Slit fyrningar eftir lok gjaldþrotaskipta

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing[1]

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Dómaframkvæmd
    2.1 Almennt
    2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara
    2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni
    2.4 Slit fyrningar með málsókn
    2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns
  1. Lokaorð
    Heimildaskrá
    Dómaskrá

 


Ágrip

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 voru heimildir kröfuhafa til fyrningarslita takmarkaðar verulega. Af 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. laganna getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni höfði hann mál á hendur þrotamanni innan fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Í greininni er fjallað um hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptalok og hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim, einkum að teknu tilliti til dómaframkvæmdar.

Abstract

Following the financial crisis in 2008, the abilities of creditors to prevent time limitations of their claims were significantly reduced. Article 165 (2) of Act No. 21/1991 on Bankruptcy provides that claims that are not paid during bankruptcy will expire two years from the conclusion of bankruptcy proceedings. In order to extend this limitation period, a creditor is required to obtain a judgment thereon and demonstrate that it has a special interest in extending the time limitation and that it may be considered that enforcement can be obtained from his claim during a new time limitation, cf. Article 165 (3) of the Act on Bankruptcy. This Article addresses the liability of the debtor for claims that were not paid at the conclusion of bankruptcy proceedings and whether any such liability exists. Particular attention will be paid to the time limitation provision in Article 165 of the Act on Bankruptcy given its interpretation in jurisprudence.


1.    Inngangur

Í kjölfar efnahagshrunsins árið 2008 lentu fjölmargir einstaklingar hér á landi í alvarlegum skuldavanda. Gripið var til ýmissa aðgerða af þessum sökum. Gerðar voru breytingar m.a. á lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti[2] á fyrningu krafna á hendur þrotamanni við gjaldþrot, en sá tími sem þrotamaður bar ábyrgð á kröfum við lok gjaldþrotaskipta var styttur og leiðir kröfuhafa til að viðhalda kröfu sinni jafnframt skertar.[3] Fyrning í þessum skilningi felst í því að kröfuréttindi falla niður eða missa réttarvernd að meira eða minni leyti af þeirri ástæðu að þeim er ekki fylgt eftir í tiltekinn tíma og ekki gerðar aðrar ráðstafanir um þau að lögum sem gætu varnað að þau fyrnist.[4] Gjaldþrotaskipti fela í sér sameiginlega fullnustugerð allra kröfuhafa þrotamanns sem hefst við uppkvaðningu dómsúrskurðar um skiptin.[5] Við uppkvaðningu þessa dómsúrskurðar[6] verður til sjálfstæð lögpersóna, þrotabú, sem tekur við öllum fjárhagslegum réttindum og skyldum sem skuldari átti eða naut við uppkvaðningu úrskurðarins.[7] Í kjölfarið getur þó vaknað sú spurning hvaða ábyrgð þrotamaður beri á þeim kröfum sem ekki fengust greiddar við skiptin eða hvort hann beri yfir höfuð einhverja ábyrgð á þeim.

Áður var sú regla við lýði að fyrningarfrestur skyldi vera í samræmi við eldri fyrningarlög nr. 14/1905, sem voru síðar leyst af hólmi með lögum nr. 150/2007. Fyrningarfrestur og ábyrgðartími þrotamanns fór þá eftir efni kröfunnar samkvæmt fyrningarlögum ásamt því hvort fyrning kröfunnar hefði verið rofin, sbr. þáverandi 2. mgr. 165. gr. gþl.[8] Ein þeirra aðgerða sem gripið var til í því skyni að rétta stöðu skuldara fól í sér breytingar samkvæmt lögum nr. 142/2010 á fyrningarreglu gjaldþrotalaga. Með þessari breytingu var lögfest sú sérregla að allar kröfur sem lýst er í þrotabú og fást ekki greiddar við skiptalok fyrnast á tveimur árum án tillits til þess um hverskonar kröfu sé að ræða, sbr. 2. mgr. 165. gr. gþl. Það er auk þess óháð því hver fyrningarfrestur kröfunnar kynni að vera samkvæmt fyrningarlögum.[9] Af þessu er ljóst að sé mál ekki höfðað innan tveggja ára fyrningarfrests 165. gr. gþl. fellur krafa samkvæmt 2. mgr. framangreinds ákvæðis sannarlega niður vegna fyrningar, sbr. Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017).[10] Þá verður ekki séð að sambærilega reglu sé að finna á sviði norræns gjaldþrotaréttar.[11] Slíkt er athyglisvert í ljósi þess að íslensk löggjöf um gjaldþrotaskipti hefur frá upphafi byggst á dönskum lögum og norrænum rétti.

Með breytingarlögunum voru heimildir kröfuhafa til slita fyrningar takmarkaðar verulega. Verður kröfuhafi að fá viðurkenningardóm fyrir slitum fyrningar. Til þess þarf hann að sýna fram á sérstaka hagsmuni af því að fá fyrningu slitið og að líkur megi telja á að fullnusta geti fengist á kröfu hans á nýjum fyrningartíma. Af hálfu kröfuhafa hefur því verið haldið fram að 3. mgr. 165. gr. gþl. feli í sér afturvirka skerðingu kröfuréttinda í andstöðu við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1994.[12] Hæstiréttur hefur talið að ákvæðið sé ekki afturvirkt í öðrum skilningi en að því sé ætlað að taka til allra krafna á hendur þrotamanni, sem ekki er fullnægt við gjaldþrotaskipti. Slíkt sé án tillits til þess hvort kröfurnar hafi orðið til áður eða eftir gildistöku breytingarlaga nr. 142/2010, sbr. t.d. Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016). Draga má þá ályktun af framangreindum dómi að löggjafinn hafi svigrúm til að setja reglur um hvernig og með hvaða hætti fyrningu kröfu verði slitið en ekki var talið að breytingin væri andstæð eignarrréttarákvæði stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur sló því einnig föstu að ákvæðið feli í sér almenna takmörkun á rétti kröfuhafa til að slíta fyrningu við tilteknar aðstæður og taki hún jafnt til allra.[13]

Meginviðfangsefni greinarinnar snýr að túlkun og beitingu fyrningarákvæðis 165. gr. gþl. m.t.t. dómaframkvæmdar. Nánar verða rakin þau atriði sem koma til skoðunar í tengslum við slit fyrningar samkvæmt ákvæðinu og heimild kröfuhafa til fjárnáms í eign þrotamanns.

2.    Dómaframkvæmd

2.1 Almennt

Í dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem reynt hefur á túlkun 165. gr. gþl. hefur ítrekað komið til athugunar hvort fyrningu hafi verið slitið. Með slitum fyrningar er átt við þau atvik, aðstæður eða ráðstafanir að lögum sem geta varnað því að krafa fyrnist.[14] Slíta má fyrningu ýmist með aðgerð kröfuhafa, s.s. með málsókn eða beiðni um aðför, eða háttsemi skuldara. Í hinu síðarnefnda felst að skuldari viðurkennir berum orðum eða með aðgerðum sínum skuld sína við kröfuhafa.[15] Hér í framhaldi verða rakin þau sjónarmið sem koma til skoðunar þegar deilt er um slit fyrningar samkvæmt 165. gr. gþl. Í því samhengi verður því m.a. velt upp hvort um sé að ræða sérreglu eða hvort enn sé stuðst við ákvæði almennra fyrningarlaga nr. 150/2007.

2.2 Slit fyrningar vegna háttsemi skuldara

Áður er rakið að skuldara sé mögulegt að slíta fyrningu kröfu með atferli sínu. Í því felst að skuldari viðurkenni beinlínis eða með háttsemi sinni skylduna til þess að greiða kröfuna, s.s. með loforði um greiðslu eða með innborgun inn á kröfuna. Þær aðstæður hafa komið upp að skuldari hafi sjálfur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, samkvæmt 2. mgr. 165. gr. gþl., með því að greiða af kröfunni. Verður þannig að telja að skuldari hafi viðurkennt skuld sína og því slitið fyrningu, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Benda má á að hvergi segir berum orðum í ákvæðinu né í lögskýringargögnum að unnt sé að slíta fyrningu með þessum hætti. Á þetta reyndi m.a. í Hrd. 27. október 2016 (119/2016). Ágreiningur aðila snéri að því hvort krafa vegna skuldabréfs sem þrotamaður gaf út til Lánasjóðs íslenskra námsmanna[16] árið 2005 væri fyrnd á grundvelli 2. mgr. 165. gr. gþl., sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010. Skiptalok þrotabús þrotamanns voru þann 23. júlí 2012 og taldi þrotamaður tveggja ára fyrningarfrest liðinn þegar málið var höfðað þann 16. mars 2015. Aftur á móti lá fyrir að þrotamaður hafði greitt inná skuldina þann 4. mars 2014. Í dómi Hæstaréttar, sem taldi kröfuna ófyrnda, sagði:

Umrædd lagabreyting fól þannig í sér takmörkun á einhliða rétti kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningu kröfu án tillits til vilja skuldara. Með henni var hins vegar engin breyting gerð á því með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda sem gilda um fyrningu kröfu áfrýjanda [LÍN] á hendur stefndu [þrotamanni og ábyrgðarmanni], sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Standa engin efni til þess að túlka umrædda lagareglu með rýmri hætti en felst í bókstaflegum skilningi orða hennar, skýrðum til samræmis við 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991. (áherslubr. höf.)

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur að þrotamaður hefði rofið fyrningu með fyrirvaralausri afborgun, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga og við hefði tekið nýr fyrningarfrestur í samræmi við 4. gr. sömu laga.[17] Af framansögðu má álykta að Hæstiréttur telji að skuldara sé unnt að rjúfa fyrningu með háttsemi eftir skiptalok á grundvelli almennra fyrningarreglna, enda hafi engin breyting verið gerð á því með lögum nr. 142/2010 með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér. Ákvæði 165. gr. gþl. felur þannig einungis í sér takmörkun á möguleikum kröfuhafa til slita fyrningar.

2.3 Slit fyrningar gagnvart ábyrgðarmanni

Ákvæði 165. gr. gþl. hefur ekki að geyma sérstök fyrirmæli um fyrningu gagnvart þriðja manni, sem kann að hafa gengist í sjálfskuldarábyrgð eða sett tryggingar fyrir skuldum þrotamanns sem ekki fást greiddar við skiptalok. Kemur því til skoðunar hvaða reglur gilda gagnvart þriðja manni í tengslum við slit fyrningar eftir skiptalok. Á það reyndi í Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016). Þar hafði aðalskuldari samkvæmt skuldabréfi verið úrskurðaður gjaldþrota þann 2. desember 2011 og lauk skiptum í búi hans þann 13. mars 2012. Rúmum tveimur árum og fimm mánuðum eftir skiptalok hóf kröfuhafi innheimtuaðgerðir á hendur ábyrgðarmanni sem gaf út skuldabréf til kröfuhafa til uppgjörs á ábyrgð sinni í desember 2014. Ábyrgðarmaðurinn höfðaði síðar mál á hendur kröfuhafa og byggði á því að skuldabréfið hefði verið fyrnt og væri jafnframt ógildanlegt með vísan til 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru af Hæstarétti sagði:

Hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst áður en fyrningu hafi verið slitið gagnvart ábyrgðarmanni með þeim hætti sem í lögunum greinir, telst krafan á hendur ábyrgðarmanni jafnframt fyrnd. Með vísan til framangreindrar sérreglu 3. mgr. 165. gr. laga um gjaldþrotaskipti með síðari breytingum er því ljóst að krafa á hendur aðalskuldara fyrntist á tveimur árum og samkvæmt 7. gr. laga nr. 150/2007 gilti sami fyrningarfrestur um ábyrgðarmann skuldarinnar. Þegar stefndi [L hf.] hóf innheimtuaðgerðir gagnvart stefnanda [ábyrgðarmanni] var krafa hans á hendur honum því fallin niður sakir fyrningar en nægilega er í ljós leitt að útgáfa hins síðara skuldabréfs tengdist eingöngu ábyrgð stefnanda á hinu fyrra skuldabréfi. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum dómi má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um ábyrgðarmenn, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Einnig má draga þá ályktun af dómnum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, hafi fyrningu ekki áður verið slitið gagnvart honum. Samkvæmt þessu virðist því vera unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni. Var þetta staðfest í Hrd. 27. mars 2018 (305/2017). Þar hafði kröfuhafi höfðað mál á hendur tveimur ábyrgðarmönnum til heimtu skuldar samkvæmt skuldabréfi. Ágreiningur aðila snerist einkum um það hvort krafa kröfuhafa á hendur ábyrgðarmönnum væri fyrnd, en fyrningu hafði ekki verið slitið gagnvart aðalskuldara. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þar sem kröfuhafi hefði höfðað mál á hendur ábyrgðarmönnum innan fyrningarfrests þá hefði brottfall kröfunnar á hendur aðalskuldara engin áhrif á stöðu þeirra.

2.4 Slit fyrningar með málsókn

Af framangreindu er ljóst að möguleikar kröfuhafa til slita fyrningar voru skertir verulega með gildistöku laga nr. 142/2010. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. ber kröfuhafa að höfða mál gegn þrotamanni innan tveggja ára frá skiptalokum og fá þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.[18] Svo slík viðurkenning fáist skal kröfuhafi sýna fram á að hann hafi sérstaka hagsmuni af fyrningarslitunum, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl., og að telja megi líkur á fullnustu kröfunnar á nýjum fyrningartíma. Bæði skilyrðin skulu uppfyllt og sagði í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 142/2010 að um undartekningartilvik sé að ræða sem skuli túlkuð þröngt. Ekki verður ráðið af lögskýringargögnum hvað felist í seinna skilyrðinu og hafa dómstólar ekki fjallað um það.

Hvað varðar fyrra skilyrðið má færa sterk rök fyrir því að kröfuhafi hafi ávallt ríka hagsmuni af innheimtu kröfu sinnar og því að fyrningu sé slitið. Því vaknar sú spurning við hvaða aðstæður kröfuhafi verði talinn hafa sérstaka hagsmuni af fyrningarslitum í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 eru talin upp nokkur tilvik í dæmaskyni, s.s. að tilurð kröfu megi rekja til saknæmrar eða ámælisverðrar háttsemi. Einnig er gert ráð fyrir að um undantekningartilvik væri að ræða og því skyldi heimildin túlkuð þröngt. Er það lagt í hendur dómstóla að afmarka í framkvæmd þau tilvik sem heyrt geta undir ákvæðið.[19] Skilyrðið er því matskennt og þarfnast túlkunar í hverju tilviki fyrir sig. Verður af þeim sökum að kanna nánar dómaframkvæmd.

Í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) var m.a. deilt um hvort kröfuhafinn LÍN hefði sýnt fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu samkvæmt 3. mgr. 165. gr. gþl. Byggði kröfuhafi á því að sérstaða hans fælist í hlutverki hans sem væri að veita námsmönnum námslán og tryggja námsmönnum tækifæri til náms án tillits til efnahags. Í því skyni benti hann m.a. á að í lögum nr. 21/1992 um LÍN segi að miða skuli við að lán sem falla undir ákvæði laganna nægi hverjum námsmanni til að standa straum af náms- og framfærslukostnaði á meðan á námi stendur að teknu tilliti til fjölskyldustærðar hans. Lánstími sé einnig ótilgreindur en greitt skuli af námsláni þar til skuldin sé að fullu greidd. Einnig komi fram að endurgreiðsla námslána hefjist tveimur árum eftir námslok. Um mat Hæstaréttar á því hvort LÍN hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu sagði eftirfarandi:

Í lögskýringargögnum, sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi, verður lítið séð sem máli skiptir um hvernig löggjafinn hafi ætlast til að skýrð yrðu þau fyrirmæli í 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 að kröfuhafi þurfi að sýna fram á sérstaka hagsmuni sína af því að slíta fyrningu kröfu til þess að við því megi verða. Eftir orðalagi þessa lagaákvæðis og því, sem þó kom fram í lögskýringargögnum, verður að líta svo á að í tilvikum, þar sem krafa hefur ekki orðið til út af ólögmætri háttsemi skuldarans, feli þetta skilyrði einkum í sér að kröfuhafi þurfi vegna sinna eigin aðstæðna að hafa svo að teljandi sé hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa verði ekki látin falla niður fyrir fyrningu. Þótt L beri eftir lögum nr. 21/1992 […] ríkar skyldur til að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum geta þær einar ekki valdið því að aðstæður hans séu í framangreindum skilningi sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur. (áherslubr. höf.)

