirement of clarity set at the level appropriate for this kind of act. Consequently, the outcomes could be different depending on which approach is taken.

Had the requirement of clarity been interwoven with the interpretation in EPA, then the majority would have needed to address the weight of individual interpretive considerations, whether they clearly support a particular outcome, whether there was still doubt after all the interpretive considerations had been assessed as well as how much doubt was acceptable in light of the appropriate level of strictness. That might have, but need not have, lead to a different outcome.

3 Concluding Remarks

Assuming the major questions doctrine is here to stay, we suggest it should be improved in light of the approach taken to similar issues in Icelandic law. The improvements are faithful to the underling rationale of the major questions doctrine: the more important an issue is, the clearer stance or authorization the democratic legislature must make. But the improvements make the test, in our view, more sophisticated, balanced and cause less worry about the dramatic implications for the administrative state in a democracy.

References

Ármann Snævarr, Almenn lögfræði. Codex 1989.
Björg Thorarensen, Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, 2nd ed. Codex, 2019.
Hafsteinn Dan Kristjánsson, “Brottfall stjórnsýsluviðurlaga”, Stjórnsýslulögin 25 ára, ed. Hafsteinn Dan Kristjánsson, Forsætisráðuneytið, 2019.
Hafsteinn Dan Kristjánsson, Að iðka lögfræði. Inngangur að hinni lagalegu aðferð, Codex, 2015.
Hafsteinn Dan Kristjánsson, ““Eignarétturinn er friðhelgur.” Eru upphafsorð 72. gr. stjórnarskrárinnar aðeins stefnuyfirlýsing?” Úlfljótur tímarit laganema, issue 1, 2013.
Hafsteinn Dan Kristjánsson, “Stjórnskipuleg lögmætisregla”, Úlfljótur tímarit laganema, issue 4, 2009.
Páll Hreinsson, “Lagaheimild reglugerða”, Tímarit lögfræðinga, issue 2, 2015.
Páll Hreinsson, “Þegar reglugerð brýtur í bága við lög”, Afmælisrit Tryggvi Gunnarsson sextugur, eds. Hans Gammeltoft-Hansen et al., Codex, 2015.
Páll Hreinsson, “Lagaáskilnaðarregla atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar”, Líndæla, Sigurður Líndal sjötugur 2. júlí 2001, ed. Garðar Gíslason et al., Hið íslenska bókmenntafélag, 2001.
Pierre Schlag, “Rules and Standards” UCLA Law Review 1985, 379.  
Róbert R. Spanó, Túlkun lagaákvæða, 2nd ed., Codex, 2019.
Róbert R. Spanó, Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar, Codex, 2012.
Róbert R. Spanó og Hafsteinn Dan Kristjánsson, “Stjórnsýsluréttur”, Um lög og rétt. Helstu greinar íslenskrar lögfræði, ed. Björg Thorarensen, 3rd ed. Codex, 2017. 
Róbert R. Spanó og Hafsteinn Dan Kristjánsson, “Refsiréttur”, Um lög og rétt. Helstu greinar íslenskrar lögfræði, ed. Björg Thorarensen, 3rd ed. Codex, 2017. 
Sigurður Líndal, Um lög og lögfræði: grundvöllur laga – réttarheimildir, Hið íslenzka bókmenntafélag, 2003.
Starfssskilyrði stjórnvalda: skýrsla nefndar um starfsskilyrði stjórnvalda, eftirlit með starfsemi þeirra og viðurlög við réttarbrotum í stjórnsýslunni. Forsætisráðuneytið 1999.
https://verfassungsblog.de/a-reckless-decision/?fbclid=IwAR0ApbGJsj988lI_Pt6RRqHj7wfn4PX2Ys1sFg2-KjYYrBGroZj8SyAvXgA (28 July 2022).
https://carbontracker.org/the-impact-of-west-virginia-v-epa/ (28 July 2022).
https://law.stanford.edu/2022/07/06/west-virginia-v-epa-and-the-future-of-the-administrative-state/?fbclid=IwAR2YH1VatAg4d0m4F5igqop7gHcg5Mu7mq3MkfYFMOdn4n6b9mxdBjRMpL0 (29 July 2022) 

Judgements and Decisions

Supreme Court of the United States
West Virginia et al. v. Environmental Protection Agency et al, June 30, 2022.

Supreme Court of Iceland
H 1999, 4552
H 8 March 2007 (345/2006)

Opinion of the Parliamentary Ombudsman (UA)
UA 22 April 2015 (8181/2014)
UA 31 December 2007 (4735/2006)

Eftirmálsgreinar

[1] Supreme Court of the United States, West Virginia et al. v. Environmental Protection Agency et al, June 30, 2022. We are aware of the political dimensions associated with the US Supreme Court in general, and this case in particular. However, the analysis in the article here is legal but not political.

[2] The case has gained much attention and criticism, see, e.g., comments made 7 July 2022 by Rachael Lyle, “A Reckless Decision. How a Politicized American Supreme Court Derails Federal Agency Action on Climate Change”, available on https://verfassungsblog.de/a-reckless-decision/?fbclid=IwAR0ApbGJsj988lI_Pt6RRqHj7wfn4PX2Ys1sFg2-KjYYrBGroZj8SyAvXgA (28 July 2022); for the Carbon Tracker 12 July 2022 comments by Daniel Cronin, “The Impact of West Virginia v. EPA” available on https://carbontracker.org/the-impact-of-west-virginia-v-epa/ (28 July 2022), and coverage by Grist (June 30, 2022), “The Supreme Court’s EPA decision could have been much, much worse. The decision will limit – but not prevent – the EPA’s regulation of greenhouse gas emissions”, available on https://grist.org/regulation/supreme-court-epa-west-virginia-emissions/ (28 July 2022).

[3] EPA, syllabus, 1–2.

[4] Ibid, 31.

[5] Ibid, dissent, 7.

[6] Ibid, 8.

[7] Ibid, majority, 16–31. 

[8] Ibid, 16–20. For reliance on the doctrine in previous cases, its relationship with the Chevron deference rule and possibly the more robust non-delegation doctrine, see further David Freeman Engstrom and John E. Priddy, “West Virginia v. EPA and the Future of the Administrative State” (July 6, 2022) available on https://law.stanford.edu/2022/07/06/west-virginia-v-epa-and-the-future-of-the-administrative-state/?fbclid=IwAR2YH1VatAg4d0m4F5igqop7gHcg5Mu7mq3MkfYFMOdn4n6b9mxdBjRMpL0 (28 July 2022).

[9] EPA, dissent, 13–28.

[10] Ibid, majority 19–20 et passim.

[11] Ibid, 17 et passim.

[12] Ibid, dissent, 13.

[13] Ibid, majority, 16–20.

[14] Ibid, 20–31.

[15] Ibid.

[16] Ibid, 28.

[17] Ibid.

[18] Ibid, dissent, 19–33.

[19]  For the legality principle and the importance test, see Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnskipuleg lögmætisregla” (2009), 421–494, og Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Brottfall stjórnsýsluviðurlaga” (2019), 460–461. For the legality principle in general, see e.g. Páll Hreinsson: “Lagaáskilnaðarregla atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar” (2001), 399–421, Páll Hreinsson: “Lagaheimild reglugerða” (2015), 193–294, Páll Hreinsson: “Þegar reglugerð brýtur í bága við lög” (2015), 577–619, Róbert R. Spanó og Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnsýsluréttur” (2017), 96–100. See also chapter 2.1 in Starfsskilyði stjórnvalda (2002). As an example of special legality principles in the field of criminal law, that is Article 69 of the Constitution and Article 7 of the European Convention on Human Rights, see e.g. Róbert R. Spanó: Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar (2012), 151, Róbert R. Spanó og Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Refsiréttur” (2017), 331–338, and Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019), 199–215 et passim.

[20] See e.g. UA 22 April 2015 (8181/2014), Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnskipuleg lögmætisregla” (2009), 421–494, and Róbert R. Spanó and Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnsýsluréttur” (2017), 98–99. 

[21] The arguments in this article depend on the pros and cons of rules and standards. See in this regard, e.g., Pierre Schlag, “Rules and Standards” (1985), 379–417.    3

[22] See e.g. UA 22 April 2015 (8181/2014), Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnskipuleg lögmætisregla” (2009), 421–494, and Róbert R. Spanó and Hafsteinn Dan Kristjánsson: “Stjórnsýsluréttur” (2017), 98–99. 

[23] See, e.g. Hafstein Dan Kristjánsson: “Stjórnskipuleg lögmætisregla” (2009), 446-462. For an example about administrative agencies, see H 1998, 4552, for equality, see UA 31 December 2007 (4735/2006), and for efficiency, see H 8 March 2007 (345/2006).

[24] Sigurður Líndal, Um lög og lögfræði: grundvöllur laga – réttarheimildir (2003), 120–123.

[25] Páll Hreinsson, “Lagaáskilnaðarregla atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar” (2001), 417–420.

[26] See e.g. Ármann Snævarr, Almenn lögfræði, bls. 354–356, Hafsteinn Dan Kristjánsson, Að iðka lögfræði (2015), bls. 178, and Hafsteinn Dan Kristjánsson, ““Eignarétturinn er friðhelgur.” Eru upphafsorð 72. gr. stjórnarskrárinnar aðeins stefnuyfirlýsing?” (2013), bls. 44–45.

[27] Hafsteinn Dan Kristjánsson, “Stjórnskipuleg lögmætisregla” (2009), 421–494, Hafsteinn Dan Kristjánsson: Að iðka lögfræði. Inngangur að hinni lagalegu aðferð (2015), 140 et passim, and Róbert R. Spanó, Túlkun lagaákvæða (2019), 153–155 et passim.

Loftslagsváin og dómstólar*


Eftir dr. Kára Hólmar Ragnarsson, lektor við Lagadeild Háskóla Íslands.

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit
1 Inngangur
2 Urgenda-málið (Hæstiréttur Hollands 2019)
3 KSG-málið (Stjórnlagadómstóll Þýskalands 2021)
4 Möguleikar fyrir íslenskum dómstólum
5 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Dómsmálum er lúta að því að framfylgja athafnaskyldu ríkisins til þess að bregðast við loftslagsbreytingum fer hratt fjölgandi á heimsvísu. Í greininni er tveimur lykildómum á þessu sviði lýst: Urgenda-málinu frá Hollandi (2019) og KSG-málinu frá Þýskalandi (2021). Í báðum tilvikum töldu dómstólar að loftslagsaðgerðir viðkomandi ríkja fullnægðu ekki þeim kröfum sem leiða af mannréttindaákvæðum. Í kjölfarið er vikið að íslenskum aðstæðum og m.a. bent á að réttarfarsreglur gætu reynst erfiður þröskuldur fyrir þá sem vildu höfða slík mál. Greininni er ætlað að hefja umræður um hvert væri æskilegt hlutverk dómstóla á þessu sviði.

Abstract

Litigation to enforce state obligations to take action to combat climate change is on the rise around the globe. The article describes two key judgments in this field: the Urgenda Case from the Netherlands (2019) and the KSG Case from Germany (2021). In both cases courts held that the state’s climate change policies were insufficient in light of fundamental rights. The article then turns to Iceland and points out, among other things, that procedural rules may prove to be a significant hurdle for those interested in commencing litigation of this type. The article is intended to start a dialog on what the desired role for courts is in this field.


1 Inngangur

Nær óumdeilt er að athafnir mannsins séu meginþátturinn í neikvæðri þróun loftslagsmála.[1] Ákall um aðgerðir er stöðugt en fólk greinir á um hvort ríki heimsins séu á réttri leið eða leggi einungis til málanna, með orðum Gretu Thunberg: „Bla bla bla“.[2]

Meðal þeirra tóla sem stuðningsfólk aðgerða í loftslagsmálum lítur nú til í þeim tilgangi að knýja ríki til frekari aðgerða er dómstólaleiðin.[3] Nýleg áberandi dæmi um málarekstur af þessu tagi eru frá Hollandi og Þýskalandi, sem verða meginefni greinar þessarar, en einnig t.d. Írlandi[4] og Frakklandi[5] þar sem dómstólar hafa komist að þeirri niðurstöðu að löggjafinn hafi ekki gripið til fullnægjandi aðgerða.[6]

Meginþættir flestra þeirra dómsmála sem hér er átt við eru að stefnendur styðjast við: a) alþjóðleg markmið sem viðmið (einkum þau er sett hafa verið í Parísarsamkomulaginu eða hjá milliríkjanefnd Sameinuðu þjóðanna um loftslagsbreytingar (IPCC)); og b) lagareglur og stofnanaumgjörð mannréttinda til þess að leggja ábyrgð á einstök ríki á því að ná þessum viðmiðunum. Málin snúast um að brúa bilið milli alþjóðlegra viðmiða og aðgerða innan landanna sjálfra.[7]

Rétt er að setja þann almenna fyrirvara að öllum sem að þessum málum koma er ljóst að dómsmál eru engin töfralausn. Spurningin fyrir þau sem eru hlynnt aðgerðum í loftslagsmálum er hvort dómsmál geti nýst í einhverjum tilvikum (og þá hvaða tilvikum) til þess að þvinga fram aðgerðir hraðar en ella. Hugsanlegt er að áhersla á dómsmál hafi galla, t.d. fórnarkostnað þar sem tími og fjármunir gætu nýst betur í annað, eða lögmætisáhrif (e. legitimating effect), t.d. að dómstólar leggi beint eða óbeint blessun sína yfir aðgerðir ríkisins á þeim grundvelli að þær teljist ekki brot gegn stjórnarskrá og aðgerðirnar öðlist þannig yfirbragð lögmætis, þótt þær séu, eftir atvikum, alls ófullnægjandi í reynd til þess að taka á vandamálinu. Umfjöllun um þessa galla bíður hins vegar betri tíma.

Í greininni verður fjallað um tvo stefnumarkandi dóma frá evrópskum landsdómstólum: Urgenda-málið frá Hæstarétti Hollands sem lauk árið 2019[8] og KSG-málið frá Stjórnlagadómstóli Þýskalands frá því í mars 2021.[9] Fyrir utan að vera lykildómar í allri  umfjöllun á þessu sviði eru dómarnir áhugaverðir út frá íslenskum rétti. Í fyrrnefnda málinu reyndi einkum á ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur hefur verið hér á landi með lögum nr. 62/1994 og í síðarnefnda málinu reyndi bæði á einstaklingsbundin réttindi svipuð þeim sem vernduð eru í stjórnarskrá Íslands og á stjórnarskrárákvæði um náttúruvernd, en margir telja að slíkt ákvæði eigi heima í stjórnarskrá okkar.[10]  Meginefni dómanna verður rakið með áherslu á þær efnisreglur mannréttinda sem mest reyndi á svo og sjálf dómsorðin. Hafa ber í huga að viðkomandi dómar eru langir og ítarlega rökstuddir og því er einungis stiklað á stóru hér.[11] Markmiðið er að kynna þessa þróun í dómaframkvæmd og hefja umræðu um hvert sé ákjósanlegt hlutverk dómstóla gagnvart aðgerðum í loftslagsmálum. Í kjölfarið verður velt upp sjónarmiðum um hvort dómsmál af þessum toga gætu ratað til íslenskra dómstóla og er áherslan á það hvort svipaðar efnisreglur og beitt var í hinum erlendu dómum finnist í íslenskum rétti og enn fremur hvort íslenskt réttarfar heimili slík dómsmál.

2 Urgenda-málið (Hæstiréttur Hollands 2019)

Eftir því sem næst verður komist var Urgenda-málið fyrsta dómsmálið þar sem því var slegið föstu að skortur á aðgerðum ríkisvaldsins gagnvart loftslagsvánni væri brot á alþjóðlegum mannréttindareglum og þar sem dómstólar mæltu fyrir um aðgerðarskyldu til þess að ná viðmiðum um að draga úr losun gróðurhúsalofttegunda. Málið var höfðað af umhverfisverndarsamtökum árið 2015 og í árslok 2019 staðfesti Hæstiréttur niðurstöður lægri dómstiga frá 2015 og 2018. Í meginatriðum byggðu stefnendur málsins á því að árið 2007 hefði IPCC talið að 25-40% samdráttur á losun fyrir 2020 miðað við 1990 væri nauðsynlegur til þess að bregðast við loftslagsbreytingum, Holland hefði fallist á þetta og mótað stefnu um 30% samdrátt. Árið 2011 lækkuðu markmið Hollands hins vegar í 14-17% samdrátt sem stefnendur töldu andstætt skyldum ríkisins. Dómkrafan var sú að ríkinu yrði gert að draga úr losun þannig að við árslok 2020 verði samdráttur a.m.k. 25% miðað við árið 1990.[12]

Hæstiréttur Hollands komst að þeirri niðurstöðu að á ríkinu hvíldu jákvæðar skyldur á grundvelli 2. gr. (réttur til lífs) og 8. gr. (friðhelgi einkalífs) mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) til þess að bregðast við loftslagsbreytingum.[13] Vísaði dómstóllinn til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) þar sem komið hefur fram að ríkjum beri að grípa til aðgerða þegar þau eru upplýst um raunverulegar og aðsteðjandi ógnir gagnvart lífi fólks.[14]  Taldi dómstóllinn þær hættur sem loftslagsbreytingar fela í sér gagnvart lífi og einkalífi nægilega fyrirsjáanlegar og sérgreindar til að jákvæðar skyldur kæmu til og að ekki skipti máli þótt hætturnar raungerist ekki fyrr en síðar.[15] Þá hafnaði dómstóllinn sjónarmiðum ríkisins um að ábyrgð Hollands væri hverfandi í hinu stóra samhengi á meðan önnur ríki héldu losun áfram. Dómstóllinn byggði á því að öll lönd þyrftu að leggja sitt af mörkum og leggja ætti samsvarandi ábyrgð á hvert ríki fyrir sig og því gæti Holland ekki skýlt sér á bak við aðgerðarleysi annarra. Hugmyndir um skipta ábyrgð, þ.e. að í reynd mætti rekja tiltekna losun til aðgerða Hollands, koma einnig fram í dóminum.[16]

Dómstóllinn fjallaði um að frestun aðgerða nú þýddi að alvarlegri aðgerðir yrðu nauðsynlegar síðar, sem jafnframt væru áhættusamari og benti sérstaklega á að ríkisvaldið hefði ekki rökstutt hvernig losunarstefna gæti talist í samræmi við hin alþjóðlegu markmið sem Holland hefði stutt. Löggjafinn hefði almennt séð pólitískt svigrúm sem dómstóllinn stigi ekki inn í á sviðum sem þessum en m.a. í ljósi þess að um sérstæðar aðstæður væri að ræða og augljóst væri að aðgerða væri þörf þá gæti löggjafinn ekki borið fyrir sig þetta svigrúm. Dómstólum væri heimilt þrátt fyrir þrískiptingu ríkisvalds að mæla fyrir um skyldu til lagasetningar í ákveðnum tilgangi, en dómstólar myndu ekki mæla fyrir um nákvæmt inntak slíkra laga.[17]

Dómurinn vakti gríðarlega athygli, varð fyrirmynd fjölda annarra mála víða um heim en sætti einnig gagnrýni úr ýmsum áttum.[18]

3 KSG-málið (Stjórnlagadómstóll Þýskalands 2021)

Stjórnlagadómstóll Þýskalands, sem er líklega áhrifamesti landsdómstóll Evrópu, fjallaði um aðgerðir Þýskalands í loftslagsmálum í dómi sínum frá því í mars 2021. Í dóminum fjallaði stjórnlagadómstóllinn um stjórnskipulegt gildi nýrrar loftslagslöggjafar Þýskalands frá 12. desember 2019 (Bundes-Klimaschutzgesetz – KSG). Markmið laganna voru að takmarka hlýnun við 2 gráður og helst 1,5 gráður miðað við stöðuna fyrir iðnbyltingu og að ná hlutleysi í losun gróðurhúsalofttegunda fyrir árið 2050. Lögin mæltu fyrir um 55% samdrátt á losun miðað við árið 1990 fyrir árið 2030 með margþættum aðgerðum. Eftir þann tíma gerðu lögin ráð fyrir að stjórnvöld settu ný takmörk um samdrátt í losun en tiltóku ekki frekar hvernig því yrði fyrir komið. Stefnendur málsins voru bæði einstaklingar og umhverfisverndarsamtök, en réttarfarsskilyrði komu á endanum í veg fyrir aðild hinna síðarnefndu. Töldu stefnendur að loftslagslöggjöfin væri í andstöðu við ákvæði þýsku stjórnarskrárinnar, einkum ákvæði um rétt til lífs í 2. gr., jákvæðar skyldur til verndar eignarréttinda samkvæmt 14. gr., og ákvæði 20. gr. a sem mælir fyrir um skyldu ríkisins til þess að vernda náttúrulegan grundvöll lífs, með hliðsjón af ábyrgð sinni gagnvart komandi kynslóðum.[19]

Óhætt er að segja að málið hafi verið innblásið af Urgenda-málinu; stjórnlagadómstóllinn vísaði tíu sinnum til hollenska málsins í dómi sínum. Ýmsum röksemdum stefnenda var þó hafnað og taldi dómstóllinn m.a. ekki hægt að líta svo á að löggjafinn hefði brotið gegn jákvæðum skyldum sínum til þess að vernda líf, limi og eignir, enda hefði löggjafinn sannarlega gripið til aðgerða og stefnt að því markmiði sem Parísarsamkomulagið gerði ráð fyrir. Játa þyrfti löggjafanum svigrúm til útfærslu.[20]

Stjórnlagadómstóllinn taldi hins vegar að lögin gengju í berhögg við stjórnarskrá hvað varðar tímabilið eftir árið 2030.[21] Dómstóllinn taldi að miðað við markmið löggjafans sjálfs væri of miklum byrðum velt yfir á tímabilið eftir 2030 og þar með á næstu kynslóð. Dómstóllinn gekk út frá ákveðnum heildarkvóta losunar, sem væri hámark losunar til þess að markmiðin næðust, og taldi að þessi kvóti yrði næstum allur uppurinn 2030 þannig að stefnendur, sem margir voru ungt fólk, og næstu kynslóðir myndu verða fyrir verulegum skerðingum á réttindum sínum. Við túlkun réttindaákvæða þyrfti að líta til framtíðarinnar og á ríkinu hvíldi í vissum tilvikum stjórnskipuleg skylda til þess að vernda frelsi yfir lengri tíma með því að vega til jafns tækifæri núverandi og komandi kynslóða. Var þessi niðurstaða einkum byggð á 20. gr. a stjórnarskrárinnar um ábyrgð gagnvart komandi kynslóðum og vernd náttúru.

Dómsorðið hljóðaði á um skyldu löggjafans til að endurskoða löggjöfina innan ákveðins frests, þ.e. árslok 2022, miðað við sjónarmiðin sem fram komu í dóminum. Löggjafinn brást síðan við og samþykkti breytt lög sem tóku gildi 31. ágúst 2021. Í þeim var m.a. mælt fyrir um 65% samdrátt í losun fyrir 2030 (í stað 55%), 88% samdrátt fyrir 2040 (ekkert skilgreint markmið í upphaflegum lögum) og kolefnishlutleysi fyrir 2045 (í stað 2050).[22]

4 Möguleikar fyrir íslenskum dómstólum

Álitaefni á sviði loftslagsréttar í víðtækum skilningi geta komið til skoðunar fyrir íslenskum dómstólum með ýmsum hætti. Hér er einblínt á það hvort dómsmál í svipuðum búningi og Urgenda-málið og KSG-málið komi til greina. Sérstaða þessara mála, t.d. gagnvart fyrirliggjandi dómaframkvæmd á sviði umhverfismála,[23] felst einkum í því að fjallað er með beinum hætti um aðgerðarskyldu löggjafans á grundvelli stjórnarskrár. Álitaefninu er hér skipt í tvennt: efnisreglur og formreglur/réttarfarsreglur.

Urgenda-málið byggði einkum á rétti til lífs og friðhelgi einkalífs skv. 2. og 8. gr. MSE. Stefnendur í KSG-málinu byggðu einnig á rétti til lífs, skv. þýsku stjórnarskránni, sem og vernd eignarréttar. Að íslenskum rétti koma til skoðunar 71. gr. stjskr. um friðhelgi einkalífs, 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og ákvæði MSE sbr. lög nr. 62/1994. Ekkert ákvæði er í stjórnarskránni um rétt til lífs en í lögskýringargögnum vegna breytinga á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar 1995 virðist gert ráð fyrir því að réttur til lífs sé í hópi réttinda sem ekki þótti nauðsynlegt að færa í orð en væru „óskráð réttindi sem óumdeilanlega hafa verið og yrðu áfram talin sjálfsagðar undirstöðureglur í íslenskri stjórnskipan“.[24] Þá sér rétti til lífs stað í 2. mgr. 69. gr. stjskr. um bann við dauðarefsingu. Dómstólar væru því með nokkuð fast land undir fótum við beitingu réttar til lífs sem óskráðrar stjórnskipunarreglu, sbr. efnislega 2. gr. MSE. Efnisreglunum sem réðu úrslitum í Urgenda-málinu má því væntanlega finna stað í íslenskum rétti.

Í KSG-málinu lék 20. gr. a þýsku stjórnarskrárinnar um náttúruvernd mikilvægt hlutverk. Ekkert ákvæði um náttúruvernd er að finna í stjórnarskrá Íslands, þrátt fyrir tilraunir undanfarinna ára við að koma slíkum breytingum á dagskrá.[25]

Víkur þá sögunni örstutt að réttarfarsreglum eins og þær hafa verið túlkaðar af íslenskum dómstólum:[26] (i) reglur um lögvarða hagsmuni[27] svo og reglur um aðild, sbr. III. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, leiða m.a. til þess að stefnandi þarf að sýna fram á hagsmuni af úrlausn málsins umfram hvern sem er. Abstrakt endurskoðun á stjórnskipulegu gildi laga telst „lögspurning“ sem kemur ekki til álita, sbr. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991 (eml.).[28] Erfitt gæti reynst að uppfylla þessi skilyrði ef kröfugerð á að lúta að heildaraðgerðum ríkisins í loftslagsmálum líkt og gert var í Urgenda- og KSG-málunum, enda loftslagsbreytingar og  aðgerðarleysi gagnvart þeim þess eðlis að hafa áhrif á stóran hóp fólks með tiltölulega almennum hætti. Til samanburðar tók Stjórnlagadómstóll Þýskalands fram í KSG-málinu að krafa um sérstaka hagsmuni stefnenda umfram aðra gildi ekki við endurskoðun laga gagnvart stjórnarskrá en þó þurfi stefnendur að verða fyrir einstaklingsbundnum áhrifum.[29] (ii) Umhverfisverndarsamtök hafa ekki rýmkaða aðild hér á landi nema sérreglur hafi verið settar með lögum.[30] Má hér geta þess að aðild í Urgenda-málinu byggði á hópmálsóknarákvæði í hollenskum lögum sem innleiddi 3. mgr. 9. gr. Árósarsamningsins en það ákvæði hefur ekki verið innleitt hér á landi.[31] (iii) Erfitt er að fá viðurkenningardóm um aðgerðarskyldu ríkisins[32] og engin dæmi eru um að dómsorð hljóði á um skyldu til lagasetningar. Dómstólar hafa vísað til lögsögureglu 24. gr. eml. og valdgreiningarreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar um valdmörk dómstóla og annarra handhafa ríkisvalds.[33] Að þessu leyti eru erlendu dómarnir tveir frábrugðnir íslenskri framkvæmd þar sem þeir mæla fyrir um skyldu löggjafans til þess að setja lög um tiltekið efni. (iv) Dómkrafa, sér í lagi viðurkenningarkrafa, skal vera „ákveðin“ í þeim skilningi að afmarkað sé nægjanlega hvaða réttindi stefnandi telur sig njóta á grundvelli stjórnarskrárákvæðis, sbr. orðalag í H 16/2016 og H 223/2016 þar sem vísað er til d. liðar 1. mgr. 80. gr. eml. í þessu sambandi. Í þeim dómum er einnig gerð krafa um að sé viðurkenningarkrafa „tekin til greina [feli] sú niðurstaða í sér að ráðið [verði] til lykta ágreiningi um þau réttindi sem [stefnandi] telur sig njóta,“ sbr. H 223/2016.[34] Því er t.d. erfiðleikum háð að móta kröfugerð svipaða dómsorði í KSG-málinu, þar sem löggjafanum þýska var gert að endurskoða loftslagslögin með hliðsjón af sjónarmiðunum, sem fram komu í dóminum, en ekki skilgreint hvernig lögin skyldu útfærð. Þýski dómstóllinn leitaðist markvisst við að ráða ágreiningnum ekki endanlega til lykta heldur vísa málinu aftur til löggjafans. Sannarlega getur slík atburðarás átt sér stað þegar íslenskir dómstólar telja lagaákvæði andstætt stjórnarskrá en ekki finnast dæmi um að kröfugerð og dómsorð geri beinlínis ráð fyrir því.

Af þessari ótæmandi umfjöllun má ráða að ýmsar réttarfarshindranir kæmu til skoðunar. Samandregið má benda á að Urgenda- og KSG-málin voru rekin af umhverfisverndarsamtökum eða fólki sem ekki hafði sérstaka hagsmuni umfram aðra. Íslenskar réttarfarsreglur gera ekki sérstaklega ráð fyrir aðild umhverfisverndarsamtaka og krefjast þess almennt að stefnendur hafi einstaklingsbundna og sérstaka lögvarða hagsmuni. Í erlendu dómunum hljóðaði kröfugerð og dómsorð á um skyldu til lagasetningar um tiltekið efni en nokkuð óákveðið var, sérstaklega í KSG-málinu, hvernig útfærslan gæti verið. Engin dæmi eru um íslenska dóma þar sem kröfugerð og dómsorð lúta berum orðum að skyldu til lagasetningar; þvert á móti hafa íslenskir dómstólar hafnað slíkri kröfugerð og enn fremur vísað frá kröfum þar sem réttindi eru ekki skýrt afmörkuð þannig að dómsmálið leiði ágreining til lykta.

Þó ber að taka fram, í fyrsta lagi, að vel kann að vera að lögmönnum takist að setja málin í þann búning að svipuð efnisatriði og fjallað var um í Urgenda- og KSG-málunum komi til skoðunar þótt form málanna og/eða dómsorð sé ólíkt. Er til dæmis alls ekki útilokað að láta reyna á skyldur ríkisins gagnvart stjórnarskrá í málum um gildi stjórnvaldsákvarðana sbr. 60. gr. stjskr., s.s. leyfisveitingar vegna mengandi starfsemi. Í öðru lagi eru þau réttarfarsatriði sem nefnd eru hér að framan að langmestu leyti mótuð af dómstólum sjálfum. Sá nýi Hæstiréttur, sem nú starfar sem æðsti fordæmisgefandi og stefnumarkandi dómstóll landsins og getur að verulegu leyti valið hvaða mál rétturinn tekur til umfjöllunar, á eftir að móta hlutverk sitt nánar. Hluti af þeirri endurmótun gæti falist í því að endurskoða hvernig formkröfum er beitt á afmörkuðum sviðum, sér í lagi á sviðum sem ekki hefur reynt á áður, þannig að álitaefni um stjórnarskrárvarin réttindi fái efnislega úrlausn, sbr. t.d. 70. gr. stjskr. og 6. gr. MSE.[35]

5 Lokaorð

Hlutverk dómstóla við að framfylgja (ætluðum) skyldum ríkisins til þess að bregðast við loftslagsvánni er í frummótun. Gætu dómstólar gert hagsmunum framtíðarinnar hærra undir höfði en á vettvangi stjórnmálanna, þar sem hvatar stjórnmálafólks tengjast óhjákvæmilega, a.m.k. að hluta til, skammtímahugsun þess sem þarf að leita til kjósenda á nokkurra ára fresti? Eða er óráð að dómstólar, án lýðræðislegs umboðs eða sérfræðiþekkingar, stígi lengra inn á þetta flókna svið og verði því að láta löggjafanum eftir nær ótakmarkað svigrúm til mats? Höfundi þessarar greinar virðast nokkuð sterk rök styðja að dómstólar veiti löggjafanum aðhald í þessum efnum: Hætta er á því að mikilvægir hagsmunir komandi kynslóða fái ekki nægan hljómgrunn innan hinna pólitísku stofnana.[36] Og  þótt loftslagsvísindi geti verið flókin og stefnumótun í loftslagsmálum sömuleiðis geta dómstólar veitt aðhald t.d. með því að hafa eftirlit með því að lög séu útfærð með málefnalegum hætti í samræmi við markmið sín og alþjóðlega viðurkennd viðmið. Þá verður að minnast þess að dómstólar munu fjalla um ýmsar hliðar loftslagsmála í öðru samhengi. Nærtækast er að nefna að handhafar eignar- og atvinnuréttinda geta leitað til dómstóla og beitt fyrir sig stjórnarskránni í von um að draga tennurnar úr aðgerðum löggjafans í loftslagsmálum, þótt bent hafi verið á að slík dómsmál séu ólíklegri til árangurs en ýmsir virðast halda.[37] Í því ljósi er álitaefnið um hlutverk dómstóla við að framfylgja jákvæðum skyldum ríkisins spurning um hvort einungis þeir sem berjast gegn aðgerðum í loftslagsmálum eigi að geta leitað til dómstóla, eða hvort dómstólar geti einnig komið að hinni hliðinni.

Hollenska Urgenda-málið og þýska KSG-málið gætu markað vatnaskil. Framtíð slíkra dómsmála er þó óljós og mun líklega vera ólík milli landa. Hér á landi hafa slík mál ekki verið höfðuð. Rakið hefur verið að íslenskir dómstólar gætu fundið svipaðar efnisreglur og beitt var í tilvitnuðum málum, en þó ekki stjórnarskrárákvæði um náttúruvernd eins og í Þýskalandi. Hindranir fælust hins vegar í réttarfarsskilyrðum, m.a. hvað varðar aðild og kröfugerð. Þær reglur eru að mestu dómstólamótaðar og því á færi dómstóla sjálfra að útfæra beitingu þeirra á þessu sviði en einnig kæmi vel til greina að löggjafinn setti reglur sem gerðu höfðun slíkra mála einfaldari. Því er mikilvægt að efla umræðu um æskilegt hlutverk dómstóla á þessu sviði.

___________________________________________________

Heimildaskrá

Aðalheiður Jóhannsdóttir, Kári Hólmar Ragnarsson og Víðir Smári Petersen: „Ekki girt fyrir aðgerðir í loftslagsmálum í stjórnarskránni.“ Fréttablaðið, 17. ágúst 2021.

Aðalheiður Jóhannsdóttir: „Eftirlitshlutverk almennings á sviði loftslagsmála“. Ágrip erindis sem flutt var á Þjóðarspeglinum 2021 þann 29. október 2021 aðgengilegt á https://thjodarspegillinn.hi.is/event/loftslagsvain-naudsyn-lagasetningar-og-hlutverk-almennings-og-domstola-vid-stefnumorkun-og-eftirfylgni/ (síðast skoðað 13. janúar 2022).

Björg Thorarensen: „Staða Hæstaréttar í þrígreindu ríkisvaldi og eftirlit með valdmörkum skv. 2. gr. stjórnarskrárinnar.“ Í ritinu Hæstiréttur í hundrað ár – ritgerðir, ritstj. Þorgeir Örlygsson o.fl., Reykjavík 2020, bls. 65-94.

Brynhildur G. Flóvenz og Sigurlaug Soffía Friðþjófsdóttir: „Réttarvernd fatlaðs fólks. Stefnubreyting í túlkun dómstóla?“ Úlfljótur 2019, 1. tbl. 69. árg., bls. 25-88.

César Rodríguez-Garavito: „Litigating the Climate Emergency: The Global Rise of Human Rights-Based Litigation for Climate Action“. Drög uppfærð 25. júní 2021, https://ssrn.com/abstract=3860420 (síðast skoðað 13. janúar 2022). Útgáfa áætluð í César Rodríguez-Garavito (ritstj.): Litigating the Climate Emergency: How Human Rights, Courts, and Legal Mobilization can Bolster Climate Action. Cambridge 2022.

Chris Backes og Gerrit van der Veen: „Urgenda: the Final Judgment of the Dutch Supreme Court“. Journal for European Environmental & Planning Law 2020, 3. tbl. 17.árg., bls. 307-321.

Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands: Framtíð lýðræðis á Íslandi. Endurskoðun stjórnarskrár  (september 2019) aðgengileg á https://felagsvisindastofnun-verkefni.hi.is/wp-content/uploads/2020/12/endurskodun_stjornarskrar_is.html (síðast skoðað 13. janúar 2022).

Gunnar Páll Baldvinsson: „Verður Hæstiréttur „hæstiréttur“? Um starfsaðstæður Hæstaréttar Íslands í fortíð og framtíð.“ Tímarit lögfræðinga, 2018, 68. árg., 2. tbl. bls. 203-246.

Gunnar Páll Baldvinsson: „Málsforræðisregla einkamálaréttarfarsá æðsta dómstigi.“ Í ritinu Hæstiréttur og Háskóli Íslands, ritstj. Kristín Benediktsdóttir o.fl., Reykjavík 2020, bls. 351-380.

Greta Thunberg (@GretaThunberg): Twitter, 13. nóvember 2021, https://twitter.com/gretathunberg/status/1459612735294029834

Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Um nauðsyn lögvarinna hagsmuna af úrlausn sakarefnis.“ Úlfljótur 2015, 4. tbl.  68. árg., bls. 517-630.

Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Viðurkenningarkröfur um (ó)lögmæti einhvers.“ Úlfljótur 2018, 1. bls. 71. árg., bls. 39-82.