Hæstiréttur leggur þannig til grundvallar að til þess að unnt væri að fallast á að kröfuhafi hefði sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu kröfu yrði krafa annað hvort að hafa stofnast vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða kröfuhafi hefði vegna sinna eigin aðstæðna teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa af því að tiltekin krafa yrði ekki látin niður falla fyrir fyrningu. Ekki er augljóst til hvers Hæstiréttur er að skírskota með orðalaginu „ólögmæt háttsemi“, en hvers konar háttsemi sem er í ósamræmi við lög myndi bersýnilega falla þar undir. Af orðalaginu og lögskýringargögnum verður þó að telja að með hugtakinu ólögmæti sé Hæstiréttur ekki að vísa til þess að háttsemi þurfi að vera refsiverð heldur að hún sé ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar. Jafnframt er unnt að draga þá ályktun af framangreindum dómi að Hæstiréttur túlki orðalag ákvæðis 3. mgr. 165. gr. gþl. þröngt í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn og þá rótgrónu reglu í lögskýringum að undantekningarreglur skuli skýra á þröngan hátt.

Hvað varðar skilyrðið um sérstaka hagsmuni umfram aðra kröfuhafa taldi Hæstiréttur að LÍN nyti ekki slíkrar sérstöðu miðað við aðra kröfuhafa að skilyrðinu væri fullnægt. Í því skyni vísaði Hæstiréttur til þess að lögbundið hlutverk sjóðsins fælist í því að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð með lánum. Þar sem þær skyldur gætu ekki einar valdið því að aðstæður hans væru sérstakar í samanburði við aðra lánveitendur var kröfum LÍN hafnað.

Af framansögðu má ráða að lánveitandi sem veitir lán á afar hagstæðum kjörum, líkt og á við um greiðslukjör námslána, hafi ekki sérstaka hagsmuni af slitum fyrningar í skilningi 3. mgr. 165. gr. gþl.[20] Færa má rök fyrir því að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, s.s. viðskiptabanka. Þannig verður í fljótu bragði ekki séð á hvaða grunni þeir hefðu ríkari hagsmuni en LÍN af slitum fyrningar krafna sinna. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1991 um Lánasjóð íslenskra námsmanna er hlutverk LÍN að tryggja námsmönnum jöfn tækifæri til náms án efnahags. Starfsemi annarra lánveitenda s.s. viðskiptabanka er aftur á móti yfirleitt rekin í ágóðaskyni og því er samfélagslegum hagsmunum ekki fyrir að fara í jafn ríkum mæli.

2.5 Heimild kröfuhafa til að gera fjárnám í eign þrotamanns

Í tvö ár eftir skiptalok er kröfuhafa tækt að gera fjárnám í eign þrotamanns, sbr. 3. mgr. 165. gr. gþl. Sami fyrningarfrestur gildir um kröfu hvort sem henni var lýst við skiptin eður ei. Í athugasemdum við frumvarp er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast á þessu tveggja ára tímabili eign og kröfuhafi gerir fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu hans er greiðist af andvirði þess sem fjárnám var gert í.[21] Því er hægt að krefjast fjárnáms í eign sem þrotamaður kann að eignast á þessu tveggja ára tímabili. Má þ.a.l. velta því upp hvort kröfuhafa væri mögulegt að gera fjárnám í eign sem ekki var ráðstafað við skiptin, enda kynni verðmæti eignarinnar að hafa aukist eftir skiptalok.

Á þetta reyndi í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018). Deilt var um hvort 165. gr. gþl. stæði því í vegi að gert yrði fjárnám í eignarhluta þrotamanns í félaginu LK þjónusta ehf. Þrotamaður átti þriðjungs hlut í félaginu að nafnverði 166.666 krónur en skiptastjóri hafði metið eignarhluta þrotamanns verðlausan við skiptin. Skiptum á búi þrotamanns hafði lokið í febrúar 2016 en fjárnáms var krafist þann 5. september 2017. Af hálfu þrotamanns var því m.a. haldið fram að ekki væri unnt að gera fjárnám í eigninni þar sem hún gæti ekki talist ný eign í skilningi 165. gr. gþl. enda hefði hún verið til staðar við gjaldþrotaskiptin. Landsréttur vísaði til þess að í 3. mgr. 165. gr. gþl. kæmi fram að fyrningu krafna samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins yrði aðeins slitið á ný með því að kröfuhafi höfðaði innan fyrningarfrests mál á hendur þrotamanni og fengi þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum. Þá segði í niðurlagi 3. mgr. 165. gr. gþl. að hafi kröfuhafi fengið tryggingarréttindi fyrir kröfu sinni í eign þrotamannsins áður en frestur samkvæmt 2. mgr. væri á enda fyrnist krafa hans þó ekki að því leyti sem fullnusta fengist á henni á síðari stigum vegna þeirra tryggingarréttinda. Með vísan til þessa, en að öðru leyti til forsenda héraðsdóms, féllst Landsréttur á að framangreind ákvæði hefðu ekki girt fyrir rétt kröfuhafa til þess að fá fjárnám í eignarhluta þrotamannsins í LK þjónustu ehf. þegar gerðin var stöðvuð 5. september 2017, en þá hefði krafan verið ófyrnd.

Af hálfu kröfuhafa var jafnframt byggt á því að fyrningu kröfu hans hefði verið slitið þegar beiðni um fullnustugerð barst sýslumanni, sbr. 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.[22] Gæti ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. engu breytt um þá niðurstöðu. Í úrskurði Landsréttar var vísað til þess að um væri að ræða sérákvæði varðandi fyrningarslit kröfu sem hvíldi á þrotamanni eftir skiptalok. Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kæmi fram að markmið þeirra væri að auðvelda einstaklingum sem teknir hefðu verið til gjaldþrotaskipta, en bæru áfram ábyrgð á skuldum sem ekki hefðu fengist greiddar við gjaldþrotaskiptin, að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Þar væri einnig lögð áhersla á að yrði frumvarpið að lögum yrði ekki unnt að slíta fyrningu slíkra krafna nema í undantekningartilvikum, en til þess þyrfti lánardrottinn að höfða mál fyrir dómstólum á hendur þrotamanni og fá viðurkenningu á fyrningarslitum. Ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. væri yngra en fyrirmæli 52. gr. afl. og 1. mgr. 17. gr. fyrningarlaga. Í því ljósi og að teknu tilliti til afdráttarlauss orðalags 3. mgr. 165. gr. gþl., markmiðs ákvæðisins og ummæla í lögskýringargögnum, gengi það framar ákvæðum afl. og fyrningarlaga um fyrningarslit kröfuréttinda. Af þeim sökum væri ekki unnt að líta svo á að fyrningu hefði verið slitið með því að aðfararbeiðni kröfuhafa barst sýslumanni. Kröfuhafi hefði því ekki öðlast tryggingarréttindi í eigninni enda hafði gerðinni ekki verið lokið þegar hún var stöðvuð 5. september 2017. Hann hefði heldur ekki höfðað mál til viðurkenningar á fyrningarslitum hennar og hefði þrotamaður ekkert gert sem gæfi til kynna að hann viðurkenndi tilvist kröfunnar. Hefði krafan því fyrnst 11. febrúar 2017, enda voru þá liðin tvö ár frá lokum gjaldþrotaskipta þrotamanns. Taldi Landsréttur því að kröfuhafi hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að gerðinni yrði fram haldið til þess að kröfuhafi gæti öðlast tryggingarréttindi fyrir kröfu sem fallið hefði niður fyrir fyrningu. Var kröfum kröfuhafa því vísað frá héraðsdómi.

Af úrskurði Landsréttar verður ráðið að fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. verði einungis slitið með því að kröfuhafi höfði mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður viðurkenni tilvist hennar, s.s. með innborgun innan fyrningarfrests. Er þannig að minnsta kosti ekki unnt að slíta fyrningu með því að senda aðfararbeiðni til sýslumanns, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl.

Framangreindur úrskurður er einnig athyglisverður fyrir þær sakir að ekki var um að ræða nýja eign í skilningi 165. gr. gþl. heldur eign sem skiptastjóri hafði metið verðlausa við gjaldþrotaskiptin. Þá var kröfuhafa ekki kunnugt um þessa eign þrotamanns og ekkert lá fyrir um að afstaða skiptastjóra til hennar hefði verið kynnt á skiptafundi. Verður því að telja að verði breyting á verðmæti eignar sem er til staðar við skiptalok þá geti kröfuhafi öðlast tryggingarréttindi í eigninni sé krafa hans ófyrnd.

3.    Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að varpa ljósi á túlkun og beitingu 165. gr. gþl., sbr. lög nr. 142/2010. Af 2. mgr. ákvæðisins leiðir að kröfur sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti fyrnast á tveimur árum frá skiptalokum. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. getur kröfuhafi slitið fyrningu krafna á hendur þrotamanni, höfði hann mál á hendur honum innan áðurnefnds fyrningarfrests og fái þar viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvart honum.

Það er ljóst að 165. gr. gþl. felur í sér talsverðar takmarkanir á heimildum kröfuhafa til slita á fyrningu. Aftur á móti má draga þá ályktun af niðurstöðu Hæstaréttar í Hrd. 27. október 2016 (199/2016) að engin breyting hafi orðið á því með hvaða hætti skuldari geti slitið fyrningu kröfu á hendur sér og eigi reglur fyrningarlaga áfram við í þeim efnum.

Af Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016) má ráða að hinn tveggja ára fyrningarfrestur 3. mgr. 165. gr. gþl. gildi ekki aðeins um aðalskuldara heldur einnig um kröfur gagnvart ábyrgðarmönnum, sbr. 7. gr. fyrningarlaga. Jafnframt má draga þá ályktun af dóminum að hafi krafa á hendur aðalskuldara fyrnst þá gildi hið sama gagnvart ábyrgðarmanni, að því gefnu að fyrningu hafi ekki áður verið slitið gagnvart honum. Er þannig unnt að slíta fyrningu eingöngu gagnvart ábyrgðarmanni, sbr. Hrd. 27. mars 2018 (305/2017).

Hvað fyrra skilyrði 3. mgr. 165. gr. gþl. um sérstaka hagsmuni kröfuhafa af fyrningarslitum varðar, þá má draga þá ályktun af dómaframkvæmd að krafa þurfi að hafa orðið til vegna ólögmætrar háttsemi skuldara eða að kröfuhafi hafi teljandi hagsmuni umfram aðra kröfuhafa. Fjallað var um síðara skilyrðið í Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016) þar sem ekki var fallist á að LÍN, sem veitir námsmönnum lán á afar hagstæðum kjörum, hefði sérstaka hagsmuni sem kröfuhafi í skilningi ákvæðisins. Er það mat höfundar að ólíklegt sé að annað gildi um aðra lánveitendur, svo sem viðskiptabanka, sem veita yfirleitt lán í ágóðaskyni en ekki í sérstaklega lögákveðnum tilgangi eða með samfélagslegt markmið að leiðarljósi, líkt og LÍN. Þó verður að hafa hugfast að ekki liggur fyrir skýr leiðsögn um túlkun á skilyrðum 3. mgr. 165. gr. gþl. í dómaframkvæmd.

Í athugasemdum frumvarps er varð að lögum nr. 142/2010 kemur fram að ef skuldari eignast nýja eign á meðan hinum tveggja ára fyrningartíma 3. mgr. 165. gr. gþl. stendur og kröfuhafi geri fjárnám í henni þá fyrnist ekki sá hluti kröfu kröfuhafa sem greiðist af andvirði þeirrar eignar sem fjárnám var gert í. Í úrskurði Landsréttar 25. apríl 2018 (314/2018) hafði kröfuhafi krafist fjárnáms í eignarhluta þrotamanns í tilteknu félagi sem hafði verið metinn verðlaus af skiptastjóra við gjaldþrotaskiptin. Af úrskurði Landsréttar má draga þá ályktun að ákvæði 3. mgr. 165. gr. gþl. komi ekki í veg fyrir að gert sé fjárnám í slíkri eign innan fyrningarfrests. Af úrskurðinum er jafnframt ljóst að ekki er unnt að slíta fyrningu kröfu sem lýtur fyrirmælum 2. og 3. mgr. 165. gr. gþl. með því að senda sýslumanni aðfararbeiðni, sbr. 17. gr. fyrningarlaga og 52. gr. afl., heldur verði kröfuhafi að höfða mál til viðurkenningar á fyrningarslitum eða þrotamaður að viðurkenna tilvist hennar.

Loks má benda á að í lögum nr. 142/2010 er mælt fyrir um endurskoðun ákvæða þeirra innan fjögurra ára frá gildistöku. Nú að liðnum átta árum frá setningu laganna leikur vafi á hvort slík endurskoðun hafi í raun farið fram.[23]

 


Heimildaskrá

Alþingistíðindi.

Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl. Reykjavík 2011.

Ása Ólafsdóttir: ,,Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“. Rannsóknir í félagsvísindum XII. Lagadeild. Ritstj. Hrefna Friðriksdóttir. Reykjavík 2011, bls. 1-8.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavik 2008.

Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur. Reykjavík 1999.

Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu. Reykjavík án útgáfuárs.

Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“. Úlfljótur, 3. tbl. 2013.

Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I. Reykjavík 2009.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 28. september 2006 (90/2006)
Hrd. 6. apríl 2017 (507/2016)
Hrd. 27. október 2016 (119/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (730/2016)
Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016)
Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016)
Hrd. 4. janúar 2018 (780/2017)
Hrd. 27. mars 2018 (305/2017)

Dómar Landsréttar
Landsréttur 25. apríl 2018 (314/2018)


Eftirmálsgreinar

[1] Hugmynd að grein þessari á uppruna sinn í hópverkefni höfundar, Óskar Elfarsdóttur og Sigrúnar Magnúsdóttur laganema við Háskólann í Reykjavík. Hluti inngangs greinarinnar á rætur að rekja til hópverkefnisins en að öðru leyti staðfestir höfundur að greinin byggir á og er afrakstur sjálfstæðrar rannsóknar hennar einnar.

[2] Hér eftir skammstöfuð gþl.

[3] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.

[4] Ólafur Lárusson: Fyrirlestrar um fyrningu, bls. 1. Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.

[5] Ása Ólafsdóttir: Handbók: Gjaldþrotaskipti o.fl., bls. 17.

[6] Vert er að benda á að dómsúrskurðurinn hefur ekki aðeins í för með sér að skuldarinn, eða þrotamaður eins og hann er nefndur frá því að úrskurðurinn hefur gengið, sé sviptur umráðarétti að eignum sínum eða öðrum réttindum í öllum meginatriðum, heldur eignarrétti sínum að þeim. Eignarrétturinn flyst í hendur þrotabús sem kennt er að nafni við þrotamann.

[7] Alþt. 1990, A-deild, þskj. 113 – 97. mál, um 72. – 74. gr.

[8] Ása Ólafsdóttir: „Fyrning krafna við gjaldþrotaskipti“, bls. 1-2.

[9] Vísast hér til laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og eldri laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda.

[10] Í því sambandi verður að telja að þingfesting stefnu sé nauðsynlegur þáttur í því að slíta fyrningu þó svo að fyrningunni sé slitið þegar stefna er birt, sbr. Hrd. 28. september 2006 (90/2006).

[11] Hér vísast til dönsku gjaldþrotalaganna (d. Konkursloven nr. 1259 af 23.10.2007) og fyrningarlaganna (d. Forældelsesloven nr. 522 af 06.06.2007), norsku gjaldþrotalaganna, (n. Lov om gjeldsforhandling og konkurs 8. júní 1984 nr. 58), fyrningarlaganna (n. Lov om foreldelse av fordringer 18. maí 1979 nr. 18), laga um ábyrgð krafna við gjaldþrotaskipti (n. Lov om fordringshavernes dekningsrett 8. júní 1984 nr. 59) auk sænsku fyrningarlaganna (s. Preskriptionslagen 1981:130).

[12] Hér eftir skammstöfuð stjskr.

[13] Hafa ber í huga að hafi takmörkunin aðeins verið lögð á nokkra eigendur eigna af tiltekinni gerð þá er ekki lengur um almennar takmarkanir að ræða og mögulega kynni að vera brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjskr.; Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi., bls. 491 og Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 555.

[14]Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I, bls. 41.

[15] Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“, bls. 335, 338.

[16] Hér eftir nefndur LÍN.

[17] Áþekka niðurstöðu er að finna í Hrd. 4. nóvember 2016 (712/2016). Þar hafði skuldari andmælt því að fjárnám yrði gert með þeim rökum að krafa sú sem krafist var fjárnáms í væri fyrnd með vísan til 2. mgr. 165. gr. gþl. Þá lá fyrir að skuldarinn hafði greitt í tvígang inná kröfuna innan tveggja ára fyrningarfrestsins. Vegna þessa taldi Hæstiréttur að skuldarinn hefði viðurkennt tilvist kröfunnar á hendur sér með innborgunum á hana og rofið fyrningarfrest kröfunnar, sbr. 6. gr. eldri fyrningarlaga.

[18] Í þessu samhengi ber að hafa í huga að ef mál er höfðað eftir að fyrningarfrestur er liðinn hefur málssóknin enga þýðingu enda krafan niður fallin og kröfuhafi hefur glatað rétti sínum til efnda. Málsókn hefur því einkum þau áhrif að slíta fyrningu ef krafa kröfuhafa er ekki þegar fyrnd: Víðir Smári Petersen: „Slit fyrningar og réttaráhrif þess að fyrningu er slitið“ bls. 335, 360.

[19] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.)

[20] Sambærilega niðurstöðu er að finna í Hrd. 2. nóvember 2017 (731/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (645/2016), Hrd. 2. nóvember 2017 (644/2016) og Hrd. 2. nóvember 2017 (643/2016).

[21] Þskj. 116, 108. löggjafarþ. 2010-11, bls. 2-3 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[22] Hér eftir skammstöfuð afl.

[23] Árið 2014 taldi þáverandi innanríkisráðherra ekki ástæðu til breytinga og að ekki þyrfti að staðfesta að ákvæðið væri enn í gildi heldur héldi það gildi sínu þar til lögum væri breytt: ÓN, 25. júní 2015, ræða hófst kl. 11:16 (enn óbirt í B-deild Alþt.).

Lögbann á fjölmiðlaumfjöllun – Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.

Eftir Halldóru Þorsteinsdóttur, lektor við lagadeild Háskólans í Reykjavík

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1   Inngangur
2   Almennt um skilyrði lögbanns á fjölmiðlaumfjöllun
3   Nokkrir eldri dómar Hæstaréttar Íslands
4   Mál Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.
4.1 Málsatvik
4.2 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).
4.3 Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018).
4.4 Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018).
5   Ályktanir af niðurstöðunni
6   Fyrirhugað frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990.
7   Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá

 


Ágrip

Með dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf. var endanlega til lykta leitt mál sem hefur borið hátt í opinberri umræðu hér á landi frá 16. október 2017, þegar lagt var lögbann við umfjöllun tveggja síðarnefndu félaganna sem byggði á gögnum Glitnis HoldCo ehf. og undirorpin voru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í greininni er fjallað um þann þátt dómsins sem laut að álitaefnum tengdum umræddu lögbanni og þeirri kröfu Glitnis HoldCo ehf. að viðurkennt yrði að umræddum fjölmiðlum væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir sem unnar væru upp úr fyrrgreindum gögnum. Er markmiðið öðrum þræði að greina hvaða sjónarmið leiða af dómi Hæstaréttar í framangreindu máli um lögbann við umfjöllun fjölmiðla og hvernig 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi horfir við þegar beitt er slíkri bráðabirgðaráðstöfun í tengslum við fréttaflutning. Þá verður vikið stuttlega að fyrirliggjandi frumvarpi til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990 vegna skilyrða fyrir lögbanni þar sem tjáningarfrelsi kemur við sögu.

Rétt er að nefna að dómurinn snerti einnig önnur atriði á sviði fjölmiðlaréttar, svo sem meginregluna um vernd heimildarmanna, en vegna lengdartakmarkana greina í vefritinu ákvað höfundur að haga efnisafmörkun með þessum hætti að svo stöddu og láta umfjöllun um hinn þáttinn bíða annarrar greinar.

Abstract

This article discusses the findings of The Supreme Court of Iceland in a judgment from 22. March 2019 (29/2018) in relation to the claim of Glitnir HoldCo ehf. that the publishing companies Stundin ehf. and Reykjavik Media ehf. would be prohibited from publishing news or any information based on certain documents of Glitnir HoldCo ehf. The claim was made in relation to an injunction initially made on news and media coverage of the same documents. The author intends to sum up the most important findings of the judgment in relation to the aforementioned claim and analyze what conclusions may be drawn from it in relation to conditions for an injunction on media coverage. A brief reference will also be made to the existing bill amending the Act on Detention, Injunction, etc. no. 31/1990 regarding conditions for injunction when the matter concerns freedom of expression.
It might be mentioned that The Court also touched upon other issues in the field of media law, such as the protection of sources, but due to the length limitation of articles the author decided to limit the article in this way at this point. Rules regarding the sources protection will be discussed in another article.


1              Inngangur

Með dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) í máli Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. (hér eftir Stundin) og Reykjavík Media ehf. lá endanlega fyrir niðurstaða í máli sem hlotið hefur mikla umfjöllun í fjölmiðlum frá 16. október 2017, þegar sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði lögbann við því að Stundin og Reykjavík Media ehf. birtu fréttir eða umfjöllun byggða á gögnum eða kerfum Glitnis HoldCo ehf. og undirorpin voru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Eins og frægt er orðið tengdist lögbannið umfjöllun fjölmiðlanna um viðskipti þáverandi forsætisráðherra, ættingja hans og viðskiptafélaga í aðdraganda hrunsins og byggði sú umfjöllun á gögnum úr Glitni.

Í greininni er ætlunin að fjalla um helstu efnisatriðum dómsins hvað snertir bann við umfjöllun um umrætt málefni og þeim ályktunum sem draga má af forsendum hans um lögbann á fjölmiðlaumfjöllun. Það athugast að vegna takmarkana á lengd greina á vefritinu er efni greinarinnar takmarkað við þann þátt málsins er laut að umræddu lögbanni og/eða banni við vinnslu frétta tiltekins eðlis. Umfjöllun dómsins um vernd heimildarmanna verður þannig látin bíða að sinni. Þá er rétt að taka fram að áður en málinu var skotið til Hæstaréttar hafði fyrrgreindu lögbanni verið aflétt og því stóð einungis eftir krafa um viðurkenningu á því að óheimilt væri að vinna fréttir byggðar á gögnunum. Enda þótt Hæstiréttur hafi þannig ekki fjallað með beinum hætti um lögbannið var lögbannið vitanlega undirliggjandi í málinu og sakarefni málsins varðaði í reynd heimild til þess að takmarka umfjöllun fjölmiðils með líkum hætti og lögbann. Má því ætla að draga megi af dómi réttarins víðtækari ályktanir og þ.á m. um skilyrði lögbanns almennt á fjölmiðlaumfjöllun.

Efnistökum verður hagað þannig að fyrst verður fjallað stuttlega um almenn skilyrði lögbanns og sérstök sjónarmið sem leiða má af 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um slíka fyrirfram takmörkun á tjáningarfrelsi. Því næst verður fjallað stuttlega um eldri dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem reynt hefur á lögbann á fjölmiðla og að því loknu um fyrrgreindan dóm Hæstaréttar ásamt niðurstöðu héraðsdóms og Landsréttar í málinu. Að svo búnu verður sjónum beint að helstu ályktunum sem draga má af niðurstöðunni og þannig reynt að gera grein fyrir því hvaða ramma stjórnarskráin og mannréttindasáttmálinn setur slíkum takmörkunum á tjáningarfrelsi fjölmiðla samkvæmt dómnum.

2              Almennt um skilyrði lögbanns á fjölmiðlaumfjöllun

Lögbann er ein tegund sérstakra fullnustugerða.[1] Um er að ræða einskonar neyðarráðstöfun til þess að hindra að réttindi fari forgörðum eða verði fyrir spjöllum á meðan beðið er dóms um þau. Markmið lögbanns er þannig að stöðva eða fyrirbyggja með skjótum hætti tilteknar athafnir sem raska eða eru líklegar til að raska lögvörðum rétti annars.[2]

Um lögbann á fjölmiðlaumfjöllun fer í megindráttum eftir sömu skilyrðum og almennt gilda samkvæmt lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990. Þannig þarf sá sem krefst lögbanns á umfjöllun að sanna eða gera sennilegt að umfjöllunin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að viðkomandi fjölmiðill hafi þegar hafist handa um athöfnina eða muni gera það og að réttindi gerðarbeiðanda muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði hann knúinn til að bíða dóms um þau, sbr. 24. gr. laganna.[3] Lögbann er hins vegar bráðabirgðaráðstöfun og gerðarbeiðandi þarf því að höfða dómsmál til staðfestingar gerðinni innan viku. Er nánar fjallað um slíka málshöfðun í 36.-41. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 36. gr. skal í einu lagi höfða mál um kröfu um hin efnislegu réttindi sem að baki lögbannskröfunni búa og til staðfestingar gerðinni. Með öðrum orðum er, auk kröfu um staðfestingu á gerðinni, gert ráð fyrir kröfu um viðurkenningu viðkomandi réttinda. Að því er fjölmiðlaumfjöllun varðar mætti t.d. nefna sem dæmi tvíþætta kröfu; annars vegar að staðfest verði með dómi tiltekið lögbann sem sýslumaður hefur lagt á og hins vegar kröfu um viðurkenningu á því að tiltekin umfjöllun brjóti gegn rétti stefnanda samkvæmt nánar tilgreindum ákvæðum meiðyrðalöggjafarinnar.

Það blasir hins vegar við að í málum þar sem reynir á lögbann vegna tjáningar kemur í langflestum tilvikum til kasta ákvæða stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi í 73. gr. og friðhelgi einkalífs í 71. gr.[4] Að því er tjáningarfrelsið snertir hefur lögbann ekki verið talið falla undir ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 73. gr. um bann við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunum á tjáningarfrelsi[5], þótt vissulega megi halda því fram að lögbann feli í sér einhvers konar ,,fyrirfram ritskoðun“. Dómstólar virðast heldur nálgast slík álitaefni út frá því hvort skilyrðum 3. mgr. greinarinnar um takmörkun tjáningarfrelsis almennt teljist fullnægt hverju sinni. Í því sambandi má benda á héraðsdóminn í Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005), þar sem lögmæti lögbanns var metið með hliðsjón af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, og Hrd. 1968, bls. 1007, þar sem Hæstiréttur staðfesti lögbann við birtingu upplýsinga hvað sem tilvísun gerðarþola til þágildandi prentfrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar leið.[6] Er þetta í fullu samræmi við athugasemdir með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, en af þeim verður ráðið að lögbann teljist ekki til eiginlegrar ritskoðunar heldur takmarkana sem falla undir 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.[7] Þannig segir í athugasemdunum:

,,Með banni við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunum er hér nánar tiltekið átt við að ekki megi lögfesta reglur sem feli í sér að maður verði knúinn til að leita opinbers leyfis fyrir fram til að mega tjá skoðun sína við aðra. Er þannig gengið út frá að almennt verði þær takmarkanir á tjáningarfrelsi sem geti talist heimilar eftir 11. gr. frumvarpsins að koma fram á þann hátt að þeim verði fyrst og fremst beitt eftir að tjáning hefur átt sér stað, líkt og gerist við málsókn til að koma fram viðurlögum vegna meiðyrða sem felist í þegar föllnum ummælum. Eftir atvikum eiga þær þó við áður en tjáningin á sér stað ef komið er fram að hún vofi yfir eins og getur t.d. gerst þegar leitað er lögbanns til að koma í veg fyrir útgáfu rits sem geymir ærumeiðandi ummæli um mann.“

 Af þessu er ljóst að við lögfestingu 73. gr. stjórnarskrárinnar var ekki ætlunin að girða fyrir að lögbann yrði notað sem úrræði til þess að koma í veg fyrir að tiltekin tjáning færi fram. Með öðrum orðum er ekki loku fyrir það skotið að einstaklingar eða lögaðilar geti fengið lagt lögbann við yfirvofandi tjáningu sem brýtur gegn lögvörðum rétti þeirra samkvæmt t.d. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Slíkt lögbann þarf hins vegar, líkt og aðrar takmarkanir á tjáningarfrelsi, að styðjast við lög, vera í þágu einhverra þeirra markmiða sem talin eru upp í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og vera ,,nauðsynlegt og samrýmast lýðræðishefðum“. Af dómaframkvæmd verður ráðið að þetta þriðja skilyrði er það sem einkum reynir á þegar lögbannsmál eru rekin fyrir dómi, enda er það einatt svo að viðkomandi ráðstöfun styðst við ákvæði laga og stefnir að einhverju þeirra markmiða sem fjallað er um í ákvæðinu, svo sem þegar lögbann er lagt við tjáningu með vísan til ákvæða almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um einkalífsvernd, en niðurstaða málsins ræðst af því hvort viðkomandi ráðstöfun sé nauðsynleg til þess að ná því markmiði sem að er stefnt og samrýmist lýðræðishefðum. Það mat getur ráðist af mörgum atriðum eins og ráðið verður af niðurstöðu dóms Hæstaréttar í máli því sem varð tilefni þessarar greinar, sbr. síðari umfjöllun í kafla 5 og 6, og togast í reynd þar á sömu sjónarmið og almennt reynir á í meiðyrðamálum þar sem vegast á tjáningarfrelsi og vernd æru eða friðhelgi einkalífs.

Rétt er þó að hafa í huga að það leiðir af sérstöku eðli lögbanns, sem einskonar fyrirfram tálmunar á tjáningarfrelsi, að gera verður ríkari kröfur til slíkrar tálmunar en annars konar takmarkana. Það er enda ólíklegra að slík fyrirfram takmörkun á tjáningu, sem ekki hefur enn litið dagsins ljós, teljist nauðsynleg og samrýmist lýðræðishefðum. Þannig hefur mannréttindadómstóll Evrópu t.d. margoft slegið föstu að meira þurfi að koma til en ella svo að slíkar takmarkanir verði taldar nauðsynlegar í lýðræðislegu þjóðfélagi í skilningi 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans.[8] Á það ekki síst við í tilviki fjölmiðla, enda ljóst að tafir á birtingu fjölmiðlaumfjöllunar vegna íhlutunar á borð við lögbann getur haft skaðleg áhrif á tjáningarfrelsið séu skilyrði þess ekki uppfyllt, sbr. t.d. MDE Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95) og MDE Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88).