Hrafnhildur Bragadóttir og Aðalheiður Jóhannsdóttir: Loftslagsréttur. Reykjavík 2021.

Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC): Climate Change 2021: The Physical Science Basis. Summary for Policymakers (2021) https://www.ipcc.ch/report/ar6/wg1/downloads/report/IPCC_AR6_WGI_SPM_final.pdf.

Jacqueline Peel og Hari M. Osofsky: Climate Change Litigation. Cambridge 2015.

Joana Setzer og Lisa C. Vanhala: „Climate Change Litigation: A Review of Research on Courts and Litigants in Climate Governance’. WIREs Climate Change 2019, 10. árg., https://doi.org/10.1002/wcc.580

John Hart Ely: Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge MA 1980.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins? Nýleg dómaframkvæmd um félagsleg réttindi.“ Úlfljótur 2019, 1. tbl. 70 árg, bls. 41-86.

Library of Congress: „Germany: Amendment of Climate Change Act Codifies Climate Neutrality Goal by 2045“ (2021),  https://www.loc.gov/item/global-legal-monitor/2021-09-28/germany-amendment-of-climate-change-act-codifies-climate-neutrality-goal-by-2045/ (síðast skoðað 29. nóvember 2021).

Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, 4. útg. Reykjavík 2019.

Sigurður Tómas Magnússon: „Áfrýjunardómstóll verður fordæmisgefandi dómstóll.“ Í ritinu Hæstiréttur í hundrað ár – ritgerðir, ritstj. Þorgeir Örlygsson o.fl., Reykjavík 2020, bls. 423-450.

Sine Rosvig Sørensen og Kateřina Mitkidis: „The (limits of) transferability of climate change litigation to Denmark“. Nordisk Miljörättslig Tidskrift 1. tbl. 2021, bls 7-30.

Stjórnlagaráð: Frumvarp til stjórnarskipunarlaga ásamt skýringum. Reykjavík 2011.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 464/2017
H 432/2017
H 677/2013
H 223/2016
H 16/2016
H 511/2015
H 394/2015
H 568/2002
H 20/2005

Dómur Landsréttar

L 418/2018

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu

Dómur MDE 30. nóvember 2004 í máli nr. 48939/99 (Öneryildiz gegn Tyrklandi).
Dómur MDE 13. júlí 2017 í máli nr. 38342/05 (Jugheli o.fl. gegn Georgíu).
Dómur MDE 20. mars 2008 í máli nr. 15339/02 (Budayeva o.fl. gegn Rússlandi).
Dómur MDE 10. nóvember 2004 í máli nr. 46117/99 (Taşkin o.fl. gegn Tyrklandi).
Dómur MDE 10. janúar 2012 í máli nr. 30765/08 (Di Sarno o.fl. gegn Ítalíu).

Erlendir dómar

Hæstiréttur Hollands, Urgenda gegn Hollandi, 20. desember 2019, 41 NJ 2020, ensk þýðing aðgengileg á https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:2007 (síðast skoðað 24. nóvember 2021).
Stjórnlagadómstóll Þýskalands, dómur fyrstu deildar 24. mars 2021 1 BvR 2656/18, ensk þýðing aðgengileg á https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2021/03/rs20210324_1bvr265618en/.html (síðast skoðað 24. nóvember 2021).
Hæstiréttur Noregs, dómur 22. desember 2020, HR-2020-2472-P.  
Hæstiréttur Írlands, dómur 31. júlí 2020, Friends of the Irish Environment v. Ireland [2020] IESC 49.
Conseil D‘Etat, dómur 1. júlí 2021, Commune De Grande-Synthe gegn franska ríkinu, nr. 427301.

___________________________________________________

Eftirmálsgreinar

[1] Climate Change 2021: The Physical Science Basis. Summary for Policymakers (2021). Almennt um loftslagsrétt einkum í tengslum við Ísland sjá Hrafnhildur Bragadóttir og Aðalheiður Jóhannsdóttir: Loftslagsréttur (2021).

[2] Greta Thunberg (@GretaThunberg): Twitter, 13. nóvember 2021.

[3] César Rodríguez-Garavito: „Litigating the Climate Emergency: The Global Rise of Human Rights-Based Litigation for Climate Action“ (2021), bls. 2.

[4] Hæstiréttur Írlands, dómur 31. júlí 2020, Friends of the Irish Environment v. Ireland [2020] IESC 49.

[5] Conseil D‘Etat, dómur 1. júlí 2021, Commune De Grande-Synthe gegn franska ríkinu, nr. 427301.

[6] Almennt um þessi og fjölmörg svipuð mál sjá César Rodríguez-Garavito: „Litigating the Climate Emergency: The Global Rise of Human Rights-Based Litigation for Climate Action“ (2021). Sjá einnig Jacqueline Peel og Hari M. Osofsky, Climate Change Litigation (2015) og gagnagrunn Columbia Law School um dómsmál á sviði loftslagsmála: http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/  (síðast skoðað 29. nóvember 2021). Benda má á að Hæstiréttur Noregs hafnaði málatilbúnaði umhverfisverndarsamtaka og fleiri um að olíuvinnsluleyfi færu í bága við umhverfisverndarákvæði norsku stjórnarskrárinnar í dómi 22. desember 2020, HR-2020-2472-P. Sá dómur er hins vegar ólíkur þeim sem fjallað er um í greininni þar sem ekki reyndi á aðgerðarskyldu ríkisins.

[7] César Rodríguez-Garavito: „Litigating the Climate Emergency: The Global Rise of Human Rights-Based Litigation for Climate Action“ (2021), bls. 5-6. Einnig eru fjölmörg mál rekin gegn einkaaðilum, t.d. stórfyrirtækjum, en hér verður áherslan á mál gegn ríkjum.

[8] Hæstiréttur Hollands, Urgenda gegn Hollandi, 20. desember 2019, 41 NJ 2020 (hér eftir Urgenda-málið).

[9] Stjórnlagadómstóll Þýskalands, dómur fyrstu deildar 24. mars 2021, 1 BvR 2656/18 (hér eftir KSG-málið). Dómurinn er stundum kenndur við einn stefnandann, Neubauer.

[10] T.d. kom fram í skoðanakönnun árið 2019 að 84% svarenda töldu frekar eða mjög mikilvægt að stjórnarskrá fjalli um umhverfismál. Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands: Framtíð lýðræðis á Íslandi.

[11] Bent hefur verið á vankanta við þessa aðferð, þ.e. að velja örfáa dóma þar sem stefnendur hafa haft betur enda gefa þessir dómar ekki endilega rétta mynd af sviðinu, sjá t.d. Joana Setzer og Lisa C. Vanhala: „Climate Change Litigation: A Review of Research on Courts and Litigants in Climate Governance“ (2019).

[12] Hæstiréttur Hollands, Urgenda-málið, kafli 2.1.

[13] Sama heimild, kaflar 5.2.1-5.3.4.

[14] Vísað er m.a. til dóms MDE 30. nóvember 2004 í máli nr. 48939/99 (Öneryildiz gegn Tyrklandi); dóms MDE 13. júlí 2017 í máli nr. 38342/05 (Jugheli o.fl. gegn Georgíu); dóms MDE 20. mars 2008 í máli nr. 15339/02 (Budayeva o.fl. gegn Rússlandi); dóms MDE 10. nóvember 2004 í máli nr. 46117/99 (Taşkin o.fl. gegn Tyrklandi); dóms MDE 10. janúar 2012 í máli nr. 30765/08 (Di Sarno o.fl. gegn Ítalíu) og margra annarra dóma, auk almennra tilvísana til samantekta MDE um dómaframkvæmd á grundvelli 2. gr. og 8. gr. MSE.

[15] Hæstiréttur Hollands, Urgenda-málið, kaflar 5.6.1-5.6.4.

[16] Sama heimild, kaflar 5.7.1-5.8.

[17] Sama heimild, kafli 8. 

[18] Um gagnrýni sjá t.d. Chris Backes og Gerrit van der Veen: „Urgenda: the Final Judgment of the Dutch Supreme Court“ (2020) og þær heimildir sem þar er vísað til.

[19] Í enskri þýðingu: 20. gr. a í þýsku stjórnarskránni: „Mindful also of its responsibility towards future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order.“ Ensk þýðing aðgengileg á https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf (síðast skoðað 29. nóvember 2021).

[20] Stjórnlagadómstóll Þýskalands, KSG-málið, kafli C.I.

[21] Sama heimild, kafli C.III.

[22] „Germany: Amendment of Climate Change Act Codifies Climate Neutrality Goal by 2045“ (2021).

[23] T.d. H 568/2002, H 20/2005, H 511/2015, H 677/2013 og H 432/2017.

[24] Frumvarp til stjórnarskipunarlaga, þskj. 390 – 297. mál, 118. löggjafarþing 1994, kafli V.

[25] Sjá einkum Frumvarp til stjórnarskipunarlaga, þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020–2021 (frumvarp Katrínar Jakobsdóttur) og Stjórnlagaráð: Frumvarp til stjórnarskipunarlaga ásamt skýringum.

[26] Þær réttarfarshindranir sem hér er fjallað um virðast svipaðar í Danmörku. Talið hefur verið miklum erfiðleikum háð að endurskapa Urgenda-málið þar í landi, einnig vegna þess að danskir dómstólar séu afar ólíklegir til þess að túlka ákvæði MSE með þeim framsækna hætti sem hollenski dómstóllinn hafi gert, Sine Rosvig Sørensen and Kateřina Mitkidis: „The (limits of) transferability of climate change litigation to Denmark“ (2021).

[27] Sjá almennt Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar (4. útg. 2019), bls. 119-123.

[28] Sjá almennt Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Um nauðsyn lögvarinna hagsmuna af úrlausn sakarefnis“ (2015) og varðandi viðurkenningarkröfur sérstaklega Hafsteinn Dan Kristjánsson: „ Viðurkenningarkröfur um (ó)lögmæti einhvers“ (2018), bls. 73-75.

[29] Stjórnlagadómstóll Þýskalands, KSG-málið, mgr. 110.

[30] T.d. H 677/2013 (lögbannskröfu umhverfisverndarsamtaka synjað) og H 432/2017 og L 418/2018 (ógildingarkröfum umhverfisverndarsamtaka á útgáfu framkvæmdaleyfa vísað frá þótt samtökin hafi átt aðild á stjórnsýslustigi, en niðurstaða þessara dóma kann að vera gagnrýniverð).

[31] Um þetta vísast til erindis Aðalheiðar Jóhannsdóttur á Þjóðarspeglinum 2021 þann 29. október 2021: „Eftirlitshlutverk almennings á sviði loftslagsmála“.

[32] Brynhildur G. Flóvenz og Sigurlaug Soffía Friðþjófsdóttir: „Réttarvernd fatlaðs fólks. Stefnubreyting í túlkun dómstóla?“ (2019) (þótt sú rannsókn sé að vísu takmörkuð við réttarstöðu fatlaðs fólks).

[33] T.d. H 223/2016  (vísað til 2. gr. stjskr. svo og 41. og. 42. gr., um að ekki sé á valdi dómstóla heldur löggjafans að mæla fyrir um fjárveitingar og kröfum vísað frá með vísan til 1. mgr. 24. gr. eml.), H 464/2017 (sama atriði varðandi 2. gr stjskr. en sýkna í stað frávísunar) og H 394/2015 (vísað til 2. gr. stjskr. og 24. gr. eml. um að ekki heyri undir dómstóla að ákveða að nánar tiltekin námsgögn verði þýdd á íslenskt táknmál og kröfu vísað frá). Um 2. gr. stjskr. almennt sjá Björg Thorarensen: „Staða Hæstaréttar í þrígreindu ríkisvaldi og eftirlit með valdmörkum skv. 2. gr. stjórnarskrárinnar“ (2020).

[34] Sjá einnig almenna umfjöllun í Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins? Nýleg dómaframkvæmd um félagsleg réttindi“ (2019), bls. 48-49.

[35] Um hlutverk Hæstaréttar eftir breytingar á dómstólaskipan 2016 má vísa til Gunnar Páll Baldvinsson: „Verður Hæstiréttur „hæstiréttur“? Um starfsaðstæður Hæstaréttar Íslands í fortíð og framtíð“ (2018) og Gunnar Páll Baldvinsson: „Málsforræðisregla einkamálaréttarfarsá æðsta dómstigi“ (2020). Þar virðist þó lýst efasemdum um að hlutverk Hæstaréttar muni breytast, að óbreyttum réttarfarslögum að öðru leyti. Sjá einnig Sigurður Tómas Magnússon: „Áfrýjunardómstóll verður fordæmisgefandi dómstóll“ (2020).

[36] Hér er höfð viss hliðsjón af hugmyndum úr John Hart Ely: Democracy and Distrust (1980) sem taldi bestu réttlætingu á endurskoðunarvaldi dómstóla á stjórnskipulegu gildi laga felast í því að dómstólar gætu leiðrétt galla í hinu pólitíska ferli, t.d. þannig að hópar sem ekki hafa raunverulegan aðgang að pólitískum stofnunum geti fengið stöðu sína leiðrétta í gegnum dómstóla.

[37] Aðalheiður Jóhannsdóttir, Kári Hólmar Ragnarsson og Víðir Smári Petersen: „Ekki girt fyrir aðgerðir í loftslagsmálum í stjórnarskránni“ (2021).

Um málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu*


Eftir Þorvald Hauksson, starfandi skrifstofustjóra á sviði kvartana hjá umboðsmanni Alþingis og stundakennara við Háskóla Íslands.

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit
1 Inngangur
1.1 Nýleg réttarframkvæmd
1.2 Efni greinarinnar
2 Opinber skráning upplýsinga um fasteignir
2.1 Réttaráhrif fasteignaskráningar
2.2 Um þróun fasteignaskráningar á 20. öldinni
2.3 Um fasteignaskráningu samkvæmt gildandi lögum
3 Um málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu
3.1 Heimildir stjórnvalda til að breyta fasteignaskráningu
3.2 Ákvarðanir um breytingu á fasteignaskráningu
3.3 Nánar um málsmeðferðina
4 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá


Útdráttur

Í greininni er fjallað um málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu í ljósi réttarframkvæmdar, einkum dóms Landsréttar 22. október 2021 í máli nr. 417/2020 og álits umboðsmanns Alþingis 11. nóvember 2020 í máli nr. 10480/2020.

Abstract

This article explains the administrative procedure for amending property registrations in light of a recent judgement rendered by the Court of Appeals (Landsréttur) and an opinion from Althingi Ombudsman.


1 Inngangur

1.1 Nýleg réttarframkvæmd

Í dómi Landsréttar 22. október 2021 í máli nr. 417/2020 (Barónsstígur) var fjallað um málsmeðferð stjórnvalda í tilefni af beiðni um að fasteignaskráningu yrði breytt. Atvik voru þau að Reykjavíkurborg forskráði upplýsingar um breytta notkun fasteignar í fjöleignarhúsi 6. júní 2017, að kröfu þáverandi formanns húsfélagsins, sem Þjóðskrá Íslands staðfesti 11. júlí sama ár. Í framhaldi tilkynnti Þjóðskrá eiganda fasteignarinnar um breytta skráningu og var tekið fram að stofnunin hefði fært upplýsingar frá byggingarfulltrúa sveitarfélagsins í fasteignaskrá. Einnig var getið frests til að óska rökstuðnings fyrir breytingunni samkvæmt 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrir héraðsdómi krafðist eigandi fasteignarinnar þess að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir sveitarfélagsins 6. júní 2017 og stofnunarinnar 11. júlí sama ár.

Samkvæmt því sem kom fram í dómi héraðsdóms tefldi Reykjavíkurborg fram þeirri málsástæðu að hana bæri að sýkna sökum aðildarskorts, enda hefði Þjóðskrá verið það stjórnvald sem hefði tekið umrædda ákvörðun. Athafnir sveitarfélagsins hefðu einungis verið liður í lögbundinni málsmeðferð sem yrði ekki jafnað við að það hefði tekið stjórnvaldsákvörðun um að breyta skráningu á samþykktri notkun fasteignarinnar, auk þess sem þær athafnir hefðu ekki verið í ósamræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga. Sýknukrafa Þjóðskrár byggðist á hinn bóginn á því að stofnunin væri skráningarstofnun sem tæki ekki sjálfstæða ákvörðun um fasteignaskráningu heldur væru upplýsingar um fasteignir skráðar af sveitarfélögum. Stofnunin staðfesti nýjar skráningar og breytingar á eldri skráningum frá þeim í þeirri röð sem þær bærust. Ástæða þess að skráningar sveitarfélaga í fasteignaskrá tækju ekki gildi strax og þær bærust væri að Þjóðskrá bæri lögum samkvæmt að meta fasteignir. Þegar skráningu væri breytt gæti slíkt haft áhrif á fasteignamatið og væru breytingarnar því skoðaðar með það að leiðarljósi. Stofnunin staðfesti síðan ákvörðun sveitarfélags um breytt fasteignamat eða ekki en endurskoðaði ekki ákvörðun byggingarfulltrúa um breytingu á skráningu fasteignar heldur staðfesti hana í fasteignaskrá.

Með dómi héraðsdóms var fallist á kröfur eiganda fasteignarinnar. Sú niðurstaða byggðist á þeirri forsendu að ákvörðun Reykjavíkurborgar 6. júní 2017 hefði verið stjórnvaldsákvörðun sem væri haldin verulegum annmörkum þar sem ákvæða stjórnsýslulaga hefði ekki verið gætt. Af þessu leiddi að „skráningu“ Þjóðskrár bæri einnig að fella úr gildi. Sveitarfélagið áfrýjaði dóminum til Landsréttar en stofnunin undi honum. Þótt réttarfarsleg álitaefni kunni að hafa leitt af þessari stöðu verður ekki fjallað nánar um þau hér. Í dómi Landsréttar sagði um málstað Reykjavíkurborgar að sýknukrafa sveitarfélagsins fyrir réttinum byggðist „aðallega á því að ákvörðun um leiðréttingu á skráningu eignarhluta stefndu úr íbúðarherbergi í vinnustofur [hefði] ekki verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga“. Í niðurstöðukafla dómsins kom síðan fram „að breyting á skráningu í fasteignamati“ væri stjórnvaldsákvörðun og málsmeðferð Reykjavíkurborgar hefði verið í ósamræmi við tilgreind ákvæði stjórnsýslulaga. Að þessu áréttuðu og með vísan til forsendna héraðsdóms var hann staðfestur. Af dóminum verður ályktað að það hafi verið afstaða Landsréttar að sveitarfélagið hafi tekið stjórnvaldsákvörðun þegar það forskráði upplýsingar um breytta notkun fasteignar í fasteignaskrá.

Líkt og þessi reifun ber með sér var málstaður stjórnvalda, annars vegar þess stjórnvalds sem fer með yfirstjórn fasteignaskráningar samkvæmt lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna og hins vegar stærsta sveitarfélags landsins, ósamrýmanlegur í grundvallaratriðum um stjórnsýslu fasteignaskráningar. Einnig gefur málsatvikalýsingin til kynna að Þjóðskrá hafi ekki talið það vera á forræði stofnunarinnar að breyta fasteignaskráningunni á ný, þegar eigandi fasteignarinnar leitaðist eftir því að hún yrði leiðrétt, og að sveitarfélagið hafi talið sér heimilt að forskrá upplýsingar um breytta notkun fasteignarinnar að eigin frumkvæði eða að kröfu annars en eigandans.

Umboðsmaður Alþingis fjallaði einnig um málsmeðferð stjórnvalda á þessu sviði í áliti 11. nóvember 2020 í máli nr. 10480/2020. Af afstöðu stjórnvalda sem áttu hlut að því máli leiðir að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið taldi það vera stjórnvaldsákvörðun, sem væri kæranleg til þess, þegar Þjóðskrá synjaði beiðni eiganda fasteignar um að láta endurskoða fasteignaskráningu. Einnig að annað sveitarfélag en Reykjavíkurborg taldi rétt að leiðbeina eigandanum um að leita til stofnunarinnar með beiðni um að skráningu fasteignar yrði breytt.

1.2 Efni greinarinnar

Í þessari grein er fjallað um málsmeðferð stjórnvalda þegar til greina kemur að breyta fasteignaskráningu og þá með hliðsjón af því að stjórnvöld sem koma að þessum málaflokki hafa samkvæmt framangreindu ekki verið samstíga í þeim efnum. Tilgangur greinarinnar er annars vegar að varpa ljósi á hvort sú niðurstaða í L 417/2020 (Barónsstígur), að viðkomandi sveitarfélag en ekki Þjóðskrá taki stjórnvaldsákvörðun um að breyta fasteignaskráningu, samræmist ákvæðum laga nr. 6/2001 og almennum reglum stjórnsýsluréttar.[1] Hins vegar er markmiðið að greina nánar álitaefni sem snerta málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu.

Í þessu skyni er í öðrum kafla greinarinnar fjallað almennt um opinbera skráningu upplýsinga um fasteignir. Þar er vikið að réttaráhrifum fasteignaskráningar fyrir eigendur fasteigna, þeim sjónarmiðum sem þróun lagaákvæða um það efni byggist á og ákvæðum gildandi laga um fasteignaskrá sem og hvernig upplýsingum í þeim verður breytt. Því næst er í þriðja kafla fjallað nánar um málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu. Að lokum eru niðurstöður dregnar saman í fjórða kafla.

2 Opinber skráning upplýsinga um fasteignir

2.1 Réttaráhrif fasteignaskráningar

Upplýsingar um fasteignir í fasteignaskrá, sem rekin er af Þjóðskrá Íslands, eru grundvöllur ýmissa ákvarðana sem byggjast á mati á fasteignum, svo sem um fasteignaskatta, brunatryggingar og lántöku, auk þess sem áreiðanleg fasteignaskrá liðkar fyrir öruggum viðskiptum með fasteignir og er forsenda fullnægjandi þinglýsingakerfis.[2]Fasteignaskráning hefur því áhrif á bæði opinbera og einkaréttarlega hagsmuni þótt þeir fyrrnefndu séu fremur í forgrunni.[3] Um hagsmuni af einkaréttarlegum toga nægir þó að nefna að iðulega er stuðst við upplýsingar úr fasteignaskrá í skiptum borgara þeirra á milli og geta upplýsingar þaðan til dæmis haft áhrif á sönnun um eignarréttarlega stöðu fasteignar, sbr. til dæmis UA 6345/2011 (kærufrestur vegna breytingar á fasteignaskráningu).[4] Þá er þekkt að upplýsingarnar liggi oft til grundvallar hefðbundnum fasteignaviðskiptum og er þá meðal annars litið til þeirra um helstu eiginleika fasteignar, svo sem stærð og gerð, enda er fasteignaskrá aðgengileg og hefur að geyma samræmdar upplýsingar um fasteignir.[5] Ef þær reynast rangar kann hins vegar að vera að íslenska ríkið eða eftir atvikum sveitarfélag sé skaðabótaskylt vegna tjóns sem leiðir af því að stuðst var við upplýsingarnar, enda eiga þær að vera nýjustu upplýsingar sem á hverjum tíma eru tiltækar um fasteign.[6] Það er því ótvírætt að skráðar upplýsingar um fasteign í fasteignaskrá geta haft áhrif á réttarstöðu fasteignareigenda í ýmsu tilliti.

2.2 Um þróun fasteignaskráningar á 20. öldinni

Þróun fasteignaskráningar er samofin gerð fasteignamats, en fyrstu heildstæðu lögin um það efni hér á landi voru lög nr. 22/1915 um fasteignamat. Framkvæmd þeirra var að meginstefnu til verkefni staðbundinna stjórnvalda sem skyldu meðal annars gera skýrslu um fasteignir í sínu umdæmi til undirbúnings og fyrirgreiðslu við mat fasteigna. Skýrslurnar skyldu fylgja matsgerðum samkvæmt lögunum sem síðar urðu grundvöllur fasteignabókar fyrir landið allt sem landsstjórnin léti semja. Ákvæði um þessi efni voru að mestu leyti efnislega óbreytt næstu áratugi, þótt ýmsar lagabreytingar væru gerðar á þeim tíma sem einkenndust af tilraunum til að samræma mat á fasteignum á landsvísu, sbr. meðal annars lög nr. 41/1931 um breytingu á lögum nr. 22/1915 og lög nr. 3/1938 um fasteignamat sem voru endurútgefin sem lög nr. 70/1945.

Upplýsingum um fasteignir var því fyrst og fremst safnað saman í þágu fasteignamats. Breytingar á fasteignum milli aðalmata kölluðu að jafnaði ekki á sérstakar ráðstafanir nema þær hefðu í för með sér að verðmæti þeirra breyttist verulega. Þá var það einkum verkefni staðbundinna stjórnvalda að safna saman upplýsingum í aðdraganda fasteignamats þótt stjórnvöld á vegum ríkisins hefðu síðar í ferlinu möguleika á að kalla eftir nánari upplýsingum þar að lútandi eftir því sem gerð fasteignamats krafðist.[7]

Með lögum nr. 28/1963 um fasteignamat og fasteignaskráningu kvað hins vegar við nýjan tón, líkt og heiti laganna ber merki um. Þótt ekki væri stigið það skref til fulls að koma á fót heildstæðri fasteignaskrá á landsvísu voru fyllri ákvæði í lögunum um söfnun upplýsinga um fasteignir, sbr. meðal annars 6., 7. og 13. gr. laganna. Um fasteignaskráningu var fjallað sérstaklega í III. kafla laganna. Þar sagði að fasteignamat ríkisins, sem væri sérstök deild í fjármálaráðuneytinu, skyldi varðveita öll gögn, er vörðuðu fasteignamat, og gæfi upplýsingar um það þeim er þess óskuðu, sbr. 25. gr. Í 26. gr. laganna var því næst mælt fyrir um að við aðalmat það, sem í undirbúningi væri við gildistöku laganna, skyldi hafist handa um að koma upp sem nákvæmastri skráningu fasteigna í landinu („matrikel“), og væri heimilt að verja fé úr ríkissjóði meðal annars til mælinga á löndum og til jarðvegskannana samkvæmt tillögum yfirfasteignamatsnefndar. Í athugasemdum við umrætt ákvæði þess frumvarps er varð að lögunum sagði meðal annars að tilkynna ætti fasteignaskrá um breytingar sem yrðu á fasteign svo að upplýsingar um eign væru hverju sinni áreiðanlegar.[8]

Með lögum nr. 28/1963 var kominn vísir að heildstæðri fasteignaskráningu sem síðar var útfærð nánar með lögum nr. 94/1976 um skráningu og mat fasteigna. Sú stefnubreyting var mörkuð með síðarnefndu lögunum að aðaláhersla þeirra hvíldi á haldgóðri skráningu fasteigna og upplýsinga um þær en mat á verðmæti fasteigna kæmi í annarri röð. Um það sagði nánar í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögunum að ákvæði laganna fælu í sér einfalt kerfi til að viðhalda og leiðrétta fasteignaskrá eins og hún væri á hverjum tíma. Þessi breyting bæri vott um að skráning upplýsinga um fasteignir hefði sívaxandi gildi fyrir fleiri og fleiri aðila í nútímaþjóðfélagi, ekki einungis í sambandi við skattheimtu og fjármál heldur í vaxandi mæli í tengslum við önnur atriði við stjórn málefna opinberra aðila, áætlunargerð og skipulagningu svo og í viðskiptum einkaaðila og við rannsóknir. Enn fremur sagði að með ákvæðum laganna væri reynt að virkja þá aðila, eigendur, sveitarfélög eða aðra, sem ættu hagsmuna að gæta í skráningu og mati fasteigna til að skráin væri á hverjum tíma eins rétt og frekast yrði tæknilega við komið.[9]

2.3 Um fasteignaskráningu samkvæmt gildandi lögum

Lög nr. 94/1976 voru endurútgefin sem lög nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Um það að hverju skuli stefnt með skráningu upplýsinga og hvenær upplýsingar skuli skrá er fjallað í ákvæðum 4. og 5. gr. laga nr. 6/2001 en þau má rekja til 3. og 4. gr. laga nr. 94/1976. Skráning á fasteignum skal fela í sér nýjustu upplýsingar, sem á hverjum tíma eru tiltækar og fasteignina varða, auk nauðsynlegra greinitalna hverrar fasteignar. Upplýsingarnar skal skrá og skráningu þeirra breytt þegar landsstærðir breytast, notkun lands breytist, svo sem við gerð lóðarsamnings eða úthlutun lóðar, en ella á byggingartíma mannvirkis, þegar mannvirki er tekið í notkun og loks þegar mannvirki er breytt eða eytt. Einnig skal skrá upplýsingar við eignaskipti eða breytingu á notkun eignar svo og umráðum eignar. Í athugasemdum við ákvæði þess frumvarps er varð að 4. gr. laga nr. 94/1976, sbr. nú 5. gr. laga nr. 6/2001, sagði að í greininni væri mælt fyrir um hvenær skráning og breyting skráningar skyldi fram fara og af sjálfu sér leiddi að gert væri ráð fyrir að aðrar breytingar á eignum og réttindum yfir þeim yrðu skráðar jafnóðum og þær ættu sér stað.[10]

Framkvæmd laga nr. 6/2001 er að meginstefnu til verkefni Þjóðskrár Íslands og sveitarfélaga. Þjóðskrá, sem starfar á ábyrgð samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins og undir umsjón þess, fer með yfirstjórn fasteignaskráningar og rekstur fasteignaskrár. Í því felst meðal annars að annast um gerð og viðhald þeirrar skráningar sem um ræðir í lögunum, sbr. 1. og 7. gr. þeirra og einnig b-lið 3. gr. laga nr. 70/2018 um Þjóðskrá Íslands. Á undanförnum árum hefur þróunin fremur verið í þá átt að stofnunin sé skráarhaldari og þróunar- og samræmingaraðili frekar en skráningarstofnun, svo sem gerð var grein fyrir í athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum nr. 83/2008 um breytingu á lögum nr. 6/2001.[11]

Það er að jafnaði verkefni sveitarfélaga að gæta þess að skráningarskyldar upplýsingar berist Þjóðskrá. Þannig er sú meginregla lögfest í 19. gr. laga nr. 6/2001 að viðkomandi sveitarstjórn, sem yfirleitt felur byggingarfulltrúa hlutverk sitt á grundvelli 2. mgr. ákvæðisins, sé ábyrg fyrir því að stofnuninni berist þær upplýsingar sem mælt er fyrir um í lögunum. Í athugasemdum við ákvæði 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 94/1976, sem 19. gr. gildandi laga byggist á, sagði meðal annars að vegna þeirra hagsmuna sem sveitarfélög hefðu af því að allar upplýsingar um breytingar landa og mannvirkja kæmu til skráningar og mats og til tryggingar upplýsingaábyrgð sveitarfélagannaþætti rétt að þau sæju um raunverulega endurskoðun á gefnum upplýsingum. Væri þá gert ráð fyrir að sveitarfélög fengju í hendur gögn frá Fasteignamati ríkisins, sem þá fór með framkvæmd laganna, til endurskoðunar. Endurskoðun þessi myndi aðallega snúast um hvort upplýsingar hefðu borist en eftir sem áður væru byggingarfulltrúar eða sá aðili annar sem sveitarstjórn hefði tilnefnt ábyrgur fyrir að þær væru efnislega réttar.[12] Í samræmi við þetta skal til að mynda leggja fram umsókn um stofnun fasteignar í fasteignaskrá í viðkomandi sveitarfélagi auk þess sem eigandi, sem óskar eftir að breyta fyrirliggjandi upplýsingum um fasteign, skal sækja um breytingu hjá því, sbr. 14. gr. laganna.

Þótt mælt sé fyrir um framangreint í 14. gr. laga nr. 6/2001, eftir að henni var breytt með 6. gr. laga nr. 83/2008, segir í 1. mgr. 21. gr. sömu laga að Þjóðskrá geti, hvenær sem hún telur þörf á, látið endurskoða upplýsingar sem fyrir liggja um einstakar fasteignir, einstakar tegundir fasteigna eða fasteignir á tilteknum svæðum. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis skal slík endurskoðun jafnan fara fram ef sýnt er að upplýsingar í fasteignaskrá gefi ekki rétta lýsingu á fasteign eða fasteignum sem um ræðir. Í 3. mgr. 21. gr. er kveðið á um að eigandi fasteignar eða annar aðili, sem telur sig eiga hagsmuna að gæta í lýsingu fasteignar eða mati, geti krafist endurskoðunar samkvæmt 1. mgr. Séu þessir hagsmunir að mati stofnunarinnar svo miklir að réttlæti endurskoðun skuli hún fara fram svo fljótt sem við verði komið. Að lokum segir í 4. mgr. 21. gr. laga nr. 6/2001 að breyting á fasteignaskrá, hvernig sem til hennar er stofnað, skuli tilkynnt skráðum eiganda fasteignar bréflega strax og hún hefur verið gerð.

Ákvæði 21. gr. laga nr. 6/2001 voru fyrst fest í lög með 11. gr. laga nr. 94/1976. Í athugasemdum við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að síðarnefndu lögunum sagði:

„Greinin fjallar efnislega um endurskoðun þeirra upplýsinga sem á hverjum tíma eru skráðar í fasteignaskrá. Fjalla tvær fyrstu málsgreinarnar um heimildir Fasteignaskrár sjálfrar en hin þriðja fjallar um heimildir eiganda eða annarra hagsmunaaðila, t.d. sveitarstjórna, til að krefjast endurskoðunar af þessu tagi.

Stefna laganna er að upplýsingar skrárinnar séu á hverjum tíma eins nálægt sanni og kostur er og því er þessi heimild tilraun til að virkja hagsmuni mismunandi aðila til að koma þessu til leiðar.

Loks er í 4. mgr. greinarinnar almennt ákvæði um skyldu Fasteignaskrár til að tilkynna eiganda fasteignar bréflega hverja þá breytingu sem gerð er á skráningu upplýsinga um eign hans.“[13]

3 Um málsmeðferð vegna breytinga á fasteignaskráningu

3.1 Heimildir stjórnvalda til að breyta fasteignaskráningu

Samkvæmt ákvæðum 2. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 skal eigandi sækja um breytingu á skráningarupplýsingum um fasteign í fasteignaskrá hjá viðkomandi sveitarfélagi. Í 21. gr. laganna er hins vegar fjallað um heimild Þjóðskrár Íslands til að láta endurskoða upplýsingar ef þær gefa ekki rétta lýsingu á fasteign og að eigandi fasteignar og aðrir hagsmunaðilar, þar á meðal sveitarfélög, geti krafist slíkrar endurskoðunar.

Þótt hér sé rætt um heimildir stjórnvalda leiðir af öðrum ákvæðum laga nr. 6/2001 að þeim er skylt að bregðast við verði þau þess áskynja að upplýsingar í fasteignaskrá séu rangar, enda skulu þær fela í sér nýjustu upplýsingar sem á hverjum tíma eru tiltækar um fasteign og stefnt er að því að þær séu eins nálægt sanni og kostur er. Þá leiðir af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og því að fasteignaskrá er ætlað að vera áreiðanlegur grundvöllur ákvarðana sem byggjast á mati á fasteignum að ýmsar skorður eru reistar við því að unnt sé að hrófla við upplýsingum í fasteignaskrá.[14]Þannig verði upplýsingum ekki breytt nema af þeim sem til þess hafa lögboðna heimild og það geti þeir aðeins gert að undangenginni málsmeðferð og uppfylltum skilyrðum sem kveðið er á um í lögum.

Í samræmi við þessi sjónarmið verður að miða við að í fyrrnefndum ákvæðum 2. mgr. 14. gr. og 21. gr. laga nr. 6/2001 sé tæmandi talið upp hverjir eigi rétt á að krefjast þess að upplýsingum í fasteignaskrá verði breytt og hvaða stjórnvöld hafi heimild til þess að verða við því. Af samspili þessara lagaákvæða leiðir að eigandi fasteignar getur sótt um að upplýsingum í fasteignaskrá verði breytt hjá bæði viðkomandi sveitarfélagi og Þjóðskrá. Öðrum, sem telja sig eiga hagsmuna að gæta í því hvernig fasteign er lýst eða metin, þar á meðal sveitarfélögum, ber hins vegar samkvæmt ákvæðum 21. gr. laga nr. 6/2001 að beina kröfu sinni til Þjóðskrár. Sú stofnun getur síðan að eigin frumkvæði, hvenær sem hún telur þörf á, látið endurskoða fyrirliggjandi upplýsingar og þá í samráði við viðkomandi sveitarfélag. Samkvæmt þessu er hvergi kveðið á um það í lögunum að sveitarfélag geti að eigin frumkvæði eða að beiðni annars en eiganda fasteignar breytt fasteignaskráningu, heldur er gert ráð fyrir að ef sveitarfélag telur hana ranga geti það krafist endurskoðunar hjá Þjóðskrá, svo sem kom fram í áðurröktum athugasemdum við 11. gr. þess frumvarps er varð að lögum nr. 94/1976.[15]

Í ljósi framangreindra ályktana vekur athygli hvernig L 417/2020 (Barónsstígur) bar að. Það var sem fyrr segir með þeim hætti að Reykjavíkurborg forskráði breyttar upplýsingar um fasteign í fasteignaskrá eftir að þáverandi formaður húsfélags viðkomandi fjöleignarhúss krafðist þess að þær yrðu leiðréttar. Þar sem eigandi fasteignarinnar stóð ekki að umræddri kröfu verður ekki annað ráðið en að Reykjavíkurborg hafi skort valdheimildir til að forskrá umrædda breytingu og sú athöfn hafi því verið ólögmæt, en þó verður ekki séð að málsástæðu þess efnis hafi verið teflt fram í umræddu dómsmáli.[16] Ef sveitarfélagið taldi að upplýsingarnar sem fyrir lágu væru þess eðlis að þær kölluðu á að skráðum upplýsingum yrði breytt sökum þess að þær væru rangar gat það hins vegar leitað með kröfu þess efnis til Þjóðskrár sem legði þá mat á það hvort rétt væri að láta endurskoða skráninguna.