3              Nokkrir eldri dómar Hæstaréttar Íslands

Nokkur dæmi eru um það hér á landi að leitað hafi verið lögbanns við birtingu efnis þar sem reynt hefur á tjáningu fjölmiðla eða annarra einstaklinga. Til þess að varpa nokkru ljósi á dómaframkvæmd að því leyti má vísa til eftirfarandi dóma:

Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005). Í málinu var deilt um greinar Fréttablaðsins með umfjöllun um tölvupóstsamskipti A og B þar sem m.a. kom fram að blaðið byggi yfir gögnum þar sem fram kæmi að A hefði ásamt B og C unnið að undirbúningi málaferla gegn forsvarsmönnum fyrirtækisins Baugs. Komu m.a. fram í greinunum tilvitnanir úr tölvupóstsamskiptum fyrrgreindra einstaklinga þar sem lagt var á ráðin um afhendingu gagna til skattyfirvalda vegna Baugsmálsins. Auk þess var fjallað um gögn þar sem finna mátti persónulegar fjárhagsupplýsingar A. Hún krafðist því lögbanns við birtingu gagnanna og í kjölfarið staðfestingar á lögbanni sem sýslumaður lagði á að hennar kröfu. Þá krafðist hún þess að ritstjóra Fréttablaðsins yrði gerð refsing samkvæmt 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 á þeim forsendum að hann hefði greint frá einkamálefnum hennar í skilningi ákvæðisins. Í dómi Hæstaréttar var fallist á að skrif blaðsins hefðu lotið að einkamálefnum A. Á hinn bóginn taldi rétturinn ekki verða framhjá því litið að umfjöllunin hefði verið liður í umræðu sem hefði verið áberandi í þjóðfélagsumræðunni. Þannig sagði m.a. í dómnum að um væri að ræða mál sem miklar deilur hefðu staðið um í þjóðfélaginu. Þótt jafnframt hefði verið greint frá fjárhagsmálefnum A hefði sú umfjöllun verið svo ,,samfléttuð fréttaefninu í heild að ekki varð greint á milli“. Voru útgefandinn og ritstjórinn því sýknaðir af kröfu A.

Hrd. 2002, bls. 1941 (218/2002). Fallist var á kröfu þátttakenda í fegurðarsamkeppni um að lagt yrði lögbann við því að A o.fl. gæfu út, sýndu eða birtu opinberlega kvikmyndina Í skóm drekans, sem fjallaði um fegurðarsamkeppnina Ungfrú Ísland.is árið 2000. Var aðdragandinn sá að A, einn þátttakenda í keppninni, hafði tekið upp myndskeið frá undirbúningi og framkvæmd keppninnar, m.a. af þátttakendum hennar, án þess að hafa haft heimild til að taka myndir til opinberrar sýningar. Í úrskurði héraðsdóms var vísað til þess að A o.fl. hefðu þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir neitað að sýna myndina við meðferð málsins og væri því ekki unnt að taka afstöðu til þess hvort atriði í henni brytu gegn rétti þátttakendanna. Yrðu þau að bera hallann af því að neita að sýna myndina, enda yrði að telja að við þessar aðstæður vægju hagsmunir þátttakendanna af friðhelgi einkalífs þyngra en frelsi A o.fl. til sýningar myndarinnar. Í dómi Hæstaréttar, sem staðfesti úrskurð héraðsdóms að þessu leyti, kom fram að umrædd mynd hefði verið lögð fram undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti. A o.fl. hefðu hins vegar lítið sem ekkert vísað til hennar í málatilbúnaði sínum, auk þess sem þau hefðu einungis afhent eintak myndarinnar til sýningar fyrir dómendur og því ekki gætt jafnræðis um rétt málsaðila til að kynna sér sönnunargögn. Var því ekki litið til hennar við úrlausn málsins og hinn kærði úrskurður staðfestur.

Hrd. 1979, bls. 588. Börn og eftirlifandi eiginkona A kröfðust þess að lagt yrði lögbann við lestri skáldsögunnar Þjófur í paradís í útvarpi, en þau töldu ljóst að sagan, sem hafði komið út tæpum átta árum áður og fjallaði um bónda sem m.a. hlaut refsidóma fyrir hrossaþjófnað, byggði á lífshlaupi A. Í dómi Hæstaréttar, þar sem reyndi á staðfestingarmál lögbanns sem sýslumaður hafði lagt á lestur bókarinnar, kom fram að ekki væri byggt á réttarreglum um æruvernd eða friðhelgi einkalífs heldur ólögfestum meginreglum um lögvernd persónuleika manna. Í forsendum dómsins sagði síðan að í skáldsögunni hefði höfundur að ýmsu leyti stuðst við vissa atburði úr lífi A og að henni bæri mjög saman við atvikalýsingu í refsidómi sem hann hefði hlotið. Á hinn bóginn hefði A andast árið 1954 og fyrir lægi að frásagnir bókarinnar virtust að miklu leyti sóttar í prentaðar heimildir. Bókin hefði komið út árið 1967, hún væri í margra höndum og ekki annað komið fram en að hún væri á almenningsbókasöfnum. Lögbannskrafan varðaði lestur bókarinnar eins og hún lægi þegar fyrir prentuð og ekki yrði séð að lesturinn færi í bága við meginreglur laga um persónuvernd. Var því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfu um staðfestingu lögbannsins.

Hrd. 1968, bls. 1007. Fallist var á að skilyrði lögbanns við birtingu upplýsinga um kynforeldra tiltekins kjörbarns í æviskrárriti um lækna væru uppfyllt og í þeim efnum vísað til þess að samkvæmt grunnreglum laga um þagnarvernd einkalífs ætti gerðarbeiðandi rétt á því að nöfn kynforeldra sinna yrðu ekki birt í ritinu.

4              Mál Glitnis HoldCo ehf. gegn Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf.

4.1 Málsatvik

Í október 2017 voru birtar fréttir á vefsíðu og í dagblaði Stundarinnar sem sagðar voru afrakstur samvinnu blaðamanna Stundarinnar, Reykjavík Media ehf. og breska fjölmiðilsins Guardian. Voru fréttirnar sagðar byggja á gögnum ,,innan úr Glitni banka“, en í þeim var fjallað ítarlega um viðskipti nafngreindra viðskiptamanna Glitnis HoldCo ehf. (Glitnis), sem áður hét Glitnir banki hf., og tölvupóstsamskipti þeirra við bankann ásamt tölvupóstsamskiptum fyrrverandi starfsmanna bankans um nafngreinda viðskiptamenn hans. Meðal frétta af þessum toga voru fréttir af viðskiptum Bjarna Benediktssonar þáverandi forsætisráðherra, föður hans og föðurbróður, dagana fyrir hrun bankakerfisins í október 2008. Í fyrstu fréttinni sagði að Bjarni hefði selt fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9 hjá Glitni á tímabilinu 2.-6. október 2008 og þannig bjargað sjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir. Í kjölfarið voru birtar reglulega fréttir í Stundinni um fjárhagsleg málefni forsætisráðherrans auk þess sem birtar voru fréttir af fjárhagslegum málefnum fjölda annarra einstaklinga sem ýmist tengdust honum fjölskylduböndum eða höfðu starfað með honum á vettvangi viðskiptalífsins. Þá tóku aðrir fjölmiðlar til við að birta fréttir sama efnis, svo sem Morgunblaðið, Fréttablaðið, DV og Ríkisútvarpið.

Glitnir taldi ljóst að upplýsingarnar sem fjölmiðlafyrirtækin hefðu undir höndum væru undirorpnar trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og krafðist Glitnir því lögbanns við því að Stundin og Reykjavík Media ehf. birtu fréttir eða aðrar umfjallanir sem byggðu á eða væru unnar upp úr viðkomandi gögnum. Af hálfu sýslumanns var fallist á þá kröfu gagnvart bæði Stundinni og Reykjavík Media ehf.

4.2 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).

Fyrir héraðsdómi krafðist Glitnir þess að staðfest yrði annars vegar lögbannið á Stundina og hins vegar Reykjavík Media ehf. Þá var þess krafist að viðurkennt yrði að þeim væri óheimilt að birta og/eða birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002.[9]

Í dómi héraðsdóms var tekið fram að uppfyllt væru þau skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að skerðing tjáningarfrelsisins í þessu tilviki væri samkvæmt lögum og að hún miðaði að því markmiði að vernda réttindi annarra og koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarmála, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Eftir stæði þá að taka afstöðu til þess hvort lögbannið hefði verið nauðsynlegt og samrýmst lýðræðishefðum, sbr. þriðja skilyrði 3. mgr. greinarinnar. Í því sambandi tók dómstóllinn fram að lögbannið hefði falið í sér algert bann við birtingu frétta unnum upp úr umræddum gögnum sem beindist að viðskiptum einstaklinga sem tengdust Glitni áður en Fjármálaeftirlitið hefði tekið yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008. Með lögbanninu hefði verið komið í veg fyrir að almenningur fengi frekari upplýsingar um málið og þannig verið raskað grundvallargildum um frjáls skoðanaskipti um samfélagsleg málefni. Þegar lögbannið hefði verið lagt á hefðu einungis 12 dagar verið til Alþingiskosninga 28. október 2008. Rétturinn til frjálsra kosninga og frelsið til að tjá sig um stjórnmál væru ein af undirstöðum lýðræðislegs stjórnarfars og því væri brýnt að fólk hefði frelsi til að tjá skoðanir sínar og miðla upplýsingum í aðdraganda kosninga.

Í niðurstöðukafla dómsins var síðan lögð á það áhersla að þungamiðja umfjöllunarinnar hefði verið þátttaka þáverandi forsætisráðherra í ýmsum viðskiptum og aðilum honum tengdum. Umfjöllunin hefði beinst að viðskiptalegum umsvifum einstaklings sem hefði sem stjórnmálamaður sjálfur gefið kost á sér til opinberra trúnaðarstarfa, en almenningur ætti við ákveðnar aðstæður tilkall til upplýsinga um stjórnmálamenn sem öllu jöfnu teldust til einkamálefna – einkum þegar upplýsingarnar tengdust því hvernig þeir hefðu rækt hlutverk sitt sem stjórnmálamenn. Einnig yrði að líta til þess að umfjöllunin um umsvif þáverandi forsætisráðherra og aðila sem tengdust honum hefði lotið að viðskiptasambandi þeirra við einn hinna föllnu banka, Glitni hf., á sama tíma og hann hefði verið þingmaður Sjálfstæðisflokksins, sem þá hefði setið í ríkisstjórn. Umfjöllunin hefði þannig tengst viðskiptaháttum í einum stóru viðskiptabankanna fyrir fall þeirra 2008, en fallið hefði haft mikil og almenn áhrif á alla starfsemi í landinu og kjör almennings. Umfjöllunin um viðskiptaleg umsvif þáverandi forsætisráðherra og annarra, þar sem m.a. hefði verið vikið að áhættusömum fjárfestingum sem ekki hefðu skilað tilætluðum árangri væru þáttur í umfjöllun fjölmiðla um afleiðingar útlánastefnu íslenskra viðskiptabanka og áhættusækni íslenskra fjárfesta, sem kynni að hafa átt þátt í því hvernig fór. Skerðing á frelsi fjölmiðla til þess að fjalla um slík málefni gæti ekki talist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi.

Að því er aðra einstaklinga en forsætisráðherrann snerti var síðan litið til þess að þeir væru nátengdir forsætisráðherranum í gegnum fjölskyldubönd eða viðskiptasambönd, auk þess sem þeir hefðu haft tengsl við Glitni. Umfjöllun um þá hefði verið svo samofin fréttaefninu í heild að ekki yrði greint á milli, sbr. Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005). Með vísan til þessa var talið að ekki væri fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990 um að sannað væri að athöfn hefði eða myndi brjóta gegn lögvörðum rétti stefnanda. Var því synjað kröfu Glitnis um staðfestingu lögbannsins. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu var einnig sýknað af viðurkenningarkröfu stefnanda.

4.3 Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018).

Fyrir Landsrétti var að frágenginni aðalkröfu um ómerkingu héraðsdóms og skyldu nánar tilgreindra vitna til að svara tilteknum spurningum, sem ekki er ætlunin að fjalla nánar um í þessari grein eins og fram hefur komið, gerð varakrafa um að dómur héraðsdóms yrði felldur úr gildi og breytt á þá leið að staðfest yrði lögbann sýslumannsins. Þá var gerð sama krafa og fyrir héraðsdómi um að viðurkennt yrði að óheimilt væri að birta eða fá birtar fréttir byggðar á umræddum gögnum. Að því er þessar kröfur varðar sagði svo í dómi Landsréttar:

,,Með vísan til gagna málsins er fallist á þær forsendur héraðsdóms að umfjöllun Stundarinnar hafi í megindráttum beinst að viðskiptaháttum í einum af stóru viðskiptabönkunum fyrir fall þeirra 2008 og viðskiptaumsvifum þáverandi forsætisráðherra og lögaðila og einstaklinga sem tengdust honum fjölskylduböndum og/eða í gegnum viðskipti sem jafnframt tengdust eða voru fjármögnuð af umræddum banka. Enda þótt komið hafi fram í umfjöllun þessa stefnda upplýsingar um einstaklinga og lögaðila, svo sem kennitölur og heimilisföng, sem rétt hefði verið að afmá, verður ekki dregið í efa að umfjöllunin átti að stærstum hluta erindi til almennings á þeim tíma sem hún var sett fram í aðdraganda þingkosninga. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á að ekki verði dregnar þær ályktanir af umfjölluninni að ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings.“

Með skírskotun til þessa en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var niðurstaða hans staðfest að því er umræddar kröfur varðaði.

4.4 Dómur Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018).

Með beiðni 1. nóvember 2018 leitaði Glitnir leyfis Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 23. sama mánaðar var vísað til þess að vegna 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 gæti Glitnir ekki lengur krafist staðfestingar á hinu álagða lögbanni. Á hinn bóginn gæti málið haft almennt gildi að því er varðaði kröfur um viðurkenningu á því að Stundinni og Reykjavík Media ehf. væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir upp úr gögnum Glitnis, auk álitaefna um þagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla varðandi heimildarmenn. Var því fallist á beiðni um áfrýjunarleyfi hvað þá þætti málsins varðaði.

Að því er viðurkenningarkröfuna varðar kom fram í dómi Hæstaréttar að þó svo að lögbannskrafan sem slík væri ekki til úrlausnar fyrir réttinum yrði við mat á fyrrnefndu kröfunni að hafa í huga aðdragandann og þær aðstæður sem uppi hafi verið þegar lögbannið var lagt á, enda stæðu rök til þess að meta umfjöllunina sem deilt væri um með heildstæðum hætti. Var enda ljóst að úrlausn um réttmæti banns við fréttaumfjöllun byggðri á umræddum gögnum hlaut að haldast mjög í hendur við forsendur mats á því hvort lögbann væri tækt vegna hennar.

Í dómi Hæstaréttar, þar sem kröfum Glitnis að þessu leyti var hafnað, var því lýst að í málinu reyndi á tjáningarfrelsi annars vegar og friðhelgi einkalífs hins vegar. Við matið yrði að líta til þess að einungis 12 dagar hefðu verið til kosninga þegar lögbannið hefði verið lagt á og því brýnna en ella að upplýst fréttaumfjöllun yrði ekki skert umfram nauðsyn. Meginþungi umfjöllunarinnar hefði lotið að viðskiptasambandi eins æðsta embættismanns þjóðarinnar við einn af þremur stærstu viðskiptabönkum landsins í aðdraganda íslenska bankahrunsins 2008, en eðli máls samkvæmt hefði öll opinber umræða undanfarin ár litast mjög af þeim atburðum og m.a. lotið að því að greina orsakir þeirra og eftirmála. Í dómi réttarins sagði síðan:

,,Í ljósi þeirra stórfelldu almennu áhrifa sem bankahrunið hafði á íslenskt samfélag er og eðlilegt að slíkt uppgjör fari fram á grundvelli opinberrar fréttaumfjöllunar og þeirrar almennu umræðu sem henni að jafnaði fylgir. Verður að líta svo á að umfjöllun stefndu um viðskipti þáverandi forsætisráðherra sé liður í því uppgjöri og eigi sem slík erindi við almenning.“

Hvað aðra þá aðila sem umfjöllunin varðaði var tekið undir það með héraðsdómi og Landsrétti að ekki yrði annað séð en að þar hafi í flestum tilvikum verið um að ræða einstaklinga og lögaðila sem tengdust þáverandi forsætisráðherra með einum eða öðrum hætti, ýmist viðskipta- eða fjölskyldutengslum, og viðskiptum við bankann á umræddum tíma. Málefni þeirra hafi verið svo samofin umfjöllunarefninu að ekki yrði skilið á milli, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2006 (541/2005). Í þeim tilvikum sem slík tengsl við ráðherrann væru ekki augljós sýndist allt að einu um vera að ræða aðila sem hefðu verið umsvifamiklir eða áberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna eða sem tengdust þeim með augljósum hætti.

Í niðurstöðukafla dómsins sagði síðan að einnig væri til þess að líta að viðurkenningakrafan væri sett fram án frekari afmörkunar á því um hverja kynni að verða fjallað. Þannig sagði í dómnum:

,,Ná kröfur áfrýjanda því jafnt til þeirra sem vegna starfa sinna eða stöðu að öðru leyti þurfa að sæta því að búa við skertari friðhelgi einkalífs heldur en aðrir, svo sem áður hefur verið fallist á að meðal annars eigi við um kjörna fulltrúa, og svo á hinn bóginn þeirra sem rétt eiga á slíkri friðhelgi óskertri. Útilokar þessi framsetning áfrýjanda á kröfugerð sinni að unnt sé að fallast á hana. Tekið skal þó fram að einstaklingar sem kunna að telja að á sér hafi verið brotið geta eftir sem áður látið reyna á ætlaðan rétt sinn, sbr. 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.“

5               Ályktanir af niðurstöðunni

Þó svo að lögbannið sem slíkt hafi ekki komið til kasta Hæstaréttar leiðir af forsendum réttarins, og skírskotun til þess að matið væri heildstætt þrátt fyrir að einungis viðurkenningarkrafan sæti eftir, að dómurinn felur a.m.k. með óbeinum hætti í sér almenna afstöðu til réttmætis þeirrar takmörkunar sem fólst í lögbanninu enda er þar almennt fjallað um skilyrði takmörkunar tjáningarfrelsisins, án þess að gildissvið þeirrar umfjöllunar hafi verið þrengt sérstaklega við tilteknar skerðingar, og raunar sérstaklega fjallað um að ríkar ástæður hefði þurft fyrir lögbanninu. Dómurinn hefur því að mati höfundar ekki síður fordæmisgildi að því er takmörkun tjáningar í formi lögbanns varðar en annars konar takmarkana.

Verður þá vikið að helstu ályktunum sem draga má af framangreindum úrlausnum. Af forsendum allra dómstiganna leiðir sú afdráttarlausa niðurstaða að ríkar ástæður þurfa að liggja til grundvallar skerðingu tjáningar í formi fyrirfram tálmunar eins og lögbanns á fjölmiðla. Er það í samræmi við það sem áður er rakið um að lögbann sé sú takmörkun sem hvað lengst gangi, auk þess sem við blasir að það er einungis í undantekningartilvikum sem slíkt getur talist nauðsynlegt, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans, a.m.k. þegar fyrir hendi eru möguleikar á öðrum úrræðum á borð við miska- eða skaðabætur. Þetta er og í samræmi við dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, þar sem því hefur verið slegið föstu að hafa þurfi í huga að slíkar fyrirfram takmarkanir á tjáningarfrelsi geti leitt til þess að fjölmiðlar bíði of lengi með fréttaefni sem oft þoli ekki bið, sbr. t.d. MDE Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95) og MDE Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88). Á þetta ekki síst við þegar um er að ræða samfélagslega umræðu í aðdraganda kosninga, en athygli vekur að bæði héraðsdómur og Hæstiréttur lögðu á það ríka áherslu að einungis 12 dagar hefðu verið til kosninga til Alþingis. Þó svo að telja verði ólíklegt að það eitt og sér hafi ráðið úrslitum, sbr. t.d. forsendur dómanna að öðru leyti þar sem ýmislegt fleira er dregið fram, verður a.m.k. ekki litið öðruvísi á en svo að væntanlegar kosningar hafi verið ein af lykilforsendum niðurstöðunnar. Þar skipti þó vitanlega einnig miklu að um var að ræða málefni stjórnmálamanns og þáverandi forsætisráðherra, sem hafði setið á Alþingi þegar þeir atburðir er umfjöllunin tók til áttu sér stað, en bæði Hæstiréttur og Mannréttindadómstóll Evrópu hafa ítrekað staðfest að tjáningarfrelsið sé ríkara þegar um ræðir slíkar opinberar persónur sem hafa boðið sig fram til að gegna opinberum trúnaðarstörfum fyrir almenning.[10] Af dómi Hæstaréttar verður ekki annað ráðið en að sú forsenda hafi spilað stærsta hlutverkið ásamt þeirri staðreynd að umfjöllunin snerti atvik í aðdraganda hruns og tengsl umrædds stjórnmálamanns við einn af stóru viðskiptabönkunum þremur. Þessi forsenda þarf e.t.v. ekki að koma á óvart, enda hafa afleiðingar og orsakir hrunsins 2008 verið umfjöllunarefni fjölmiðla allar götur síðan og hefur Hæstiréttur áður staðfest að málefni tengd hruninu, svo sem lánveitingar stóru bankanna í aðdraganda þess, séu atriði sem rýmra tjáningarfrelsi ríki um, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands 24. nóvember 2011 (100/2011). Verður a.m.k. ekki annað ráðið en að síðarnefnda atriðið hafi einnig haft nokkra þýðingu. Það tengdist svo aftur álitaefnum um aðra einstaklinga í umfjöllun Stundarinnar, en ásamt því að vísa til þess að umfjöllun um þá væri svo samofin fréttaefninu í heild sinni að ekki yrði greint á milli benti Hæstiréttur á að þeir hefðu verið umsvifamiklir eða áberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna. Með öðrum orðum virðist Hæstiréttur þannig hafa litið svo á að viðkomandi einstaklingar hefðu, sem áberandi þátttakendur í viðskiptalífinu á greindum tíma, þurft að þola umfjöllun um viðskiptaleg umsvif sín að því marki sem umfjöllunin skírskotaði til hinnar samfélagslegu umræðu tengdri hruninu. Er það í samræmi við aðra dóma Hæstaréttar þar sem rétturinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að þátttakendur í viðskiptalífinu skapi sér ákveðna stöðu í þjóðfélaginu og þurfi þar með að þola um sig nærgöngulli umfjöllun í fjölmiðlum en aðrir, sbr. t.d. Hrd. 10. desember 2015 (238/2015) og Hrd. 18. október 2012 (673/2011).

Samandregið eru forsendur bæði héraðsdóms, sem staðfestur var í Landsrétti, og Hæstaréttar í reynd þess eðlis að nokkur atriði, sem teljast til grundvallarþátta tjáningarfrelsisins samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans, virðast saman hafa leitt til þeirrar niðurstöðu að bann við fjölmiðlaumfjölluninni hafi verið talið höggva of nærri umræddum ákvæðum. Þar skiptu mestu máli staða fyrrverandi forsætisráðherra, sú staðreynd að umfjöllunin tengdist bankahruninu árið 2008 og að um aðdraganda kosninga var að ræða. Þar sem að öll atriðin virðast hafa haft talsverða vigt verða ekki dregnar víðtækari ályktanir af dóminum en þessar forsendur gefa tilefni til, þótt ólíklegt verði að teljast að tilvist allra þriggja atriðanna saman hafi verið óhjákvæmileg forsenda. Þannig má auðveldlega færa rök fyrir því, miðað við fyrirliggjandi dómaframkvæmd, að niðurstaðan hefði orðið sú sama ef t.d. fyrsta og öðru atriðinu hefði verið fyrir að fara, þ.e. ef um hefði verið að ræða umfjöllun um fjármál alþingismanns í tengslum við bankahrunið og viðskipti hans við einn af föllnu bönkunum. Tæpast verður hins vegar talið að hér hefði dugað eitt og sér að um stjórnmálamann hefði verið að ræða, án tengingar við bankana og hrunið 2008, enda ljóst að stjórnmálamenn mega að jafnaði vænta þess að fjármál og önnur atriði sem tengjast þeirra einkalífi séu ekki dregin upp á yfirborðið nema að því marki sem slík atriði skírskota til stöðu þeirra sem opinberra persóna eða starfa þeirra í þágu almennings. Ennfremur má ljóst telja að niðurstaðan hefði orðið önnur ef um alveg óþekktan einstakling hefði verið að ræða, enda tóku bæði héraðsdómur og Hæstiréttur fram, eftir að hafa rakið sérstaklega stöðu forsætisráðherrans á hinu opinbera sviði, að umfjöllun um aðra en hann, sem ekki nytu slíkrar opinberrar stöðu, hefði verið of samofin umfjölluninni í heild sinni, auk þess sem þeir hefðu sjálfir verið þátttakendur í viðskiptum við bankanna. Er ljóst að ekki hefði þurft að taka þetta sérstaklega fram nema vegna þess að annars hefði umfjöllun um umrædd málefni viðkomandi einstaklinga ekki notið verndar tjáningarfrelsisins. Til stuðnings þessari ályktun má einnig vísa til þeirrar viðbótar í dómi Landsréttar, sem annars staðfesti héraðsdóm, að ekki yrðu dregnar þær ályktanir að ,,ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings.“ Verður ekki annað ráðið en að hér hafi Landsréttur gefið sér að niðurstaðan kynni að verða önnur í tilviki annarra einstaklinga og að markmiðið hafi þannig verið að koma í veg fyrir að of víðtækar ályktanir yrðu dregnar af dóminum.

Hvað sem framangreindu líður er ljóst að lögbann er það úrræði vegna tjáningar sem hvað lengst gengur og forðast ber að beita því nema í undantekningartilvikum. Í öllu falli er hæpið að slík skerðing standist 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ef umfjöllunin beinist að samfélagslega mikilvægu málefni sem á erindi í hina opinberu umræðu. Öðru gegnir ef umfjöllun hefur enga slíka skírskotun, svo sem ef fjölmiðill hyggst birta viðkvæmar heilsufarsupplýsingar um einstakling sem njóta verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar eða upplýsingar um bankareikninga einstaklinga sem hafa engu hlutverki að gegna á opinbera sviðinu. Í slíkum tilvikum væri beiting lögbanns eðlilegt úrræði og mögulega nauðsynlegt til verndar viðkomandi réttindum, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.

6              Fyrirhugað frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990.

Rétt er að taka fram að fyrir liggur frumvarp til laga um breytingar á lögum um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990, en frumvarpið er afrakstur sérstakrar nefndar um umbætur á sviði tjáningar- upplýsinga- og fjölmiðlafrelsis sem skipuð var af forsætisráðherra 16. mars 2018. Markmiðið með frumvarpinu, sem samið var vegna fyrrgreinds máls Stundarinnar og Reykjavík Media ehf., er að styrkja tjáningarfrelsi með því að bæta umgjörð lögbannsmála á hendur fjölmiðlum, en með því er lagt til að bætt verði við ákvæði í fyrrgreind lög þess efnis að ef gerðarþoli mótmæli framgangi lögbannsgerðar á þeim grunni að gerðin fari í bága við 73. gr. stjórnarskrárinnar, og sýslumaður hafni þeim mótmælum, geti gerðarþoli borið þá ákvörðun undir héraðsdómara, þó svo að gerðarbeiðandi mótmæli því, svo fremi sem hann skuldbindi sig til að láta af athöfn á meðan mál sé rekið fyrir dómi. Þá er lagt til að mælt verði fyrir um að málsmeðferð í slíkum tilvikum skuli flýtt eins og kostur er. Má gera ráð fyrir að meðferð lögbannsmála vegna fréttaumfjöllunar taki meira mið af þeim grundvallarsjónarmiðum sem leiða af stjórnarskrárvernd tjáningarfrelsisins en áður. Þá blasir við að flýtimeðferð slíks máls fyrir héraðsdómi er mikil réttarbót og í reynd nauðsynleg ef tryggja á að leyst sé með hraði úr álitaefnum tengdum lögmæti frétta og fjölmiðlaumfjöllunar án óeðlilegra tafa eða íhlutunar í umfjöllun fjölmiðla um samfélagsleg málefni.

7              Lokaorð

Þó svo að lögbann á fjölmiðlaumfjöllun teljist ekki til ritskoðunar samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar telst slík takmörkun til fyrirfram tálmunar á tjáningarfrelsi sem verður að uppfylla ströng skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Skilyrðin um lög og réttmæt markmið takmörkunar myndu jafnan teljast uppfyllt, en skilyrðið um að takmörkun sé ,,nauðsynleg og samrýmist lýðræðishefðum“ er það skilyrði sem helst gæti staðið því í vegi að lögbann verði lagt á umfjöllun. Í því sambandi skiptir veigamiklu máli hvaða erindi umfjöllun á í hina opinberu umræðu og hvort fjölmiðill sé að flytja fréttir af einstaklingum eða málefnum sem almenningur hefur hagsmuni af að fjallað sé um opinberlega. Hafi umfjöllun slíkt erindi leiðir af dómi Hæstaréttar Íslands 22. mars 2019 (29/2018) að mikið þarf að koma til svo að úrræði á borð við lögbann teljist samrýmast 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Hafi umfjöllun enga slíka skírskotun eru á hinn bóginn rýmri skilyrði til beitingar lögbanns sem viðbragðs við tiltekinni tjáningu

 


Heimildaskrá

Alþingistíðindi

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi. Reykjavík 2008.

Eiríkur Jónsson: Mannréttindi lögaðila. Vernd lögaðila samkvæmt mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar, einkum 71. og 73 gr. Reykjavík 2011.

Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur. Reykjavík 2017.

Markús Sigurbjörnsson: Aðfarargerðir. Reykjavík 1995.

Markús Sigurbjörnsson: Aðför, kyrrsetning, lögbann o.fl.: Handbók. Reykjavík 1992.  

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
Hrd. 22. mars 2019 (29/2018)
Hrd. 10. desember 2015 (238/2015)
Hrd. 18. október 2012 (673/2011)
Hrd. 24. nóvember 2011 (100/2011)
Hrd. 2006, bls. 2759 (541/2005)
Hrd. 2002, bls. 1941 (218/2002)
Hrd. 1979, bls. 588
Hrd. 1968, bls. 1007

Dómar Landsréttar
Dómur Landsréttar 5. október 2018 (188/2018)

Héraðsdómar
Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 (E-3434/2017).

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu
Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Gaweda gegn Póllandi 14. mars 2002 (26229/95)
Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Observer og Guardian gegn Bretlandi 26. nóvember 1991 (13585/88)


Eftirmálsgreinar

[1] Markús Sigurbjörnsson: Aðfarargerðir, bls. 27.

[2] Markús Sigurbjörnsson: Aðför, kyrrsetning, lögbann o.fl.: Handbók, bls. 185.

[3] Þó er sú takmörkun gerð að samkvæmt 3. mgr. 24. gr. laganna verður lögbann ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrir röskun hagsmuna gerðarbeiðanda tryggi þá nægilega eða ef sýnt þykir að stórfelldur munur sé á hagsmunum gerðarþola, enda setji hann eftir atvikum tryggingu fyrir því tjóni sem athöfnin kann að baka gerðarbeiðanda.