Af 21. gr. laga nr. 6/2001 leiðir að ef Þjóðskrá fellst á að upplýsingar í fasteignaskrá gefi ekki rétta lýsingu á fasteign og hagsmunir réttlæti að þær verði endurskoðaðar lætur hún gera það. Þetta orðalag sem og önnur ákvæði laganna um hlutverk stjórnvalda ber þess merki að endurskoðunin eigi lögum samkvæmt að fara fram með því að Þjóðskrá leiti til viðkomandi sveitarfélags um hvort breyta eigi skráningu, eins og nefnt var í UA 10480/2020 (fjöldi eignarhluta). Er ljóst að þessi verkaskipting stjórnvalda, sem lög nr. 6/2001 byggjast á, styður við áreiðanleika fasteignaskrár, enda er þá ekkert eitt stjórnvald sem getur breytt upplýsingum í henni án aðkomu annars.

3.2 Ákvarðanir um breytingu á fasteignaskráningu

Líkt og slegið var föstu í L 417/2020 (Barónsstígur) er ákvörðun um að breyta upplýsingum í fasteignaskrá stjórnvaldsákvörðun enda er hún til þess fallin að hafa ýmis konar réttaráhrif fyrir fasteignareiganda, sbr. einnig það sem var rakið í öðrum kafla. Stjórnvöld hafa hins vegar verið á öndverðum meiði um hvort það sé viðkomandi sveitarfélag, sem forskráir breyttar upplýsingar í fasteignaskrá, eða Þjóðskrá, sem staðfestir breytta skráningu sveitarfélags, sem tekur stjórnvaldsákvörðunina. Verður nú nánar vikið að þessu og hvaða ákvarðanir aðrar, sem teknar eru í tilefni af beiðni um að upplýsingum verði breytt, séu ákvarðanir um rétt eða skyldu manna í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga.

Sem kunnugt er telst það meðal hugtaksskilyrða „stjórnvaldsákvörðunar“ að ákvörðun sé beint út á við að borgaranum, hún hafi bindandi réttaráhrif fyrir þá sem henni er beint að sem og stjórnvaldið sjálft og bindi enda á stjórnsýslumál.[17] Á hinn bóginn eru aðrar ákvarðanir sem stjórnvöld taka við meðferð stjórnsýslumáls ekki stjórnvaldsákvarðanir, þar á meðal ákvörðun um að taka mál til meðferðar. Þannig er til að mynda ákvörðun um að fallast á beiðni um endurupptöku máls ákvörðun um meðferð stjórnsýslumáls en ákvörðun um að synja slíkri beiðni að jafnaði stjórnvaldsákvörðun.[18] Enn fremur eru umsagnir, álit, tillögur og fleira þess háttar frá öðrum stjórnvöldum en því sem tekur ákvörðunina við meðferð stjórnsýslumáls almennt ekki stjórnvaldsákvarðanir.[19]

Í ljósi framangreindra sjónarmiða er eftirtektarverð sú niðurstaða í L 417/2020 (Barónsstígur) að það teldist stjórnvaldsákvörðun þegar Reykjavíkurborg forskráði breyttar upplýsingar um fasteign í fasteignaskrá, enda lá fyrir í málinu að forskráningin öðlaðist ekki gildi fyrr en Þjóðskrá hafði staðfest þær. Þótt ráða megi af endursögn á afstöðu síðarnefnda stjórnvaldsins í málinu, að það liti svo á að staðfestingin væri að jafnaði formsatriði og tengdist því að meta yrði hvort breytingarnar hefðu áhrif á fasteignamat viðkomandi fasteignar, verður ekki séð að það hafi nokkur áhrif á að það var Þjóðskrá sem ákvað hvort af breytingunni yrði. Það var einnig sú stofnun sem tilkynnti eiganda fasteignarinnar um breytta skráningu í samræmi við áðurnefnd ákvæði 4. mgr. 21. laga nr. 6/2001, en samkvæmt meginreglu 20. gr. stjórnsýslulaga skal það stjórnvald, sem hefur tekið ákvörðun, tilkynna aðila máls um hana.[20]

Styðst framangreint jafnframt við 19. gr. laga nr. 6/2001 þar sem kveðið er á um að viðkomandi sveitarstjórn, sem að jafnaði felur byggingarfulltrúa hlutverk sitt, sé ábyrg fyrir því að Þjóðskrá „berist“ upplýsingar sem á að færa í fasteignaskrá.[21] Væri það nokkurt afturhvarf frá áðurlýstri þróun löggjafar um fasteignaskráningu á 20. öldinni ef valdið til þess að breyta fasteignaskráningu væri ekki í höndum miðlægrar ríkisstofnunar, heldur hvers sveitarfélags fyrir sig. Gera verður ráð fyrir að slík breyting frá þeirri stefnu sem var mörkuð þegar með lögum nr. 28/1963 yrði að styðjast við skýr lagaákvæði. Í því efni má þó nefna að samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 6/2001, sbr. 4. gr. laga nr. 83/2008, er Þjóðskrá heimilt að framselja vald sitt og fela sveitarfélögum að fullskrá upplýsingar í fasteignaskrá.[22] Enn fremur má til hliðsjónar líta til þess að í athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 47/2000 sagði að með „forskráningu“ væri átt við að efni skjals væri fært til bráðabirgða á svokallaða biðskrá en réttaráhrif væru bundin við staðfestingu.[23]

Að framangreindu virtu er vandséð að niðurstaðan í L 417/2020 (Barónsstígur) samræmist ákvæðum laga nr. 6/2001 um valdheimildir Þjóðskrár og sveitarfélaga við framkvæmd fasteignaskráningar eða viðteknum sjónarmiðum stjórnsýsluréttar um hugtaksskilyrði stjórnvaldsákvörðunar. Að óbreyttum lögum telur höfundur að það hefði verið nærtækara að líta svo á að lög nr. 6/2001 byggist á því að það sé að jafnaði Þjóðskrá sem taki þá stjórnvaldsákvörðun að breyta fasteignaskráningu, sbr. til hliðsjónar UA 6345/2011 (kærufrestur vegna breytingar á fasteignaskráningu), en ekki viðkomandi sveitarfélag.

Aftur á móti má líta svo á að ákvörðun sveitarfélags um að synja umsókn um að breyta skráningarupplýsingum samkvæmt 2. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 sé stjórnvaldsákvörðun, enda lýkur þá viðkomandi stjórnsýslumáli. Af sömu ástæðum er það stjórnvaldsákvörðun ef Þjóðskrá synjar kröfu um endurskoðun á grundvelli 3. mgr. 21. gr. laga nr. 6/2001, sbr. UA 10480/2020 (fjöldi eignarhluta). Ef Þjóðskrá „lætur“ hins vegar endurskoða upplýsingar í fasteignaskrá, annaðhvort að eigin frumkvæði eða að kröfu hagsmunaaðila samkvæmt 1. eða 3. mgr. 21. gr., er það ákvörðun um upphaf stjórnsýslumáls. Slík ákvörðun felur enda aðeins í sér að tilefni sé til að endurskoða hvort upplýsingar gefi rétta lýsingu á fasteign án þess að þá hafi verið ákveðið að breyta þeim.[24]

3.3 Nánar um málsmeðferðina

Stjórnsýslulög, ásamt öðrum almennum reglum stjórnsýsluréttar, gilda um þá málsmeðferð sem fer fram í tilefni af umsókn um breytingu eða kröfu um endurskoðun á grundvelli 2. mgr. 14. gr. og 21. gr. laga nr. 6/2001. Af því leiðir að viðkomandi sveitarfélagi, sem berst umsókn, eða Þjóðskrá er skylt að setja meðferð málsins í viðhlítandi farveg samkvæmt lögum, sbr. UA 823/1993 (eigendaskráning ræktaðs lands) og UA 10480/2020 (fjöldi eignarhluta).

Í því felst meðal annars að því stjórnvaldi sem fer með meðferð málsins ber í upphafi að afmarka hverjir kunni að eiga slíkra hagsmuna að gæta af úrlausn þess að þeir eigi aðild að því. Í framhaldinu verður, eftir því sem við á, að vekja athygli aðila máls á því, ef hann á rétt á að tjá sig um efni þess, að mál hans sé til meðferðar, nema ljóst sé að hann hafi fengið vitneskju um það fyrir fram, sbr. ákvæði IV. kafla stjórnsýslulaga. Auk þess skal málið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því, sbr. 10. gr. sömu laga, en með tilliti til þeirra lagaákvæða sem gilda um fasteignaskrá verður að gera nokkuð ríkar kröfur til þess að skýrar og ótvíræðar upplýsingar liggi fyrir ef það á að breyta upplýsingum um fasteign á grundvelli þeirra, sbr. UA 823/1993 (eigendaskráning ræktaðs lands). Í því efni verður einnig að gæta þess að hlutverk stjórnvalda á grundvelli laga nr. 6/2001 er ekki að leysa úr ágreiningi um eignarréttarlega stöðu fasteigna og verða þau því að gæta varúðar ef til greina kemur að breyta skráningu, sbr. til dæmis UA 10480/2020 (fjöldi eignarhluta).

Líkt og áður greinir er það afstaða höfundar að ákvörðun viðkomandi sveitarfélags um að forskrá breyttar upplýsingar um fasteign í fasteignaskrá sé að jafnaði ekki stjórnvaldsákvörðun, heldur einungis liður í lögbundinni málsmeðferð sem lýkur með slíkri ákvörðun Þjóðskrár um að breyta skráningu. Þrátt fyrir það er ótvírætt að þáttur sveitarfélagsins í málsmeðferðinni hefur verulega þýðingu fyrir efnisleg afdrif málsins. Það er því full ástæða til að ætla að sveitarfélagi, sem hefur til meðferðar umsókn samkvæmt 2. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 eða beiðni frá Þjóðskrá á grundvelli 21. gr. sömu laga, sé skylt að gæta að til dæmis kröfum sem leiða af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og ákvæðum IV. kafla sömu laga um andmælarétt aðila máls þegar það hefur málið til meðferðar. Sýnist rétt að gera samsvarandi kröfur til málsmeðferðar sveitarfélags að þessu leyti og gerðar eru til álitsgjafa sem veitir bindandi umsögn samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar um álitsumleitan, enda er gengið út frá því að „raunveruleg endurskoðun“ fari fram á vegum sveitarfélagsins, eins og það var orðað í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/1976.[25]

Þá má að lokum nefna að stjórnvaldsákvarðanir sveitarfélaga, þ.e. um að synja umsókn samkvæmt 2. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001, og Þjóðskrár eru kæranlegar til ráðuneytisins.[26] Kæruheimild 111. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 á við um ákvarðanir sveitarfélaga en ákvarðanir Þjóðskrár eru kæranlegar til ráðuneytisins á grundvelli 26. gr. stjórnsýslulaga, sbr. einnig 6. gr. laga nr. 70/2018.[27] Í samræmi við almennar reglur um úrræði kærustjórnvalds eru valdheimildir ráðuneytisins rýmri til að endurskoða ákvarðanir Þjóðskrár, sem er lægra sett stjórnvald gagnvart ráðuneytinu, heldur en ákvarðanir sveitarfélaga, sem eru sjálfstæð stjórnvöld.[28]

4 Lokaorð

Opinber skráning upplýsinga um fasteignir í fasteignaskrá gegnir þýðingarmiklu hlutverki í nútímaþjóðfélagi. Stjórnvöld reiða sig á upplýsingar þaðan í margvíslegum skiptum sínum við borgarana. Þeir styðjast enn fremur við fasteignaskrá í samskiptum sín á milli. Upplýsingar í fasteignaskrá hafa því ýmiss konar réttaráhrif fyrir fasteignareigendur, bæði í allsherjar- og einkaréttarlegu tilliti. Mikilvægi þess að fasteignaskrá sé aðgengileg og hafi að geyma réttar, áreiðanlegar upplýsingar verður því varla dregið í efa, en núverandi staða er afrakstur aldalangrar löggjafarþróunar sem hefur stefnt að miðlægri skráningu hjá ríkinu.

Í lögum um skráningu og mat fasteigna er fjallað um það hvernig fasteignaskráningu verði breytt. Í nýlegum úrlausnum Landsréttar og umboðsmanns Alþingis hefur verið fjallað um þær kröfur sem verða gerðar til málsmeðferðar stjórnvalda þegar það kemur til greina. Málatilbúnaður stjórnvalda sem komu að umræddum málum ber þess merki að nokkur réttaróvissa hafi ríkt um það efni, þar á meðal um hvert sé hið bæra stjórnvald til að breyta skráningu. Slíkt er bagalegt, ekki síst með tilliti til réttaröryggis fasteignareigenda, enda hafa málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins einkum það að markmiði að tryggja réttaröryggi borgaranna gagnvart stjórnvöldum.

Í greininni voru rök leidd að því að það væri Þjóðskrá Íslands sem tæki þá stjórnvaldsákvörðun að breyta upplýsingum um fasteign í fasteignaskrá, en ekki viðkomandi sveitarfélag, ólíkt því sem lagt var til grundvallar í L 417/2020 (Barónsstígur). Einnig var fjallað um að sveitarfélagi væri ekki heimilt að forskrá breyttar upplýsingar í fasteignaskrá nema að beiðni eiganda viðkomandi fasteignar, en telji sveitarfélag að öðrum kosti efni til að skráningu verði breytt þurfi það að leita með kröfu þess efnis til Þjóðskrár. Þá var meðal annars gerð grein fyrir því að þótt höfundur teldi rök hníga í þá átt að það teldist ekki stjórnvaldsákvörðun þegar sveitarfélag forskráði breyttar upplýsingar í fasteignaskrá hefði sú athöfn veigamikla þýðingu. Í málsmeðferð sinni bæri sveitarfélagi því að gæta ýmissa ákvæða stjórnsýslulaga, eins og ætti til dæmis við um álitsgjafa sem gæfi bindandi umsögn við meðferð stjórnsýslumáls.

___________________________________________________

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Eyvindur G. Gunnarsson og Þorgeir Örlygsson: Þinglýsingalög. Skýringarrit. Reykjavík 2011.

Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Stjórnskipuleg lögmætisregla“. Úlfljótur, 4. tbl. 2009, bls. 421-494.

Hafsteinn Þór Hauksson: „Stjórnsýslukæra“. Úlfljótur, 2. tbl. 2015, bls. 141-178.

Karl Axelsson: „Flatskalli, fuglsbringa og maður á hesti – um túlkun landamerkjalýsinga; forgengileg og forvitnileg viðmið í landamerkjabréfum“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015. Formaður ritnefndar Hans Gammeltoft-Hansen. Reykjavík 2015, bls. 453-493.

Kjartan Bjarni Björgvinsson: „Rétturinn til endurupptöku stjórnsýslumáls“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015. Formaður ritnefndar Hans Gammeltoft-Hansen. Reykjavík 2015, bls. 495-522.

Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“. Ársskýrsla Fasteignamats ríkisins 2004, bls. 17-45.

Ólafur Jóhannesson: Stjórnarfarsréttur. Almennur hluti. Reykjavík 1955.

Páll Hreinsson: „Lögmætisreglan í aldarspegli Hæstaréttar“. Hæstiréttur í hundrað ár. Ritgerðir. Ritnefnd Þorgeir Örlygsson o.fl. Reykjavík 2020, bls. 359-400.

Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin – skýringarrit. Reykjavík 1994.

Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð. Reykjavík 2013.

Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger: Tingsret. 8. útg. Osló 2016.

Trausti Fannar Valsson: Stjórnsýslukerfið. Reykjavík 2019.

Trausti Fannar Valsson: Sveitarstjórnarréttur. Reykjavík 2013.

Trausti Fannar Valsson: „Upphaf stjórnsýslumála“. Afmælisrit. Lagadeild Háskóla Íslands. Ritstj. María Thejll. Reykjavík 2008, bls. 421-452.

Viðar Már Matthíasson: Fasteignir og fasteignakaup. Reykjavík 2008.

Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson og Víðir Smári Petersen: Eignaréttur I. Almennur hluti. Reykjavík 2020.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 549/2005
H 85/2006

Dómur Landsréttar
L 417/2020

Héraðsdómar
Héraðsdómur Reykjavíkur 23. janúar 2013 í máli nr. E-4872/2011
Héraðsdómur Reykjavíkur 17. desember 2020 í máli nr. E-2377/2020

Álit umboðsmanns Alþingis
UA 823/1993
UA 4343/2005
UA 6345/2011
UA 10480/2020

___________________________________________________

Eftirmálsgreinar

[1] Samkvæmt upplýsingum frá Hæstarétti óskaði Reykjavíkurborg ekki eftir leyfi til að áfrýja dóminum til réttarins.

[2] Alþt. 1962-63, A-deild, bls. 1702, Viðar Már Matthíasson: Fasteignir og fasteignakaup (2008), bls. 32 og 113, Eyvindur G. Gunnarsson og Þorgeir Örlygsson: Þinglýsingalög (2011), bls. 76, og Karl Axelsson: „Flatskalli, fuglsbringa og maður á hesti“ (2015), bls. 457.

[3] Sjá t.d. Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 21 og 44, Þorgeir Örlygsson o.fl.: Eignaréttur I (2020), bls. 25, og Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger: Tingsret (2016), bls. 93.

[4] Sjá einnig til hliðsjónar Héraðsdómur Reykjavíkur 17. desember 2020 í máli nr. E-2377/2020 og H 85/2006.

[5] Sjá til hliðsjónar Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger: Tingsrett (2016), bls. 85.

[6] Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 29 og 44, og Viðar Már Matthíasson: Fasteignir og fasteignakaup (2008), bls. 268. Sjá nánar um það efni t.d. H 549/2005 og Héraðsdómur Reykjavíkur 23. janúar 2013 í máli nr. E-4872/2011.

[7] Sjá til hliðsjónar Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 17.

[8] Alþt. 1962-63, A-deild, bls. 1701-1702.

[9] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 444-445.

[10] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 446.

[11] Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 4806 og 4808-4809.

[12] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 447-448, og til hliðsjónar UA 4343/2005.

[13] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 448.

[14] Sjá til hliðsjónar um lögmætisregluna t.d. Páll Hreinsson: „Lögmætisreglan í aldarspegli Hæstaréttar“ (2020), bls. 359-400, og Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Stjórnskipuleg lögmætisregla“ (2009), bls. 421-494.

[15] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 448.

[16] Sjá til hliðsjónar t.d. Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 244-246, þar sem fjallað er um réttaráhrif valdþurrðar.

[17] Sjá nánar t.d. Ólafur Jóhannesson: Stjórnarfarsréttur (1955), bls. 156-159, Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 117-162, og Trausti Fannar Valsson: Stjórnsýslukerfið (2019), bls. 153-170.

[18] Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 140, Kjartan Bjarni Björgvinsson: „Rétturinn til endurupptöku stjórnsýslumáls“ (2015), bls. 511-515, og Trausti Fannar Valsson: „Upphaf stjórnsýslumála“, bls. 427 og 447.

[19] Sjá t.d. Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 128-132.

[20] Sjá einnig athugasemdir við ákvæði 20. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum, sbr. Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 3300, og Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 865. Þar segir m.a. að skyldan til að tilkynna ákvörðun hvíli á því stjórnvaldi sem ákvörðun tekur, nema það hafi með lögum verið falið öðrum.

[21] Sjá til hliðsjónar Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 29.

[22] Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 83/2008 segir að það sé markmið greinarinnar að ná fram einfaldari og hraðari skráningu fasteigna með því að ætla sveitarfélögum aukið hlutverk við fullnaðarskráningu upplýsinga í fasteignaskrá, sbr. Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 4809. Gera verður ráð fyrir að hafi þessi heimild verið nýtt hafi Þjóðskrá framselt sveitarfélagi vald til að taka stjórnvaldsákvörðun.

[23] Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 2992.

[24] Sjá til hliðsjónar Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 29 og 44.

[25] Alþt. 1975-76, A-deild, bls. 448, og Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur – málsmeðferð (2013), bls. 541-567.

[26] Sjá til hliðsjónar Margrét Hauksdóttir: „Fasteignaskráning á Íslandi“ (2004), bls. 18, og Viðar Már Matthíasson: Fasteignir og fasteignakaup(2008), bls. 116.

[27] Sjá til hliðsjónar Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin – skýringarrit (1994), bls. 259-266, og Trausti Fannar Valsson: Sveitarstjórnarréttur (2014), bls. 312-317.

[28] Hafsteinn Þór Hauksson: „Stjórnsýslukæra“ (2015), bls. 170.

Niðurstaða Alþingis um gildi alþingiskosninga 2021: Hvað gerist nú?*

Eftir dr. Valgerði Sólnes, dósent við Lagadeild Háskóla Íslands.

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit
1 Inngangur
2 Er hægt að leita til landsdómstóla og að hvaða marki?
2.1 Alþingi úrskurðar um gildi alþingiskosninga
2.2 Endurskoðunarvald dómstóla og alþingiskosningar
2.3 Ógildingarkrafa
2.4 Skaðabótakrafa
3 Er hægt að leita til Mannréttindadómstóls Evrópu og í hvaða skyni?
3.1 Brotið gegn mannréttindasáttmála Evrópu í Mugemangango gegn Belgíu
3.2 Réttarúrræði samkvæmt sáttmálanum
4 Samantekt og niðurstöður: Hvað gerist nú?
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Að fenginni niðurstöðu Alþingis um gildi þingkosninga 2021 vakna spurningar um framhald málsins og þá meðal annars hvort þeir frambjóðendur, sem bera skarðan hlut frá borði samkvæmt úrskurði Alþingis, muni leita réttar síns fyrir landsdómstólum og/eða Mannréttindadómstól Evrópu. Í greininni er fjallað um þau réttarúrræði sem eru frambjóðendum tæk og því áliti höfundar lýst að frambjóðendur gætu leitað til landsdómstóla, í því skyni að bera undir þá gildi kosningarinnar og krefjast skaðabóta, þótt einnig sé greint frá óvissu um hvort landsdómstólar séu til þess bærir að endurskoða úrlausn Alþingis um gildi kosninga vegna 46. gr. stjórnarskrárinnar. Reynist álit höfundar rétt, þá leiðir af því að tæma þurfi slíka kæruleið áður en Mannréttindadómstóllinn gæti tekið kæru til úrlausnar.

Abstract

Following a ruling rendered by Icelandic Parliament on the validity of the 2021 parliamentary elections, questions arise as to whether the candidates, who did not receive a parliamentary seat according to the Parliament’s ruling, can seek redress in the Icelandic national courts and/or before the European Court of Human Rights, whereas this paper is primarily focused on damages as a remedy. The paper finds that such a candidate may instigate a lawsuit before the Icelandic national courts in order to challenge the validity of the election and state a claim for damages. In the light of Article 46 of the Icelandic Constitution, it is unclear whether the national courts are competent to review the Parliament’s decisions as to the validity of elections. The paper also finds that a candidate may file a complaint to the ECtHR for the alleged violations of the European Convention on Human rights. The Court may, however, only deal with the case after all domestic remedies have been exhausted.


1   Inngangur

Alþingiskosningar fóru fram laugardaginn 25. september 2021. Degi síðar varð ljóst að eitthvað hafði misfarist við talningu og/eða meðferð kjörgagna í Norðvesturkjördæmi. Tilkynnt var um niðurstöðu talningar í kjördæminu í fjölmiðlum um kl. 7 að morgni sunnudagsins 26. september.[1] Þegar úrslit kosninganna virtust orðin ljós, var laust eftir hádegi tekin ákvörðun um endurtalningu í Norðvesturkjördæmi.[2] Leiddi sú talning til þess að fimm frambjóðendur sem gátu vænst þess að ná kjöri sem jöfnunarþingmenn samkvæmt fyrri tölunum, misstu tilkall til jöfnunarsæta og þeirra í stað var sætunum úthlutað til fimm annarra frambjóðenda. Svo fór að landskjörstjórn tók niðurstöðu síðari talningarinnar til greina og gaf út kjörbréf á þeim grunni. Allir þessir fimm frambjóðendur voru meðal þeirra sem kærðu niðurstöðu kosninganna til Alþingis.[3]

Undirbúningsnefnd Alþingis fyrir rannsókn kjörbréfa fékk kærurnar til úrlausnar og eftir þingsetningu kaus sjálft Alþingi kjörbréfanefnd, sem ályktaði um gildi kosninganna á grundvelli greinargerðar fyrrgreindu nefndarinnar, og eru það þær ályktanir sem voru bornar undir úrskurð Alþingis. Í greininni er víða skírskotað í einu lagi til beggja nefnda sem „kjörbréfanefndar“.

Í nefndaráliti meirihluta kjörbréfanefndar var lagt til að staðfest yrðu þau kjörbréf sem landskjörstjórn hefði gefið út, þ. á m. til þeirra fimm frambjóðenda sem hlutu jöfnunarsæti samkvæmt síðari talningu í Norðvesturkjördæmi.[4] Í greinargerð undirbúningsnefndarinnar var talið að ágallar hefðu verið á viðbrögðum yfirkjörstjórnar í aðdraganda endurtalningar, færslu gerðabókar almennt, viðveru umboðsmanna og færslum um hana í gerðabók, auk nokkurra smærri ágalla. Hefðu þeir að áliti nefndarinnar ekki áhrif á úrslit kosninganna. Á hinn bóginn var talið að verulegur ágalli hefði verið á vörslu kjörgagna á meðan gert var hlé á fundi yfirkjörstjórnar milli fyrri og síðari talningar og áhorfsmál hvort sá ágalli hefði haft áhrif á úrslit síðari talningar og þar með úthlutun jöfnunarsæta í kjördæminu.[5] Í nefndaráliti meirihluta kjörbréfanefndar var skírskotað til greinargerðar nefndarinnar og tekið undir ályktanir í henni varðandi þá ágalla sem ekki voru taldir hafa haft áhrif á úrslit kosninganna.[6] Þá var ágallinn á vörslu kjörgagna talinn alvarlegur en þó ekki slíkur að beitt skyldi almennum mælikvarða, heldur væri álitaefnið hvort hægt væri að líta svo á að þrátt fyrir að kjörgögnin hefðu verið óvarin um stund lýstu þau eigi að síður vilja kjósenda við kosningarnar. Með hliðsjón af nánar tilgreindum atvikum máls, sem vísað var til að meirihlutinn hefði skoðað sérstaklega og lagt mat á, var talið að ekkert væri fram komið sem benti til þess að átt hefði verið við kjörgögnin, né heldur að vísbendingar gæfu tilefni til að ætla að annmarkinn á vörslu kjörgagna hefði haft áhrif á úrslit kosninganna í kjördæminu.[7] Í þremur nefndarálitum minnihluta kjörbréfanefndar sama dag var á hinn bóginn ýmist lagt til að ógilda skyldi kosningar í Norðvesturkjördæmi og þar með að uppkosning skyldi fara þar fram,[8] eða að ógilda skyldi kosningar á landsvísu.[9] Af því leiddi að kjósa þurfti um þessa þrjá valmöguleika á Alþingi 25. nóvember 2021,[10] þar sem meirihluti þingmanna komst að niðurstöðu um að staðfest yrðu þau kjörbréf sem landskjörstjórn hefði gefið út.[11] Með þeirri niðurstöðu fara á mis við þingsæti þeir fimm frambjóðendur sem átt hefðu tilkall til jöfnunarsætis samkvæmt fyrri talningunni í Norðvesturkjördæmi.[12]

Að gengnum úrskurði Alþingis vakna spurningar um framhald málsins og þá einkum hvort þeir frambjóðendur, sem bera munu skarðan hlut frá boði samkvæmt niðurstöðu Alþingis, muni leita réttar síns fyrir landsdómstólum og/eða Mannréttindadómstól Evrópu. Geri frambjóðendurnir það er að mörgu að huga. Það er álit höfundar að fimm áðurgreindir frambjóðendur kunni að hafa hagsmuni af að leita til dómstóla, í því skyni að bera undir þá gildi kosningarinnar og/eða krefjast skaðabóta, og/eða að beina kæru til Mannréttindadómstóls Evrópu t.d. til að sækja þangað bætur samhliða viðurkenningu á því að brotið hafi verið gegn réttindum sem njóta verndar mannréttindasáttmála Evrópu. Í þessari grein er hugsanlegur réttur frambjóðenda til skaðabóta úr hendi hins opinbera í forgrunni, enda eru skaðabætur eitt helsta réttarúrræðið að gildandi rétti, þótt einnig verði vikið að ógildingu í þessu samhengi.[13] Með því er þó ekki tekin afstaða um það hver yrði niðurstaða slíkra ágreiningsmála, heldur aðeins að fullnægt sé því skilyrði að þessir einstaklingar geti, lögum samkvæmt, látið á réttindi sín reyna með þessum hætti.

Markmið greinarinnar er að varpa ljósi á þá valkosti samkvæmt gildandi rétti sem kunna að standa þeim frambjóðendum til boða sem ekki náðu kjöri að fenginni niðurstöðu Alþingis, það er hvert þeir geti leitað hyggist þeir leita réttar síns, svo og hvaða kröfur þeir geti gert í því skyni. Utan greinarinnar fellur að fjalla ítarlega um meðferð og úrlausn Alþingis á gildi kosninga frá sjónarhóli stjórnskipunarréttar. Því efni verða aðeins gerð skil að því marki sem nauðsyn krefur til að fjalla um réttarúrræðin. Þá verða aðeins borin kennsl á þær kröfur sem frambjóðendur gætu haft uppi en ekki tekin afstaða um nánari útfærslu kröfugerðar.

2   Er hægt að leita til landsdómstóla og að hvaða marki?

2.1 Alþingi úrskurðar um gildi alþingiskosninga

Í 46. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands segir að Alþingi skeri sjálft úr, hvort þingmenn þess séu löglega kosnir, svo og úr því, hvort þingmaður hafi misst kjörgengi. Í XXII. kafla laga nr. 24/2000 um kosningar er síðan fjallað um úrskurð Alþingis um gildi kosninga í 120. og 121. gr. Það er þannig Alþingi sjálft sem sker úr um hvort þingmenn þess séu löglegar kosnir eða hvort þingmaður hafi misst kjörgengi. Í báðum tilvikum liggur úrskurðarvaldið hjá Alþingi þótt þessi tilvik geti verið ólík. Mun ákvæðið hafa verið skilið svo að Alþingi eigi einnig úrskurðarvald um öll atriði sem varði alþingiskosningar, t.d. lögmæti framboðs, undirbúning kosninga, kosningarathöfn, ágreiningsseðla eða önnur atriði sem tengist framkvæmd þeirra og er sá skilningur áréttaður í 36. gr. laga nr. 24/2000.[14] Alþingi hefur þannig úrskurðarvald um gildi alþingiskosninga samkvæmt 46. gr. stjórnarskrárinnar og lögum nr. 24/2000. Í lögunum eru fyrirmæli um kosningakærur í XXI. kafla og um málsmeðferð Alþingis eftir að kæra berst í XXII. kafla.[15] Aldrei hefur komið til þess að alþingiskosningar hafi verið ógiltar vegna ágalla á framkvæmd þeirra.[16] Til þess hefur á hinn bóginn komið í tilviki kosninga samkvæmt lögum nr. 5/1998 um kosningar til sveitarstjórna og forverum þeirra laga, þar sem ógildingarreglan er efnislega sú hin sama eins og nánar greinir hér á eftir.[17]

2.2 Endurskoðunarvald dómstóla og alþingiskosningar

Álitamál er hvort heimilt sé að skjóta til dómstóla úrskurði Alþingis, samkvæmt 46. gr. stjórnarskrárinnar og lögum nr. 24/2000, um að maður sé ekki kjörgengur eða hafi misst kjörgengi.[18] Hér koma tveir skýringarkostir til greina að áliti Bjargar Thorarensen:

Annar er sá að dómstólar eigi ekki endurskoðunarvald um úrskurð Alþingis samkvæmt 46. gr. stjórnarskrárinnar. Þannig liggi beinast við að álykta að svo sé ekki þegar litið sé til fyrirmæla stjórnarskrárákvæðisins og þeirrar forsögu ákvæðisins að tryggja sjálfræði þingsins gagnvart öðrum handhöfum ríkisvalds.[19] Einnig hefur verið bent á í því samhengi að í dönskum stjórnskipunarrétti hafi almennt verið litið svo á að frá sjónarhóli kenninga um þrígreiningu ríkisvalds sé þetta verkefni þingsins og að ákvörðun af þessum toga myndi ekki sæta endurskoðun dómstóla, þótt það sé ekki talið útilokað.[20] Danmörk og Ísland eru ekki einu ríkin þar sem þjóðþing úrskurðar um gildi kosninga, því sama staða er uppi í Belgíu, Hollandi, Lúxemborg og Noregi, svo og að nokkru marki á Ítalíu og í Svíþjóð.[21] Óhætt er að fullyrða að þetta sé viðtekinn skýringarkostur stjórnarskrárákvæðisins. Langt er á hinn bóginn síðan bent var á ýmsa galla sem eru á þessu fyrirkomulagi. Í stjórnskipunarrétti Ólafs Jóhannessonar er meðal annars bent á að tilhögunin geti leitt til þess að úrskurðir þingsins mótist frekar af stjórnmálaskoðunum meirihlutans og pólitískri óskhyggju en gildandi rétti, að þingmenn bresti lögfræðiþekkingu sem geti verið nauðsynleg, svo og að lögmæti kosninga sé venjulega kannað af nýkjörnu þingi, það er þingmönnum sem ekki hafi fengið kjör sitt viðurkennt.[22]

Hinn er sá að dómstólar myndu telja sig hafa úrskurðarvald, og þannig telja sig bæra til að taka úrskurð Alþingis til endurskoðunar, þrátt fyrir reglu 46. gr. stjórnarskrárinnar. Sé þá tekið mið af réttarþróun frá því ákvæðið kom í stjórnarskrá, þar sem áhersla á sjálfstæði dómstólanna hafi aukist á 20. öld og eftirlitshlutverk þess gagnvart Alþingi verið viðurkennt. Einnig sé þá höfð hliðsjón af skýringu 46. gr. stjórnarskrárinnar með hliðsjón af öðrum og nýrri ákvæðum hennar, einkum 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Síðargreinda ákvæðið tryggi sjálfstæðan rétt manna til að bera mál um réttindi sín og skyldur undir dómstóla.[23] Hefur Björg Thorarensen talið að skýrir einstaklingsbundnir og lögvarðir hagsmunir geti verið af því að skjóta ákvörðun um missi kjörgengis eða skort á því til úrlausnar dómstóla og að telja megi líklegt að dómstólar teldu sig eiga úrskurðarvald um efnið þrátt fyrir 46. gr.,[24] en hún tekur enga afstöðu til gildis kosninga með tilliti til annarra þeirra atriða sem Alþingi hefur úrskurðarvald um samkvæmt ákvæðinu, það er hvort þingmenn séu löglega kosnir.

Á endurskoðunarvald dómstóla, í tengslum við stjórnarskrárákvæði sem svipar til 46. gr. stjórnarskrárinnar, reyndi í dómi yfirdeildar Mannréttindadómstólsins í máli nr. 310/15 Mugemangango gegn Belgíu,[25] sem nánar verður fjallað um í kafla 3 hér á eftir. Þar hafði þjóðþing, sem skipað var öllum nýkjörnum þingmönnum, þ. á m. úr því kjördæmi þar sem endurtalningar hafði verið óskað, tekið afstöðu til gildis kosninga og komist að niðurstöðu um að ekki skyldi taka til greina kröfu um endurtalningu, öndvert við afstöðu kjörbréfanefndar þingsins. Þjóðþingið var meðal annars ekki talið hafa uppfyllt kröfur um óhlutdrægni sem talið var fara í bága við 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu,[26]en einnig var talið að brotið hefði verið gegn 13. gr. sáttmálans því ekki reyndist unnt að bæta úr annmarkanum sökum þess að enginn kostur var á að leita endurskoðunar á niðurstöðu þingsins hjá óhlutdrægum úrlausnaraðila.[27] Bent hefur verið á víðtæk áhrif dómsins, því eins og áður greinir eru mörg vestræn lýðræðisríki í Evrópu með hliðstætt fyrirkomulag.[28] Af dómi dómstólsins verður ráðið að ef úrlausnaraðili uppfyllir kröfur um óhlutdrægni, getur sú málsmeðferð fengið staðist gagnvart tilvitnuðum ákvæðum sáttmálans, óháð því hvort úrlausnaraðilinn er t.d. sjálft þjóðþingið eða dómstóll. Til viðbótar þarf úrskurðarvaldi úrlausnaraðilans að vera markaður ákveðinn rammi í landslögum og málsmeðferðin fyrir honum að uppfylla ákveðnar lágmarkskröfur.[29] Þótt það orki samkvæmt framangreindu tvímælis hvort dómstólar eigi endurskoðunarvald um úrlausn Alþingis um gildi kosninganna, kynni slík aðkoma dómstóla að tryggja það að endanlegur úrlausnaraðili yrði talinn óhlutdrægur og þar með að draga úr líkum á að við úrlausn um gildi kosningarinnar hafi verið brotið gegn 3. gr. 1. samningsviðauka við sáttmálann og 13. gr. hans.