[4] Auk þess getur vitanlega reynt á ákvæði meiðyrðalöggjafarinnar í almennum hegningarlögum nr. 19/1940, ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um fjölmiðla nr. 38/2011.

[5] Í 2. máls. 1. mgr. 73. gr. eru tilteknar fyrirfram tálmanir á tjáningarfrelsi bannaðar með öllu, en þar segir að „[r]itskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi [megi] aldrei í lög leiða“.

[6] Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 73.

[7] Alþt. 1994–95, A-deild, bls. 2105. Sjá og Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi, bls. 367, Eiríkur Jónsson: Mannréttindi lögaðila, bls. 152-153 og Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 73.

[8] Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: Fjölmiðlaréttur, bls. 74.

[9] Þess var auk þess krafist að félögunum yrði gert að afhenda Glitni öll gögn og afrit af þeim sem hann hefði í fórum sínum sem kæmu frá Glitni, en eins og fram kemur í inngangi verða hér einungis til umfjöllunar fyrrgreindu kröfurnar.

[10] Sbr. t.d. MDE, Stoll gegn Sviss, 25. apríl 2006 (69698/01), MDE, Lingens gegn Austurríki, 8. júlí 1986 (9815/82) og Hrd. 2000, bls. 4506 (272/2000) og Hrd. 28. maí 2009 (575/2008).

 

Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks

Eftir Brynhildi G. Flóvenz, dósent við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1   Inngangur
2   Sameinuðu þjóðirnar og réttindi fatlaðs fólks
3   Hugmyndafræðin að baki samningnum
4   Uppbygging samningsins
5   Framkvæmd og eftirlit
6   Áhrif samningsins á íslenskan rétt
7   Lokaorð
Heimildaskrá
Dómar Hæstaréttar Íslands og Landsréttar

 


Ágrip

Umfjöllunarefni þessarar greinar er Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Markmið greinarinnar er að kynna samninginn fyrir lesendum, þróunina og hugmyndafræðina að baki honum og uppbyggingu hans. Enn fremur er fjallað um innleiðingu samningsins í íslenskan rétt og áhrif hans á réttarstöðu fatlaðs fólks hér á landi.

Abstract

The article discusses The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. It focuses on the development of and the ideology behind the convention and its structure. Furthermore, the national implementation and monitoring systems are discussed. Finally, the implementation of the convention into Icelandic law is discussed as well as the impact of the convention on the rights of persons with disabilities in Iceland.

 


1              Inngangur

Þann 13. desember 2006 samþykkti allsherjarþing Sameinuðu þjóðanna nýjan mannréttindasamning, Samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (e. The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities), auk valkvæðs viðauka við hann (e. Optional Protocol).[1] Opnað var fyrir undirskriftir samningsins þann 30. mars 2007 og skrifaði fulltrúi Íslands þá undir samninginn, sem tók gildi í samræmi við ákvæði 46. gr. samningsins 3. maí 2008. Enda þótt samningurinn hafi verið undirritaður af Íslands hálfu strax á fyrsta degi liðu rúmlega átta ár þar til hann var fullgiltur hér á landi.[2] Valkvæður viðauki við samninginn var einnig undirritaður fyrir Íslands hönd en samkvæmt honum geta einstaklingar eða hópar leitað til sérfræðinganefndar samningsins að uppfylltum tilteknum skilyrðum telji þeir á sér brotið og fengið álit nefndarinnar þar um. Viðaukinn hefur þó ekki verið fullgiltur en í þingsályktuninni um fullgildingu samningsins segir að valkvæður viðauki við samninginn skuli fullgiltur fyrir árslok 2017.[3] Þegar þetta er ritað í mars 2019 hefur viðaukinn ekki verið fullgiltur og í svari dómsmálaráðherra við fyrispurn um málið á Alþingi 18. febrúar 2019 kom fram að ráðherrann hygðist ekki leggja fram slíka þingsályktun þannig að ekki virðist líklegt að viðaukinn verði fullgiltur í náinni framtíð.[4]

Markmið þessarar greinar er að gera grein fyrir Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (SRFF), hugmyndafræðinni á bak við hann, uppbyggingu hans og að nokkru leyti þeim áhrifum sem hann hefur haft á íslenska löggjöf.

Rétt er að taka það fram að gerðar hafa verið nokkrar íslenskar þýðingar á samningnum. Þær hafa verið gagnrýndar fyrir misskilning við þýðingu á ýmsum hugtökum í samningnum. Þar sem vitnað er í samninginn í þessari grein er stuðst við þá útgáfu sem fylgdi þingsályktunartillögunni um fullgildingu samningsins.[5]

 

2              Sameinuðu þjóðirnar og réttindi fatlaðs fólks

Á vettvangi Sameinuðu þjóðanna hefur allnokkuð starf verið unnið í þágu réttinda fatlaðs fólks á undanförnum áratugum. Árið 1975 samþykkti allsherjarþing S.þ. Yfirlýsingu um réttindi fatlaðs fólks (e. Declaration on the Rights of Disabled Persons)[6] og árið 1982 samþykkti allsherjarþingið Framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólks (e. World Program of Action concerning Disabled Persons) en í henni var lögð áhersla á jafnan rétt fatlaðs fólks til þátttöku í samfélaginu á við aðra.[7] Þann 20. desember 1993 voru síðan samþykktar á allsherjarþingi S.þ. Meginreglur Sameinuðu þjóðanna um jöfnun tækifæra fyrir fatlað fólk sem segja má að hafi verið undanfari SRFF.[8] Þrátt fyrir þetta starf voru aðildarríkin sammála um að þessar aðgerðir væru ekki nægilegar til verndar réttindum fatlaðs fólks og nauðsyn væri því á alþjóðasamningi.[9] Auk þess hefur því verið haldið fram að fyrri mannréttindasamningar hafi ekki tekið mið af þeim veruleika sem fatlað fólk býr við.[10] Allsherjarþingið samþykkti þann 19. desember 2001 að koma á fót vinnuhópi til að leggja drög að alþjóðasamningi sem ætlað væri að efla og vernda réttindi og virðingu fatlaðs fólks.[11] Nefndin vann bæði hratt og vel og innan fimm ára lá fyrir samningur sem víðtæk samstaða var um og var samþykktur ásamt valkvæðum viðauka 13. desember 2006 og varð þannig fyrsti mannréttindasamningur Sameinuðu þjóðanna á 21. öldinni. Víðtækt og breitt samráð einkenndi undirbúning samningsins ekki síst við fatlað fólk og samtök þeirra en áhersla var lögð á slíkt samráð í samþykkt allsherjarþingsins um gerð samningsins. Strax við opnun undirskrifta samningsins 30. mars 2007 undirritaði 81 aðildarríki auk Evrópusambandsins samninginn og 44 ríki undirrituðu valkvæða viðaukann. Þess má geta að samningurinn auk valkvæða viðaukans er fyrsti mannréttindasamningur Sameinuðu þjóðanna sem Evrópusambandið undirritar.[12]

 

3              Hugmyndafræðin að baki samningnum

Mikil þróun hefur átt sér stað á undanförnum áratugum í réttindum fatlaðs fólks og hugmyndafræðinni þar að baki. Lengst af hefur hugmyndafræðin að baki löggjöf er varðar fatlað fólk einkennst af læknisfræðilegu sjónarhorni á fötlun. Það sjónarhorn hefur verið talið fela í sér að fötlun sé fyrst og fremst læknisfræðilegt vandamál þar sem áherslan er á að lækna eða endurhæfa einstaklinginn þannig að hann falli að samfélaginu. Þannig sé fatlað fólk frávik frá „venjulegu fólki“ fremur en hluti af fjölbreytileika mannkyns. Á undanförnum árum hefur átt sér stað mikil þróun, ekki síst hvað varðar skilning og skilgreiningu á hugtakinu fötlun. Sem andsvar við hinu læknisfræðilega sjónarhorni á fötlun þróaðist hið félagslega sjónarhorn á fötlun. Samkvæmt því sjónarhorni felst fötlun einkum í félagslegum hindrunum, sem settar eru af hinum ófatlaða meirihluta, sem takmarki möguleika fatlaðs fólks til athafna og þátttöku í samfélaginu. Má þar nefna skort á aðgengi, neikvæð viðhorf og fordóma.[13] Segja má að fötlun í þessum skilningi vísi til félagslegrar undirokunar og misréttis á borð við kynjamisrétti og kynþáttamisrétti. Enda þótt hin félagslega nálgun endurspeglist að ýmsu leyti í SRFF þá hefur hún sætt nokkurri gagnrýni, fyrst og fremst þar sem litið sé framhjá neikvæðum áhrifum einstaklingsbundinnar skerðingar í daglegu lífi fatlaðs fólks og með því sé lítið gert úr persónulegri reynslu einstaklingsins og þeirri takmörkun lífsgæða og þjáningum sem skerðingin geti haft í för með sér óháð umhverfinu.

Í framhaldi af hinu félagslega sjónarhorni á fötlun þróaðist svokallað mannréttindasjónarhorn á fötlun og réttarstöðu fatlaðs fólks. Í því er gengið út frá því að fatlað fólk njóti ekki í reynd sömu mannréttinda og annað fólk og að því þurfi að breyta.[14] Enn sé litið á fatlað fólk sem frávik og hið félagslega sjónarhorn leggi ofuráherslu á einstakar aðgerðir til að fjarlægja hindranir án þess að huga nægilega að þeim siðferðilega grundvelli sem sé undirstaða einstakra aðgerða eða umbóta. Áhersla þeirra sem aðhyllast mannréttindasjónarhornið er því m.a. á þau siðferðislegu gildi sem búa almennt að baki mannréttindasamningum og koma skýrt fram bæði í formálsorðum SRFF og einnig í 3. gr. samningsins sem hefur að geyma almennar meginreglur (e. general principles), m.a. í a) lið þar sem fram kemur að virðing fyrir eðlislægri reisn, sjálfræði einstaklinga, þar með talið frelsi til að taka eigin ákvarðanir, og sjálfstæði einstaklinga sé meginregla í samningnum. [15]

Samningurinn er fyrst og fremst samningur um jafnrétti og bann við mismunun. Að því leyti svipar honum til Samnings S.þ. um afnám allrar mismununar gegn konum og Alþjóðasamnings um afnám alls kynþáttamisréttis. Þá er skilgreining hugtaksins mismunun svipuð og í ofangreindum samningum. Mikilvægt ákvæði er í 3. tölul. 5. gr. SRFF þar sem segir að aðildarríkin skuli gera allar viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að fötluðu fólki standi viðeigandi aðlögun til boða. Hugtakið er síðan skýrt í 2. gr. samningsins sem „nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sem eru ekki umfram það sem eðlilegt má teljast eða of íþyngjandi, þar sem þeirra er þörf í sérstöku tilviki, til þess að tryggt sé að fatlað fólk fái notið eða geti nytt sér, til jafns við aðra, öll mannréttindi og mannfrelsi.“ Þá er tekið fram í skilgreiningu á mismunun í 2. gr. að hugtakið taki til mismununar í hvaða mynd sem er, einnig að fötluðu fólki sé neitað um viðeigandi aðlögun. Að þessu leyti til er skilgreiningin á mismunun í SRFF víðtækari en skilgreiningin í þeim tveimur samningum sem nefndir eru hér að ofan.

Áherslur samningsins eru á þátttöku og réttindi fatlaðs fólks til jafns við aðra í samfélaginu og skyldur ríkisins til að gera fötluðu fólki kleift að njóta þeirra réttinda sem aðrir borgarar njóta. Jafnrétti er því rauður þráður í gegnum samninginn og verður að skoða ákvæði hans í því ljósi.

 

4              Uppbygging samningsins

Ólíkt öðrum helstu mannréttindasamningum Sameinuðu þjóðanna er SRFF ekki kaflaskiptur. Í 1. gr. hans er gerð grein fyrir markmiðum samningsins og í 2. gr. eru hugtakaskilgreiningar. Það vekur athygli að hugtakið fötlun er ekki skilgreint þar og enga almenna skilgreiningu er að finna á hugtakinu í samningnum. Í 2. mgr. 1. gr. segir þó að til fatlaðs fólks teljist m.a. þeir sem eru með langvarandi líkamlega, andlega eða vitsmunalega skerðingu eða skerta skynjun og sem verða fyrir ýmiss konar hindrunum sem geta komið í veg fyrir fulla og virka samfélagsþátttöku til jafns við aðra. Í 3. gr. og 4. gr samningsins er gerð grein fyrir meginreglum hans og meginskyldum aðildarríkjanna. Síðan taka við efnisreglur samningsins þar sem fjallað er um öll helstu mannréttindi og áhersla lögð á að fatlað fólk njóti þeirra til jafns við aðra. Mikil áhersla er þar lögð á vernd persónufrelsis og einkalífs fatlaðs fólks enda hefur fatlað fólk löngum þurft að sæta miklum skerðingum á þessum réttindum. Samningurinn er fyrst og fremst jafnréttissamningur í þeim skilningi að áherslan er á að fatlað fólk fái notið sömu mannréttinda og ófatlað fólk. Almennt hefur verið talið að samningurinn feli ekki í sér ný efnisréttindi en um það má vissulega deila, ekki síst sé horft til jákvæðra skyldna aðildarríkjanna til að tryggja fötluðu fólki rétt til sjálfstæðs lífs og jafnréttis t.d. til ákvarðanatöku, þar á meðal með viðeigandi aðlögun.

Frá og með 31. gr. samningsins til og með 40. gr. er fjallað um eftirlit með framkvæmd samnings og ýmiss konar alþjóðastarf um hann. Áhersla er lögð á alþjóðlega samvinnu í samningnum og á það bæði við um samvinnu milli einstakra ríkja og samvinnu við ýmis samtök, svæðisbundin og alþjóðleg, einkum þá samtök fatlaðs fólks.

Samningurinn tekur bæði til borgaralegra og stjórnmálalegra réttinda og efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda. Nokkur greinarmunur er þó gerður á þessum tveimur flokkum réttinda en í 2. mgr. 4. gr. segir:

Að því er varðar efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi skuldbindur sérhvert aðildarríki sig til þess að gera ráðstafanir, eins og efni þess frekast leyfa og með þátttöku í alþjóðasamstarfi, eftir því sem þörf krefur, í því skyni að fyrrnefnd réttindi verði í einu og öllu virk í áföngum með fyrirvara um þær skuldbindingar samkvæmt samningi þessum sem gilda nú þegar samkvæmt reglum þjóðaréttar.

Þetta virðist fela í sér að ríki þurfi ekki að tryggja þessi réttindi umsvifalaust en erfitt er að gera sér grein fyrir hvert svigrúm ríkja er til að fresta tryggingu þessara réttinda. Við mat á því er rétt að hafa í huga þá ríku áherslu sem lögð er á jafnrétti og bann við mismunun á öllum sviðum samfélagsins í samningnum.