2.3 Ógildingarkrafa

Það hvort krafa um ógildingu alþingiskosninga í Norðvesturkjördæmi kæmist að fyrir dómstólum veltur á áðurgreindum sjónarmiðum, um hvort Alþingi verði eitt talið eiga úrskurðarvaldið eða hvort dómstólar séu til þess bærir að taka hér afstöðu. Kæmi krafa um ógildingu til úrlausnar fyrir dómstólum, reynir við úrlausn um hana á þau sjónarmið sem hafa þýðingu við mat á hvaða ógildingarmælikvarða verði beitt vegna formannmarka á framkvæmd kosninga í einstökum tilvikum.[30]

Í 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000 er að finna reglu um það hvenær annmarkar á framkvæmd alþingiskosninga skuli leiða til ógildingar þeirra, en þar segir:

„Ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu þingmanns sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar úrskurðar Alþingi kosningu hans ógilda og einnig án þess ef þingmaðurinn sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur hafa vísvitandi átt sök á misfellunum, enda séu þær verulegar. Fer um alla þingmenn, kosna af listanum, eins og annars um einstakan þingmann ef misfellurnar varða listann í heild.“[31]

Ágallar á framboði eða kosningu þingmanns geta þannig við tvenns konar aðstæður leitt til ógildingar kosningar. Annars vegar ef „ætla má“ að annmarki hafi haft áhrif á úrslit kosningar. Hins vegar að hafi þingmaður, umboðsmaður hans eða meðmælendur átt sök á því að annmarki var á kosningu, skuli ógilda kosningu viðkomandi þingmanns eða heils lista, ef misfellurnar varða listann í heild. Í síðargreinda tilvikinu skiptir ekki máli hver áhrif annmarka voru á úrslit kosninga heldur aðeins að saknæm háttsemi hafi staðið til annmarkans.[32] Í tilviki kosninga og talningar í Norðvesturkjördæmi sýnist aðeins fyrrgreinda reglan geta átt við. Við beitingu þeirrar reglu hefur verið talið að margir smávægilegir ágallar geti engu ráðið um kosningaúrslit og það sama gildi um margar smávægilegar misfellur af hálfu kjörstjórnar eða kjörstjóra. Geti því ekki komið til ógildingar þeirra vegna. Slíkar misfellur af hálfu kjörstjóra eða kjörstjórnarmanna geta á hinn bóginn varðað refsingu.[33]

Litið hefur verið svo á að meginreglan samkvæmt 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000 sé sú að gallar á kosningu þurfi að hafa áhrif á úrslit hennar til þess að hún verði dæmd ógild, en þá sé jafnframt gert ráð fyrir verulegum misfellum á framkvæmd hennar.[34] Við skýringu ákvæðisins koma tveir valkostir til greina. Annars vegar sá að slá þurfi föstum tengslum á milli ágallans og kosningaúrslita (hér væri þá beitt svonefndum sérstökum ógildingarmælikvarða stjórnsýsluréttar við mat á réttaráhrifum formannmarka).[35] Hins vegar sá að tilvist ágalla, sem fræðilega gæti haft áhrif á úrslit, kunni ein og sér að leiða til ógildingar (almennur ógildingarmælikvarði). Fær þessi skýring stoð í þeirri staðreynd að texti lagaákvæðisins áskilur aðeins að nægilegt sé að „ætla megi“ að annmarki hafi haft áhrif.[36]

Hliðstæð regla og fram kemur í 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000 er í 94. gr. laga nr. 5/1998 um kosningar til sveitarstjórna og hefur Hæstiréttur lagt þær að jöfnu, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 25. júlí 2012 vegna atriða varðandi kjósendur sem ekki gátu kosið eigin hendi í forsetakosningum það ár.[37] Þar sem Alþingi sker sjálft úr kærum um gildi alþingiskosninga hefur Hæstiréttur ekki fjallað um lögfestu ógildingarregluna í 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000, en rétturinn hefur á hinn bóginn lagt hana til grundvallar í úrlausnum sínum um gildi kosninga til sveitarstjórna og annarra kosninga sem heyra undir lög nr. 5/1998.[38] Þá hefur Hæstiréttur slegið því föstu að lögfesta ógildingarreglan hvíli á grundvelli ólögfestrar meginreglu sama efnis sem gildi um almennar kosningar, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 25. júlí 2012. Hefur þannig verið gengið út frá því að þessi eina og sama ógildingarregla hafi gilt um allar kosningar sem Hæstiréttur hefur fjallað um í úrlausnum sínum, þ. á m. ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011 vegna kosningar til stjórnlagaþings, án þess að vísað hafi verið berum orðum til hennar.[39] Vegna þessa hefur vakið athygli að Hæstiréttur hefur ekki fylgt fyllilega samræmdri framkvæmd um mat á því hvort annmarkar á framkvæmd kosninga valdi ógildi þeirra. Virðist hann stundum hafa byggt á sérstökum ógildingarmælikvarða, stundum almennum. Síðari leiðin virðist þó almennt aðeins hafa verið valin þegar um var að ræða mál þar sem upp komu ágallar er lutu að kosningaleynd.[40] Bent hefur verið á að reglum um kosningaleynd svipi til öryggisreglna í merkingu stjórnsýsluréttar, sem standi til beitingar almenns mælikvarða í stjórnsýslurétti.[41]

Ef horft er til niðurstöðu kjörbréfanefndar var það álit hennar að ágallar á viðbrögðum yfirkjörstjórnar í aðdraganda endurtalningar, færslu gerðabókar almennt, viðveru umboðsmanna og færslum um hana í gerðabók, svo og ýmsir smærri ágallar á framkvæmd kosningar í Norðvesturkjördæmi, hefðu ekki haft áhrif á úrslit kosninganna. Á hinn bóginn væri fólginn verulegur ágalli í vörslu kjörgagna á meðan gert var hlé á fundi yfirkjörstjórnar milli fyrri og síðari talningar. Útilokað er að staðreyna hvort síðastgreindi annmarkinn hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar samkvæmt síðari talningunni og því gæti að áliti höfundar komið til greina að beita almennum ógildingarmælikvarða og ógilda kosninguna. Byggt er á þessu í niðurstöðu tveggja nefndarálita minnihluta kjörbréfanefndar.[42] Það er álit höfundar að í báðum þessum tilvikum sé rökstuðningur í góðu samræmi við það sem á undan var rakið um beitingu ógildingarmælikvarða við úrlausn um gildi kosninga samkvæmt úrlausnum Hæstaréttar, jafnvel þótt hér hafi ekki reynt á leynd kosninga. Í nefndaráliti Þórunnar Sveinbjarnardóttur var t.d. talið að alvarlegur annmarki hefði verið á vörslu kjörgagna og lagt til grundvallar að ekki hafi tekist að upplýsa með fullnægjandi hætti að varðveisla kjörgagna hafi verið með þeim hætti að tryggt væri að þau sýndu lýðræðislegan vilja kjósenda og að annmarkar á varðveislunni hafi þar með ekki haft áhrif á úrslit kosninganna í kjördæminu. Var talið að annmarkar væru þess eðlis að þeir leiddu til ógildingar kosninganna í kjördæminu án þess að færð væri sönnun á að þeir hefðu í reynd haft áhrif á niðurstöðu þeirra, sbr. Hrd. 1982, bls. 192.[43] Þá var í nefndaráliti Svandísar Svavarsdóttur meðal annars vísað til þess að reglur sem lytu að vörslu og meðferð kjörgagna væru öryggisreglur sem ætlað væri að tryggja að hinn lýðræðislegi vilji kjósenda fengi sannarlega að njóta sín, svo og að vandamálið væri að ef þessar reglur væru brotnar með þeim hætti sem við ætti í málinu væri nær ógerningur að fullyrða hvort í raun hefði verið átt við atkvæði og þá væri komin upp sú staða að ekki væri heldur unnt að útiloka það. Stæði þetta til þess að uppkosning þyrfti að fara fram í kjördæminu.[44] Í nefndaráliti meirihluta kjörbréfanefndar, sem réði niðurstöðu Alþingis við úrlausn um gildi kosninganna, var á hinn bóginn talið að ágallinn á vörslu kjörgagna væri ekki slíkur að beitt skyldi almennum mælikvarða né væri neitt fram komið sem benti til þess að átt hefði verið við kjörgögnin eða að vísbendingar gæfu tilefni til að ætla að annmarkinn á vörslu kjörgagna hefði haft áhrif á úrslit kosninganna í kjördæminu og þar með að sérstakur mælikvarði stæði til þess að ógilda kosningarnar.[45]

2.4 Skaðabótakrafa

Óhjákvæmilegt er að velta því upp hvort dómstólar séu til þess bærir að fjalla um skaðabótakröfur, sem reist væri t.d. á ætluðum brotum gegn lögum, líkt og nefndarálit meiri- og minnihluta kjörbréfanefndar kunna að gefa tilefni til, því slík krafa myndi öðrum þræði lúta að gildi kosninga. Eins og nánar greinir hér á eftir, veltur sönnun á skilyrði skaðabótaábyrgðar um orsakatengsl því í reynd á gildi kosninganna, því færa þarf sönnur á að ágalli á framkvæmd kosninganna hafi leitt til þess að frambjóðandi hafi orðið af þingmennsku og þar með að ágallinn hafi haft tengsl við úrslit kosninganna. Sá möguleiki er því fyrir hendi að íslenskir dómstólar, sem hafna myndu því að ógildingarkrafa kæmist að vegna fyrirmæla 46. gr. stjórnarskrárinnar, myndu líta svo á að úrlausn um skaðabótaábyrgð væri svo nátengd úrlausn um gildi kosninganna að einnig bæri að vísa frá dómi kröfu um skaðabætur. Með eftirfarandi rökum er það á hinn bóginn álit höfundar að slík krafa eigi erindi við dómstóla óháð endurskoðunarvaldi dómstóla um gildi kosninga.

Ef skaðabótakrafa kæmist að fyrir dómstólum og væri reist á t.d. ætluðum brotum gegn lögum, líkt og niðurstaða kjörbréfanefndar kann að gefa tilefni til, heyrði slík krafa eðli máls samkvæmt undir svið skaðabótaábyrgðar hins opinbera. Réttarframkvæmd í seinni tíð ber með sér að almennar reglur skaðabótaréttar eigi við um skaðabótaábyrgð hins opinbera, sbr. Hrd. 4. maí 2020 í máli nr. 50/2019.[46] Sakarreglan gildir því nema sérákvæði í lögum standi til annars. Af dómaframkvæmd um ætluð brot gegn skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttar verður ráðið að í málum, þar sem látið er á reyna hvort stofnast hafi til skaðabótaábyrgðar vegna ætlaðs brots gegn reglum stjórnsýsluréttar, leitist dómstólar við að slá því föstu hvort brotið hafi verið gegn reglu stjórnsýsluréttar og ef sú er raunin er komist að niðurstöðu um að hlutaðeigandi háttsemi, sem yfirleitt felur í sér málsmeðferð sem leiðir til töku stjórnvaldsákvörðunar, hafi verið ólögmæt og þar með skaðabótaskyld í merkingu sakarreglunnar.[47] Hið sama gildir um aðstæður þar sem látið er á reyna hvort stofnast hafi til skaðabótaábyrgðar vegna ætlaðs brots gegn mannréttindareglum stjórnarskrárinnar,[48] eða eftir atvikum öðrum reglum stjórnarskrárinnar.[49] Hefur svonefnt reglufest saknæmi verið lagt til grundvallar í þessum tilvikum og þegar svo háttar til hefur ekki verið sérstaklega vikið að saknæmisskilyrðinu af hálfu dómstóla heldur gengið út frá að það sé uppfyllt.[50] Leiða má líkur að því að svo væri einnig þegar brotið hefði verið gegn öðrum lögum, t.d. lögum nr. 24/2000.

Niðurstaða um hvort brotið hafi verið gegn réttarreglum (t.d. lagaákvæði) hefur þýðingu við úrlausn Alþingis um gildi alþingiskosninga á grundvelli 46. gr. stjórnarskrárinnar og 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000. Jafnvel þótt úrlausn um það ætti ekki undir dómstóla, er vandséð að þeir gætu vikið sér undan því að fjalla um skaðabótakröfu vegna ætlaðs brots á framkvæmd kosningar, því það á ekki undir Alþingi samkvæmt tilvitnuðum ákvæðum. Hér er og til þess að líta að skilyrði þess að talið verði að háttsemi teljist ólögmæt og þar með saknæm í áðurgreindri merkingu, það er á grundvelli sjónarmiða um skaðabótaábyrgð hins opinbera, eru mun vægari en þær kröfur sem gerðar eru til þess að háttsemi valdi ógildi kosningar svo sem rakið var í kafla 2.3 hér á undan. Samkvæmt nefndarálitum meiri- og minnihluta kjörbréfanefndar er óumdeilt að ágallar hafi verið á framkvæmd kosninga í andstöðu við lög nr. 24/2000, þótt mat á því hvort ágallarnir skyldu leiða til ógildingar kosninganna hafi ekki verið á einn veg. Með sérhverju broti á lögunum má í raun segja að uppfylltar séu kröfur sakarreglunnar um ólögmæti og þar með saknæmi, eins og þær horfa við í tilviki skaðabótaábyrgðar hins opinbera. Í slíkri niðurstöðu væri ekki fólgin endurskoðun á úrlausn Alþingis um gildi kosninga, heldur því aðeins slegið föstu að um skaðabótaskylda háttsemi væri að ræða, hvað sem gildi kosninganna liði. Er þá til þess að líta að kröfur um skaðabætur og ógildingu eru tvö sjálfstæð réttarúrræði og þótt skilyrði þeirra geti farið saman er sú ekki alltaf raunin. Hverju sinni þarf að meta hvort skilyrði skaðabótaábyrgðar séu fyrir hendi.[51]

Fleiri skilyrði þurfa að vera uppfyllt til að skaðabótaábyrgð á grundvelli sakarreglunnar geti komið til álita. Skaðabótaskyld háttsemi þarf að hafa valdið tjóni, auk þess sem uppfylla þarf skilyrðin um orsakatengsl og sennilega afleiðingu. Ekki eru merki um að þessi skilyrði horfi öðruvísi við en endranær í tilviki skaðabótaábyrgðar hins opinbera,[52] þótt dæmi séu um að slakað hafi verið á kröfum um orsakatengsl þegar um bótaábyrgð hins opinbera vegna brota gegn reglum stjórnsýsluréttar á í hlut.[53]

Hér er fullljóst að frambjóðandi, sem hefði uppi kröfu um skaðabætur vegna fjártjóns á áðurgreindum grunni, yrði að færa sönnur á að hann hefði beðið slíkt tjón af völdum þess að hafa farið á mis við þingsæti.[54] Þingmennska er vel launað starf og því er líklegt að margir frambjóðendur gætu sýnt fram á lægri tekjur, eftir að þeir fóru á mis við starfið, en sem þingfararkaupi nemur.

Öllu erfiðara yrði að færa sönnur á skilyrðið um orsakatengsl, það er að þeir annmarkar sem munu hafa verið á framkvæmd kosningar hafi leitt til þess að sá frambjóðandi, sem í hlut á, hafi orðið af þingmennsku. Hér er þó til þess að líta að allir frambjóðendur sem báru skarðan hlut frá borði í seinni talningu í Norðvesturkjördæmi voru jöfnunarþingmenn. Reynslan, meðal annars af fyrri og síðari talningu í Norðvesturkjördæmi, sýnir að aðeins fá atkvæði geta skilið á milli við úthlutun jöfnunarsæta samkvæmt 108. gr. laga nr. 24/2000. Í því samhengi má jafnframt benda á að jöfnunarsætum er úthlutað á grundvelli atkvæðafjölda stjórnmálasamtaka á landsvísu en ekki atkvæðafjölda frambjóðenda einstakra lista á grundvelli kosningar í kjördæmi, líkt og við á í tilviki kjördæmissæta samkvæmt 107. gr. sömu laga. Ef annmarki á framkvæmd kosningar, einn eða fleiri, hefur tengsl við úrslit kosningar, er þó ekki hægt að útiloka að unnt væri að tengja slíkan annmarka við þá niðurstöðu að frambjóðandi hafi orðið af þingsæti.[55] Verði talið að dómstólar geti endurskoðað niðurstöðu Alþingis og færi svo að þeir myndu komast að niðurstöðu t.d. í takti við þau tvö nefndarálit minnihluta kjörbréfanefndar, þar sem talið var að ógilda skyldi kosningar í Norðvesturkjördæmi, gætu verið efni til að sanna orsakatengsl. Standi niðurstaða Alþingis á hinn bóginn óröskuð, um að kosningarnar í Norðvesturkjördæmi hafi verið gildar og ágallar á framkvæmd þeirra engin áhrif haft á úrslitin, sýnist nær útilokað að færa sönnur á að orsakatengsl séu fyrir hendi. Þá er það álit höfundar að enn erfiðara en ella hefði verið að færa sönnur á þetta skilyrði, ef niðurstaða Alþingis hefði orðið sú að uppkosning í Norðvesturkjördæmi eða á landsvísu skyldi fara fram, því við þær aðstæður er erfitt að sýna fram á að sérhver frambjóðendanna, sem þá yrði af kjördæmissæti eða jöfnunarsæti, ætti lögvarinn rétt til þingsætis.[56]

Krafa um miskabætur fyrir ófjárhagslegt tjón á grundvelli b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 kynni eins að eiga rétt á sér.[57] Í því samhengi má benda á að vægari sönnunarkröfur eru gerðar varðandi kröfu um bætur fyrir miska, bæði að því er varðar skilyrðið um orsakatengsl og sjálft tjónið.[58] Í því samhengi skal nefnt að í nefndarálitum meiri- og minnihluta kjörbréfanefndar hefur því verið slegið föstu að fjölmargir ágallar hafi verið á framkvæmd kosningar í Norðvesturkjördæmi, þ. á m. verulegur ágalli á vörslu kjörgagna, sem gæti vel hugsast að uppfylltu kröfur b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga um stórkostlegt gáleysi.

3   Er hægt að leita til Mannréttindadómstóls Evrópu og í hvaða skyni?

3.1 Brotið gegn mannréttindasáttmála Evrópu í Mugemangango gegn Belgíu

Í kafla 2.2 var minnst á dóm yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Mugemangango gegn Belgíu, þar sem reyndi á hvort stjórnarskrárákvæði sem svipar til 46. gr. stjórnarskrárinnar fengi staðist gagnvart ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu. Þar komst dómstóllinn að niðurstöðu um að brotið hefði verið gegn 3. gr. 1. viðauka við sáttmálann um frjálsar kosningar, auk 13. gr. hans um rétt til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns, með því að kjörbréfanefnd þings Vallóna í Belgíu hefði komist að niðurstöðu um að endurtelja þyrfti atkvæði en þingið, skipað öllum nýkjörnum þingmönnum, þ. á m. úr kjördæminu þar sem endurtalningar var óskað, hefði hafnað endurtalningu. Fór þessi málsmeðferð fram á grundvelli stjórnarskrárákvæðis sem eins og fyrr greinir svipar til 46. gr. stjórnarskrárinnar.[59] Þar sem slík líkindi eru á milli þessa lagagrundvallar sem á reyndi í Mugemangango gegn Belgíu annars vegar og alþingiskosninga í Norðvesturkjördæmi hins vegar, er sjónum hér beint að því hvernig ákvæði sáttmálans kunna að horfa við samkvæmt forsendum yfirdeildar dómstólsins í tilvitnuðum dómi.

Í 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmálann er fjallað um frjálsar kosningar. Þar segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings.[60] Í Mugemangango gegn Belgíutaldi dómstóllinn að með úrlausn þjóðþingsins hefði verið brotið gegn 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu og var sú niðurstaða reist á þríþættum grunni:[61] Í fyrsta lagi taldi dómstóllinn að ekki hefði verið úrskurðað í máli kærandans af úrlausnaraðila sem uppfyllti kröfur ákvæðisins um óhlutdrægni, því nýkjörnir þingmenn, þ. á m. úr því kjördæmi þar sem endurtalningar hafði verið óskað og málið laut að, höfðu tekið þátt í starfi kjörbréfanefndar (þótt þeir hefðu að eigin frumkvæði vikið sæti við afgreiðslu nefndarinnar) og atkvæðagreiðslu þingsins þar sem mál kæranda var leitt til lykta.[62] Þetta atriði sýnist eiga eins við hér og er það jafnvel flóknara í tilviki kosninga í Norðvesturkjördæmi því frambjóðendurnir sem náðu kjöri voru allir jöfnunarþingmenn og óhlutdrægni kjörbréfanefndar og Alþingis virðist því ekki endilega hafa verið bundin við nýkjörna þingmenn úr kjördæminu. Engar reglur gilda um málsmeðferðina sem tryggja óhlutdrægni undir meðferð kæru um gildi kosninga fyrir Alþingi. Í reyndu munu hvorki þeir frambjóðendur sem hlutu kjördæmissæti í Norðvesturkjördæmi né jöfnunarþingmenn hafa setið í kjörbréfanefnd, en slíkrar óhlutdrægni var ekki gætt við atkvæðagreiðsluna á þinginu.[63]

Í öðru lagi taldi dómstóllinn að vald úrlausnaraðilans væri ekki nægilega afmarkað í landslögum til að fá staðist gagnvart ákvæðinu, einkum þar sem landslög mæltu hvorki fyrir um þau skilyrði sem þjóðþing skyldi líta til við úrlausn um kæru sem varðaði gildi kosningar, né um réttaráhrif þess að taka til greina eða hafna kæru, t.d. við aðstæður þar sem ákveðið yrði að endurtalning skyldi fara fram eða að úrskurðað yrði um ógildi kosningar.[64] Óhægt er um vik að taka afstöðu til þess hvort þetta atriði eigi eins við í tilviki úrlausnar Alþingis um gildi kosninga á grundvelli stjórnarskrár og laga, því í 120. gr. laga nr. 24/2000 eru ekki nákvæmar reglur um matið á því hvenær ætla má að galli á kosningu þingmanns hafi haft áhrif á úrslit kosningar, þótt í lögum nr. 55/1991 og lögum nr. 24/2000 séu reyndar fyrirmæli um þær tillögur sem kjörbréfanefnd getur gert.

Í þriðja lagi taldi dómstóllinn að málsmeðferðarreglurnar fyrir úrlausnaraðilanum umrætt sinn hefðu heldur ekki verið fullnægjandi, því ekki var mælt fyrir um þær í almennum reglum heldur höfðu kjörbréfanefnd og þingið forræði á hvernig þeim skyldi háttað. Voru málsmeðferðarreglurnar því hvorki taldar hafa verið aðgengilegar né fyrirsjáanlegar.[65] Óhætt er að fullyrða að fyrirmæli laga nr. 24/2000, laga nr. 55/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 80/2021 um breytingu á lögum um þingsköp Alþingis og lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins (starf þingnefnda, tímafrestir, eftirlit, starfsfólk, stjórnsýsla o.fl.), og verklagsreglna undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa hafa ekki að geyma nægilega nákvæmar reglur um málsmeðferðina sem þingið og kjörbréfanefnd eiga að fylgja við úrlausn um gildi kosninga. Verklagsreglur undirbúningsnefndarinnar voru enn fremur settar af henni sjálfri eftir að málið var komið til hennar kasta. Þær reglur standast þegar af þeirri ástæðu ekki kröfur, þótt með þeim hafi vissulega verið leitast við að bæta úr skorti á reglum um málsmeðferð nefndarinnar. Kjörbréfanefnd hefur sjálf talið þörf á skýrari málsmeðferðarreglum og vísað til Mugemangango gegn Belgíu í því samhengi.[66]

Í 13. gr. mannréttindasáttmálans er fjallað um rétt til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns. Þar segir að sérhver sá sem á er brotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningi þessum, skal eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi, og gildir einu þótt brotið hafi framið opinberir embættismenn.[67] Í Mugemangango gegn Belgíu taldi dómstóllinn að brotið hefði verið gegn 13. gr. sáttmálans því ekki reyndist unnt að bæta úr áðurgreinda annmarkanum um óhlutdrægni þjóðþingsins, sökum þess að niðurstaða þingsins sætti ekki endurskoðun af hálfu óhlutdrægs úrlausnaraðila.[68] Niðurstöðu þjóðþingsins hafði þannig ekki verið hægt að bera undir dómstóla vegna fyrirmæla stjórnarskrárákvæðisins. Um þær kröfur sem gera yrði til úrlausnaraðila við þessar aðstæður segir meðal annars í dómi dómstólsins:

In a case concerning a post-election dispute about the election results and the distribution of seats, it is necessary and sufficient for the competent body to offer sufficient guarantees of its impartiality, for its discretion to be circumscribed with sufficient provisions of domestic law, and for the procedure to afford the effective guarantees of a fair, objective and sufficiently reasoned decision.[69]

Hér áréttar dómstóllinn þó að vegna nálægðarreglunnar, þeirrar fjölbreytni sem ríki í kosningalöggjöf Evrópuríkja og með skírskotun til reglunnar um þrígreiningu ríkisvalds, taki hann ekki afstöðu til þess nákvæmlega hvers konar úrlausnaraðili þurfi að vera fyrir hendi til að uppfylla kröfurnar, heldur sé það samningsríkja að ákveða það og hafi þau til þess víðtækt svigrúm.[70] Dómstóllinn tiltekur að úrlausn dómstóls um þetta ein og sér eða að frágenginni úrlausn annars en dómstóls (t.d. þjóðþings) myndi almennt vera til þess fallin að uppfylla kröfur 3. gr. 1. samningsviðauka við sáttmálann.[71]

3.2 Réttarúrræði samkvæmt sáttmálanum

Í 41. gr. mannréttindasáttmálans er að finna sjálfstætt ákvæði um skaðabótaábyrgð sem kveður á um skaðabótaábyrgð hins opinbera eftir ákvörðun Mannréttindadómstólsins. Þar segir að dómstóllinn skuli ef nauðsyn krefur veita sanngjarnar bætur til þess aðila sem orðið hefur fyrir tjóni ef hann kemst að þeirri niðurstöðu að um brot á samningnum eða samningsviðaukum við hann hafi verið að ræða og ef löggjöf viðkomandi samningsaðila heimilar aðeins að veittar séu bætur að hluta.[72] Þetta ákvæði stendur í tengslum við fyrirmæli 46. gr. sáttmálans um bindandi áhrif dóma Mannréttindadómstólsins og fullnustu þeirra og hugtakið bætur í 41. gr. er þannig víðtækara að inntaki en sama hugtak í íslenskum rétti og nær ekki aðeins til greiðslu bóta í peningum. Úrlausn dómstólsins getur t.d. fallið undir hugtakið sanngjarnar bætur og greiðsla skaðabóta er aðeins einn þáttur í fullnustu dóma hans.[73]

Með fyrirmælum 41. gr. er komið á fót kerfi þar sem tjónþoli þarf fyrst að neyta mögulegra réttarúrræða eftir reglum landsréttar, sem eftir atvikum getur falið í sér að fylgja eftir skaðabótakröfu á grundvelli skaðabótareglna landsréttar ef það er viðeigandi og tækt úrræði, áður en mál hans ratar fyrir dómstólinn, sbr. 1. mgr. 35. gr. sáttmálans.[74] Þetta getur orkað tvímælis gagnvart þeim aðstæðum sem hér eru uppi, þar sem óvissa er um hvort landsdómstólar eigi endurskoðunarvald um úrskurð Alþingis varðandi gildi kosninga, jafnvel þótt óvissan snúi að áliti höfundar líklega ekki að kröfu um skaðabætur á grundvelli reglna íslensks skaðabótaréttar. Það er því ekki fullvíst hvort fyrir hendi séu möguleg úrræði eftir reglum landsréttar sem þarf að láta reyna á áður en leitað er til Mannréttindadómstólsins. Hér skal því bent á að vissara væri fyrir aðila sem vill bera gildi alþingiskosninganna undir dómstóla að láta þegar í stað reyna á kærurétt til Mannréttindadómstólsins, með þeim rökstuðningi að það að leita til landsdómstóla sé ekki raunhæft réttarúrræði vegna fyrirmæla 46. gr. stjórnarskrárinnar, og er þá einnig horft til þess að kærufrestur einstaklinga er skammur, eða sex mánuðir frá því fullnaðarákvörðun í heimalandinu var tekin.[75] Dómstóllinn getur aðeins tekið mál til meðferðar að kæruleiðir hafi verið tæmdar, sbr. 1. mgr. 35. gr. sáttmálans. Færi svo að héraðsdómur og Landsréttur kæmust að niðurstöðu um að vísa dómsmáli frambjóðanda af ofangreindum toga frá héraðsdómi (slík úrlausn getur ekki sætt endurskoðun Hæstaréttar), eftir að liðnir eru sex mánuðir frá úrskurði Alþingis um gildi kosninganna, væri þá alltént tryggt að kæran hefði borist Mannréttindadómstólnum í tæka tíð. Ef efnisúrlausn gengi á hinn bóginn um slíkt sakarefni fyrir landsdómstólum, yrðu réttaráhrifin vísast þau að Mannréttindadómstóllinn myndi bíða þeirrar niðurstöðu og leysa úr málinu að henni fenginni. Hér er vert að geta þess að þótt skaðabætur geti við vissar aðstæður verið fullnægjandi réttarúrræði í merkingu 13. gr. mannréttindasáttmálans, myndi skaðabótaréttur einn sér líklega ekki uppfylla áskilnað ákvæðisins við þær aðstæður sem hér eru uppi.[76] Við úrlausn um þetta er ekki aðeins litið til þess hvort úrræði hafi getað veitt kæranda úrbætur vegna brots sem þegar hefur átt sér stað, heldur einnig hvort slíkt úrræði hefði getað fyrirbyggt ætlað brot.[77]

Kærandi þarf að hafa uppi kröfu um sanngjarnar bætur á grundvelli 41. gr. sáttmálans, til þess að dómstólinn geti dæmt samningsríki til greiðslu slíkra bóta, sbr. 60. gr. reglna dómstólsins og leiðbeinandi reglur hans um sanngjarnar bætur.[78] Hvað varðar skilyrði kæru og málsmeðferð fyrir dómstólnum að öðru leyti vísast til málsmeðferðarreglna hans og fræðiskrifa um efnið.[79]

4   Samantekt og niðurstöður: Hvað gerist nú?

Í nefndaráliti meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021 var lagt til að staðfest yrðu þau kjörbréf sem landskjörstjórn hefði gefið út, þ. á m. til fimm frambjóðenda sem hlutu jöfnunarsæti samkvæmt síðari talningu í Norðvesturkjördæmi, því ágalli á vörslu kjörgagna og aðrir ágallar á framkvæmd kosningarinnar hefðu ekki haft áhrif á úrslit hennar.[80] Í þremur nefndarálitum minnihluta kjörbréfanefndar sama dag var á hinn bóginn ýmist lagt til að ógilda skyldi kosningar í Norðvesturkjördæmi eða á landsvísu.[81] Meirihluti þingmanna komst í atkvæðagreiðslu á Alþingi að niðurstöðu um að staðfest skyldu þau kjörbréf sem landskjörstjórn hefði gefið út, í samræmi við tillögu meirihluta kjörbréfanefndar. Að gengnum úrskurði Alþingis vakna spurningar um framhald málsins og þá einkum hvort þeir frambjóðendur, sem bera skarðan hlut frá borði samkvæmt niðurstöðu Alþingis, muni leita réttar síns fyrir landsdómstólum og/eða Mannréttindadómstól Evrópu. Það er álit höfundar að frambjóðendurnir eigi þess kost að leita til dómstóla, í því skyni að bera undir þá gildi kosningarinnar og krefjast skaðabóta, og/eða að beina kæru til Mannréttindadómstólsins og t.d. sækja þangað bætur.

Hvað réttarúrræði fyrir landsdómstólum varðar er ljóst að ekki er fræðilegur einhugur um hvort dómstólar séu til þess bærir að endurskoða úrlausn Alþingis um gildi kosninga, því í 46. gr. stjórnarskrárinnar er svo fyrir mælt að úrskurðarvaldið sé á hendi þingsins. Ef fallist yrði á endurskoðunarvald dómstóla, væri það á hinn bóginn til þess fallið að tryggja óhlutdrægni endanlegs úrlausnaraðila um gildi kosninganna og þar með draga úr líkum á að við úrlausn um það hafi verið brotið gegn 3. gr. 1. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu og 13. gr. hans. Vandséð er hvernig Alþingi gat sjálft uppfyllt kröfu um óhlutdrægni. Á hinn bóginn verður af dómi yfirdeildar Mannréttindadómstólsins í máli Mugemangango gegn Belgíu ráðið að einnig séu gerðar kröfur til þess að úrskurðarvaldi úrlausnaraðila um gildi kosninga sé markaður ákveðinn rammi í landslögum og málsmeðferðin fyrir honum þarf að uppfylla ákveðnar lágmarkskröfur. Í lögum nr. 55/1991, lögum nr. 24/2000 og verklagsreglum kjörbréfanefndar eru fremur almennar reglur um málsmeðferð kjörbréfanefndar og Alþingis varðandi úrlausn um gildi kosninga og úrskurðarvaldið. Ekki er fullvíst að reglur landsréttar uppfylli kröfurnar sem gerðar hafa verið í því samhengi.

Komist ógildingarkrafa að fyrir landsdómstólum myndi að jafnaði skipta máli hvort gallar á kosningu hafi haft áhrif á úrslit hennar, til þess að kosningin verði dæmd ógild. Margir smávægilegir ágallar, við framkvæmd kosningar eða af hálfu kjörstjórnar eða kjörstjóra, geta tæpast staðið til ógildingar. Á hinn bóginn er ekki útilokað að ógilda kosningar þótt ekki sé sannað að ágallar hafi haft áhrif á úrslit kosningar, sé aðstaðan sú að ómögulegt sé að meta hver áhrif ágallanna hefðu verið á niðurstöður kosninga. Þær aðstæður virðast einmitt geta átt við um þann verulega ágalla sem var á vörslu kjörgagna samkvæmt niðurstöðu kjörbréfanefndar.

Það er álit höfundar að skaðabótakrafa eigi að líkindum undir landsdómstóla, hvað sem líður endurskoðunarvaldi þeirra um gildi kosninga, þótt því sjónarmiði sé einnig haldið til haga að ekki sé útilokað að landsdómstólar gætu litið svo á að úrlausn um skaðabótaábyrgð væri svo nátengd úrlausn um gildi kosninganna að hún ætti ekki undir endurskoðunarvald dómstóla. Skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð hins opinbera, það er skilyrði þess að talið verði að háttsemi teljist ólögmæt (og þar með saknæm), eru vægari en þær kröfur sem gerðar eru til þess að háttsemi valdi ógildi kosninga. Þingmennska er vel launað starf og því ættu a.m.k. einhverjir þeirra frambjóðenda, sem hagsmuni hefðu af málarekstri á þessum grunni, auðvelt með að færa sönnur á fjártjón. Þá kynni miskabótakrafa sömuleiðis að eiga rétt á sér en vægari kröfur eru gerðar varðandi kröfur um bætur fyrir miska en bætur fyrir fjártjón. Á hinn bóginn yrði öllu flóknara að færa sönnur á skilyrðið um orsakatengsl og þótt ekki sé fræðilega útilokað að hægt sé að tengja ágalla, sem tengsl hefði við úrslit kosningar, við þá niðurstöðu að frambjóðandi hafi orðið af þingsæti, meðal annars í því ljósi að reynslan sýnir að aðeins fá atkvæði geta skilið á milli við úthlutun jöfnunarsæta, yrði erfitt að sanna það ef dómstólar tækju ógildingarkröfu til efnismeðferðar og útilokað ef niðurstaða Alþingis stæði óröskuð.

Þegar kæru er beint til Mannréttindadómstólsins er meðal annars heimilt að setja fram kröfu um sanngjarnar bætur samkvæmt 41. gr. sáttmálans, en áskilið er að tjónþoli hafi fyrst neytt mögulegra réttarúrræða eftir reglum landsréttar, t.d. með því að fylgja eftir skaðabótakröfu á grundvelli skaðabótareglna landsréttar. Þótt óvissa um endurskoðunarvald dómstóla og úrskurð Alþingis um gildi kosninga eigi að áliti höfundar ekki við um kröfu um skaðabætur á grundvelli reglna íslensks skaðabótaréttar, væri vissara að láta þegar í stað reyna á kærurétt til Mannréttindadómstólsins, samhliða málshöfðun hér á landi, og er þá einnig horft til þess að kærufrestur einstaklinga er skammur, eða sex mánuðir frá því fullnaðarákvörðun í heimalandinu er tekin.

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Andri Yrkill Valsson: „Niðurstaða í sjónmáli tveimur mánuðum eftir kosningar“. RÚV 25. nóvember 2021. Sótt 25. nóvember á https://www.ruv.is/frett/2021/11/25/nidurstada-i-sjonmali-tveimur-manudum-eftir-kosningar.

Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana“. Úlfljótur 2005, bls. 261-315.

Arnhildur Hálfdánardóttir: „Allir frambjóðendurnir sem misstu sæti kæra talninguna“. Rúv 8. október 2021. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.ruv.is/frett/2021/10/08/allir-frambjodendurnir-sem-misstu-saeti-kaera-talninguna.

Björg Thorarensen: „Réttur til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns“. Í ritinu Mannréttindasáttmáli Evrópu: Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 431-442.

Björg Thorarensen: „Skilyrði kæru og málsmeðferð fyrir Mannréttindadómstól Evrópu“. Í ritinu Mannréttindasáttmáli Evrópu: Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 535-565.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur: Undirstöður og handhafar ríkisvalds. Reykjavík 2015.

Björn Jón Bragason: „Að vera dómari í eigin sök“. DV 22. nóvember 2021. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.dv.is/eyjan/2021/11/22/bjorn-jon-skrifar-ad-vera-domari-eigin-sok/.

Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen Jensen: Dansk statsret. Kaupmannahöfn 2. útg. 2016.

Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I: Skaðabótaréttur. Reykjavík 2015.

Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III: Sérsvið skaðabótaábyrgðar. Reykjavík 2020.

Eiríkur Tómasson: „Ógilding kosningar til stjórnlagaþings: Á hvaða sjónarmiðum er ákvörðun Hæstaréttar reist og hverjar eru afleiðingarnar?“. Framsaga á opnum fundi Lagadeildar Háskóla Íslands 1. febrúar 2011.

Eiríkur Tómasson: Vikulokin. Rás 1 27. nóvember 2021. Sótt 27. nóvember 2021 á https://www.ruv.is/utvarp/spila/vikulokin/23792/7hvh5b.

Greinargerð undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa 23. nóvember 2021. Sótt 23. nóvember á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-183.pdf.

Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 2. útg. 1999.

Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“. Í ritinu: Afmælisrit: Páll Sigurðsson sjötugur. Reykjavík 2014, bls. 211-256.

Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Viðurkenningarkröfur um (ó)lögmæti einhvers“. Úlfljótur 2018, bls. 39-82.

D.J. Harris o.fl.: Harris, O’Boyle og Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights. Oxford 3. útg. 2014.

Eirik Holmøyvik: „1. Klageordnings for stortingsval“. NOU 2020:6 Frie og hemmelige valg – Ny valglov. Sótt 26. nóvember 2021 á https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-6/id2703131/?ch=7.

Eirik Holmøyvik: „Strasbourg slams old democracies on elections“. Verfassungsblog 1. ágúst 2020. Sótt 25. nóvember 2021 á https://verfassungsblog.de/strasbourg-slams-old-democracies-on-elections/.

Henrik Zahle: Dansk forfatningsret 1: Institutioner og regulering. Kaupmannahöfn 3. útg. 2001.

Henrik Zahle: Dansk forfatningsret 2: Regering, forvaltning og dom. Kaupmannahöfn 3. útg. 2001.

Kjörbréfanefnd: Uppfærð drög að málavaxtalýsingu í Norðvesturkjördæmi, 17. nóvember 2021, bls. 4. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-168.pdf.

Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske menneskerettighetskonvention: For praktikere. Kaupmannahöfn 5. útg. 2020.

Mannréttindadómstóll Evrópu: Rules of Court, 1. janúar 2020. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf.

Mannréttindadómstóll Evrópu: Practice Directions on just satisfaction claims, 28. mars 2008. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Documents/PD_satisfaction_claims_ENG.pdf.

Minnisblað skrifstofu Alþingis 4. október 2021 um úrskurðarvald Alþingis um gildi kosninga og störf kjörbréfanefndar þar sem byggt er á vinnu undirbúningsnefndar, sbr. 3. mgr. 1. gr. þingskapa. Sótt 12. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-66.pdf.

Minnisblað skrifstofu Alþingis 6. október 2021 um hlutverk og heimildir kjörbréfanefndar og undirbúningsnefndar. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-65.pdf.

Nefndarálit Björns Levís Gunnarssonar 25. nóvember 2021, bls. 7. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Alit_BLG_drog_yfirfarid_lokaskjal_yfirlesid.pdf.

Nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 6. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Alit-kjbrnefndar-BA-og-flX.pdf.

Nefndarálit Svandísar Svavarsdóttur 25. nóvember 2021, bls. 3. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Lokaskjal_Alit_kjorbrefanefndar_SSv_25112021.pdf.

Nefndarálit Þórunnar Sveinbjarnardóttur 25. nóvember 2021, bls. 3. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Lokaskjal_Alit_kjorbrefanefndar_ThS_-25112021.pdf.

Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 2. útg. 1978.

Páll Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga. Reykjavík 2005.

Sindri M. Stephensen: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum ríkissaksóknara“. Tímarit lögfræðinga 2019, bls. 309-339.

Valgerður Sólnes: „Skaðabótaábyrgð hins opinbera vegna brota gegn stjórnsýslulögum“. Úlfljótur 2020, bls. 219-261.

Vefsíða Alþingis. Sótt 25. nóvember á https://www.althingi.is.

Vefsíða Mannréttindadómstólsins. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=applicants/ice&c=#n15156797723834155814259_pointer.

Verklagsreglur undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa, samþykktar á fundi undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa 8. október 2021 og staðfestar af forseta Alþingis 12. s.m. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/thingnefndir/adrar-nefndir/undirbuningsnefnd-fyrir-rannsokn-kjorbrefa/verklagsreglur/.

Víðir Smári Petersen: „Höfðun dómsmála vegna athafna og ákvarðana stjórnvalda“. Í ritinu: Stjórnsýslulögin 25 ára, Reykjavík 2019, bls. 603-668.

Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“. Í ritinu Mannréttindasáttmáli Evrópu: Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 565-602.

Dómaskrá

Hrd. 1982, bls. 192
Hrd. 1994, bls. 2640
Hrd. 1996, bls. 2956
Hrd. 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008
Hrd. 6. desember 2018 í málum nr. 508/2017 og 509/2017
Hrd. 20. desember 2018 í máli nr. 30/2018
Hrd. 4. maí 2020 í máli nr. 50/2019

Ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011 um kosningar til stjórnlagaþings
Ákvörðun Hæstaréttar 25. júlí 2012

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu frá 10. júlí 2020 (Mugemangango gegn Belgíu)

___________________________________________________

 Eftirmálsgreinar

[1] Kjörbréfanefnd: Uppfærð drög að málavaxtalýsingu í Norðvesturkjördæmi, 17. nóvember 2021, bls. 4. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-168.pdf.

[2] Kjörbréfanefnd: Uppfærð drög að málavaxtalýsingu í Norðvesturkjördæmi, 17. nóvember 2021, bls. 7-8.

[3] Sjá nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 2-5. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Alit-kjbrnefndar-BA-og-flX.pdf. Sjá einnig t.d. Arnhildur Hálfdánardóttir: „Allir frambjóðendurnir sem misstu sæti kæra talninguna“. Rúv 8. október 2021. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.ruv.is/frett/2021/10/08/allir-frambjodendurnir-sem-misstu-saeti-kaera-talninguna; Markús Þ. Þórhallsson: „Fjórir af fimm sem duttu út hafa kært niðurstöðu“. Rúv 6. október 2021. Sótt 13. nóvember 2021 á https://www.ruv.is/frett/2021/10/06/fjorir-af-fimm-sem-duttu-ut-hafa-kaert-nidurstodu.

[4] Nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 6.

[5] Greinargerð undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa 23. nóvember 2021, bls. 64-67. Sótt 23. nóvember á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-183.pdf.

[6] Nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 3.

[7] Sama heimild, bls. 3-5.

[8] Sjá nefndarálit Þórunnar Sveinbjarnardóttur 25. nóvember 2021, bls. 3. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Lokaskjal_Alit_kjorbrefanefndar_ThS_-25112021.pdf; nefndarálit Svandísar Svavarsdóttur 25. nóvember 2021, bls. 3. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Lokaskjal_Alit_kjorbrefanefndar_SSv_25112021.pdf.

[9] Sjá nefndarálit Björns Levís Gunnarssonar 25. nóvember 2021, bls. 7. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/media/uncategorized/Alit_BLG_drog_yfirfarid_lokaskjal_yfirlesid.pdf (þar sem færð voru rök fyrir því að niðurstöður kosninganna ættu að vera sannreynanlegar, það er að kjörgögn væru örugg frá því kjósandi greiddi atkvæði þar til niðurstöður kosninga væru staðfestar, en sú væri ekki raunin vegna þeirra fjölmörgu og alvarlegu ágalla sem verið hefðu á framkvæmd kosninganna í Norðvesturkjördæmi og því yrði að boða til nýrra kosninga á landinu öllu. Sama heimild, bls. 1).

[10] Andri Yrkill Valsson: „Niðurstaða í sjónmáli tveimur mánuðum eftir kosningar“. RÚV 25. nóvember 2021. Sótt 25. nóvember á https://www.ruv.is/frett/2021/11/25/nidurstada-i-sjonmali-tveimur-manudum-eftir-kosningar.

[11] Sjá vefsíðu Alþingis. Sótt 25. nóvember á https://www.althingi.is/altext/152/11/l25210446.sgml?fbclid=IwAR1vHpJXJE-ohPZA2AM8uYqyU5-SvCQu0y_s66Y5AUb9Ph2i64_On_qolrU.

[12] Til samanburðar má benda á að ef Alþingi hefði úrskurðað að kjósa skyldi á ný í Norðvesturkjördæmi, þá væri alls óvíst hver úrslit um þingsæti kynnu að vera. Einhverjir eða allir þeirra tíu frambjóðenda, sem hlutu kosningu samkvæmt fyrri eða síðari talningunni ættu hér hagsmuna að gæta og kynnu að standa uppi án þingsætis, og það sama gilti reyndar um þá frambjóðendur sem fengu úthlutað jöfnunarþingsætum á landsvísu, svo og þá frambjóðendur sem fengu úthlutað kjördæmissætum í þessu kjördæmi. Hefði Alþingi á hinn bóginn úrskurðað að kosið skyldi á ný á landsvísu, þá væri sömuleiðis alls óvíst um úrslit kosningarinnar. Einhverjir eða allir þeirra 63 frambjóðenda sem hlutu kosningu ættu hér hagsmuna að gæta og kynnu að standa uppi án þingsætis.

[13] Er þá haft í huga að skaðabætur og ógilding stjórnvaldsákvarðana, sem verður þó ekki að fullu jafnað til úrskurðar þjóðþings um gildi kosninga, eru meðal helstu réttarúrræða sem hægt er að grípa til samkvæmt íslenskum rétti. Sjá til hliðsjónar Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III: Sérsvið skaðabótaábyrgðar. Reykjavík 2020, bls. 287-289, 302-303. Sjá almennt sömu heimild, bls. 245-319 (þar sem í 10. kafla er fjallað um skaðabótaábyrgð hins opinbera). Hér er ekki lagt til að höfð yrði uppi viðurkenningarkrafa um ólögmæti kosninganna m.a. vegna þess að slíkum kröfum er gjarnan vísað frá dómi. Sjá nánar t.d. Víðir Smári Petersen: „Höfðun dómsmála vegna athafna og ákvarðana stjórnvalda“. Í ritinu: Stjórnsýslulögin 25 ára, Reykjavík 2019, bls. 649; Hafsteinn Dan Kristjánsson: „Viðurkenningarkröfur um (ó)lögmæti einhvers“. Úlfljótur 2018, bls. 39-82. Í þessu samhengi má reyndar og benda á að til eru dæmi um að dómstólar hafi litið svo á að ekki sé mögulegt að gera bótakröfu samhliða ógildingarkröfu, því síðargreinda krafan sé þá í reynd málsástæða til stuðnings fyrrgreindu kröfunni. Sjá t.d. Víðir Smári Petersen: „Höfðun dómsmála vegna athafna og ákvarðana stjórnvalda“, bls. 660-661

[14] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur: Undirstöður og handhafar ríkisvalds. Reykjavík 2015, bls. 288.

[15] Sjá nánar sömu heimild, bls. 288. Sjá almennt t.d. Minnisblað skrifstofu Alþingis 4. október 2021 um úrskurðarvald Alþingis um gildi kosninga og störf kjörbréfanefndar þar sem byggt er á vinnu undirbúningsnefndar, sbr. 3. mgr. 1. gr. þingskapa, bls. 1-2. Sótt 12. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-66.pdf; Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 288-289 (þar sem lýst er formlegu ferli slíkra mála á vettvangi Alþingis).

[16] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 289.

[17] Sjá Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“. Í ritinu: Afmælisrit: Páll Sigurðsson sjötugur. Reykjavík 2014, bls. 220-226. Sjá einnig Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 289-290 (þar sem um þetta er fjallað neðanmáls).

[18] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 274.

[19] Sama heimild.

[20] Sama heimild. Sjá nánar Jens Peter Christensen o.fl.: Dansk statsret. Kaupmannahöfn 2. útg. 2016, bls. 82-83 (þar sem segir m.a. um þetta: „I ekstraordinære tilfælde, hvor en udelukkelse har karakter af magtfordrejning i form af ren chikane af politiske modstandere, kan det dog ikke udelukkes, at domstolene alligevel vil behandle sagen.“). Sjá einnig Henrik Zahle: Dansk forfatningsret 1: Institutioner og regulering. Kaupmannahöfn 3. útg. 2001, bls. 167 (þar sem segir m.a. um úrskurðarvald þjóðþingsins um gildi kosninga: „Denne ordning er ikke uden problemer – men også en overførelse af kompetencen til f.eks. domstolene ville være problematisk, og heller ikke en almindelig domstolskonstrol bør komme på tale.“); sami höfundur: Dansk forfatningsret 2: Regering, forvaltning og dom. Kaupmannahöfn 3. útg. 2001, bls. 267. Sjá til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 10. júlí 2020 í máli nr. 310/15 (Mugemangango gegn Belgíu), mgr. 65-66 (þar sem dönsk stjórnvöld tóku til varna gegn því sjónarmiði að endurskoðunarvald dómstóla væri forsenda þess að úrskurðarvald þjóðþings um gildi kosninga fengi staðist gagnvart ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu); Eirik Holmøyvik: „1. Klageordnings for stortingsval“. NOU 2020:6 Frie og hemmelige valg – Ny valglov. Sótt 26. nóvember 2021 á https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-6/id2703131/?ch=7 (þar sem lagðar eru til breytingar á norskri löggjöf til samræmis við kröfur Mannréttindadómstólsins, þannig að úrskurðarvald um gildi kosninga verði fært úr höndum þingsins og til óhlutdrægs úrlausnaraðila, t.d. dómstóls eða nefndar).

[21] Sjá t.d. Eirik Holmøyvik: „Strasbourg slams old democracies on elections“. Verfassungsblog 1. ágúst 2020. Sótt 25. nóvember 2021 á https://verfassungsblog.de/strasbourg-slams-old-democracies-on-elections/. Sjá einnig t.d. Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 2. útg. 1978, bls. 221-222.

[22] Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur, bls. 221. Sjá einnig til hliðsjónar Björn Jón Bragason: „Að vera dómari í eigin sök“. DV 22. nóvember 2021. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.dv.is/eyjan/2021/11/22/bjorn-jon-skrifar-ad-vera-domari-eigin-sok/.

[23] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 274. Til marks um þessa þróun á endurskoðunarvaldi dómstóla hefur t.d. verið bent á umfjöllun um Hrd. 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008, þar sem Hæstiréttur taldi dómstóla ekki bæra til að endurskoða úrlausn ríkissaksóknara, og Hrd. 20. desember 2018 í máli nr. 30/2018, þar sem talið var að úrlausnir ríkissaksóknara um formsatriði gætu sætt endurskoðun af hálfu dómstóla. Sjá Sindri M. Stephensen: „Endurskoðun dómstóla á stjórnvaldsákvörðunum ríkissaksóknara“. Tímarit lögfræðinga 2019, bls. 309-339; Víðir Smári Petersen: „Höfðun dómsmála vegna athafna og ákvarðana stjórnvalda“, bls. 617-618.

[24] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 274.

[25] Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu 10. júlí 2020 í máli nr. 310/15 (Mugemangango gegn Belgíu).

[26] Sama heimild, 122. mgr.

[27] Sama heimild, mgr. 137, 139. Sjá til samanburðar sératkvæði tveggja dómara, Tukovic og Lemmens, í sama máli, mgr. 1-5 (þar sem gengið var svo langt að telja að um brot væri að ræða því dómstólar hefðu ekki átt þess kost að endurskoða úrlausn þjóðþings um gildi kosninga og skírskotað í því samhengi til kröfu Feneyjanefndarinnar þar að lútandi).

[28] Sjá Eirik Holmøyvik: „Strasbourg slams old democracies on elections“. Sjá einnig Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur, bls. 221-222.

[29] Sama heimild, mgr. 122, 137. Sjá einnig sama heimild, mgr. 65-66 (þar sem dönsk stjórnvöld tóku til varna fyrir úrskurðarvald þjóðþings um gildi kosninga og áréttuðu lýðræðishefðir í Danmörku og víðar).

[30] Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 212.

[31] Hliðstæð regla er í 94. gr. laga nr. 5/1998 um kosningar til sveitarstjórna. Sjá nánar Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 217-220.

[32] Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 217. Sjá einnig Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 2. útg. 1978, bls. 226-227; Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 2. útg. 1999, bls. 231-232.

[33] Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 219-220. Sjá einnig Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipunarréttur, bls. 226; Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 230-231.

[34] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur, bls. 289.

[35] Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 220. Með sérstökum mælikvarða er átt við að brot á formreglu leiði aðeins til ógildingar ef það hefur leitt til rangrar efnislegrar niðurstöðu í viðkomandi máli, öndvert við almennan mælikvarða þar sem brot á öryggisreglu eitt og sér leiðir til þess að annmarki telst verulegur án þess að tekin sé afstaða til þess hvort brot hafi haft áhrif á efnislegt inntak þeirrar ákvörðunar sem um er að ræða. Sama heimild, bls. 213-214. Sjá einnig Arnar Þór Stefánsson: Um ógildingu stjórnvaldsákvarðana“. Úlfljótur 2005, bls. 276-277; Páll Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga. Reykjavík 2005, bls. 859-861. Sjá nánar sömu heimild, bls. 213, 214-216.

[36] Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 220. Sjá hins vegar Eiríkur Tómasson: „Ógilding kosningar til stjórnlagaþings: Á hvaða sjónarmiðum er ákvörðun Hæstaréttar reist og hverjar eru afleiðingarnar?“. Framsaga á opnum fundi Lagadeildar Háskóla Íslands 1. febrúar 2011; sami höfundur: Vikulokin. Rás 1 27. nóvember 2021. Sótt 27. nóvember 2021 á https://www.ruv.is/utvarp/spila/vikulokin/23792/7hvh5b (þar sem í báðum tilvikum er lýst þeirri afstöðu höfundar að samkvæmt 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000 skuli ekki ógilda kosningar nema líkur hafi verið leiddar að því að ágallar á framkvæmd kosninga hafi ráðið úrslitum eða kosningasvik hafi verið höfð í frammi).

[37] Sjá nánar sömu heimild, bls. 217-220, 246.

[38] Sama heimild, bls. 246-247.

[39] Sama heimild, bls. 247.

[40] Sjá nánar Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 250-251.

[41] Sama heimild, bls. 251-252.

[42] Sjá nefndarálit Þórunnar Sveinbjarnardóttur 25. nóvember 2021, bls. 2-3; nefndarálit Svandísar Svavarsdóttur 25. nóvember 2021, bls. 2-3.

[43] Sjá nefndarálit Þórunnar Sveinbjarnardóttur 25. nóvember 2021, bls. 2-3.

[44] Sjá nefndarálit Svandísar Svavarsdóttur 25. nóvember 2021, bls. 2-3.

[45] Nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 3-5.

[46] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 247-248.

[47] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 299-300. Sjá einnig Valgerður Sólnes: „Skaðabótaábyrgð hins opinbera vegna brota gegn stjórnsýslulögum“. Úlfljótur 2020, bls. 259-260.

[48] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 310.

[49] Sama heimild, bls. 300. Sjá t.d. Hrd. 1996, bls. 2956 og Hrd. 6. desember 2018 í málum nr. 508/2017 og 509/2017.

[50] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 300, 310.

[51] Sjá til hliðsjónar sama heimild, bls. 287, 302 (þar sem fjallað er um ógildingu stjórnvaldsákvarðana í þessu samhengi).

[52] Sama heimild, bls. bls. 300, 310.

[53] Sama heimild, bls. 300, sbr. 298-299.

[54] Sjá t.d. Hrd. 11. febrúar 2021 í máli nr. 22/2020, kafli IV.3, og Hrd. 11. febrúar 2021 í máli nr. 23/2020, kafli IV.4, sbr. hins vegar t.d. Hrd. 19. desember 2017 í málum nr. 591/2017 og 592/2017, kaflar V, 3. mgr.

[55] Hér má benda á t.d. Hrd. 1982, bls. 192 (þar kosningaleynd var ekki talin hafa verið rofin í tilviki brots oddvita sveitarstjórnar, sem reif upp pakkningu með kjörseðlum, og ágalli tæpast til þess fallinn að hafa áhrif á kjósendur); ákvörðun Hæstaréttar 25. júlí 2012 (þar sem atriði varðandi kjósendur sem ekki gátu kosið eigin hendi lutu aðeins að tveimur tilvikum þar sem kosningaleynd hafði verið rofin en sitjandi forseti var þá endurkjörinn með 84.036 atkvæðum á meðan sá frambjóðandi sem næstflest atkvæði fékk hlaut 52.795 atkvæði). Sjá hins vegar t.d. Hrd. 2002, bls. 3647 (þar sem talið var sýnt að utankjörfundaratkvæði sem meta átti ógild höfðu ranglega verið sett í kjörkassa og beinlínis haft áhrif á úrslit kosningar). Sjá einnig Gunnar Páll Baldvinsson og Valgerður Sólnes: „Réttaráhrif annmarka á framkvæmd kosninga með hliðsjón af úrlausnum Hæstaréttar Íslands“, bls. 222-226, 242-246, 247-249.

[56] Sjá t.d. Hrd. 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010; Hrd. 11. febrúar 2021 í málum nr. 22/2020 og 23/2020.

[57] Sjá t.d. Valgerður Sólnes: „Skaðabótaábyrgð hins opinbera vegna brota gegn stjórnsýslulögum“, bls. 246-247.

[58] Sjá t.d. Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I: Skaðabótaréttur. Reykjavík 2015, bls. 562; Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 412-413. Sjá einnig t.d. Víðir Smári Petersen: „Höfðun dómsmála vegna athafna og ákvarðana stjórnvalda“, bls. 659-660.

[59] Dómur MDE í máli nr. 310/15 (Mugemangango gegn Belgíu), mgr. 122-123, 132-136. Sjá einnig til hliðsjónar minnisblað skrifstofu Alþingis 6. október 2021 um hlutverk og heimildir kjörbréfanefndar og undirbúningsnefndar, bls. 1-2, 6. Sótt 19. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/erindi/152/152-65.pdf.

[60] Sjá almennt t.d. D.J. Harris o.fl.: Harris, O’Boyle og Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights. Oxford 3. útg. 2014, bls. 920-951; Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske menneskerettighetskonvention, bls. 1407-1423.

[61] Dómur MDE í máli nr. 310/15 Mugemangango gegn Belgíu, mgr. 122-122.

[62] Sama heimild, mgr. 105-106, 108, 122.

[63] Var þetta fundið út með samanburði á: Í fyrsta lagi lista yfir handhafa kjörbréfa sem landskjörstjórn gaf út, þ. á m. þá sem hlutu jöfnunarsæti samkvæmt síðari talningu í Norðvesturkjördæmi. Sjá t.d. nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 6-8. Í öðru lagi lista yfir þá þingmenn sem sátu í kjörbréfanefnd. Sjá vefsíðu Alþingis. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/altext/152/f-001.sgml. Í þriðja lista yfir þá þingmenn sem greiddu atkvæði við úrlausn Alþingis um gildi kosninga. Sjá vefsíðu Alþingis. Sótt 25. nóvember á https://www.althingi.is/altext/152/11/l25210446.sgml?fbclid=IwAR1vHpJXJE-ohPZA2AM8uYqyU5-SvCQu0y_s66Y5AUb9Ph2i64_On_qolrU.

[64] Sama heimild, mgr. 111-112, 114, 122.

[65] Sama heimild, mgr. 119, 122.

[66] Með 1. gr. laga nr. 80/2021 komu í 1. gr. laga nr. 55/1991 ný fyrirmæli um heimild forseta Alþingis til að kveðja saman kjörbréfanefnd til að undirbúa þá rannsókn kjörbréfa sem fram fer á þingsetningarfundi og sú nefnd setti sér verklagsreglur. Sjá verklagsreglur undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa, samþykktar á fundi undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa 8. október 2021 og staðfestar af forseta Alþingis 12. s.m. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.althingi.is/thingnefndir/adrar-nefndir/undirbuningsnefnd-fyrir-rannsokn-kjorbrefa/verklagsreglur/. Í lögskýringargögnum kemur fram að ákvæðið sé sett í samræmi við þá venju sem fylgt hafi verið við þetta verk undanfarin ár. Sjá Alþt. 2020-2021, A-deild, þskj. 790 – 468. mál. Sjá einnig greinargerð undirbúningsnefndar fyrir rannsókn kjörbréfa 23. nóvember 2021, bls. 88-90.

[67] Sjá almennt t.d. Björg Thorarensen: „Réttur til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns“. Í ritinu: Mannréttindasáttmáli Evrópu: Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 431-442; D.J. Harris o.fl.: Law of the European Convention on Human Rights, bls. 764-782; Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske menneskerettighetskonvention, bls. 1253-1275.

[68] Dómur MDE í máli nr. 310/15 Mugemangango gegn Belgíu, mgr. 137, 139.

[69] Sama heimild, 137. mgr.

[70] Sama heimild, 138. mgr.

[71] Sama heimild, 139. mgr.

[72] Sjá almennt t.d. Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 311-317; Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“. Í ritinu Mannréttindasáttmáli Evrópu, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 565-602; D.J. Harris o.fl.: Law of the European Convention on Human Rights, bls. 155-162; Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske menneskerettighetskonvention, bls. 189-236.

[73] Sjá Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 311.

[74] Sjá sömu heimild, bls. 311-312.

[75] Með 15. viðauka við mannréttindasáttmálann var kærufrestur styttur í fjóra mánuði, en viðaukinn tekur ekki gildi fyrr en 1. febrúar 2022. Sjá vefsíðu Mannréttindadómstólsins. Sótt 25. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=applicants/ice&c=#n15156797723834155814259_pointer.

[76] Sjá t.d. Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske menneskerettighetskonvention: For praktikere. Kaupmannahöfn 5. útg. 2020, bls. 1260.

[77] Sjá t.d. Björg Thorarensen: „Réttur til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns“, bls. 433. Sjá einnig t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 10. júlí 2020 í máli nr. 310/15 (Mugemangango gegn Belgíu), mgr. 132, 139.

[78] Sjá Mannréttindadómstóll Evrópu: Rules of Court, 1. janúar 2020. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf; Mannréttindadómstóll Evrópu: Practice Directions on just satisfaction claims, 28. mars 2008. Sótt 22. nóvember 2021 á https://www.echr.coe.int/Documents/PD_satisfaction_claims_ENG.pdf. Sjá einnig Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur III, bls. 312-313; Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“, bls. 570.

[79] Sjá Mannréttindadómstóll Evrópu: Rules of Court. Sjá einnig t.d. Björg Thorarensen: „Skilyrði kæru og málsmeðferð fyrir Mannréttindadómstól Evrópu“. Í ritinu Mannréttindasáttmáli Evrópu, Reykjavík 2. útg. 2017, bls. 535-565.

[80] Nefndarálit meirihluta kjörbréfanefndar 25. nóvember 2021, bls. 6.

[81] Sjá nefndarálit Þórunnar Sveinbjarnardóttur 25. nóvember 2021, bls. 3; nefndarálit Svandísar Svavarsdóttur 25. nóvember 2021, bls. 3; nefndarálit Björns Leví Gunnarssonar 25. nóvember 2021, bls. 7.

Staðgöngumæðrun milli landa – hugleiðingar um dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 18. maí 2021*

Eftir Hrefnu Friðriksdóttur, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands.

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit
1 Inngangur
2 Staðgöngumæðrun og réttarstaða barns
2.1 Staðgöngumæðrun á Íslandi
2.2 Staðgöngumæðrun erlendis og réttarstaða barns í kjölfarið
2.3 Fyrri niðurstöður MDE
2.4 Dómur MDE frá 18. maí 2021
2.4.1 Málavextir
2.4.2 Viðurkenning erlendrar ákvörðunar
2.4.3 Fjölskyldutengsl
2.4.4 Var um að ræða brot á friðhelgi fjölskyldu- eða einkalífs?
3 Umræður og niðurstaða
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í þessari grein verður fjallað um dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Valdís Fjölnisdóttir o.fl. gegn Íslandi, nr. 71552/17 frá 18. maí 2021. Í málinu var því hafnað að Ísland hefði gerst brotlegt við 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu með því að synja skráningu á foreldrastöðu barns hér á landi sem fætt var eftir staðgöngumæðrun erlendis. Vikið verður almennt að álitaefnum um staðgöngumæðrun, rýnt í dóminn og rætt um niðurstöðuna.

Abstract

This article discusses the judgement of the European Court of Human Rights in the case Valdís Fjölnisdóttir and others v. Iceland, no. 71552/17 of May 18 2021. The court held that there had been no violation of Article 8 of the European Convention for Human Rights concerning a non-recognition of a parental link. The article will provide a general framework for the case of surrogacy and then focus on and reflect on the decision of the Court.


1 Inngangur

Vaxandi umræða hefur átt sér stað í heiminum á undanförnum áratugum um staðgöngumæðrun, en með staðgöngumæðrun er átt við að staðgöngumóðir taki að sér að ganga með barn í þeim tilgangi að afhenda það væntanlegum foreldrum. Í fjölmörgum ríkjum hefur verið tekist á um hvort leyfa eigi staðgöngumæðrun og þá með hvaða skilyrðum.[1] Í ljósi þess að sum ríki leyfa staðgöngumæðrun en önnur ekki hafa einnig vaknað áleitnar spurningar um réttarstöðu fólks sem ferðast á milli landa í því skyni að nýta sér þjónustu staðgöngumóður.[2] Fram hafa komið ólík lagaleg, félagsleg, sálfræðileg, læknisfræðileg, siðfræðileg, menningarleg og pólitísk viðhorf og við virðumst langt frá því að ná samhljóm í alþjóðasamfélaginu um þetta efni.[3]

Mannréttindadómstóll Evrópu (hér eftir MDE) hefur á undanförnum árum leyst úr nokkrum álitamálum er snerta staðgöngumæðrun milli landa þar sem fyrst og fremst hefur reynt á 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir MSE) um friðhelgi fjölskyldu- og einkalífs og lögmæti íhlutunar af hálfu tiltekinna ríkja. Mikilvægur dómur var kveðinn upp þann 18. maí 2021 í máli Valdísar Fjölnisdóttur o.fl. gegn Íslandi.[4] Markmiðið með þessari grein er að rýna í niðurstöðu dómsins. Samhengisins vegna verður varpað örlitlu ljósi á umræðu um staðgöngumæðrun hér á landi. Þá verður vikið að fyrri dómum MDE í málum um staðgöngumæðrun og því næst bornar saman niðurstöður héraðsdóms, Hæstaréttar og Mannréttindadómstólsins í því máli sem hér er til umræðu. Að lokum verður örstutt umræða um niðurstöðu dómsins, m.a. með hliðsjón af samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 (hér eftir SRB).

2 Staðgöngumæðrun og réttarstaða barns

2.1 Staðgöngumæðrun á Íslandi

Hér á landi er staðgöngumæðrun bönnuð skv. lögum nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun o.fl. Árið 2009 var skipaður vinnuhópur sem falið var að skoða siðfræðileg, lögfræðileg og læknisfræðileg álitaefni varðandi staðgöngumæðrun og hvort leyfa ætti staðgöngumæðrun hér á landi. Hópurinn skilaði niðurstöðu árið 2010 og taldi ekki tímabært að heimila staðgöngumæðrun að svo stöddu.[5] Í janúar 2012 var samþykkt á Alþingi þingsályktunartillaga þar sem ráðherra var falið að skipa starfshóp til að undirbúa frumvarp til laga um staðgöngumæðrun í velgjörðarskyni.[6] Í mars og aftur í október 2015 var lagt fram frumvarp til laga um staðgöngumæðrun í velgjörðarskyni en ekki náðist að afgreiða það.[7]

2.2 Staðgöngumæðrun erlendis og réttarstaða barns í kjölfarið

Samhliða umræðu um staðgöngumæðrun hér á landi hefur borið við að fólk hafi nýtt sér staðgöngumæðrun í ríkjum þar sem staðgöngumæðrun er leyfð og óskað eftir staðfestingu á foreldrastöðu eftir komu til Íslands. Hér á landi hafa slík mál tvisvar komið til kasta Hæstaréttar, síðast í dómi frá 30. mars 2017.[8] Málinu var skotið til Mannréttindadómstólsins sem kvað upp dóm sinn 18. maí 2021, eins og áður var getið.

2.3 Fyrri niðurstöður MDE

Áður en vikið er að þeim dómi MDE sem er tilefni greinarinnar er mikilvægt að geta nokkurra álitaefna er varða staðgöngumæðrun sem höfðu þegar ratað til MDE.

Í máli Mennesson og Labasse gegn Frakklandi frá 2014 reyndi á hvort franska ríkinu hefði verið heimilt að synja staðfestingu á foreldrastöðu barns sem fætt var af staðgöngumóður í Norður-Ameríku. Af hálfu undirdeildar var ekki talið að ríkið hefði brotið á rétti verðandi foreldranna skv. 8. gr. MSE. Aftur á móti var talið að ríkið hefði brotið gegn einkalífi barnsins skv. 8. gr. með því að koma í veg fyrir að barnið gæti staðfest lagaleg tengsl sín við líffræðilegan föður. [9]  Í dóminum var ekki tekin skýr afstaða til þess hvort eða með hvaða hætti ríkinu bæri að vernda tengsl barnsins við eiginkonu hins líffræðilega föður.

Í máli Paradiso og Campanelli gegn Ítalíu frá 2017 var fyrst leyst úr máli þar sem hvorugt verðandi foreldra hafði líffræðileg tengsl við barnið og var því hafnað að um brot gegn MSE hefði verið að ræða. Sérstaða þessa máls var sú að ítölsk yfirvöld höfðu tekið barnið af verðandi foreldrunum.[10]

Árið 2019 gaf yfirdeild MDE út mikilvægt leiðbeinandi álit í máli sem snerist um viðurkenningu á foreldrastöðu barns, sem fætt var eftir staðgöngumæðrun, með tilliti til eiginkonu líffræðilegs föður (sem ekki hafði líffræðileg tengsl við barnið).[11] Niðurstaðan var sú að við þessar aðstæður fæli réttur barns til einkalífs, skv. 8. gr. MSE, í sér kröfu um að unnt væri að stofna til lagalegra tengsla við viðkomandi maka með einhverjum leiðum. Ríki væri ekki skylt að skrá eiginkonu líffræðilegs föður sem móður í þjóðskrá á grundvelli erlendra gagna heldur mætti nota aðrar leiðir, svo sem ættleiðingu. Síðar sama ár neitaði dómstóllinn að taka fyrir mál um synjun á skráningu eiginkonu án líffræðilegra tengsla og vísaði til þess möguleika að stofna til lagalegra tengsla með ættleiðingu.[12] Árið 2020 hafnaði dómstóllinn því einnig að brotið hefði verið gegn 14. gr., sbr. 8. gr., MSE með því að synja skráningu verðandi foreldris (konu) sem lagt hafði til egg við staðgöngumæðrunina og vísaði aftur til réttaráhrifa mögulegrar ættleiðingar.[13]

Af ofangreindum málum má sjá að Mannréttindadómstóllinn hafði gert skýran greinarmun á réttarstöðu barns gagnvart verðandi foreldri eftir því hvort um líffræðileg tengsl var að ræða eða ekki. Ekki lá fyrir dómur sem tók á því hversu langt þyrfti að ganga til að vernda réttarstöðu barns gagnvart foreldri sem ekki hefði líffræðileg tengsl við barnið.

2.4 Dómur MDE frá 18. maí 2021

2.4.1 Málavextir

Helstu málavextir voru eftirfarandi. Tvær konur, A og B, sem voru í hjúskap, greiddu fyrir þjónustu staðgöngumóður í Kaliforníu í Bandaríkjum Norður-Ameríku. Barnið fæddist í febrúar 2013. Hvorki A né B höfðu líffræðileg tengsl við barnið þar sem notaðar voru gjafakynfrumur. Eftir fæðingu barnsins urðu A og B foreldrar barnsins skv. dómsúrskurði yfirréttar í Kaliforníu og gefið var út fæðingarvottorð og vegabréf í nafni barnsins. Um leið var staðfest að staðgöngumóðir hefði hvorki erfðafræðileg né lagaleg tengsl við barnið og hið sama gilti um ónafngreinda kynfrumugjafa.