Í almennri athugasemd nefndar samningsins nr. 6 (2018) um jafnrétti og bann við mismunun er lögð áhersla á að um sé að ræða bæði meginreglu og réttindi sem séu hornsteinn þeirrar alþjóðlegu verndar sem samningurinn tryggi. Fram kemur í athugasemdinni að efling jafnréttis og barátta gegn mismunun séu skyldur sem aðildarríkin skuli innleiða strax en ekki í áföngum. Í athugasemdinni kemur einnig fram að viðeigandi aðlögun sé einstaklingsbundinn réttur sem beri að tryggja strax varðandi öll réttindi samningsins.[16]

Í ljósi 5. gr. auk framangreindrar athugasemdar nefndarinnar og þeirrar miklu áherslu á jafnrétti og bann við mismunun sem felst í samningnum má því velta því fyrir sér hvernig trygging efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda í áföngum samræmist kröfunni um jafnrétti og bann við mismunun.[17]

 

5              Framkvæmd og eftirlit

Gert er ráð fyrir tvenns konar eftirliti með framkvæmd samningsins, annars vegar innra eftirliti og hins vegar ytra eftirliti. Hvað varðar innra eftirlit þá skulu aðildarríkin samkvæmt 1. mgr. 33. gr. samningsins tilnefna einn eða fleiri aðila innan stjórnsýslunnar sem annast innleiðingu samningsins og samræmingu innan stjórnsýslunnar. Þá skulu ríkin, í samræmi við réttarkerfi og stjórnsýslufyrirkomulag hvers ríkis, koma á, viðhalda og styrkja kerfi eða fyrirkomulag til að efla, vernda og hafa eftirlit með innleiðingu samningsins. Við mótun og stofnun slíks kerfis eða fyrirkomulags skuli ríkin taka mið af meginreglum um stöðu og starfsemi þjóðbundinna mannréttindastofnana (e. national institution for the promotion and protection of human rights) sem gjarnan ganga undir heitinu Parísarreglurnar.[18] Slíkri stofnun hefur ekki enn verið komið á hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 33. gr. er gert ráð fyrir að almennir borgarar, einkum fatlað fólk og samtök þeirra komi að framkvæmd og innleiðingu samningsins.

Hvað ytra eftirlit varðar þá felst það fyrst og fremst í eftirliti Nefndar um réttindi fatlaðs fólks, sem er 18 manna nefnd um framkvæmd samningsins og eftirlit með honum á vegum Sameinuðu þjóðanna. Aðildarríkjunum ber að senda heildstæða skýrslu um ráðstafanir sem þau hafa gert í því skyni að efna skuldbindingar sínar samkvæmt samningnum innan tveggja ára frá því að samningurinn öðlast gildi gagnvart hlutaðeigandi aðildarríki og síðan á fjögurra ára fresti. Nefndin tekur skýrslu hvers ríkis til umfjöllunar og gerir athugasemdir eftir þörfum og tillögur til breytinga. Nú er unnið að gerð fyrstu skýrslu Íslands til nefndarinnar.[19]

Samkvæmt valkvæðum viðauka við samninginn, sem nefndur var hér að framan, getur nefndin tekið við kvörtunum frá einstaklingum eða hópum sem telja aðildarríki hafa brotið ákvæði samningsins. Þar sem íslenska ríkið hefur ekki fullgilt viðaukann gildir hann ekki gagnvart Íslandi.

Eins og aðrar sambærilegar nefndir gefur Nefnd um réttindi fatlaðs fólks út almennar athugasemdir (e. General Comments) þar sem nefndin fjallar ítarlega um einstök ákvæði samningsins og hvernig túlka beri þau. Þegar þetta er skrifað hefur nefndin samþykkt og birt sjö slíkar athugasemdir.[20]

 

6              Áhrif samningsins á íslenskan rétt

Þrátt fyrir að samningurinn hafi verið undirritaður fyrir 12 árum af Íslands hálfu er enn nokkuð í land með að tryggja fötluðu fólki þau réttindi sem samningurinn kveður á um. Nokkrar lagabreytingar hafa verið gerðar í því skyni að tryggja réttindi samkvæmt samningnum og ber þar eflaust hæst lög um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 sem vonir standa til að verði mikil réttarbót fyrir fatlað fólk. Í 3. mgr. 1. gr. laganna segir að við framkvæmd laganna skuli framfylgt þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir, einkum Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Þá eru lög um réttindagæslu fyrir fatlað fólk nr. 88/2011 með síðari breytingum jákvætt skref í átt að bættu réttaröryggi fatlaðs fólks. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna kom fram að við gerð þess hafi verið tekið mið af 12. gr. Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.[21] Með lögum nr. 115/2015 um breytingu á ýmsum lögum til undirbúnings fullgildingu Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks voru gerðar breytingar á fjölda laga til að uppfylla skuldbindingar Íslands. Fyrst og fremst var þó um orðalagsbreytingar að ræða. Með lögum 84/2015 voru gerðar breytingar á lögræðislögum nr. 71/1997 m.a. með tilvísun í samninginn. Að mati höfundar eru þær breytingar þó ekki í samræmi við kröfur samningsins. Nefna má t.d. að ekki er ákvæði í lögræðislögum um stuðning við fatlað fólk við nýtingu gerhæfis þess í samræmi við 12. gr. samningsins. Loks má nefna lög um jafna meðferð á vinnumarkaði nr. 86/2018 sem tóku gildi 1. september 2018 en í þeim er m.a. að finna ákvæði um skyldu vinnuveitenda til að veita fötluðu fólki viðeigandi aðlögun.

Í þessu stutta yfirliti er ekki tækifæri til að gera nánari grein fyrir þeim breytingum sem gerðar hafa verið á íslenskri löggjöf eða breytingum sem þarf að gera til að uppfylla skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum. Höfundur telur þó ljóst að gera þurfi allnokkrar breytingar á íslenskri löggjöf til að uppfylla þessar skuldbindingar. Má þar helst nefna þörf á setningu laga um almennt bann við mismunun á grundvelli fötlunar, breytingu á lögræðislögum til samræmis við 12. og 14. gr. SRFF, breytingar á réttarfarslögum sem tryggja viðeigandi aðlögun þegar kemur að aðgengi fatlaðs fólks að réttinum og breytingar á lögum um réttindagæslu fatlaðs fólks nr. 88/2011.

Eftir fullgildingu samningsins hafa nokkrir dómar fallið þar sem samninginn hefur borið á góma. Í máli Salbjargar Óskar Atladóttur gegn Reykjavíkurborg byggði stefnandi kröfu sína um tiltekna þjónustu m.a. á 19. gr. SRFF og vísaði í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðra nr. 59/1992 því til stuðnings.[22] Í dómi Hæstaréttar kom fram að ákvæði Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sem ekki hefði verið lögfestur á Íslandi, gætu ekki aukið þær skyldur um þjónustu við fatlað fólk sem á stefndu væru lagðar samkvæmt lögum.

Í máli Áslaugar Ýrar Hjartardóttur gegn Samskiptamiðstöð heyrnalausra og heyrnaskertra og íslenska ríkinu byggði stefnandi kröfu sína um tiltekna túlkaþjónustu m.a. á 9. gr. SRFF og vísaði einnig til 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1992.[23] Hvorki í dómi Hæstaréttar né í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti með vísan til forsendna, var fjallað um þýðingu samningsins.

Í nýlegum dómi Hæstaréttar í máli gegn Eignarhaldsfélaginu Fasteign ehf. og Reykjanesbæ var tekist á um skyldu til að tryggja aðgengi fatlaðs fólks að byggingum sem hýstu þjónustu á vegum sveitarfélagsins.[24] Stefnendur byggðu kröfur sínar m.a. á ákvæðum SRFF. Í dómi Hæstaréttar er fjallað nokkuð um ákvæði samningsins en tekið fram að hann hafi ekki verið lögfestur hér á landi og þegar af þeirri ástæðu geti dómkröfur áfrýjanda í málinu ekki náð fram að ganga á grundvelli ákvæða samningsins. Hæstiréttur víkur þó ekki að þýðingu 2. mgr. 1. gr. í lögum um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, sem í gildi voru við upphaf málsins, um að við framkvæmd laganna skyldi taka mið af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafi gengist undir, einkum Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

Í nýjum dómi Landsréttar í máli F gegn Barnaverndarstofu komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að Barnaverndarstofa og úrskurðarnefnd velferðarmála hefðu mismunað F á grundvelli fötlunar þegar henni var synjað um leyfi til að taka barn í fóstur. F hafði m.a. byggt kröfu sína á 23. gr. sbr. 5. gr. SRFF. Ekki er fjallað um gildi samningsins í dóminum en þó tekið fram að ákvæði samningsins hafi ekki verið leidd í lög hér á landi.[25]

Sé horft til framangreindra dóma virðist ljóst að SRFF hefur takmarkað gildi við túlkun laga þrátt fyrir fullgildingu og ákvæði í lögum um að taka skuli mið af samningnum við framkvæmd laga.[26][27] Þá gefa dómarnir einnig vísbendingu um að með lögfestingu samningsins væri staðan önnur enda er gildi slíkrar réttarheimildar allt annað og meira í íslenskum rétti en gildi alþjóðasamninga.[28]

Auk fyrrnefndra dóma hafa á undanförnum árum nokkrir dómar fallið í Hæstarétti um réttindi fatlaðs fólks, einkum er snerta rétt til framfærslu, félagsþjónustu og viðunandi lífsskilyrða. Af þeim má ráða að mati höfundar að íslensk löggjöf eins og hún er túlkuð af dómstólum veiti fötluðu fólki takmarkaða vernd þegar kemur að efnahagslegum og félagslegum réttindum.[29] Áhugavert verður að sjá hvernig dómstólar túlka ný lög um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 og hvort sú löggjöf muni styrkja réttarstöðu þess.

 

7              Lokaorð

Ekki er nokkur vafi á því að mati höfundar að samningurinn hefur haft umtalsverð áhrif á stöðu fatlaðs fólks bæði hér á landi og erlendis. Áhrifin hér á landi virðast m.a. birtast í aukinni vitund um réttarstöðu eða takmörkuð réttindi fatlaðs fólks eins og m.a. framangreind dómsmál bera vott um auk þess sem allnokkrar úrbætur hafa verið gerðar á löggjöf um réttindi fatlaðs fólks. Að mati höfundar er þó brýnt að endurskoða íslenska löggjöf frekar með tilliti til réttinda fatlaðs fólks til jafns við aðra sbr. umfjöllun í 6. kafla hér að framan. Þá er mikilvægt að skoða hvort lögfesting samningsins sé ef til vill heppilegasta leiðin til að tryggja réttarstöðu fatlaðs fólks. Þeir dómar sem hafa fallið á undanförnum árum í Hæstarétti og varða réttindi fatlaðs fólks benda að mati höfundar til þess að réttindi fatlaðs fólks séu enn ekki nægjanlega vel tryggð þannig að fatlað fólk hér á landi geti lifað sjálfstæðu lífi og tekið þátt í samfélaginu til jafns við aðra borgara eins og SRFF er ætlað að tryggja.

 


Heimildaskrá

Brynhildur G. Flóvenz: „The Implementation of the UN Convention and th Development of Economical and Social Rights as Human Rights.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 257-277.

Colm O´Cinneide: „Extracting Protection for the Rights of Persons with Disabilities from Human Rights Frameworks, Established Limits and New Possibilities.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. European and Scandinavian Perspectives. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 163-198.

Committee on the Rights of Persons with Disabilities: General comment No. 6 (2018) on equality and non-discrimination, bls. 3 og 11. 26. apríl 2018.

Gerard Quinn og Charles O´Mahony: „Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations.“ International Protection of Human Rights, A Textbook. Ritstj. Catarina Krause og Martin Scheinin. Turku 2009, bls. 265-300.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“. Úlfljótur 1. tbl. 2017, bls. 41-85.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Áhrifa(leysi) ólögfestra mannréttindasamninga í dómaframkvæmd og hugsanlegar stjórnarskrárbreytingar“. Úlfljótur 3. tbl. 2018, bls. 387-424.

Michael Ashley Stein og Janet E. Lord: „Future Prospects for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities“. The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. European and Scandinavian Perspectives. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir, Leiden 2009, bls. 17-40.

Rannveig Traustadóttir: „Disability Studies, the Social Model and Legal Development.“ The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Ritstj. Gerard Quinn og Oddný Mjöll Arnardóttir. Leiden 2009, bls. 3-16.

Rosmary Kayess og Phillip French: „Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities.“ Human Rights Law Review (8), 1. hefti 2008, bls. 1-34.

Theresia Degener: „Disability in a Human Rights Context.“ Laws, 3. hefti 2016, bls. 1-24.

Dómar Hæstaréttar Íslands og Landsréttar

Hrd. 13. júní 2013 (61/2013)

Hrd. 2. maí 2014 (237/2014)

Hrd. 23. október 2014 (659/2014)

Hrd. 15. október 2015 (116/2015)

Hrd. 3. febrúar 2016 (12/2016)

Hrd. 1. desember 2016 (80/2016)

Hrd. 9. nóvember 2017 (464/2017)

Hrd. 25. október 2018 (106/2017)

Lrd. 22. mars 2019 (551/2018)


Eftirmálsgreinar

[1] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/ 61/106, 13. desember 2006.

[2] Auglýsing í C-deild Stjórnartíðinda nr. 5/2016.

[3] Þskj. 1693, 145. lögþ. 2015-2016 (óbirt í A-deild Alþt.) Þingsályktun um fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

[4] Munnlegt svar ráðherra við fyrirspurn á 66. fundi 149. lögþ. 18. febrúar 2019. Vefslóð: https://www.althingi.is/altext/raeda/149/rad20190218T165414.html

[5] Þskj. 1637, 145. lögþ. 2015-2016 (óbirt í A-deild Alþt.) Tillaga til þingsályktunar um fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

[6] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/30/3447, 9. desember 1975.

[7] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/37/52, 3. desember 1982.

[8] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/48/96, 20. desember 1993.

[9] Sjá formálsorð samningsins hér um t.d. k) lið og y) lið. Ennfremur formálsorð Samþykktar allsherjarþings S.þ. A/RES/56/168, 19. desember 2001.

[10] Sá hér um t.d. Michael Ashley Stein og Janet E. Lord: „Future Prospects for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities“, bls. 18-20.

[11] Samþykkt allsherjarþings S.þ. A/RES/56/168, 19. desember 2001.

[12] Rosmary Kayess and Phillip French: „Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities“, bls. 2.

[13] Sjá hér um: Rannveig Traustadóttir: „Fötlunarfræði – Sjónarhorn, áherslur og aðferðir á nýju fræðasviði“.

[14] Ein af þeim forsendum sem SRFF byggir á og kemur fram í k) lið formálsorða samningsins er að þrátt fyrir margvíslega gerninga og skuldbindingar sé samfélagsþátttaka fatlaðs fólks sem jafnrétthárra samfélagsþegna hindruð og mannréttindi þess brotin í öllum heimshlutum.

[15] Mikið hefur verið ritað á undanförum árum um hugmyndafræði og skilgreiningu á fötlun, ekki síst mannréttindasjónarhornið. Sjá t.d. Rannveig Traustadóttir: „Disability Studies, the Social Model and Legal Development“, bls. 3-16; Theresia Degener: Disability in a Human Rights Context, bls. 1-24; Gerard Quinn: „Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations“, bls. 265-300; Colm O´Cinneide: „Extracting Protection for the Rights of Persons with Disabilities from Human Rights Frameworks, Established Limits and New Possibilities.“, bls. 163-198.

[16] Committee on the Rights of Persons with Disabilities: General comment No. 6 (2018) on equality and non-discrimination, bls. 3 og 11..

[17] Sjá hér um: Brynhildur G. Flóvenz: „The Implementation of the UN Convention and th Development of Economical and Social Rights as Human Rights“, bls.257-277.

[18] Sbr. A/RES/48/134 National institutions for the promotion and protection of human rights

[19] Samkvæmt munnlegum upplýsingum frá Dómsmálaráðuneytinu í febrúar 2019.

[20]Athugasemdirnar má finna á heimasíðu Sameinuðu þjóðanna á slóð: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/GC.aspx

[21] Frumvarp til laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk. Þskj. 1252, 139. lögþ. 2010-2011. (óbirt í A-deild Alþt.).

[22] Hrd. 1. desember 2016 í máli nr. 80/2016.

[23] Hrd. 9. nóvember 2017 í máli nr. 464/2017.

[24] Hrd. 25. október 2018 í máli nr. 106/2017.

[25] Lrd. 22. mars 2019 í máli nr. 551/2018.