Fljótlega eftir komu til Íslands með barnið leituðu A og B til Þjóðskrár Íslands og óskuðu eftir skráningu barnsins í þjóðskrá. Í júní 2013 var beiðni um skráningu barnsins í þjóðskrá hafnað. Í kjölfar synjunarinnar var litið svo á að barnið væri statt á Íslandi án forsjáraðila. Tók því barnaverndarnefnd forsjá barnsins í sínar hendur en ákvað að vista barnið hjá A og B á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002. Eftir að þær fengu leyfi sem fósturforeldrar var gerður við þær fóstursamningur. Jafnframt fékk barnið dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli ákvæða útlendingalaga nr. 80/2016. Ákvörðun Þjóðskrár Íslands var kærð til þáverandi innanríkisráðuneytis sem staðfesti ákvörðunina í mars 2014. A og B sóttu um leyfi til að ættleiða barnið en drógu umsókn sína til baka þegar þær slitu hjúskap sínum árið 2015. Var þá gerður fóstursamningur við B og nýjan maka hennar en jafnframt ákveðið að barnið hefði jafna umgengni við A og B. Sama ár öðlaðist barnið íslenskt ríkisfang á grundvelli laga. A og B, ásamt lögráðamanni barnsins, höfðuðu mál fyrir héraðsdómi í júní 2015. Gerð var krafa um að ógiltur yrði úrskurður ráðuneytisins og viðurkennd skylda Þjóðskrár Íslands til þess að skrá A og B sem foreldra barnsins í samræmi við erlent fæðingarvottorð. Stefndu voru sýknuð með dómi héraðsdóms 2. mars 2016 og var sá dómur staðfestur í Hæstarétti þann 30. mars 2017 í máli nr. 367/2016. Málinu var skotið til MDE í september 2017 og var dómur kveðinn upp í undirdeild þann 18. maí 2021.[14]

2.4.2 Viðurkenning erlendrar ákvörðunar

Í málinu var lögð til grundvallar sú almenna regla alþjóðlegs einkamálaréttar að yfirvöldum ríkis beri almennt ekki skylda til að viðurkenna gildi ákvörðunar yfirvalda í öðru ríki um persónulega réttarstöðu manna ef viðkomandi ákvörðun er talin ganga í berhögg við grunnreglur fyrrnefnda ríkisins.[15] Hér reyndi á hvort erlend ákvörðun um foreldrastöðu eftir staðgöngumæðrun væri samrýmanleg íslensku réttarskipulagi. Í héraðsdómi og Hæstarétti var lögð áhersla á að ákvörðunin gengi gegn ákvæðum íslenskra barnalaga nr. 76/2003 um móðerni, nánar tiltekið að móðir væri sú kona sem fæddi barn, og fortakslausu banni við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun o.fl. Í dómi MDE var ekki dregið í efa að þetta væri réttarstaðan á Íslandi.

2.4.3 Fjölskyldutengsl

Í málinu var tekist á um hvort myndast hefðu fjölskyldutengsl sem nytu verndar mannréttindaákvæða. Í dómi héraðsdóms var lögð áhersla á að A og B hefðu tekist á hendur foreldraskyldur gagnvart barninu við fæðingu, annast barnið og  þannig í raun gegnt öllum umönnunarskyldum gagnvart því. Féllst héraðsdómur á að með barninu og A og B hefðu myndast fjölskyldutengsl sem nytu verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995 (hér eftir stjskr.) og 1. mgr. 8. gr. MSE.

Í dómi Hæstaréttar var viðurkennt að með hugtakinu fjölskylda í 71. gr. stjskr. væri átt við fjölskyldutengsl í víðtækum skilningi. Hæstaréttur taldi þó að 71. gr. veitti vernd þeim fjölskyldutengslum einum sem stofnast hefðu á lögmætan hátt skv. íslenskum lögum. Í þessu tiltekna máli hefðu fjölskyldutengsl því ekki myndast fyrr en barnaverndarnefnd samþykkti að barnið yrði vistað í fóstri hjá A og B. Hæstiréttur áréttaði að fram að því hefðu fjölskyldutengsl ekki skapast að íslenskum lögum þar sem hvorki A né B hefðu gengið með eða alið barnið og þá hefði ekki verið um að ræða líffræðileg tengsl þeirra við barnið. Til stuðnings vísaði Hæstiréttur í dóm MDE í málinu Paradiso og Campanelli gegn Ítalíu.[16] Að mati Hæstaréttar varðaði ákvörðun um að synja skráningu á fjölskyldustöðu ekki þau fjölskyldutengsl sem stofnuðust síðar og var ákvörðunin því ekki talin brot á 71. gr. stjskr.

Í dómi Mannréttindadómstólsins kemur fram að mat á tilvist fjölskyldulífs snúist um að meta náin persónuleg tengsl í mismunandi samböndum fólks, ekki einungis lagaleg tengsl heldur einnig raunveruleg tengsl með ákveðna eiginleika. Lögð var áhersla á að 8. gr. MSE verndi ekki rétt til að stofna fjölskyldu. Löngun fólks til að stofna til fjölskyldutengsla njóti því ekki verndar ákvæðsins heldur verði fjölskylda eða fjölskyldutengsl að vera til staðar. Mannréttindadómstóllinn taldi nauðsynlegt að leggja mat á tengsl á tímanum frá fæðingu barnsins og fram til þess tíma er Hæstiréttur kvað upp dóm sinn árið 2017. Við það mat var í fyrsta lagi áréttað að A og B hefðu engin líffræðileg tengsl við barnið og að því leyti væri málið sambærilegt við Paradiso og Campanelli. Málin ættu það einnig sameiginlegt að lagaleg tengsl hefðu verið óljós frá upphafi með hliðsjón af reglum íslenskra laga um móðerni og banni við staðgöngumæðrun. Þrátt fyrir þetta taldi dómstóllinn að leggja yrði mat á raunveruleg tengsl, þ.e. eðli eða gæði tengslanna, hlutverk A og B gagnvart barninu og þann tíma sem barnið bjó hjá þeim. Mannréttindadómstóllinn lagði áherslu á að ólíkt því sem gerðist á Ítalíu þá hefðu íslensk yfirvöld ekki tekið ákvörðun um að rjúfa tengsl A, B og barnsins. Þvert á móti hefði barninu verið ráðstafað í fóstur til A og B.[17] Í ljósi þess að barnið hefði verið, við uppkvaðningu dóms Hæstaréttar, í órjúfa nánum tilfinningatengslum við A og B allt sitt líf, nánar tiltekið í fjögur ár, taldi dómstóllinn uppfyllt skilyrði 8. gr. MSE um tilvist fjölskyldutengsla.

2.3.4 Var um að ræða brot á friðhelgi fjölskyldu- eða einkalífs?

Athyglisvert er að skoða mismunandi nálgun á hinum ólíku dómstigum. Eins og fyrr var getið taldi héraðsdómur að stofnast hefði til fjölskyldulífs. Héraðsdómur nálgaðist þó málið fyrst og fremst út frá rétti barnsins. Taldi héraðsdómur að synjun Þjóðskrár hefði falið í sér íhlutun í friðhelgi einka- og fjölskyldulífs barnsins en komst svo að þeirri niðurstöðu að sú íhlutun hefði fullnægt áskilnaði 3. mgr. 71. gr. stjskr. og 2. mgr. 8. gr. MSE.

Þar sem Hæstiréttur taldi ekki hafa stofnast til fjölskyldulífs milli A, B og barnsins á þeim tíma sem Þjóðskrá tók ákvörðun varð niðurstaðan sú að ekki hefði verið brotið á rétti þeirra samkvæmt 71. gr. stjskr. Hæstiréttur tók á hinn bóginn ekki afstöðu til þess hvort brotið hefði verið á rétti barnsins til einkalífs.[18]

Eins og áður sagði var það niðurstaða Mannréttindadómstólsins að stofnast hefði til fjölskyldulífs milli aðilanna og mat dómstóllinn í kjölfarið fyrst og fremst hvort synjun á skráningu á foreldrastöðu hefði uppfyllt skilyrði 8. gr. MSE um takmörkun á rétti til fjölskyldulífs. Dómstóllinn taldi ekki þörf á að meta málið sérstaklega út frá rétti til einkalífs enda hefðu samskonar rök legið að baki.[19] Við mat á því hvort íhlutun í friðhelgi fjölskyldulífs uppfyllti skilyrði 2. mgr. 8. gr. MSE fór dómstóllinn í gegnum skilyrði ákvæðisins. Í fyrsta lagi var niðurstaðan sú að synjunin ætti sér stoð í lögum, sbr. túlkun ákvæða íslenskra laga um móðerni og bann við staðgöngumæðrun. Í öðru lagi taldi dómstóllinn að stefnt hefði verið að því lögmæta markmiði að vernda réttindi annarra í ljósi röksemda sem færðar hafa verið fram um vernd kvenna og barna við staðgöngumæðrun.[20] Í þriðja lagi var lagt mat á nauðsyn íhlutunar. Dómstóllinn lagði áherslu á að það væri ekki hlutverk hans að mæla fyrir um hvaða afstöðu aðildarríkjum bæri að taka til staðgöngumæðrunar almennt enda reyndi hér á flókin og viðkvæm álitaefni. Í málum þar sem reyndi á viðkvæm siðferðileg álitaefni og þar sem ekki væri samhljómur milli aðildarríkja um vægi eða vernd hagsmuna yrði að viðurkenna rúmt svigrúm ríkja til mats á nauðsyn íhlutunar. Sérstaklega ætti það við þegar finna yrði jafnvægi milli einstaklingsbundinna hagsmuna og almannahagsmuna. Við túlkun þessara sjónarmiða í umræddu máli lagði dómstóllinn áherslu á að Ísland hefði ekki rofið fjölskyldutengsl A, B og barnsins. Með ráðstöfun barnsins í fóstur og ákvörðun um umgengni hefði ríkið stuðlað að því að aðilar hefðu áfram virk fjölskyldutengsl þrátt fyrir að A og B yrðu ekki lagalega skráðar sem foreldrar barnsins. Þá hefði ættleiðing væntanlega staðið A og B til boða þar til skilnaður átti sér stað.[21] Fallist var á að þessi staða hefði haft einhver áhrif á fjölskyldulíf þeirra en talið að sú vernd sem fólst í varanlegu fóstri hefði verið til þess fallin að draga verulega úr óvissu og tilfinningalegu álagi á aðila. Þá lagði dómstóllinn áherslu á að Alþingi hefði veitt barninu ríkisborgararétt með lögum sem hefði tryggt réttarstöðu barnsins hér á landi. Synjun á skráningu á foreldrastöðu hefði því haft takmörkuð áhrif í þá veru að hindra aðila í að njóta virkra og raunverulegra fjölskyldutengsla.[22] Með hliðsjón af ofangreindu var það niðurstaða dómstólsins að ekki hefði verið um að ræða brot gegn 8. gr. MSE.[23]

3 Umræður og niðurstaða

Í umræddum dómi MDE felast mikilvægar leiðbeiningar um hvernig stofnast getur til fjölskyldulífs við þær aðstæður sem hér voru uppi. Mannréttindadómstóllinn hefur oft áður staðfest að formleg, eða lagaleg, staða ráði ekki úrslitum við mat á tilvist fjölskyldulífs heldur verði að líta til eðlis og inntaks raunverulegra tengsla.[24] Verður að telja niðurstöðu Mannréttindadómstólsins að þessu leyti betur rökstudda en þá leið sem Hæstiréttur valdi.

Þegar kemur að mati á íhlutun, eða skerðingu á friðhelgi, skv. 2. mgr. 8. gr. MSE, kemur nokkuð á óvart að Mannréttindadómstóllinn hafi nálgast málið fyrst og fremst út frá rétti aðilanna til fjölskyldulífs en ekki greint sérstaklega rétt barnsins til einkalífs.[25] Umræða um foreldrastöðu út frá friðhelgi einkalífs barnsins hefði undirstrikað mikilvægi þess að skoða mál frá sjónarhorni barns og að greina betur áhrif meginreglunnar um að niðurstaða ráðist af hagsmunum barns.[26]

Í ljósi þess hve staðgöngumæðrun er umdeild var þess að vænta að Mannréttindadómstóllinn viðurkenndi nokkuð rúmt svigrúm aðildarríkja til mats á réttaráhrifum staðgöngumæðrunar yfir landamæri.[27] Jafnframt er ljóst af fordæmum að ákvæði 8. gr. MSE leggur jákvæðar skyldur á aðildarríki um að grípa til aðgerða til þess að tryggja að réttindi verði virk í reynd, sérstaklega mikilvæg réttindi barns.[28] Við mat á íhlutun verður að líta til þess að við staðgöngumæðrun leikast á margvíslegir ólíkir hagsmunir sem vega þarf og meta með heildstæðum hætti. Barnaréttarnefnd Sameinuðu þjóðanna hefur t.d. viðurkennt að við beitingu 1. mgr. 3. gr. SRB, um það sem barni er fyrir bestu, sé oft um að ræða samspil ríkra almannahagsmuna og hagsmuna einstaks barns þar sem finna verði ásættanlega málamiðlun. Að lágmarki er gerð krafa um að ríki greini hagsmuni barnsins og að hagsmunamat fari fram.[29]

Lykilatriði hér var að fá svar um hvort þær ráðstafanir sem íslensk stjórnvöld gripu til í því skyni að standa vörð um hagsmuni barnsins yrðu metnar fullnægjandi í þessu samhengi. Í dómi Mannréttindadómstólsins er fallist á að með markvissum aðgerðum, sem tryggðu stöðu barnsins hér á landi og virk raunveruleg tengsl barnsins við A og B, hafi Ísland fundið lögmætt jafnvægi þeirra hagsmuna sem tekist var á um.

Það má halda því fram að ákvörðun barnaverndaryfirvalda um að grípa inn í mál barnsins og aðgerðir í kjölfarið hafi verið til fyrirmyndar í málum af þessu tagi. Með hliðsjón af valdsviði og hlutverki barnaverndarnefnda skapist með þessu fullnægjandi grundvöllur til að tryggja grunnréttindi viðkomandi barns.[30] Í framtíðinni verður áhugavert að sjá hvort og með hvaða hætti reynt geti á ættleiðingu í kjölfar staðgöngumæðrunar, m.a. hvernig ákvæði gildandi laga falla að réttarstöðu barns sem verður til við staðgöngumæðrun milli landa.[31] Að lokum verður að geta þess að ríki heims hafa almennt verið hvött til að setja skýrari lagaramma um staðgöngumæðrun og auka alþjóðlegt samstarf á þessu sviði.[32]


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Advisory Opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, P16-2018-001 frá 10. apríl 2019.

Áfangaskýrsla vinnuhóps heilbrigðisráðherra um staðgöngumæðrun (2010), https://www.stjornarradid.is/media/velferdarraduneyti-media/media/skyrslur/afangaskyrsla-vinnuhops-um-stadgongumaedrun.pdf (skoðað 9. júní 2021).

Björg Thorarensen: „Friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og réttur til að stofna til hjúskapar“. Mannréttindasáttmáli Evrópu: Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Ritstj. Björg Thorarensen, Codex o.fl. 2017, bls. 281-334.

Claire Fenton-Glynn og Jens M. Scherpe: „Surrogacy in a Globalised World: Comparative Analysis and Thoughts on Regulation“. Eastern and Western Perspectives on Surrogacy. Ritstj. Jens M Scherpe, Claire Fenton-Glynn og Terry Kaan, Intersentia 2019, bls. 515-592.

Davíð Þór Björgvinsson: „Réttaráhrif erlendra úrlausna á sviði sifjaréttar“. Úlfljótur, 2. tbl. 1993, bls. 117-132.

General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1). CRC/C/GC/14.

Hrefna Friðriksdóttir: Ættleiðingar á Íslandi. Innanríkisráðuneytið 2011.

Hrefna Friðriksdóttir: „Iceland“. Eastern and Western Perspectives on Surrogacy. Ritstj. Jens M Scherpe, Claire Fenton-Glynn og Terry Kaan, Intersentia 2019, bls. 259-277.

Jens M. Scherpe og Claire Fenton-Glynn: „Eastern and Western Perspectives on Surrogacy: An Introduction“. Eastern and Western Perspectives on Surrogacy. Ritstj. Jens M Scherpe, Claire Fenton-Glynn og Terry Kaan, Intersentia 2019, bls. 1-6.

Olika väger till föräldraskap. SOU 2016:11.

Sigurður Kristinsson: „Legalizing altruistic surrogacy in response to evasive travel? An Icelandic proposal“ Reproductive BioMedicine and Society Online, 3 tbl. 2016, bls. 109-119.

The Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children, including child prostitution, child pornography and other child sexual abuse material, 15. janúar 2018. A/HRC/37/60.

Dómaskrá

H 661/2015
H 367/2016

Dómur MDE 13. júní 1979 í máli nr. 6833/74 (Marckx gegn Belgíu)
Dómur MDE 22. apríl 1997 í máli nr. 21830/93 (X, Y og Z gegn Bretlandi)
Dómur MDE 3. nóvember 2011 í máli nr. 57813/00 (S.H. o.fl. gegn Austurríki)
Dómur MDE 26. júní 2014 í málum nr. 65192/11 og 65941/11 (Mennesson og Labasse g. Frakklandi)
Dómur MDE 21. júlí 2016 í málum nr. 9063/14 og 10410/14 (Foulon og Bouvet g. Frakklandi)
Dómur MDE 24. janúar 2017 í máli nr. 25358/12 (Paradiso og Campanelli g. Ítalíu)
Dómur MDE 16. júlí 2020 í máli nr. 11288/18 (D. gegn Frakklandi)
Dómur MDE 18. maí 2021 í máli nr. 71552/17 (Valdís Fjölnisdóttir o.fl. g. Íslandi)
Dómur MDE 8. apríl 2021 í málum nr. 47621/13 o.fl. (Vavricka o.fl. gegn Tékklandi)

Ákvörðun Mannréttindanefndar Evrópuráðsins 18. nóvember 2019 í máli nr. 1462/18 og 17348/18 (C og E g. Frakklandi)


Eftirmálsgreinar

[1] Meðal þeirra álitamála sem reynir á er hvort gera eigi greinarmun á staðgöngumæðrun í hagnaðar- eða velgjörðarskyni og greinarmun eftir því hvaða kynfrumur eru notaðar, þ.e. hvort staðgöngumóðir leggur til egg og/eða hvort verðandi foreldrar leggja til kynfrumur eða ekki, sjá m.a. Áfangaskýrsla vinnuhóps heilbrigðisráðherra um staðgöngumæðrun (2010), https://www.stjornarradid.is/media/velferdarraduneyti-media/media/skyrslur/afangaskyrsla-vinnuhops-um-stadgongumaedrun.pdf

[2] Sjá t.d. Jens M. Scherpe og Claire Fenton-Glynn: „Eastern and Western Perspectives on Surrogacy: An Introduction“ (2019), bls. 2.

[3] Claire Fenton-Glynn og Jens M. Scherpe: „Surrogacy in a Globalised World: Comparative Analysis and Thoughts on Regulation“ (2019), bls. 517.

[4] Dómur MDE 18. maí 2021 í máli nr. 71552/17 (Valdís Fjölnisdóttir o.fl. g. Íslandi). Þess ber að geta að skv. 43. gr. MSE má óska eftir að vísa máli til yfirdeildar innan þriggja mánaða frá dagsetningu dóms.

[5] Frumvarp til laga um staðgöngumæðrun í velgjörðarskyni, þskj. 245 – 229. mál, 145. löggjafarþing, bls. 19.

[6] Þingsályktun um staðgöngumæðrun, þskj. 702 – 4. mál, 140. löggjafarþing.

[7] Frumvarp til laga um staðgöngumæðrun í velgjörðarskyni, þskj. 1141 – 671. mál, 144. löggjafarþing og þskj. 245 – 229. mál, 145. löggjafarþing. Sjá einnig Hrefna Friðriksdóttir: „Iceland“ (2019), bls. 262-264.

[8] H 367/2016. Fyrra málinu sem hér var vikið að var vísað frá Hæstarétti, sbr. H 661/2015. Héraðsdómur hafði fellt úr gildi synjun Þjóðskrár Íslands um skráningu konu í þjóðskrá sem móður barns eftir staðgöngumæðrun erlendis. Málinu var vísað frá þar sem Þjóðskrá framkvæmdi skráninguna í kjölfar héraðsdómsins.

[9] Dómur MDE 26. júní 2014 í málum nr. 65192/11 og 65941/11 (Mennesson og Labasse g. Frakklandi). Í þessum tilvikum hafði verðandi faðir lagt til sæði við staðgöngumæðrunina. Sjá einnig t.d. dóm MDE 21. júlí 2016 í málum nr. 9063/14 og 10410/14 (Foulon og Bouvet g. Frakklandi) en þar var um að ræða einhleypa samkynhneigða menn sem höfðu líffræðileg tengsl við börnin.

[10] Dómur MDE 24. janúar 2017 í máli nr. 25358/12 (Paradiso og Campanelli g. Ítalíu). Nánar verður vikið að málinu síðar.

[11] Advisory Opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, P16-2018-001 frá 10. apríl 2019.

[12] Ákvörðun Mannréttindanefndar Evrópuráðsins 18. nóvember 2019 í máli nr. 1462/18 og 17348/18 (C og E g. Frakklandi).

[13] Dómur MDE 16. júlí 2020 í máli nr. 11288/18 (D. gegn Frakklandi). Í málinu var m.a. reynt að halda því fram að hið sama ætti að gilda um verðandi foreldra sem legðu til erfðaefni óháð því hvort viðkomandi væri karlkyns eða kvenkyns. Málinu var vísað frá.

[14] Sjá kafla 1.

[15] Sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: „Réttaráhrif erlendra úrlausna á sviði sifjaréttar“ (1993), bls. 120.

[16] Sjá kafla 2.3. Í þessi máli var það ekki talið brot gegn 8. gr. MSE að taka barn, sem fæddist fyrir tilstilli staðgöngumæðrunar utan Ítalíu,  af væntanlegum foreldrum og heimila öðrum að ættleiða barnið. Fjölskyldutengsl í skilningi ákvæðisins voru ekki talin hafa myndast, fyrst og fremst þar sem væntanlegir foreldrar höfðu engin líffræðileg tengsl við barnið og þau höfðu einungis annast barnið í stuttan tíma sem hafði einkennst af vafa um lagalega stöðu barnsins.

[17] Tekið var fram hvernig fóstursamningum var breytt eftir að A og B slitu hjúskap sínum árið 2015 og hvernig umgengni við barnið var háttað.

[18] Sjá fyrri umfjöllun um Mennesson og Labasse g. Frakklandi í kafla 2.3.

[19] Einn dómari skilaði sératkvæði. Hann var sammála niðurstöðu meirihlutans en dró í efa að gerður hefði verið nægur greinarmunur á fjölskyldulífi verðandi foreldra annars vegar og einkalífi barnsins hins vegar.

[20] Sjá t.d. Sigurður Kristinsson: „Legalizing altruistic surrogacy in response to evasive travel?“ (2016), bls. 111. Einnig Olika väger till föräldraskap (2016), bls 58-59.

[21] Tekið var fram að A og B hefðu dregið umsókn um ættleiðingu til baka og því lægi ekki fyrir niðurstaða dómstóla um hvort ættleiðing hefði verið fær í þessu tilviki. Þá var einnig tekið mið af því að annað hvort A eða B gætu hugsanlega sótt um að ættleiða barnið með nýjum maka án þess þó að meta hvaða áhrif það myndi hafa fyrir þann sem ekki stæði að ættleiðingunni.

[22] Staðan var að þessu leyti ólík því sem átti við í Mennesson og Labasse málinu þar sem franska ríkið synjaði um skráningu á foreldrastöðu en greip ekki til neinna úrræða til að tryggja réttarstöðu barnsins í Frakklandi.

[23] Aðilar reyndu að halda því fram að jafnræðisregla hefði verið brotin í ljósi efnislegrar niðurstöðu í H 661/2015. Dómstóllinn hafnaði því að um hefði verið að ræða brot gegn jafnræðisreglu 14. gr., sbr. 8. gr.

[24] Sjá t.d. dóm MDE 13. júní 1979 í máli nr. 6833/74 (Marckx gegn Belgíu) og dóm MDE 22. apríl 1997 í máli nr. 21830/93 (X, Y og Z gegn Bretlandi).

[25] Í Mennesson og Labasse var talið að ríki hefði takmarkaðra svigrúm þegar kæmi að rétti barns til friðhelgi einkalífs þar sem foreldrastaða væri nátengd einkalífi, m.a. rétti til auðkennis, og þá yrði að taka tillit til þess sem barninu væri fyrir bestu.

[26] Sjá t.d. General Comment No. 14 (2013), bls. 4, um 1. mgr. 3. gr. barnasamningsins sem málsmeðferðarreglu. Hér er þó ekki gert ráð fyrir að efnisleg niðurstaða hefði orðið önnur þótt þessari nálgun hefði verið beitt.

[27] Dómstóllinn hefur fjallað um þau sjónarmið sem gilda um svigrúm aðildarríkja með sambærilegum hætti í fjölmörgum málum, sjá t.d. dóm MDE 3. nóvember 2011 í máli nr. 57813/00 (S.H. o.fl. gegn Austurríki) og dóm MDE 8. apríl 2001 í málum nr. 47621/13 o.fl. (Vavricka o.fl. gegn Tékklandi).

[28] Sjá kafla 2.3. Einnig Björg Thorarensen: „Friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og réttur til að stofna til hjúskapar“ (2017), bls. 282.

[29] General Comment No. 14 (2013) bls. 10. Þess má geta að hér er um vandasamt álitaefni að ræða sem ekki er svigrúm til að greina frekar. Í tilviki staðgöngumæðrunar sjá t.d. Olika väger till föräldraskap, bls. 63-64.

[30] Þá má geta þess að verðandi foreldrar geta einnig gripið til frekari ráðstafana, svo sem með gerð erfðaskrár.

[31] Eins og áður sagði virðist MDE ganga út frá því að ættleiðing standi til boða, að öðrum skilyrðum uppfylltum, sjá einnig Olika väger till föräldraskap, bls. 65. Vert er að geta þess að mælt hefur verið með breytingum á ættleiðingarlögum hér á landi, t.d. með því að leyfa stjúpættleiðingar eftir skilnað og umgengni við nákomna eftir ættleiðingu, hvort tveggja með nánari skilyrðum, sjá Hrefna Friðriksdóttir: Ættleiðingar á Íslandi (2011), bls. 147.

[32] Sjá t.d. The Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children (2018), bls. 17-18.

Eru almenningar stöðuvatna þjóðlendur?*

Eftir Víði Smára Petersen, dósent við lagadeild Háskóla Íslands.

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit
1 Inngangur
2 Almenningar stöðuvatna og vatnalög
3 Aðdragandi laga nr. 34/2020
4 Almennar reglur um sönnun eignarréttar og aðdragandi þjóðlendulaga
5 Afstaða þjóðlendulaga til almenninga stöðuvatna
6 Eru almenningar stöðuvatna landsvæði í skilningi þjóðlendulaga?
7 Eru almenningar stöðuvatna landsréttindi eða hlunnindi?
8 Gætu almenningar stöðuvatna talist þjóðareign?
9 Niðurstöður
Heimildaskrá
Dómaskrá


Ágrip

Í þessum greinarstúf verða færð rök fyrir því að verulegur vafi sé uppi um það hvort almenningar stöðuvatna falli undir þjóðlenduhugtak þjóðlendulaga, öfugt við það sem var gengið út frá í nýlegum úrskurði óbyggðanefndar og athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 34/2020 um breytingu á þjóðlendulögum. Af þeim sökum þurfi mögulega að huga að breytingum á núgildandi lögum, standi vilji löggjafans til þess að fella þessa almenninga undir þjóðlenduhugtakið.

Abstract

In this article I argue that it is very uncertain whether lake commons (and lake bed commons) fall under the concept of public land under the 1998 Wasteland Act, contrary to what has been assumed by the Wasteland Commission and the Explanatory Notes that were attached to the bill which became Act no. 34/2020. For these reasons it may be necessary to change the law, if the legislature wants to define lake commons as public land. 


1 Inngangur

Með lögum nr. 34/2020 um breytingu á lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta (hér eftir „þjóðlendulög“) var óbyggðanefnd veitt sérstök heimild til að taka til meðferðar almenninga stöðuvatna á landinu öllu, sbr. 7. mgr. 10. gr. og 2. mgr. 10. gr. a. þjóðlendulaga. Líkt og fjallað er um í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 34/2020 hefur íslenska ríkið ekki sett fram sérstakar kröfur um þjóðlendur í almenningum stöðuvatna í þeim landshlutum þar sem óbyggðanefnd hefur lokið málsmeðferð og hafa þeir því ekki verið úrskurðaðir þjóðlendur. Í frumvarpinu er jafnframt fullyrt að „almenningar stöðuvatna teljist að jafnaði til landsvæða utan eignarlanda í skilningi 1. gr. laga nr. 58/1998 og eigi því að falla í flokk þjóðlendna samkvæmt lögunum, nema þar hafi sérstaklega stofnast til eignarréttinda, svo sem á grundvelli hefðar, sbr. lög um hefð, nr. 46/1905.“[1] Sambærilegar fullyrðingar er að finna í úrskurði óbyggðanefndar frá 15. ágúst 2019 í máli nr. 4/2018, eins og nánar verður rakið í 3. kafla. 

Ekki var farin sú leið að slá því föstu með lagasetningu að almenningar stöðuvatna væru þjóðlendur. Í staðinn var lögfest sérstök heimild fyrir óbyggðanefnd til að fjalla heildstætt um þá á landsvísu.[2] Þegar þetta er ritað er óvíst hvenær óbyggðanefnd tekur almenninga stöðuvatna til meðferðar. 

Í þessum greinarstúf verða færð rök fyrir því að ekki sé ótvírætt að almenningar stöðuvatna falli undir þjóðlenduhugtak þjóðlendulaga, öfugt við það sem gengið er út frá í framangreindum úrskurði óbyggðanefndar og athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 34/2020. Af þeim sökum þurfi mögulega að huga að breytingum á núgildandi lögum, standi vilji löggjafans til þess að fella þessa almenninga undir þjóðlenduhugtakið. 

2 Almenningar stöðuvatna og vatnalög

Í íslenskum rétti tíðkaðist, a.m.k. fyrir gildistöku þjóðlendulaga, að flokka almenninga í þrjá flokka, þ.e. landalmenninga (eigendalaus landsvæði á þurrlendi), hafalmenninga (hafsvæði utan við netlög í sjó) og almenninga stöðuvatna (svæði utan netlaga í stöðuvötnum).[3] Eftir gildistöku þjóðlendulaga er óumdeilanlegt að landalmenningar heyra sögunni til, enda teljast þeir nú þjóðlendur sem eru í eigu íslenska ríkisins. Hinir gömlu „landalmenningar“ eru því ekki lengur eigendalausir. 

Almenningar stöðuvatna eru skilgreindir í 1. tölulið 4. mgr. 1. gr. vatnalaga nr. 15/1923 sem sá hluti vatns „sem liggur fyrir utan netlög landareigna“, en með netlögum er átt við vatnsbotn 115 metra út frá bakka stöðuvatns eða vatnsfalls sem fasteign liggur að, sbr. 17. tölulið lagaákvæðisins. 

Til einföldunar má segja að eignarréttur í stöðuvötnum á grundvelli vatnalaga sé þrískiptur. Í fyrsta lagi er um að ræða eignarrétt að landinu sem liggur að stöðuvatninu. Vatnalögin fjalla í sjálfu sér ekki um þennan þátt eignarréttarins, heldur fer hann eftir almennum reglum. Eignarrétti að landinu fylgir réttur til hagnýtingar þess vatns sem liggur að landinu, en í 1. mgr. 2. gr. vatnalaga segir að landareign hverri, þ.m.t. þjóðlendu, fylgi réttur til umráða og hagnýtingar á því vatni, straumvatni eða stöðuvatni, sem á henni er á þann hátt sem lögin heimila.[4]

Í öðru lagi segir í 1. mgr. 4. gr. vatnalaga að liggi landareign að stöðuvatni fylgi vatnsbotn þeim bakka, er hann verður talinn áframhald af, 115 metra út í vatn (netlög). Þetta þýðir að landeigandi á eignarrétt að vatnsbotni innan netlaga landareignar sinnar. Þótt varanleg breyting verði á vatnsbotni breytast netlög ekki, sbr. 6. mgr. 4. gr. laganna. Er það í samræmi við þá meginreglu vatnalaga að merki skulu vera hin sömu og þau voru til forna, sbr. 2. mgr. 3. gr., sbr. og 7. gr. vatnalaga. Fyrir gildistöku vatnalaga naut ekki við ákvæða í lögum sem kváðu beinlínis á um eignarrétt manna yfir botni stöðuvatna, sbr. H 1981:182 (Mývatnsbotn). Þau verðmæti sem finnast í netlögum stöðuvatns eru eign fasteignareiganda með sama hætti og önnur náttúruleg gæði fasteignarinnar.[5]

Í þriðja lagi tekur almenningur stöðuvatns við af netlögum. Ef stöðuvatn er minna en 230 metrar á breidd er enginn almenningur í stöðuvatninu, heldur ræður miðlína eignarrétti milli þeirra sem land eiga á móti hvor öðrum, sbr. 2. mgr. 4. gr. vatnalaga. Vatn verður því að vera breiðara en 230 metrar til þess að þar sé almenningur. Fasteignareigendur fara ekki með beinan eignarrétt að vatnsbotni í almenningi stöðuvatna, eins og ráða má af fyrrnefndum H 1981:182 (Mývatnsbotn).[6] Þeim sem land eiga að stöðuvatni er þó einum heimil veiði dýra og ferskvatnsfiska í almenningnum, sbr. 6. mgr. 8. gr. laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum, og 6. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Almenningar stöðuvatna eru því svokallaðir lokaðir almenningar, þar sem aðeins tilteknum hópi manna er veittur réttur til aðgangs og/eða hagnýtingar innan almenningsins.[7]

3 Aðdragandi laga nr. 34/2020

Í grein sinni Hvernig á að standa að „verklokum“? frá 2018 fjallaði Karl Axelsson um það hvort tilefni væri til að gera breytingar á lagaumhverfi þjóðlendna þegar málsmeðferð væri lokið vegna hefðbundins lands, en útaf stæðu þá fasteignir og fasteignarréttindi sérstaks eðlis, svo sem eyjar, hólmar og sker við Íslandsstrendur, almenningar stöðuvatna og mögulega fleiri sambærileg tilvik.[8] Í tilviki almenninga stöðuvatna benti Karl á að engin dæmi væru um það við meðferð þjóðlendumála að lýst hafi verið sérstökum kröfum í þá. Í greininni er ekki komist að þeirri niðurstöðu að almenningar stöðuvatna teljist til þjóðlendna, heldur er þar bent á að þótt almenningar stöðuvatna séu ekki undirorpnir beinum eignarráðum eigenda aðliggjandi fasteigna þá séu þeir ekki sjálfkrafa þjóðlendur í lagalegum skilningi. Leggur Karl til tiltekna málsmeðferð til að skera úr um eignarréttarlega stöðu almenninga stöðuvatna.[9]

Í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar frá 15. ágúst 2019 í máli nr. 4/2018 (Fjalllendið milli Elliða og Lágafells auk Baulárvalla) er að finna sambærilega umfjöllun, en þar er þó gengið lengra en í grein Karls. Í úrskurðinum er bent á að óbyggðanefnd hafi ekki úrskurðað sérstaklega um eignarréttarlega stöðu almenninga stöðuvatna, en það réðist aðallega af því að íslenska ríkið hefði ekki hagað kröfugerð sinni með þeim hætti. Í þeim tilvikum þar sem stöðuvötn hefðu  í heild eða að hluta verið innan marka þjóðlendukrafna hefði málatilbúnaður ríkisins ekki lotið sérstaklega að almenningum þeirra heldur byggst á því að vötnin væru, ýmist að hluta eða í heild, innan stærri svæða sem væru þjóðlendur á öðrum grundvelli. Í úrskurðinum er aftur á móti fullyrt að almenningar stöðuvatna teljist þjóðlendur í skilningi þjóðlendulaga, en á bls. 171-172 í úrskurðinum segir (áherslur höfundar):

„Af athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að vatnalögum, nr. 15/1923, verður ótvírætt ráðið að gengið hafi verið út frá því að aðliggjandi fasteignir næðu ekki lengra út í stöðuvötn en næmi netlögunum. Niðurstaða dóms Hæstaréttar sem birtur er á bls. 182 í dómasafni réttarins 1981 (Mývatnsbotn) er í samræmi við þetta. […] Samkvæmt þessu verður að telja að almenningar stöðuvatna teljist að jafnaði til landsvæða utan eignarlanda í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga og eigi því að falla í flokk þjóðlendna samkvæmt lögunum, enda verður að telja að landsvæði í þessum skilningi geti bæði átt við um vatn og þurrlendi. Ekki verður þó útilokað fyrir fram að í einstökum tilvikum kunni að hafa stofnast til beinna eignarréttinda á slíkum svæðum, t.d. á grundvelli hefðar.“

Rök óbyggðanefndar fyrir þeirri niðurstöðu að almenningar stöðuvatna teljist til „landsvæða utan eignarlanda“ í skilningi þjóðlendulaga virðast vera tvíþætt. Annars vegar þau að almenningar stöðuvatna lúti ekki eignarráðum aðliggjandi landeigenda á grundvelli vatnalaga og hins vegar að hugtakið „landsvæði“ geti átt við bæði um vatn og þurrlendi. 

Í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar segir síðan að lokum um þetta atriði að sjónarmið um jafnræði mæli gegn því að úrskurðað yrði um þjóðlendu í umræddu máli, án þess að aðrir almenningar stöðuvatna myndu sæta sams konar málsmeðferð og rannsókn. Segir síðan: „Að teknu tilliti til þessara atriða er að mati óbyggðanefndar eðlilegra að úrlausn um almenninga stöðuvatna á landinu fari eftir atvikum fram með heildstæðum hætti síðar og í ljósi þess hvernig þjóðlendulög hafa hingað til verið framkvæmd að þessu leyti kynni lagabreyting, þar sem tekin væru af tvímæli um afstöðu löggjafans til þessa, að vera æskilegur undanfari þeirrar vinnu.“ 

Af athugasemdum með frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 34/2020 er ljóst að lagasetningin var hugsuð sem viðbragð við umræddum úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 4/2018. Sérstaklega er fjallað um úrskurðinn í athugasemdum með 4. gr. frumvarpsins og segir að af honum verði sú ályktun dregin að ekki fáist úrlausn um eignarréttarlega stöðu almenninga stöðuvatna á grundvelli þjóðlendulaga „nema óbyggðanefnd verði fengin lagaheimild til að fjalla heildstætt um þá á landsvísu.“[10] Er nú mælt fyrir um það í 7. mgr. 10. gr., sbr. og 2. mgr. 10. gr. a. þjóðlendulaga, að nefndin geti tekið almenninga stöðuvatna sérstaklega til meðferðar á landinu öllu í samræmi við málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 10. gr. a. laganna. 

4 Almennar reglur um sönnun eignarréttar og aðdragandi þjóðlendulaga

Sú regla hefur mótast hér á landi að sá sem telur til eignarréttar verður að færa fram heimildir fyrir þeim rétti sínum.[11]Engar sérstakar reglur gilda að þessu leyti um eignartilkall íslenska ríkisins. Íslenska ríkið er þar af leiðandi ekki sjálfkrafa eigandi eigendalausra verðmæta, heldur verður það, eins og aðrir, að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu.[12]

Þessa meginreglu má rekja allt aftur til dóms Landsyfirréttarins 21. júlí 1873 í svokölluðu Vilborgarkotsmáli þar sem sagði: „Því hér á landi á eigi konungur það land, er enginn finnst eigandi að, heldur er það almenningur, og fylgir þeim reglum, er um það gilda.“ Í H 1955:108 (Landmannaafréttur I) var hafnað kröfum hreppsfélaga að Landmannaafrétti í Rangárvallasýslu um viðurkenningu á beinum eignarrétti yfir landsvæðinu. Taldi Hæstiréttur að hreppsfélögunum hefði ekki tekist að sanna að unnist hefði eignarhefð á landsvæðinu. Í fyrrnefndum H 1981:182 (Mývatnsbotn), sem féll 19. febrúar 1981, höfðuðu landeigendur við Mývatn dómsmál gegn íslenska ríkinu og hreppsnefnd Skútustaðahrepps og kröfðust viðurkenningar á því að þeir ættu botn Mývatns og botnsverðmæti öll utan netlaga í sameign. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að í vatnalögum væri ekki lýst yfir eignarrétti landeigenda að vatnsbotni utan netlaga og voru stefndu því sýknaðir af kröfum landeigenda. Sagði einnig í dóminum: „Hins vegar verður að telja, að handhafar ríkisvalds, sem til þess eru bærir, geti í skjóli valdheimilda sinna ráðið meðferð og nýtingu botns Mývatns og botnsverðmæta utan netlaga […].“ 

Síðar sama ár, eða 28. desember 1981, féll H 1981:1584 (Landmannaafréttur II), en málið höfðaði íslenska ríkið til viðurkenningar á eignarrétti þess yfir Landmannaafrétti. Meirihluti Hæstaréttar sagði í dómi sínum: „Alþingi hefur ekki sett lög um þetta efni, þó að það hefði verið eðlileg leið til að fá ákvörðun handhafa ríkisvalds um málsefnið.“ Taldi meirihlutinn að íslenska ríkið hefði ekki fært fram fullnægjandi röksemdir fyrir eignartilkalli sínu, en síðan sagði, með sambærilegum hætti og í málinu um Mývatnsbotn, að handhafar ríkisvaldsins, sem til þess væru bærir, gætu „í skjóli valdheimilda sinna sett reglur um meðferð og nýtingu landsvæðis þess, sem hér er um að ræða […].“ Kröfum íslenska ríkisins um viðurkenningu á beinum eignarrétti að landsvæðinu var því hafnað.[13]

5 Afstaða þjóðlendulaga til almenninga stöðuvatna

Í kjölfar H 1981:1584 (Landmannaafréttur II) var af hálfu þáverandi fjármálaráðherra hugað að því hvort og þá með hvaða hætti rétt væri að standa að lagasetningu um eignarhald á þeim landsvæðum sem teldust falla í flokka almenninga og afrétta. Líkt og rakið er í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að þjóðlendulögum leiddi þetta til skipunar þriggja manna nefndar á árinu 1984 sem var falið að gera drög að frumvarpi um þetta efni.[14]

Þjóðlendulögin urðu afrakstur þessarar vinnu og voru þau lögfest með það að markmiði að lýsa yfir eignarrétti íslenska ríkisins að eigendalausum landsvæðum. Þannig er íslenska ríkið eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti, sbr. 2. gr. þjóðlendulaga. Af athugasemdum með frumvarpi því er varð að þjóðlendulögum má ráða að þeim hafi fyrst og fremst verið ætlað að bregðast við H 1981:1584 (Landmannaafréttur II), en ekki H 1981:182 (Mývatnsbotn). Í frumvarpinu er á einum stað minnst á dóminn um Mývatnsbotn, og þá eingöngu í almennu samhengi.[15]

Það sem styrkir enn frekar þá ályktun að löggjafinn hafi ekki ætlað sér að bregðast sérstaklega við dóminum um Mývatnsbotn er að engar efnisbreytingar voru gerðar á vatnalögum við gildistöku þjóðlendulaga. Þannig er hvergi í vatnalögum lýst yfir sérstökum eignarrétti íslenska ríkisins að vatnsbotni utan netlaga, þ.e. í almenningum. Þvert á móti má af 2. gr. vatnalaga ráða að sömu reglur eigi að gilda um eignarrétt eignarlanda og þjóðlendna þegar kemur að vatnsréttindum. Þar segir (áhersla höfundar): „Landareign hverri, þ.m.t. þjóðlendu, fylgir réttur til umráða og hagnýtingar á því vatni […] sem á henni er á þann hátt sem lög þessi heimila.“ Íslenska ríkið nýtur því engrar eignarréttarlegrar sérstöðu samkvæmt vatnalögum og hafa verið færð rök fyrir því að ríkið njóti sama hagnýtingarréttar vatns í þjóðlendu eins og landeigendur í eignarlöndum.[16]

Þá er í þjóðlendulögum ekki minnst á stöðuvötn eða almenninga stöðuvatna. Í lögunum er t.d. ekki að finna hugtakið netlög, sem er þýðingarmesta hugtak eignarréttarins í tilviki stöðuvatna. Þá er engin sérstök umfjöllun um þessi atriði í athugasemdum með frumvarpi því er varð að þjóðlendulögum. Í frumvarpinu er aðeins á einum stað minnst á almenninga stöðuvatna, en þar segir (áherslur höfundar): 

Löggjöf okkar hefur allt frá tíma Grágásar haft að geyma ákvæði um almenninga. Almenningar geta verið þrenns konar lögum samkvæmt, þ.e. landalmenningar, hafalmenningar og almenningar í stöðuvötnum. Í þessari umfjöllun skipta landalmenningar fyrst og fremst máli.[17]

Framangreind umfjöllun bendir nokkuð eindregið til þess að lögunum hafi eingöngu verið ætlað að taka til landalmenninga. Sú afstaða hefur einnig birst hjá fræðimönnum, sbr. eftirfarandi umfjöllun Þorgeirs Örlygssonar um auðlindir samkvæmt íslenskum rétti: „Eftir gildistöku þjóðll. nr. 58/1998, er […] ljóst, að almenningar á landi hafa horfið úr sögunni, en áfram eru við lýði almenningar stöðuvatna og hafalmenningar.“[18]

Til að draga framangreint saman þá er sú forsenda óbyggðanefndar í máli nr. 4/2018 í sjálfu sér rétt, að almenningar stöðuvatna fylgi ekki eignarrétti landeiganda á grundvelli vatnalaga, en á sama tíma kemur hvorki fram í vatnalögum né þjóðlendulögum að íslenska ríkið njóti sérstakra réttinda í almenningum stöðuvatna. Þá bendir ekkert til þess að löggjafinn hafi ætlað sér að láta þjóðlendulögin ná til almenninga í stöðuvötnum. Virðast lögskýringargögn einmitt benda til þess að lögin hafi ekki átt að taka til þeirra. 

6 Eru almenningar stöðuvatna landsvæði í skilningi þjóðlendulaga?

Önnur meginröksemd óbyggðanefndar fyrir því að almenningar stöðuvatna teljist til þjóðlendna er að „landsvæði“ í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga geti bæði átt við um vatn og þurrlendi. Ekki eru færð sérstök rök fyrir þessari ályktun, en hún er í sjálfu sér ekki ósannfærandi við fyrstu sýn. Ef stöðuvatn þurrkast upp eða minnkar frá því sem áður var, verður vatnsbotninn sjálfkrafa að landi. Vatnsbotn er því land í einhverjum skilningi, enda um að ræða yfirborð jarðar.

Á hinn bóginn telst það vart í samræmi við almenna málvenju að setja samasemmerki á milli orðanna land og vatnsbotn. Þannig er orðið „land“ skilgreint í Orðabók Menningarsjóðs frá 1983 sem „þurrlendi“. Einnig segir í orðabókinni að orðið sé notað um árbakka, vatnsbakka eða strönd, en hvergi kemur fram að orðið megi nota t.d. um vatns- eða hafsbotn.[19] Þá segir í Íslenskri nútímamálsorðabók Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum að orðið land sé „þurrlendi jarðar“.[20]

Þá er í vatnalögum gerður skýr greinarmunur annars vegar á þurrlendi (landsvæði/landi) og hins vegar vatnsbotninum, eins og áður er rakið. Vatnsbotninn tekur við af bakka stöðuvatns, eins og ráða má af 1. mgr. 4. gr. vatnalaga og skilgreiningu hugtaksins netlög í 17. tölulið 4. mgr. 1. gr. laganna. Einnig er gerður skýr greinarmunur á þessum hugtökum í gildissviðsákvæði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, þar sem segir að lögin taki til „auðlinda í jörðu í landi, í botni vatnsfalla og stöðuvatna og í sjávarbotni innan netlaga“ (áherslur höfundar). 

Loks skal nefnt að hugtakið fasteign er almennt skilgreint sem afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess, réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega eru við landið skeytt, sbr. t.d. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Vatnsbotnar hafa í framkvæmd ekki verið skráðir sem sérstakar fasteignir í fasteignaskrá. Á þetta er m.a. bent í H 451/1998 þar sem fram kemur að Haffjarðará og Oddastaðavatn séu einu vatnasvæði landsins sem séu metin í fasteignaskrá sem sjálfstæðar fasteignir. Annars hafi ár eða vötn verið skráð og metin með „aðliggjandi landareignum“. 

Með vísan til framangreinds er sú fullyrðing óbyggðanefndar, að hugtakið „landsvæði“ í þjóðlendulögum geti tekið til vatnsbotns, að mati höfundar háð umtalsverðum vafa. 

7 Eru almenningar stöðuvatna landsréttindi eða hlunnindi?

Því má velta upp hvort almenningar stöðuvatna geti talist til „landsréttinda og hlunninda“ í skilningi þjóðlendulaga, en í 1. mgr. 2. gr. laganna er því lýst yfir að íslenska ríkið sé eigandi „hvers konar“ landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Skýra þyrfti þessi hugtök með nokkuð rúmum hætti ef vatnsbotn utan netlaga ætti að falla þar undir. Þótt hvorki sé ljóst af lögunum né lögskýringargögnum hvaða merkingu eigi að leggja í hugtökin landsréttindi og hlunnindi þykir nærri lagi að skýra þau þannig að um sé að ræða þau réttindi sem venjulega fylgja fasteignum, sbr. til hliðsjónar orðskýringu hugtaksins „hlunnindi“ í 10. mgr. 2. gr. jarðalaga nr. 81/2004. Þar sem almenningar stöðuvatna fylgja að meginreglu ekki eignarrétti fasteignareiganda er ólíklegt að þeir teldust falla undir hugtökin landsréttindi eða hlunnindi í skilningi þjóðlendulaga. 

Í öllu falli er ljóst að féllu almenningar stöðuvatna undir hugtökin hefði það eingöngu þýðingu í þjóðlendum, enda er sérstaklega tekið fram í 1. mgr. 2. gr. þjóðlendulaga að eignarréttartilkall íslenska ríkisins nái einungis til landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum. Ákvæðið getur því ekki tekið til almenninga stöðuvatna í eignarlöndum.[21]

8 Gætu almenningar stöðuvatna talist þjóðareign?

Á nýliðnu löggjafarþingi lagði forsætisráðherra fram frumvarp til stjórnarskipunarlaga um breytingu á stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, en frumvarpið var ekki afgreitt fyrir þinglok.[22] Þar var lagt til að 1. málsliður 2. mgr. 80. gr. stjórnarskrárinnar hljóðaði svo: 

„Náttúruauðlindir og landsréttindi sem ekki eru háð einkaeignarrétti eru þjóðareign.“ 

Ekki er ætlunin að ráðast hér í ítarlega greiningu á hugtakinu þjóðareign, en í athugasemdum frumvarpsins kom fram að um væri að ræða „sérstakt form eignarréttar til hliðar við hinn hefðbundna einkaeignarrétt einstaklinga og lögaðila sem nýtur verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar.“ [23] Sérkenni þjóðareignarréttarins felist í að enginn getur fengið þau gæði sem teljist til þjóðareignar eða réttindi tengd þeim til eignar eða varanlegra afnota og þar með girt fyrir að aðrir aðilar geti eignast beinan eignarrétt að þeim, t.d. fyrir hefð.[24] Þótt ekki hafi í athugasemdum með frumvarpinu verið sérstaklega minnst á eignarrétt í almenningum stöðuvatna er ljóst að þjóðareignarhugtakinu var ætlað að ná utan um allar auðlindir sem ekki væru háðar einkaeignarrétti.[25] Með öðrum orðum var gert ráð fyrir að engar náttúruauðlindir yrðu eigendalausar – þær yrðu annaðhvort háðar hefðbundnum einkaeignarrétti eða féllu undir þjóðareignarhugtakið. 

Ef breytingar á stjórnarskránni af fyrrgreindum toga ná fram að ganga, þ.e. að hugtakið þjóðareign verði kynnt til sögunnar og það hafi þá merkingu sem lögð var til grundvallar í áðurnefndu frumvarpi forsætisráðherra, eru allar líkur á því að almenningar stöðuvatna, sem ekki eru háðir einkaeignarrétti, komi til með að teljast til þjóðareignar. Í það minnsta munu þær auðlindir sem þar er að finna teljast til þjóðareignar og slíkt ætti að tryggja hagsmuni íslenska ríkisins með fullnægjandi hætti, enda hefur önnur nýting en auðlindanýting takmarkaða þýðingu í almenningum stöðuvatna. 

Óbyggðanefnd hefur ekki það hlutverk að skera úr um mörk einkaeignarréttar og þjóðareignar, heldur mörk þjóðlendna og eignarlands, sbr. a. lið 7. gr. þjóðlendulaga. Það að verðmæti teljist þjóðareign á því ekki að hafa sérstaka þýðingu fyrir rannsóknir og niðurstöður nefndarinnar. 

9 Niðurstöður

Hér að framan hafa verið færð rök fyrir því að verulegur vafi sé uppi um það hvort almenningar stöðuvatna falli undir þjóðlenduhugtak þjóðlendulaga. Hugtakið land/landsvæði hefur lögfræðilega þýðingu og jafnframt merkingu út frá almennum málskilningi, en bæði þessi sjónarhorn virðast styðja að þjóðlenduhugtakið taki ekki til vatnsbotna innan almenninga stöðuvatna. Þannig er í vatnalögum, og auðlindalögum nr. 57/1998, gerður skýr greinarmunur á annars vegar landi og hins vegar vatnsbotni. Í orðabókum tekur hugtakið „land“ aðeins til þess hluta yfirborðs jarðar sem er á þurrlendi. Ályktun óbyggðanefndar um að „landsvæði“ í skilningi þjóðlendulaga geti bæði átt við um vatn og þurrlendi er því hæpin. Þessu til frekari stuðnings má benda á að hvorki kemur fram í vatnalögum né þjóðlendulögum að íslenska ríkið njóti sérstakra réttinda í almenningum stöðuvatna. Þá virðist það ekki hafa verið ætlun löggjafans við gildistöku þjóðlendulaga að lögin næðu yfir stöðuvötn, hvað þá almenninga í þeim vötnum. Sú staðreynd að íslenska ríkið hefur ekki gert kröfu um eignarrétt að almenningum stöðuvatna bendir einnig til þess að ríkið hafi ekki talið sig eiga sérstakt tilkall til þeirra. 

Í kafla 7 var því velt upp hvort almenningar stöðuvatna gætu talist til landsréttinda eða hlunninda í skilningi 1. mgr. 2. gr. þjóðlendulaga. Slíkt krefðist nokkuð rúmrar skýringar á umræddum hugtökum, auk þess sem það myndi eingöngu þýða að almenningar stöðuvatna í þjóðlendum féllu undir hugtakið. 

Sú meginregla er ótvíræð í íslenskum rétti að sá sem telur til eignarréttar verður að færa fram heimildir fyrir þeim rétti sínum. Í ljósi meginreglunnar verður að gera þá kröfu að yfirlýsing í lögum um eignarrétt íslenska ríkisins sé ótvíræð og af þeim sökum ætti ekki að veita orðum og hugtökum rýmri merkingu en leiðir af hefðbundinni skýringu þeirra. Samkvæmt þessu er eðlilegt að mati höfundar, þótt ekki væri nema til öryggis, að lýsa yfir eignarrétti íslenska ríkisins að almenningum stöðuvatna, nema aðrir geti sannað eignarréttarlegt tilkall sitt til þessara svæða með hefðbundnum hætti. Þess má geta að íslenska ríkið hefur áður lýst yfir eignarrétti sínum að auðlindum utan netlaga (á hafsbotni), sbr. lög nr. 73/1990. Til þess að koma til móts við hagsmuni þeirra sem telja sig eiga eignarréttindi í almenningum stöðuvatna mætti gefa þeim tækifæri til að lýsa þeim réttindum, ella myndu þau glatast fyrir vanlýsingu. Fyrirmynd að málsmeðferð sem þessari er þegar í þjóðlendulögum, auk þess sem hafa mætti nokkra hliðsjón af lögum nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðum. Taka ber fram að ekki ætti að þurfa að lýsa sérstaklega þeim réttindum sem landeigendur njóta í almenningum stöðuvatna samkvæmt lögum nr. 61/2006 og nr. 64/1994. 


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Íslensk orðabók handa skólum og almenningi (bókaútgáfa Menningarsjóðs). Ritstjóri Árni Böðvarsson. 2. útgáfa, Reykjavík 1983.

Íslensk nútímamálsorðabók Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum. Aðgengileg á vefslóðinni islenskordabok.arnastofnun.is.

Karl Axelsson: „Hvernig á að standa að „verklokum“? Hugleiðingar um málsmeðferð í þjóðlendumálum“, bls. 195-212. Stefánsbók. Reykjavík 2020. Form. ritnefndar Valtýr Sigurðsson.

Karl Axelsson og Þorgeir Örlygsson: „Eignarréttur í aldarspegli. Hvernig hefur Hæstiréttur meðhöndlað eignarréttinn í hundrað ár?“, bls. 301-339. Hæstiréttur í hundrað ár (Ritgerðir). Reykjavík 2020. 

Valgerður Sólnes: „Sönnunarfærsla í eignarréttarmálum“, bls. 325-350. Hæstiréttur og Háskóli Íslands – rit til heiðurs Hæstarétti 100 ára. Reykjavík 2020. Ritstj. Kristín Benediktsdóttir. 

Víðir Smári Petersen: „Sérstaða vatnsréttinda“. Úlfljótur 2019, 1. tbl. 72. árg., bls. 95-132. 

Þorgeir Örlygsson: „Um eignarhald á landi og náttúruauðlindum“, bls. 545-603. Afmælisrit Gauks Jörundssonar. Reykjavík 1994.  

Þorgeir Örlygsson: „Um auðlindir samkvæmt íslenskum rétti.“ Ritgerð (fylgiskjal) með áfangaskýrslu auðlindanefndar í mars 1999, bls. 15-104. 

Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson og Víðir Smári Petersen: Eignaréttur I. Reykjavík 2020. 

Þskj. 360 – 317. mál, 150. löggjafarþing 2019-2020.

Þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020-2021. 

Dómaskrá

H 1955:108. 
H 1981:182. 
H 1981:1584.
H 451/1998.


Eftirmálsgreinar

[1] Þskj. 360 – 317. mál, 150. löggjafarþing 2019-2020, bls. 12.

[2] Þskj. 360 – 317. mál, 150. löggjafarþing 2019-2020, bls. 13.

[3] Þorgeir Örlygsson: „Um auðlindir samkvæmt íslenskum rétti“, bls. 25-26.

[4] Sjá nánari umfjöllun um hagnýtingarrétt vatnalaga í Víðir Smári Petersen, „Sérstaða vatnsréttinda“, bls. 101-110.

[5] Þorgeir Örlygsson, „Um eignarhald á landi og náttúruauðlindum“, bls. 552. 

[6] Sjá einnig athugasemdir með 4. gr. frumvarps þess er síðar varð að vatnalögum. Alþt. 1921, A-deild, bls. 181.

[7] Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson og Víðir Smári Petersen: Eignaréttur I, bls. 280.

[8] Karl Axelsson, „Hvernig á að standa að „verklokum“? Hugleiðingar um málsmeðferð í þjóðlendumálum“, bls. 196. 

[9] Karl Axelsson, „Hvernig á að standa að „verklokum“? Hugleiðingar um málsmeðferð í þjóðlendumálum“, bls. 209. 

[10] Þskj. 360 – 317. mál, 150. löggjafarþing 2019-2020, bls. 13.

[11] Sjá nánar t.d. Valgerður Sólnes: „Sönnunarfærsla í eignarréttarmálum“, bls. 337. 

[12] Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson og Víðir Smári Petersen: Eignaréttur I, bls. 273. 

[13] Sjá einnig umfjöllun um þennan aðdraganda að setningu þjóðlendulaga í Karl Axelsson og Þorgeir Örlygsson: „Eignarréttur í aldarspegli“, bls. 316-318. 

[14] Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 2596-2597. 

[15] Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 2610.

[16] Víðir Smári Petersen: „Sérstaða vatnsréttinda“, bls. 108-109. 

[17] Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 2602. 

[18] Þorgeir Örlygsson: „Um auðlindir samkvæmt íslenskum rétti“, bls. 25-26.

[19] Orðabók Menningarsjóðs (1983), bls. 554. 

[20] Sjá hér (sótt síðast 24. júní 2021): https://islenskordabok.arnastofnun.is/ord/25469

[21] Sjá sambærilega ábendingu í Víðir Smári Petersen: „Sérstaða vatnsréttinda“, bls. 110, þar sem fram kemur að þjóðlendulögin gildi aðeins um réttarstöðu íslenska ríkisins í þjóðlendum og svari ekki þeirri spurningu hver fari með vatnsréttindi í eignarlöndum þegar hagnýtingarheimildum landeiganda sleppir. 

[22] Þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020-2021. 

[23] Þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020-2021, bls. 30. 

[24] Þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020-2021, bls. 30. 

[25] Þskj. 787 – 466. mál, 151. löggjafarþing 2020-2021, bls. 70. 

Um beitingu 53. gr. EES-samningsins í íslenskum rétti: Dómur Hæstaréttar Íslands 7. janúar 2021 (42/2019)*

Eftir Peter Dalmay, aðstoðarmann hæstaréttardómara.

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur

2 Almennt um beitingu íslenskra samkeppnisyfirvalda og dómstóla á 53. gr. EES-samningsins

3 Mál Samkeppniseftirlitsins gegn Byko og Norvik

3.1 Niðurstöður samkeppnisyfirvalda um beitingu á ákvæði 53. gr. EES-samningsins

3.2 Dómar héraðsdóms og Landsréttar

3.3 Dómur Hæstaréttar

4 Helstu ályktanir

5 Lokaorð

Heimildaskrá


Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Hæstaréttar í máli nr. 42/2019 þar sem Norvik hf. var gert að greiða sekt vegna brota dótturfélags síns Byko ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins. Sjónum er beint að þeim þætti dómsins sem laut að broti gegn ákvæði 53. gr. EES-samningsins og þeim ályktunum sem draga má af forsendum hans um beitingu ákvæðisins í íslenskum rétti.

Abstract

This article discusses the recent finding of the Supreme Court of Iceland in case no. 42/2019 where Norvik hf. was ordered to pay a fine, on behalf of its subsidiary Byko ehf., for a violation of Article 10 of the Competition Act and Article 53(1) of the EEA Agreement. The article focuses on the part of the judgment where the Court found a violation of Article 53 of the EEA Agreement and the conclusions that can be drawn from its premises regarding the application of the provision under Icelandic law.


1 Inngangur

Með dómi Hæstaréttar Íslands 7. janúar 2021 (42/2019) var Norvik hf. gert að greiða 400 milljóna króna sekt í ríkissjóð vegna brota dótturfélags síns, Byko ehf., gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 („samkeppnislög“) og 1. mgr. 53. gr. Samningsins um Evrópska efnahagssvæðið („EES-samningurinn“), sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Brot Byko voru einkum talin felast í reglubundnum og tíðum samskiptum við helsta keppinaut sinn, Húsasmiðjuna ehf., þar sem aflað var upplýsinga um verð á grófvörum og þeim upplýsingum miðlað áfram til stjórnenda fyrirtækjanna. Í dómi Hæstaréttar var því slegið föstu að samskiptin hafi falið í sér samstilltar aðgerðir sem höfðu að markmiði að raska samkeppni á milli fyrirtækjanna í andstöðu við fyrrgreind ákvæði samkeppnislaga og EES-samningsins. 

Í greininni verður fjallað um efnisatriði dómsins hvað varðar brot fyrirtækjanna gegn ákvæði 53. gr. EES-samningsins og þær ályktanir sem draga má af forsendum hans um beitingu ákvæðisins í íslenskum rétti. Í greininni verður hins vegar ekki fjallað um skýringu Hæstaréttar á öðrum efnisatriðum. 

2 Almennt um beitingu íslenskra samkeppnisyfirvalda og dómstóla á 53. gr. EES-samningsins[1]

Í 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins, sem lögfestur er hér á landi með lögum nr. 2/1993, er lagt bann við samningum milli fyrirtækja, ákvörðunum samtaka fyrirtækja og samstilltum aðgerðum sem geta haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna og hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað.[2] Ákvæði 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga er efnislega samhljóða umræddu ákvæði EES-samningsins enda sækir íslenska ákvæðið fyrirmynd sína til evrópsks samkeppnisréttar.[3]

Í 1. mgr. 21. gr. samkeppnislaga er mælt fyrir um að Samkeppniseftirlitið, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskir dómstólar skuli beita 53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, eftir því sem kveðið er á um í lögum. Þá skulu Samkeppniseftirlitið og áfrýjunarnefnd samkeppnismála jafnframt tryggja að ákvæði 53. gr. EES-samningsins séu virt, með þeim takmörkunum sem leiðir af EES-samningnum sjálfum, sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga.[4]

Þá segir í 1. mgr. 26. gr. samkeppnislaga að ef Samkeppniseftirlitið, áfrýjunarnefnd samkeppnismála eða dómstólar beita ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja, ákvarðana samtaka fyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins, sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EES-samningnum, skulu þau einnig beita 53. gr. EES-samningsins að því er varðar slíka samninga, ákvarðanir eða samstilltar aðgerðir. Í þessu sambandi segir í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögunum að ef áhrifa af aðgerðum fyrirtækja gætir bæði á Evrópska efnahagssvæðinu („EES“) og Íslandi, þannig að 53. gr. EES-samningsins og 10. gr. samkeppnislaga eigi við, skuli báðum bálkum beitt samtímis. Þar sem samhliða beiting getur haft í för með sér ólíkar niðurstöður er sérstaklega áréttað að ef ákvæðin stangast á skuli innlendur samkeppnisréttur víkja.[5] Af þessu er ljóst að EES-réttur takmarkar að vissu marki beitingu innlendra samkeppnislaga þegar ákvæði 53. gr. EES-samningsins á við.

3 Mál Samkeppniseftirlitsins gegn Byko og Norvik

Mál Samkeppniseftirlitsins gegn Byko og Norvik á rætur sínar að rekja til tilkynningar Múrbúðarinnar ehf. til Samkeppniseftirlitsins í október 2010 um tilraunir Byko og Húsasmiðjunnar til þess að fá Múrbúðina til þess að taka þátt í ólögmætu samráði þeirra auk tilkynningar um ólögmætt verðsamráð fyrirtækjanna. Með ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 var Norvik gert að greiða 650 milljóna króna sekt í ríkissjóð vegna brota Byko gegn 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins með því að hafa átt í ólögmætu samfelldu samráði með Húsasmiðjunni á markaði fyrir alhliða byggingarvörur á Íslandi. Húsasmiðjan hafði áður gert sátt um málið og viðurkennt brot gegn sömu ákvæðum.

3.1 Niðurstöður samkeppnisyfirvalda um beitingu á ákvæði 53. gr. EES-samningsins

Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins var eins og að framan greinir komist að þeirri niðurstöðu að fyrirtækin hefðu meðal annars brotið gegn 53. gr. EES-samningsins. Í ákvörðuninni var vörumarkaður málsins skilgreindur sem alhliða sala á byggingarvörum. Þá var talið að líta mætti á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins og einnig á höfuðborgarsvæðið. Við meðferð málsins var hins vegar, til einföldunar, einungis stuðst við höfuðborgarsvæðið sem landfræðilegan markað þess enda höfðu atvik málsins mest áhrif þar. Í ljósi þessa dró stjórnvaldið þá ályktun að markaðurinn teldist verulegur hluti af EES[6] og vísaði því til stuðnings til tilkynningar Eftirlitsstofnunar EFTA („ESA“) um leiðbeiningar um hugtakið „áhrif á viðskipti“ eins og það er notað í 53. og 54. gr. EES-samningsins.[7] Til viðbótar tók stjórnvaldið mið af því að fyrirtækin í málinu voru í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins og að þau áhrif, sem stöfuðu af brotum þeirra, væru því til þess fallin að hindra núverandi og mögulega keppinauta frá öðrum EES-ríkjum í því að ná fótfestu á íslenska markaðnum. Af þessu var talið leiða, með hliðsjón af málsatvikum, að brotin hefðu verið til þess fallin að hafa áhrif á viðskipti milli EES-ríkja í skilningi 53. gr. EES-samningsins. Með vísan til sömu röksemda og lágu að baki niðurstöðu stjórnvaldsins um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga var því komist að þeirri niðurstöðu að Byko hefði einnig brotið gegn umræddu ákvæði EES-samningsins.

Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 var niðurstaða Samkeppniseftirlitsins staðfest um brot Byko gegn 10. gr. samkeppnislaga. Áfrýjunarnefndin taldi brotin hins vegar ekki jafn umfangsmikil og kerfisbundin og Samkeppniseftirlitið hafði lagt til grundvallar, auk þess taldi hún ósannað að brotið hafi verið gegn 53. gr. EES-samningsins. Nánar tiltekið taldi áfrýjunarnefndin að Samkeppniseftirlitinu hefði láðst að rökstyðja með fullnægjandi hætti á hvaða hátt brotin hefðu getað raskað samkeppni á EES í skilningi ákvæðisins. Að mati áfrýjunarnefndarinnar myndu slík brot þvert á móti leiða til þess að svigrúm gæti skapast til samkeppni með því að bjóða lægri verð. Þetta myndi leiða til þess að íslenskir neytendur gætu „beint viðskiptum sínum til annarra seljenda, hvort sem er með beinum pöntunum á byggingarvöruefni frá útlöndum, eða með því að erlendar byggingarvöruverslanir hefji starfsemi hér eins og raunin hefur orðið“. Í úrskurðinum kom loks fram að málið hafði ekki verið reifað frá því sjónarmiði að háttsemi fyrirtækjanna hefði haft áhrif á erlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EES-ríkjum heldur hafi rökstuðningurinn einungis verið almenns eðlis. Var því ekki fallist á að fyrirtækin hefðu gerst brotleg gegn 53. gr. EES-samningsins.

3.2 Dómar héraðsdóms og Landsréttar

Samkeppniseftirlitið skaut úrskurði áfrýjunarnefndarinnar til Héraðsdóms Reykjavíkur á grundvelli 1. mgr. 41. gr. samkeppnislaga. Í millitíðinni féll dómur Hæstaréttar, H 360/2015, þar sem átta starfsmenn Byko og Húsasmiðjunnar voru sakfelldir fyrir brot gegn 10. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 41. gr. a samkeppnislaga. Héraðsdómur komst að annarri niðurstöðu en áfrýjunarnefndin hvað beitingu á ákvæði 53. gr. EES-samningsins varðar.[8] Í forsendum dómsins kom meðal annars fram að líta bæri svo á að orðalagið „geti haft áhrif“ milli EES-ríkja í skilningi ákvæðisins fæli í sér að samningurinn eða aðgerðin geti haft áhrif, bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna. Í ljósi þess að Hæstiréttur hafði í fyrrnefndu sakamáli skýrt 10. gr. samkeppnislaga til samræmis við ákvæði 53. gr. EES-samningsins væri engum vafa undirorpið að beita bæri ákvæðunum samhliða í málinu. 

Dómi héraðsdóms var áfrýjað til Landsréttar af hálfu fyrirtækjanna. Öfugt við héraðsdóm taldi Landsréttur að fyrirtækin hefðu ekki gerst brotleg gegn ákvæði 53. gr. EES-samningsins.[9] Í dómi Landsréttar kom meðal annars fram að hin landfræðilega takmörkun á markaði málsins kæmi ekki í veg fyrir að brotin gætu haft áhrif á EES þótt hún gæfi vísbendingu um að áhrifa brotanna gætti einkum á Íslandi. Að mati dómsins væri ljóst að aðgerðir Byko og Húsasmiðjunnar hefðu haft mikil áhrif á íslenskan markað en þegar á hinn bóginn væri litið til eðlis brotanna og markaðarins sem þau beindust að, bæri að taka undir með áfrýjunarnefnd  samkeppnismála  að Samkeppniseftirlitið hefði ekki sýnt fram á með nægjanlegum líkum að brotin gætu hafa haft áhrif á EES.

3.3 Dómur Hæstaréttar

Með dómi Hæstaréttar var Norvik gert að greiða 400 milljóna króna sekt í ríkissjóð vegna brota dótturfélags síns Byko gegn 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins.[10] Dómurinn áréttaði að skilyrðið um „áhrif á viðskipti“ í 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins væri sjálfstætt skilyrði EES-réttar sem bæri að meta með sjálfstæðum hætti í hverju máli. Með hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins bæri við mat á því, hvort umrætt skilyrði væri uppfyllt, að horfa til þess „hvort unnt sé að sjá fyrir með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum að samningar eða samstilltar aðgerðir fyrirtækja geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna“. Af þessu leiddi, að mati dómsins, að ekki þyrfti að sýna fram á að samningar eða samstilltar aðgerðir myndu hafa eða hefðu haft áhrif á viðskiptin heldur einungis að þau væru til þess fallin að hafa slík áhrif, að teknu tilliti til eðli samninganna og samstilltu aðgerðanna og þeirra vara sem þau taka til, stöðu fyrirtækjanna á viðeigandi markaði og annarra þátta sem gætu haft þýðingu við umrætt mat. Loks væri ljóst, með hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins, að samningar og samstilltar aðgerðir, sem tækju til eins EES-ríkis í heild, gætu venjulega haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkja.

Í ljósi framangreinds, og að teknu tilliti til atvika málsins, var það niðurstaða Hæstaréttar að beita bæri ákvæði 53. gr. EES-samningsins samhliða 10. gr. samkeppnislaga í málinu. Í fyrsta lagi væri hinn landfræðilegi markaður málsins landið heilt og óskipt. Í öðru lagi væru fyrirtækin í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins. Í þriðja lagi hafi aðgerðir fyrirtækjanna beinst að vörum sem hefðu að stórum hluta verið fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar hér á landi. Loks hefðu aðgerðirnar getað torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum ríkjum EES gætu náð fótfestu á mörkuðum málsins.

4 Helstu ályktanir

Bannákvæði 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins nær til samninga, ákvarðana samtaka fyrirtækja og samstilltra aðgerða sem geta haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna. Líkt og fram kemur í forsendum dóms Hæstaréttar ber að meta skilyrðið um áhrif á viðskipti með sjálfstæðum hætti í hverju máli fyrir sig. Við umrætt mat skiptir höfuðmáli hvort unnt sé að sjá fyrir með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum að viðkomandi aðgerð geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna. Aðalatriðið er með öðrum orðum hvort viðkomandi samningur eða aðgerð geti haft áhrif á mynstur viðskipta á EES. Er umrædd skýring Hæstaréttar á ákvæði 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins í samræmi við dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem rétturinn vísar beinlínis til í þessu sambandi.[11]

Af forsendum dóms Hæstaréttar leiðir að til þess að regla EES-réttar um bann við ólögmætu samráði verði virk er ekki nauðsynlegt að unnt sé að sýna fram á tengsl milli hinnar meintu samkeppnisröskunar og þess að samningurinn geti haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna. Þá er heldur ekki nauðsynlegt að samningurinn eða aðgerðin muni hafa eða hafi haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna heldur nægir að samningurinn eða aðgerðin sé til þess fallin að hafa slík áhrif.[12] Í þessu sambandi ber að hafa í huga að skilyrði til beitingar á ákvæðinu geta verið uppfyllt án tillits til þess hvort áhrifin séu jákvæð eða neikvæð. Viðskiptamynstur getur þannig einnig orðið fyrir áhrifum þegar samningur eða aðgerð leiðir til aukinna viðskipta.[13] Af þessu leiðir að það er ekki nauðsynlegt að sýna fram á að samningurinn eða aðgerðin hafi í raun haft áhrif á viðskipti til þess að ákvæðið eigi við, heldur einungis að þau séu til þess fallin að hafa slík áhrif með hliðsjón af mismunandi þáttum, s.s. eðli samningsins eða aðgerðarinnar og þeirra vara sem þau taka til, stöðu viðkomandi fyrirtækja á markaði auk annarra þátta sem geta skipt máli við umrætt mat.

Samkvæmt framangreindu staðfesti Hæstiréttur réttilega að það er ekki skilyrði að viðskipti innan EES séu takmörkuð eða að þau dragist saman til þess að 53. gr. EES-samningsins geti átt við. Nægilegt sé að samningar eða samstilltar aðgerðir geti komið í veg fyrir samkeppni frá mögulegum keppinautum frá öðrum EES-ríkjum.

Til viðbótar framangreindu áréttaði Hæstiréttur að samningar og samstilltar aðgerðir sem taka til eins EES-ríkis í heild, líkt og í umræddu máli, geta venjulega talist hafa áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna. Í þessu sambandi ber þó að taka fram að áhrifin þurfa að vera „merkjanleg“ og er almennt unnt að meta hvort svo sé með tilvísun til stöðu og mikilvægis hlutaðeigandi fyrirtækja á markaði.[14] Virðist Hæstiréttur hafa tekið mið af yfirburðastöðu fyrirtækjanna á öllu landinu og talið hana hafa skipt verulegu máli við mat á því hvort beita bæri ákvæði 53. gr. EES-samningsins í málinu.

5 Lokaorð

Dómur Hæstaréttar í framangreindu máli felur, að mati höfundar, í sér mikilvæga áréttingu á réttri beitingu á ákvæði 53. gr. EES-samningsins í íslenskum rétti og leiðsögn varðandi þau sjónarmið sem taka ber til skoðunar við mat á því hvort umrætt ákvæði EES-samningsins eigi við í einstökum tilfellum. Er hið síðarnefnda ekki síður mikilvægt þar sem vísbendingar eru um að fyrirtæki hér á landi kunni að skorta þekkingu á evrópskum samkeppnisreglum og beitingu þeirra á Íslandi.[15]


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Ólafur Jóhannes Einarsson: „Beiting á 53. og 54. gr. EES-samningsins á Íslandi og túlkun

samkeppnislaga í ljósi EES-réttar“. Úlfljótur, 3. tbl. 2019, bls. 435-462.

Páll Hreinsson: „Samræmd EES-túlkun“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2014, bls.

273-305.

Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið. Reykjavík 2000.


[1] Um heildstæða umfjöllun á beitingu 53. og 54. gr. EES-samningsins á Íslandi vísast til Ólafur Jóhannes Einarsson: „Beiting á 53. og 54. gr. EES-samningsins á Íslandi og túlkun samkeppnislaga í ljósi EES-réttar“, bls. 435-462.

[2] Samkeppnisreglur eru veigamikill hluti EES-samningsins og eru efnislega samhljóða samkeppnisreglum Evrópusambandsins („ESB“), sbr. Alþt. 2004-05, A-deild, þskj. 883 – 590. mál. Sjá til hliðsjónar Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 807. 

[3] Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 107/2000 segir meðal annars: „Fyrirmynd ákvæðisins er sótt til 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins og er framkvæmd Eftirlitsstofnunar EFTA og EFTA-dómstólsins, auk dómstóla EB og framkvæmdastjórnar EB, leiðbeinandi við túlkun ákvæðisins eftir því sem við á um markaðsaðstæður hér á landi“. Í þessu samhengi ber að hafa í huga að 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins byggist á 1. mgr. 101. gr. Sáttmálans um starfshætti ESB (e. the Treaty on the Functioning of the European Union). Af þessu leiðir að samkeppnisyfirvöld hafa ekki óbundnar hendur við túlkun þeirra jafnvel þegar um er að ræða samninga sem eingöngu hafa áhrif á viðskipti innan einstakra EES-ríkja, sbr. 3. gr. EES-samningsins og markmið EES-samningsins um einsleitni. Í þessu sambandi vísast jafnframt til 3. gr. laga nr. 2/1993 þar sem kveðið er á um þá skyldu að skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggjast, sbr. til hliðsjónar Páll Hreinsson: „Samræmd EES-túlkun“, bls. 275-276.

[4] Umrædd ákvæði voru sett í kjölfar þess að reglugerð ráðsins (EB) nr. 1/2003 var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 130/2004. Reglugerðin var síðan innleidd í íslenskan rétt með reglugerð nr. 811/2006. Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að samkeppnislögunum segir um þetta meðal annars: „Innleiðing reglugerðarinnar hefur þær breytingar helstar í för með sér að samkeppnisyfirvöld og dómstólar í EFTA-ríkjunum fá heimild til að beita ákvæðum 53. og 54. gr. EES- samningsins fullum fetum, en samkvæmt gildandi lögum hafa aðeins Eftirlitsstofnun EFTA og framkvæmdastjórn Evrópusambandsins heimild til að beita ákvæðunum, sbr. 56. gr. EES- samningsins. Nánari útfærsla á beitingu 53. og 54. gr. kemur fram í bókun 4 við samning EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Á grundvelli þessarar breytingar verður íslenskum samkeppnisyfirvöldum heimilt og skylt að afgreiða ákveðin mál á grundvelli ákvæða 53. og 54. gr. EES-samningsins hér á landi. Tilgangurinn með því að skylda samkeppnisyfirvöld aðildarríkjanna til beitingar ákvæðanna er að tryggja samræmda málsmeðferð á öllum stigum máls.”

[5] Alþt. 2004-05, A-deild, þskj. 883 – 590. mál.

[6] Sjá kafla 18 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015

[7] Birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins nr. 291, 30.11.2006, bls. 46 og EES viðbæti nr. 59, bls. 18. Leiðbeiningarnar eru byggðar á leiðbeiningum Framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins sem voru birtar í Stjórnartíðindum ESB nr. 101, 27.4.2004, bls. 81. Leiðbeiningarnar eru gefnar út í því skyni að viðhalda jafngildum samkeppnisskilyrðum og tryggja að samkeppnisreglum EES-samningsins sé beitt með sama hætti á öllu EES. Gerðin er ekki bindandi en hefur að geyma meginsjónarmið um túlkun Evrópudómstólsins á hugtakinu „áhrif á viðskipti“.

[8] Héraðsdómur Reykjavíkur, 16. maí 2018, E-550/2016.

[9] L 490/2018.

[10] Við meðferð málsins sendi ESA skriflegar athugasemdir til Hæstaréttar á grundvelli 2. mgr. 28. gr. samkeppnislaga auk þess sem stofnunin kom athugasemdum sínum á framfæri munnlega við flutning þess fyrir Hæstarétti. ESA hafði áður komið að sambærilegum skriflegum athugasemdum bæði við meðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti.

[11] Í dómi Hæstaréttar er vísað til dóms Evrópudómstólsins 16. júlí 2015, ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484. Vísast um þetta jafnframt til eftirfarandi dóma Evrópudómstólsins: dómur Evrópudómstólsins 23. nóvember 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, mgr. 34; dómur Evrópudómstólsins 24. september 2009, Erste Group Bank o.fl., C-125/07, C-133/07, C-135/07 og C-137/07, EU:C:2009:576, mgr. 36; og dómur Evrópudómstólsins 11. júlí 2013, Ziegler, C-439/11 P, EU:C:2013:513, mgr. 92. 

[12] Sjá til hliðsjónar mgr. 26 í áðurnefndum leiðbeiningum ESA og þá dóma sem þar er vísað til.

[13] Sjá til hliðsjónar mgr. 34 í áðurnefndum leiðbeiningum ESA og þá dóma sem þar er vísað til.

[14] Til hliðsjónar um þetta vísast til áðurnefndra leiðbeininga ESA, mgr. 44 – 49.

[15] Sjá rit Samkeppniseftirlitsins nr. 3/2020: „Þekking og viðhorf stjórnenda íslenskra fyrirtækja til samkeppnismála“, bls. 20-21. Ritið er aðgengilegt hér: https://www.samkeppni.is/media/skyrslur/Thekking-og-vidhorf-stjornenda-islenskra-fyrirtaekja-til-samkeppnismala.pdf

Þegar þær verða sjö? Hugleiðing um konur á dómarabekk í kjölfar andláts Ruth Bader Ginsburg*

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur, lögfræðing og stofnanda aðdáendaklúbbs RBG á Íslandi.

* Grein þessi hefur ekki verið ritrýnd.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Konur í Hæstarétti
3 Hvað er jafnrétti?
4 Lagalegar lausnir
4.1 Almennt
4.2 Sértækar aðgerðir
4.3 Forgangsregla
4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara
5 Skiptir kyn dómara máli?
6 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá
Lagaskrá


1 Inngangur

Við andlát Ruth Bader Ginsburg, sem hefur verið andlit hins frjálslynda arms í Hæstarétti Bandaríkjanna, hefur umræða skapast um arftaka hennar á dómarabekk. Ferli við skipan dómara í Hæstarétt Bandaríkjanna er nokkuð ólíkt því sem gildir á Íslandi, en afstaða dómaraefna til álitaefna á sviði lögfræði, stjórnmála og hugmyndafræði er meðal þess sem horft er til við skipan þar. Ekki verður fjölyrt um þær aðstæður sem nú eru uppi í bandarískum stjórnmálum, en Bandaríkjaforseti hefur tilnefnt alríkisdómarann Amy Coney Barrett til setu í dóminum. Um tilnefninguna hefur skapast nokkur styr, meðal annars vegna þeirra íhaldssömu sjónarmiða sem dómarinn leggur til grundvallar í leik og starfi. Pólítískir andstæðingar forsetans og kvenréttindasamtök eru meðal þeirra sem telja mikilvægt að skipun Barrett verði ekki staðfest af þinginu vegna afstöðu hennar til lagalegra álitaefna á borð við rétt kvenna til að ráða yfir eigin líkama, umhverfisvernd og stöðu hinsegin fólks.[1]

Sambærilegar vangaveltur verða seint þungamiðja skipunar dómara við Hæstarétt Íslands, enda eru þeir mælikvarðar sem lagðir er til grundvallar við hæfismat dómara við Hæstarétt Íslands nokkuð hlutlægari þó að fyrirkomulagið hafi ekki þótt gallalaust í framkvæmd. Íslensk stjórnvöld hafa lagt áherslu á jafnrétti kynjanna um árabil og hefur rýr hlutur kvenna á dómarabekk Hæstaréttar reglulega komið til umræðu í því samhengi. Í þessari grein er stiklað á stóru um skipan dómara í Hæstarétt Íslands í ljósi ákalls um kynjajafnrétti.

2 Konur í Hæstarétti 

Konur eru nú um þriðjungur dómarastéttarinnar, bæði í Bandaríkjunum og á Íslandi. Það á þó ekki við um æðstu dómstóla ríkjanna.[2] Af fimm dómurum við Hæstarétt Íslands er ein þeirra kona.[3] Í Hæstarétti Bandaríkjanna eiga sæti tvær konur og sex karlar.[4]

Markmið íslenska löggjafans hefur um árabil verið að jafna stöðu kynjanna og gripið hefur verið til ýmissa aðgerða til þess að styðja við þátttöku kvenna í stjórnmálum og áhrifastofnunum samfélagsins.[5] Hins vegar hafa langtum færri konur en karlar verið skipaðar dómarar við Hæstarétt Íslands og ekki verið ráðist í neinar aðgerðir til að breyta því. Frá því að dómstólnum var komið á laggirnar árið 1920 hafa 43 karlar gegnt embætti hæstaréttardómara og fjórar konur. Guðrún Erlendsdóttir var fyrst kvenna sett dómari við réttinn árið 1982 og skipuð í embætti dómara fjórum árum síðar, árið 1986.[6] Til samanburðar starfaði Hæstiréttur Bandaríkjanna frá 1790 til 1981 án þess að kona ætti sæti á dómarabekk. Þar, eins og á Íslandi, hafa fjórar konur gegnt embætti hæstaréttardómara.[7]

3 Hvað er jafnrétti?

Jafnrétti og frelsi hefur verið lýst sem hinum tveimur stóru gildum sem jafnframt takast helst á, ekki síst við setningu laga.[8] Margar réttarheimspekikenningar líta á jafnrétti og frelsi sem andstæður þar sem jafnrétti feli í sér takmarkanir á frelsi einhverra og frelsi takmarki að einhverju leyti að jafnrétti verði náð.[9] Aðrar kenningar hafa þó einnig náð fótfestu, eins og kenningar Ronald Dworkin sem leit á jafnrétti sem eina af helstu dyggðum lýðræðislegs velferðarsamfélags sem hefði gildi í sjálfu sér og væri grundvallarréttur.[10] Þá hefur því verið haldið fram að jafnrétti sé grundvallarþáttur mannréttinda, frekar en að það sé af þeim leitt.[11] Þó er nokkuð óumdeilt að sameiginleg mennska mótar hugmyndina um jafnrétti. Í þessari hugsun eiga jafnræðisreglur rætur og ástæður þess að talið hefur verið að réttlæta verði sérhverja mismunun fólks með málefnalegum hætti.[12]

Pólítísk umræða um jafnrétti kynjanna hefur oft markast af andstæðum sjónarmiðum um réttmæti inngrips ríkisvaldsins með lagasetningu í þeim tilgangi að stuðla að jafnrétti kynjanna eða draga úr misrétti. Þar sem slík umræða fer fram ræðst niðurstaðan ekki aðeins af virði þeirra gilda sem um ræðir heldur skiptir líka máli hvernig hið pólitíska, lagalega og menningarlega umhverfi er. Þessi viðmið geta verið ólík á milli ríkja og landssvæða en þau geta einnig tekið breytingum innan ríkja.[13] Mælikvarði á jafnrétti verður þannig aldrei algildur, hvorki í einstökum samfélögum né í samanburði þeirra á milli. Hins vegar hefur verið leitast við að draga fram þætti sem taldir eru til merkis um jafnrétti í samfélögum og nýta þau viðmið til að „mæla jafnrétti“ á heimsvísu. Ísland hefur raðað sér efst á lista ríkja hvað varðar jafnrétti kynjanna í röskan áratug, og fátt bendir til þess að stjórnvöld stefni að öðru en að viðhalda þeim árangri.[14] Meðal þeirra viðmiða sem horft er til við þetta mat er til að mynda hversu margar konur gegni lykilstöðum í samfélaginu og má ætla að embætti dómara séu þar á meðal.[15]

4 Lagalegar lausnir

4.1 Almennt

Framan af voru aðeins karlar þingmenn og dómarar á Íslandi, eins og annars staðar í heiminum. Karlar bæði settu lögin og túlkuðu þau.[16] Gríðarleg framfaraskref hafa verið stigin í átt að auknu kynjajafnrétti á öllum sviðum frá því að pólitíska hugmyndafræðin femínismi varð til fyrir um 150 árum.[17] Þetta hefur meðal annars átt sér stað í krafti lagasetningar.

Gildandi jafnréttislög, lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna (hér eftir „jafnréttislög“), fólu meðal annars í sér  breytingar á stofnanauppbyggingu jafnréttismála, áherslu á skyldu stjórnvalda til þess að vinna að samþættingu kynja- og jafnréttissjónarmiða, bæði að efni og formi, í stefnumótun og áætlanagerð og ríkari skyldum atvinnurekenda til þess að tryggja jafnrétti kynjanna á vinnumarkaði. Þá fólu lögin í sér innleiðingu á skuldbindingum stjórnvalda varðandi jafnrétti og stöðu kvenna á vinnumarkaði í tengslum við aðild Íslands að EES-samningnum.[18] Lögin voru sett til að jafna stöðu kynjanna, þar sem hallaði á konur, en þó standa vörð um réttindi bæði kvenna og karla.[19] Nálgunin er því kynjuð að því marki að hún tekur mið af ójafnri stöðu kynjanna sem löggjöfinni er ætlað að rétta af. Þetta er ólíkt nálgun fyrstu jafnréttislaganna frá 1976, sem byggðu á kynhlutleysi með áherslu á jafnrétti kynjanna, fremur en leiðréttingu á stöðu kvenna.[20] Tilkynnt hefur verið um heildarendurskoðun jafnréttislaga og forsætisráðherra stefnir á að leggja fram tvö frumvörp sem eiga að taka við gildandi jafnréttislögum.[21]

4.2 Sértækar aðgerðir

Í lögum margra ríkja er fjallað um ýmiss konar ívilnanir, fyrirgreiðslur, forgang eða sérstaka meðferð sem miða að því að leiðrétta stöðu einstaklinga sem tilheyra tilteknum hópum í samfélaginu sem hafa með einhverjum hætti verið undirokaðir eða sætt óréttmætri mismunun.[22] Í bandarískum rétti er fjallað um jákvæða mismunun (e. affirmative action) í þágu fleiri hópa en þeirra sem sætt hafa mismunun á grundvelli kyns. Þannig eru til að mynda mörg dæmi úr bandarískri réttarframkvæmd um aðgerðir til þess að leiðrétta stöðu fólks sem sætt hefur mismunun með vísan til uppruna þess.[23] Í evrópskum rétti  hefur verið fjallað um jákvæðar aðgerðir (e. positive action) sem taka til þess að vinna að jafnrétti kynjanna á hinum ýmsu sviðum.[24] Ein regla sem þróast hefur er um svokallaðar sértækar aðgerðir og er meðal annars orðuð í 4. gr. samningsins um afnám alls misréttis gegn konum. Þar segir: „[g]eri aðildarríki sérstakar bráðabirgðaráðstafanir sem miða að því að flýta fyrir að raunverulegt jafnrétti karla og kvenna náist skal það ekki talið mismunun eins og það er skilgreint í samningi þessum, en skal ekki á neinn hátt hafa í för með sér að ójöfnum eða ólíkum skilyrðum sé viðhaldið. Ráðstafanir þessar skulu felldar niður þegar markmiðunum um sömu tækifæri og meðferð hefur verið náð.“[25]

Ákvæði 2. mgr. 24. gr. jafnréttislaga kveður á um að sértækar aðgerðir gangi ekki gegn lögunum. Sértækar aðgerðir eru skilgreindar í 2. gr. sem „[s]érstakar tímabundnar aðgerðir sem ætlað er að bæta stöðu eða auka möguleika kvenna eða karla í því skyni að koma á jafnri stöðu kynjanna á ákveðnu sviði þar sem á annað kynið hallar. Þar getur þurft tímabundið að veita öðru kyninu forgang til að ná jafnvægi.“ Í þessu felst að íslenska reglan er takmarkaðri en bæði sú bandaríska og evrópska, þar sem sérstaklega er tilgreint að aðgerðir á grundvelli ákvæðisins séu „tímabundnar“.[26]

Til viðbótar ákvæði jafnréttislaga eru sértækar aðgerðir í þágu jafnréttis kynjanna heimilaðar á nokkrum afmörkuðum sviðum í íslenskri löggjöf, þó ekki hafi reynt oft á inntak þeirra í réttarframkvæmd. Eitt mál hefur komið til úrlausnar kærunefndar jafnréttismála af slíkum toga. Með úrskurði sínum í máli nr. 8/2011 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að húsmæðraorlof á grundvelli laga um húsmæðraorlof nr. 53/1972 sem veita konum sérstakan rétt á orlofsferðum á vegum sveitarfélaga, væri sértæk aðgerð í skilningi jafnréttislaga og heimilt væri að mismuna um rétt til þátttöku í orlofsferðinni á grundvelli kyns.[27]

4.3 Forgangsregla

Ein beiting jafnréttisreglunnar hefur verið kölluð forgangsregla, enda felur hún í sér forgangsáhrif við tilteknar aðstæður í afmörkuðum og skýrum tilgangi. Reglan hefur einnig verið kölluð „sérstök jafnræðisregla“. Í reglunni felst, eins og henni hefur verið beitt af dómstólum, að veita skuli konu starf ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin um menntun og annað sem máli skiptir og annar umsækjandi um sama starf af gagnstæðu kyni, enda séu fáar konur á starfssviðinu. Reglan á því við þegar karl og kona eru metin jafnhæf til þess að gegna starfi.[28] Í slíkum tilvikum ber veitingarvaldshafa að horfa til kynferðis umsækjenda og skipa það þeirra sem tilheyrir því kyni sem á hallar í starfsstéttinni. Í íslenskum rétti hefur helst reynt á regluna við skipan í opinber embætti eða ráðningu í störf, en um helmingur allra mála sem komu til kasta kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku gildandi jafnréttislaga árið 2008 til ársins 2019 varðar hæfismat við starfsráðningu eða skipan í embætti.[29] Á umliðnum árum hafa skipanir í embætti dómara, sérstaklega við Hæstarétt Íslands, vakið athygli í þessu samhengi.

4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara

Sérstök hæfisnefnd sér um mat á umsóknum um embætti dómara og veitir ráðherra umsögn um hæfi umsækjenda. Ráðherra þarf að hafa sérstakar ástæður til þess að ganga gegn niðurstöðu nefndarinnar.[30] Fyrirkomulaginu er ætlað að draga úr pólitískum áhrifum við skipan dómara. Nefndin er skipuð einstaklingum sem tilnefndir eru af nokkrum aðilum, þar á meðal Hæstarétti og Lögmannafélagi Íslands. Við skipan dómara í Hæstarétt árið 2010 varð nokkur umræða um gildissvið jafnréttislaga gagnvart öðrum lögum þegar hæfisnefndin var einvörðungu skipuð körlum, þrátt fyrir ákvæði 15. gr. jafnréttislaga um að tilnefningaraðili skuli tilnefna bæði karl og konu. Innanríkisráðuneytið, sem þá fór með málefni dómsmála, vakti athygli á þessu við dómstólaráð. Í því ferli kom fram að hvorki Hæstiréttur né  Lögmannafélags Íslands töldu sig bundin af skyldu ákvæðisins um tilnefningu þar sem ákvæði dómstólalaga gengu framar jafnréttislögum, í samræmi við gildandi lögskýringarsjónarmið um að sérlög gangi framar almennum lögum.[31] Þessi nálgun er þó ekki óumdeild. Til að mynda hefur verið bent á þá viðurkenndu lögskýringarreglu að þegar ákvæði ólíkra laga eiga við um sama tilvik, beri almennt að leitast við að túlka ákvæðin svo þau verði samrýmanleg áður en forgangsreglum líkt og reglunni um sérlög er beitt, og líta megi á jafnréttislögin sem sérlög varðandi jafnrétti kynjanna.[32]

Í tengslum við skipan dómara við réttinn árið 2015 kom fram að afstaða Hæstaréttar og Lögmannafélags Íslands til gildissviðs laganna var sú sama og árið 2010. Af þessu tilefni sendi Félag kvenna í lögmennsku frá sér yfirlýsingu þar sem það taldi afstöðu Lögmannafélagsins til málsins ótæka og til þess fallna að „draga úr áhrifum jafn­rétt­islaga á vinnu­mark­aði sem og ann­ars staðar í sam­fé­lag­in­u.“[33] Reglan um tilnefningu í nefndir og ráð stendur bæði í reynd og í umræðu afar nærri forgangsreglu jafnréttislaganna, þar sem um er að ræða skipan þeirra sem taka ákvörðun um hæfismat sem ræður því hvort að forgangsreglunni verði beitt eður ei. Hér verður ekki fullyrt hvort að hæfismat umsækjenda yrði annað ef kynjasamsetning nefndarmanna væri annars konar. Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að það skiptir máli fyrir framkvæmd laga hvernig stofnanir samfélagsins eru mannaðar[34] og að það er mikilvægt að hæfileikar kvenna séu metnir að verðleikum þegar hæfi til dómarastarfa er metið.[35] Úr þessu var reynt að leysa með setningu 11. gr. laga um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016:

„Tilnefningaraðilar skulu tilnefna bæði karl og konu, jafnt í sæti aðalmanns sem varamanns, en heimilt er að víkja frá því þegar hlutlægar ástæður leiða til þess að ekki er mögulegt að tilnefna bæði karl og konu. Skal tilnefningaraðili þá skýra ástæður þess. Ráðherra skal gæta þess við skipun í nefndina að kröfum laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við skipun í ráð og nefndir sé fullnægt.“

5 Skiptir kyn dómara máli?

Erfitt er að fullyrða um hvaða áhrif kyn dómara hefur á meðferð mála hjá dómstólum og ekki er hægt að slá því föstu að konur dæmi öðruvísi en karlar.[36] Sigríður Ingvarsdóttir telur mikilvægt fyrir ásýnd og trúverðugleika réttarkerfisins að það sé mannað breiðum hópi einstaklinga sem endurspegli samfélagið. Þannig sé mikilvægt að konur taki þátt í mótun réttarins eins og karlar hafa lengst af gert einir.[37] Reynsluheimur karla og kvenna sé  ólíkur sem skipt geti máli þegar dómarar þurfi að skýra, meta og túlka löggjöf.[38] Auk þess geti komið upp staða þar sem „lögin renna út“ og dómari hafi ekki annað að styðjast við en „eigin rökvísi, innsæi, lífsreynslu og dómgreind“ þó í samræmi við almennar viðmiðanir.[39] Það sé því mikilvægt að bæði karlar og konur veljist til dómarastarfa því hópur þannig skipaður verði „færari um en ella að tryggja að almennum viðmiðunum verði beitt og þar eð hlutleysis gætt.“[40] Guðrún Erlendsdóttir hefur sett fram sambærileg sjónarmið og telur að gæta þurfi að kynjahlutföllum í fjölskipuðum dómi, því að konur færi fram sjónarmið sem karlar hafi jafnvel ekki hugsað um. Greta Baldursdóttir telur ekki að Hæstiréttur dæmdi öðruvísi en hann gerir ef hann væri allur skipaður körlum eða allur konum, en telur gott fyrir ásýnd dómstólsins að fleiri konur séu dómarar.[41] Af þessu má draga þá ályktun að jafnara hlutfall kvenna og karla við Hæstarétt sé ekki mikilvægt til að hafa áhrif á niðurstöður í einstaka dómsmálum heldur til að dómstóllinn endurspegli samfélagið betur. Það sé svo til þess fallið að auka traust til Hæstaréttar Íslands og jafnvel dómskerfisins í heild.[42]

6 Lokaorð

Erfitt er að meta hvenær fullu jafnrétti kynjanna er náð, hvort heldur sem er almennt eða í sérstöku samhengi. Að því marki sem hægt er að setja einhvers konar töluleg viðmið er fjöldi kvenna í lykilstöðum samfélagsins eitt viðmið. Það felur þó ekki sjálfkrafa í sér að staða jafnréttis sé betri eða verri, enda konur fjölbreyttur hópur rétt eins og karlar og ekki einsýnt að sjónarmið þeirra í hlutverki dómara verði þau sömu. Hins vegar er mikilvægt, ekki síst fyrir ásýnd réttarvörslukerfisins og trúverðugleika þess gagnvart almenningi, að dómarar séu fulltrúar allra hópa samfélagsins, ekki bara af einu kyni.

Þegar horft er til þeirra sértæku aðgerða sem heimilar eru í þágu kynjajafnréttis í íslenskum rétti má velta því upp hvenær jafnrétti er náð þannig að tímabært sé að fella úr gildi þær heimildir. Í því samhengi verður að teljast líklegt að meta þurfi stöðuna á hverju málefnasviði fyrir sig. Ef horft er til mönnunar Hæstaréttar Íslands frá þessum sjónarhóli má velta upp svari Ruth Bader Gisburg þegar hún var spurð hvenær það yrðu nógu margar konur dómarar við Hæstarétt Bandaríkjanna. „When there are nine“, sem í íslensku samhengi myndi leggjast út sem „þegar þær verða sjö“. Hún bætti við að það ætti varla að teljast til tíðinda, dómarabekkurinn hefði verið skipaður körlum eingöngu athugasemdalaust og því ætti það sama að gilda ef aðeins konur sætu í réttinum.[43] Í Hæstarétti Íslands eiga sæti sjö dómarar, en nú eru þar fimm dómarar, þar af ein kona. Nýlega voru tvö embætti auglýst til umsóknar við réttinn. Átta umsækjendur eru um stöðurnar, fjórar konur og fjórir karlar.[44] Það er því ljóst að þær verða ekki sjö í dómshúsinu við Arnarhól á næstunni.


Heimildaskrá

Aðalheiður Ámundadóttir „Þriðjungur dómara á Íslandi eru konur“ Fréttablaðið 13. júní 2019. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.frettabladid.is/frettir/thridjungur-domara-islandi-er-konur/

Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir. „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu.“ 15. febrúar 2019. Aðgengileg á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/domsmalaraduneytid/domsmalaradherra/stok-raeda-domsmalaradherra/2020/02/19/Haestirettur-Islands-100-ara-grein-i-Morgunbladinu-15.-februar-2019/

Brynhildur G. Flóvenz: „Jafnréttislög í þrjátíu ár.“ Tímarit Úlfljóts. 1. tbl. 2007. 60 árgangur. Bls. 5 – 24.

Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?”, Tímarit Úlfljóts. 3. tbl. 50 árgangur. 1997. Bls. 619 – 630.

Colm O‘Cinneide. „Positive action“. Birt á slóðinni: http://www.era-comm.eu/oldoku/SNLLaw/04_Positive_action/2012_Cinneide_EN.pdf

David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, 26. september 2020: https://www.theguardian.com/law/2020/sep/26/donald-trump-amy-coney-barrett-supreme-court-ruth-bader-ginsburg

Haestirettur.is „Dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/domarar/ 

Haestirettur.is „Fyrrverandi dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/fyrrverandi-domarar/

Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“. Guðrúnarbók. Pétur Hafstein ritstjóri. Hið íslenska bókmenntafélag. Reykjavík. 2006. Bls. 277 – 295.

Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. ”Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?” Þjóðarspegillinn; Rannsóknir í félagsvísindum XVII. Helgi Áss Grétarsson, ritstjóri. Reykjavík. 2016.

Inga Valgerður Stefánsdóttir. „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“ Meistararitgerð í lögfræði. Júní 2016.

Jill Filipovic: „Justice Ginsburg´s distant dream of an all-female supreme court“ 30. nóvember 2012. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.theguardian.com/commentisfree/2012/nov/30/justice-ginsburg-all-female-supreme-court

Logoglifstill.wordpress.com. „ Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018.” Aðgengilegt á slóðinni: https://logoglifstill.wordpress.com/2020/10/08/urskurdir-kaerunefndar-jafnrettismala-fra-gildistoku-jafnrettislaga-nr-10-2008-til-oktober-2018/

Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja.“ Tímarit Lögréttu, árgangur 4, nr. 2 (2007), bls. 153-169.

Nefndarálit sérnefndar um stjórnarskrármálefni. Þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995). https://www.althingi.is/altext/118/s/0758.html

Páll Hreinsson. „Litróf jafnræðisreglna“. Afmælisrit til heiðurs Gunnari G. Schram sjötugum. Almenna bókafélagið. Reykjavík. 2002. Bls. 339 – 366.

Ronald Dworkin. Sovereign Virtue. Harvard University Press. 2000.

RU.is „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.ru.is/haskolinn/frettir/timarit-logrettu-helgad-konum-i-haestaretti

Ruv.is. “Hvatt til að konur veljist til forystu”. 15. janúar 2014. Aðgengilegt á slóðinni: http://www.ruv.is/frett/hvatt-til-ad-konur-veljist-til-forystu 

Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum (samþykktur 18. desember 1979, tók gildi 3. september 1981) Stjtíð. C, 5/1985.

Sandra Fredman. Discrimination Law. 2nd Edition. Oxford University Press. Oxford. 2011.

Sigríður Dúna Kirstmundsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu.“ Tímarit Máls og menningar, 4. tölublað 77. árgangur (2016), bls. 4-23. 

Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“. Afmælisrit. Guðrún Erlendsdóttir sjötug. Ritstj. Pétur Kr. Hafstein o.fl. Reykjavík 2006, bls. 429-446.

Stjornarradid.is. „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara.“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/nefndir/nanar-um-nefnd/?itemid=dc04e5b1-4214-11e7-941a-005056bc530c

Stjornarradid.is „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn.“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2020/09/18/Frumvorp-til-nyrra-jafnrettislaga-kynnt-i-rikisstjorn/

Supremecourt.gov „Justices“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/about/justices.aspx

Supremecourt.gov „Sandra Day O‘Connor“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/visiting/SandraDayOConnor.aspx.

USCourts.gov „Women´s History Month“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/annual-observances/womens-history-month

World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017. Sviss. 2017.

Þórunn Elísabet Bogadóttir. „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 25. september 2015. Aðgengilegt á slóðinni: https://kjarninn.is/frettir/konur-i-logmennsku-motfallnar-afstodu-logmannafelags-eru-utilokadar-fra-ahrifum/

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 591/2017

H 592/2017

Dómar Hæstaréttar Bandaríkjanna

Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

Lagaskrá

Lög um dómstóla nr. 15 frá 25. mars 1998.

Lög um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016.

Lög um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2 frá 13. janúar 1993. 

Lög um jafna stöðu karla og kvenna nr. 10 frá 6. mars 2008. 


[1] David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, http://www.guardian.co.uk.

[2] Sjá „Women‘s History Month“, heimasíða United States Courts (21. sept. 2020). Sjá einnig „Þriðjungur dómara á Íslandi er konur“ (2019), bls. 6.

[3] „Dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[4] „Justices“, http://www.supremecourt.gov.

[5] Þessu má sjá stoð víða í löggjöf, til að mynda í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Varðandi átök til að auka þátt kvenna í stjórnmálum má nefna átakið Konur til forystu sem naut þverpólitísks stuðnings, sjá: „Hvatt til að konur veljist til forystu“, http://www.ruv.is.

[6] „Fyrrverandi dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[7] Sandra Day O‘Connor var fyrsta konan sem skipuð var í embætti dómara við Hæstarétt Bandaríkjanna, árið 1981. Sjá: „Sandra Day O‘Connor“, http://www.supremecourt.gov.

[8] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 33.

[9] Hér má sérstaklega vísa til kenninga Joseph Raz og Robert Noziek eins og fjallað er um í Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“, bls. 279.

[10] Ronald Dworkin: Sovereign Virtue, bls. 237 og 131-133.

[11] Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar.“ bls. 277.

[12] Páll Hreinsson: „Litróf jafnræðisreglna“, bls. 346.

[13] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 34.

[14] Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir: „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu 15. febrúar 2019“, http://www.stjornarradid.is.

[15] Sjá mælikvarða Alþjóðaefnahagsráðsins (e. World Economic Forum) á stöðu kynjajafnréttismála (e. the Global Gender Gap Index). Mælingin tekur til 144 ríkja og kannar þætti sem varða efnahagslega þátttöku og tækifæri kvenna, aðgang að menntun, heilsu og dánartíðni og valdeflingu á sviði stjórnmálanna. World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017.

[16] Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?“, bls. 629.

[17] Sigríður Dúna Kristinsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu“, bls. 4.

[18] Lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. 

[19] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 4.

[20] Brynhildur G. Flóvenz. „Jafnréttislög í þrjátíu ár“, bls. 9.

[21] „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn“, http://www.stjornarradid.is.

[22] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 5.

[23] Sjá til að mynda niðurstöðu Hæstaréttar Bandaríkjanna varðandi lögmæti stefnu Texas háskóla um að veita svörtum umsækjendum forgang við nemendaval í skólann. Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

[24] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 1.

[25] Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum.

[26] Við endurskoðun mannréttindakafla stjórnarskrárinnar árið 1995 var sambærileg regla í eldri jafnréttislögum tekin til umfjöllunar í tengslum við setningu jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Í þinglegri meðferð kom fram sú afstaða sérnefndar um stjórnarskrármál að nefndin teldi að „það gæti verið réttlætanlegt að gera ákveðnum hópum hærra undir höfði en öðrum með það að markmiði að rétta skertan hlut þeirra.“ Var það mat nefndarinnar að í jafnræðisreglunni í stjórnarskránni fælist heimild til sértækra aðgerða, ef beiting slíkrar reglu byggðist á málefnalegum forsendum. Sjá nánar í áliti sérnefndar um stjórnarskrármál, þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995).   

[27] Í þessari grein verður ekki tekin nánari afstaða til þessarar mismununar. Almennt skiptir máli að löggjafinn tryggi að þær sértæku aðgerðir sem heimilar eru á hverjum tíma séu í takt við samfélagsleg viðmið. Ef svo er ekki er ákveðin hætta á að grafist undan trúverðugleika slíkrar reglu sem aftur valdi tjóni í þeim tilvikum sem sannarlega þarf á sértækum aðgerðum að halda.

[28] Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja“, bls. 161. Að þessu er vikið í forsendum Hæstaréttar í H 591/2017 og H 592/2017, sem báðir varða skipun dómara í Landsrétt, en þar segir m.a.:  „Þá gátu sjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna ekki komið til álita við veitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til að gegna því.“

[29] Logoglifstill.wordpress.com: „Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018“.

[30] „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara“, http://www.stjornarradid.is.

[31] 1. mgr. 4. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Með nýjum lögum nr. 50/2016 um dómstóla er kveðið á um skipan dómara í III. kafla laganna.  

[32] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir: „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 7.

[33] Þórunn Elísabet Bogadóttir: „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 

[34] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 429.

[35] Ibid, bls. 443.

[36] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[37] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 437.

[38] Ibid, bls. 433.

[39] Ibid, bls. 435.

[40] Ibid, bls. 437.

[41] „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“, http://www.ru.is.

[42] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[43] Jill Filipovic: „Justice Ginsburg’s distant dream of an all-female supreme court“.

[44] „Átta sóttu um tvö laus embætti dómara við Hæstarétt Íslands“, http://www.stjornarradid.is.