[26]Sjá álit umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2017 í máli nr. 9160/2016 þar sem hann gefur SRFF meira vægi við túlkun og framkvæmd laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 en Hæstiréttur gerir í dómum sínum.

[27] Vekja má athygli á að í nýjum lögum um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir nr. 38/2018 segir í 3. mgr. 1. gr. að við framkvæmd laganna skuli framfylgt (leturbr. höf.) þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafi gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Hér er um skýrara orðalag en var í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 þar sem segir að taka skuli mið af… (leturbr. höf.) og verður athyglisvert að sjá hvernig dómstólar túlka hið nýja ákvæði.

[28]Um túlkun alþjóðlegra mannréttindasamninga í íslenskum rétti sjá t.d. greinar Kára Hólmars Ragnarssonar: „Áhrifa(leysi) ólögfestra mannréttindasamninga í dómaframkvæmd og hugsanlegar stjórnarskrárbreytingar“, bls. 387-424 og „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“, bls. 41-85.

[29] Sjá t.d. Hrd. 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013; Hrd. 2. maí 2014 í máli nr. 237/2014; Hrd. 23. október 2014 í máli nr. 659/2014; Hrd. 3. febrúar 2016 í máli nr. 12/2016, Hrd. 15. október 2015 í máli nr. 116/2015.

Frjálsir fjármagnsflutningar og fasteignakaup

Eftir Ólaf Jóhannes Einarsson, ritara EFTA-dómstólsins

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Frjálsir fjármagnsflutningar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins
    2.1     40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins
    2.2     Falla kaup á fasteign undir 40. gr. EES ?
    2.3     Lög nr. 19/1966 um eignarrétt og afnotarétt fasteigna
  1. Skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum og réttlæting á þeim
  2. Samantekt

Ágrip

Í grein þessari eru bornar saman reglur EES-samningsins annars vegar og sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins hins vegar um frjálsa fjármagnsflutninga. Niðurstaðan er sú að þessar reglur eru efnislega sambærilegar og munurinn á reglum EES-réttar og ESB-réttar birtist einungis þegar kemur að réttlætingu takmarkana á frjálsu flæði fjármagns. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er ljóst að kaup á fasteign njóta sjálfstæðrar verndar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins.

Takmarkanir á fasteignaviðskiptum s.s. búsetuskilyrði, krafa um samþykki stjórnvalda, o.fl. teljast ótvírætt til skerðinga á fjármagnsflutningum samkvæmt 40. gr. EES. Til að samrýmast reglum EES þurfa þær að byggjast á lögmætum sjónarmiðum og standast kröfur meðalhófsreglu. Sjónarmið á borð við að halda búsetu í sveitum og jarðnæði í landbúnaðarnotum eru lögmæt. Meðalhófsreglan hefur t.d. verið talin standa í vegi fyrir því að búsetuskilyrði séu persónuleg og mikið þarf til að koma svo unnt sé að mæla fyrir um leyfiskerfi fremur en tilkynningarkerfi.

Abstract

This article compares the rules in the EEA Agreement on the free movement of capital to the ones laid down in the Treaty on the Functioning of the European Union. The conclusion is that the rules are comparable and the difference between the two legal orders only manifests itself with regard to justification of restrictions on the free movement of capital. It clearly follows from the case-law of the Court of Justice of the European Union that capital movement related to real estate transactions is protected under Article 40 EEA.

Limitations on real estate transactions such as residence requirements, authorisation schemes, etc. undoubtedly constitute as a restriction on the free movement of capital. For such restrictions to be in line with EEA law, they have to be based on objective criteria and comply with the principle of proportionality. Criteria such as maintaining population in rural areas and land in agricultural use are regarded as legitimate. The principle of proportionality has e.g. been considered to prevent that residence requirements are personal and it is only in special circumstances that a notification scheme is not considered sufficient and thus an authorisation scheme regarded as necessary.

 


1.     Inngangur

Síðastliðið sumar átti sér stað nokkur umræða um það hvort ástæða væri til að leiða í lög takmarkanir á fasteignakaupum útlendinga á Íslandi í ljósi verulegra fjárfestinga þeirra á hlunnindajörðum.[1] Spannst af þessu nokkur umfjöllun um þær lagalegu spurningar sem slík lagasetning kynni að hafa í för með sér.[2] Á haustmánuðum kom einnig út skýrsla starfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um eignarhald á bújörðum, sem nánar verður vikið að í umfjöllun um réttlætingar á takmörkunum á frjálsum fjármagnsflutningum.[3]

Í grein þessari verður fjallað um eitt af þessum álitaefnum, þ.e. hvaða skorður reglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðið („EES-samningurinn“ eða „EES“), sbr. lög nr. 2/1993, setja því að leiða í lög takmarkanir á heimildum aðila frá EES-svæðinu til þess að kaupa fasteignir á Íslandi. Sjónum verður í þessu samhengi sérstaklega beint að 40. gr. EES-samningsins, sem fjallar um frjálsa fjármagnsflutninga.

Greinin er þannig uppbyggð að í upphafi verður 40. gr. EES skýrð og borin saman við 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins. Lýtur athugunin að því að kanna hvort og þá að hvaða marki reglur EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga eru frábrugðnar reglum ESB-réttar. Í ljósi þeirrar umfjöllunar víkur sögunni að því hvaða takmarkanir á fasteignaviðskiptum EES borgara og félaga stofnsettum á EES-svæðinu fela í sér skerðingu á réttinum til frjálsra fjármagnsflutninga í skilningi 40. gr. EES-samningsins og á hvaða grundvelli þær kunna að vera réttlætanlegar. Að lokum eru helstu niðurstöður greinarinnar dregnar saman.

 

2.     Frjálsir fjármagnsflutningar samkvæmt 40. gr. EES-samningsins

2.1         40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins

Í 40. gr. EES-samningsins segir að innan ramma ákvæða samningsins skuli engin höft vera milli samningsaðila á flutningum fjármagns í eigu þeirra sem búsettir eru í aðildarríkjum ESB eða EFTA-ríkjum né nokkur mismunun, byggð á ríkisfangi eða búsetu aðila eða því hvar féð er notað til fjárfestingar. Í XII. viðauka séu nauðsynleg ákvæði varðandi framkvæmd þessarar greinar. Ástæða þess að ítarlega er farið í saumana á þessum ákvæðum er sú að í fræðilegri umræðu hefur því verið haldið fram að munur sé á ESB-rétti annars vegar og EES-rétti hins vegar þegar kemur að frjálsri för fjármagns. Hefur því m.a. verið haldið fram að við túlkun EES-réttar sé nauðsynlegt að líta til Evrópuréttar eins og hann var fyrir gildistöku Maastrichtsáttmálans því það sé sá grunnur sem EES-réttur verði að réttu lagi miðaður við.[4] Greinarhöfundur telur hins vegar slíkar staðhæfingar ekki samrýmast túlkun Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins á 40. gr. EES- samningsins eins og rakið verður hér að neðan.

Þegar ákvæði 40. gr. EES var samið, höfðu þær breytingar sem gerðar voru á Rómarsáttmálanum (Rs.) með Maastrichtsáttmálanum, sem samþykktur var 7. febrúar 1992, ekki tekið gildi og byggði ákvæðið í grunninn á þágildandi 67. gr. Rs.[5] Eftir sem áður er mikilsverður munur á 40. gr. EES-samningsins annars vegar og 67. gr. Rs. hins vegar, sem væntanlega má skýra með því að við samningu fyrrnefndu greinarinnar hafi verið litið til þeirra breytinga sem voru á döfinni með Maastrichtsáttmálanum. Fyrra atriðið sem skilur að greinarnar er sú staðreynd að í 40. gr. EES er, öfugt við 67. gr. Rs., ekki mælt fyrir um neitt aðlögunartímabil. Hið síðara er að í 40. gr. EES er ekki að finna fyrirvara þess efnis að frjálsir fjármagnsflutningar skuli einungis eiga sér stað svo framarlega sem slíks sé þörf til að tryggja virkni innri markaðarins. Þessi fyrirvari var ein helsta röksemd Evrópudómstólsins þegar hann komst að þeirri niðurstöðu í máli Casati,[6] að 67. gr. Rs. hefði ekki í för með sér afnám takmarkana á fjármagnsflutningum og að til þess þyrfti atbeina löggjafans með setningu afleiddrar löggjafar.[7]

Því má segja að 40. gr. EES kveði á um grunnregluna um fullt afnám takmarkana á fjármagnsflutningum líkt og Maastrichtsáttmálinn. Sú regla er einnig staðfest með 1. gr. tilskipunar 88/361/EBE um framkvæmd 67. gr. sáttmálans, sem hefur verið að finna í EES-samningnum frá upphafi. [8] Með þessari tilskipun voru gerðar grundvallarbreytingar á reglum Evrópubandalagsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sem voru svo gerðar hluti af frumrétti bandalagsins með Maastrichtsáttmálanum. Evrópudómstóllinn taldi þessar breytingar þess eðlis að þær röksemdir sem lágu að baki niðurstöðu hans í áðurnefndu máli Casati ættu ekki við um túlkun tilskipunarinnar og því hefði hún bein réttaráhrif.[9]

Í Ospelt kom fyrst til athugunar hver væri afstaða Evrópudómstólsins til þess hvort reglur ESB um frjálsa fjármagnsflutninga og 40. gr. EES væru sambærilegar.[10] Málavextir voru þeir að Ospelt, sem var frá Liechtenstein hugðist færa eignarhald á fasteign sem hann átti í Austurríki í sjóð, sem stofnsettur var í Liechtenstein. Líkt og önnur viðskipti með land í landbúnaðarnotum voru þau háð samþykki yfirvalda. Um 40. gr. EES sagði Evrópudómstóllinn m.a. eftirfarandi:

[i]t is apparent from those provisions that the rules laid down in them prohibiting restrictions on the movement of capital and discrimination, so far as concerns relations between the States party to the EEA Agreement, irrespective of whether they are members of the Community or members of EFTA, are identical to those under Community law with regard to relations between the Member States. National measures governing the acquisition of agricultural and forestry plots are therefore no more exempt from the abovementioned rules than under Community law.

Furthermore, one of the principal aims of the EEA Agreement is to provide for the fullest possible realisation of the free movement of goods, persons, services and capital within the whole European Economic Area, so that the internal market established within the European Union is extended to the EFTA States. From that angle, several provisions of the abovementioned Agreement are intended to ensure as uniform an interpretation as possible thereof throughout the EEA (see Opinion 1/92 [1992] ECR I-2821). It is for the Court, in that context, to ensure that the rules of the EEA Agreement which are identical in substance to those of the Treaty are interpreted uniformly within the Member States.[11] (áherslub. höfundar)

EFTA-dómstóllinn komst að sambærilegri niðurstöðu bæði í dómum í málum Fokus Bank og Piazza, sem kveðnir voru upp stuttu seinna. Orðrétt segir í forsendum dómanna: „[t]he rules governing the free movement of capital in the EEA Agreement are essentially identical in substance to those in the EC Treaty” [Áherslub. höfundar].[12]

Síðan fyrrgreindir dómar voru kveðnir upp hafa gengið fjölmargir dómar bæði hjá EFTA-dómstólnum og Evrópudómstólnum sem staðfesta þann skilning að inntak 40. gr. EES og þess sem nú er 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins sé hið sama.[13] Hefur niðurstaða Evrópudómstólsins um efni greinarinnar verið því sem næst samhljóða í þessum málum. Má t.d. vísa til nýlegs dóms í máli Framkvæmdastjórnarinnar gegn Belgíu en þar segir orðrétt:

In so far as the provisions of Article 40 of the EEA Agreement have the same legal scope as the substantially identical provisions of Article 63 TFEU, all of the foregoing considerations, concerning the existence of a restriction on the free movement of capital within the meaning of Article 63 TFEU, may, in the circumstances of the present action, be transposed mutatis mutandis to Article 40 of the EEA Agreement.

EFTA-dómstóllinn hefur nokkrum sinnum staðfest þá niðurstöðu sína, að títtnefndar greinar EES og sáttmálans séu sama efnis og um nýlegt dæmi þessa efnis má vísa til dóms hans í Fred Olsen.[14]

Greinarhöfundi er ekki kunnugt um neinn dóm, hvorki frá Evrópudómstólnum né EFTA-dómstólnum, þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að greinarmunur sé á efni 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins og 40. gr. EES-samningsins. Með öðrum orðum, hefur verið samhljómur á milli þess hvaða fjármagnshreyfingar falla þar undir og hvað teljist vera skerðing á frjálsum fjármagnsflutningum. Hins vegar hefur Evrópudómstóllinn talið að þegar kemur að réttlætingu skerðinga á frjálsum fjármagnsflutningum á sviði skattamála sé staðan önnur hvað viðvíkur EES-samningnum, sbr. t.d. dóm hans í Établissements Rimbaud.[15] Þar var talið að unnt væri að réttlæta lagaákvæði um skattlagningu fasteigna í öðrum EES-ríkjum en Frakklandi gagnvart EFTA-ríkjunum en ekki gagnvart ESB-ríkjum. Helgaðist það fyrst og fremst af því að reglur ESB um gagnkvæma aðstoð og upplýsingaskipti á sviði skattamála eru ekki hluti af EES-samningnum.[16]

Að síðustu er rétt að taka fram að hér er ekki verið að halda því fram að reglur um fjármagnsflutninga séu að öllu leyti sambærilegar samkvæmt EES-rétti annars vegar og ESB-rétti hins vegar. Gilda t.d. aðrar reglur um fjármagnsflutninga til þriðju ríkja og einnig eru heimildir til verndarráðstafana samkvæmt 43. gr. EES ekki til staðar innan Evrópusambandsins. Frekari umfjöllun um þetta fellur hins vegar utan hins afmarkaða efnis sem hér er til athugunar.[17]

2.2         Falla kaup á fasteign undir 40. gr. EES ?

Næst kemur þá til athugunar hvort fasteignaviðskipti falli undir 40. gr. EES þannig að hægt sé að byggja sjálfstæðan rétt til þeirra á greininni. Enginn vafi er á því að slíkan rétt er hægt að byggja á 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins. Hins vegar hefur verið staðhæft að, öfugt við það sem gildir í ESB-rétti, felist hann ekki í 40. gr. EES.[18]

Við þessa athugun er rétt að vísa fyrst til viðauka við áðurnefnda tilskipun 88/361 um framkvæmd 67. gr. sáttmálans en þar er að finna reglur um fjármagnshreyfingar sem falla undir gildissvið hennar. Þrátt fyrir að tilskipunin sé komin til ára sinna og hafi innan ESB verið felld úr gildi með Maastrichtsáttmálanum, vísa bæði EFTA-dómstóllinn og Evrópudómstólinn til þessa viðauka við afmörkun á hvað telja eigi fjármagnsflutninga í skilningi 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans.[19] Samkvæmt nefndum viðauka eru fasteignaviðskipti skilgreind sem kaup á byggingum eða landi eða bygging húsa af hálfu einkaaðila í hagnaðarskyni eða til einkanota og nær hugtakið einnig til ítaka, afnotaréttar og byggingaréttar. Í lista skrárinnar yfir beinar fjárfestingar er einnig að finna tilvísun til fjárfestinga aðila búsettra erlendis í fasteignum innanlands og fjárfestinga aðila búsettra innanlands í fasteignum erlendis. Á þessum grundvelli hefur Evrópudómstóllinn margsinnis komist að þeirri niðurstöðu að kaup á fasteignum falli undir 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins og njóti verndar ákvæðisins.[20]

Í ljósi þeirrar niðurstöðu sem komist var að hér að framan að nefnt ákvæði væri sama efnis og 40. gr. EES-samningsins væri e.t.v. nærtækt að álykta sem svo að lítill vafi gæti leikið á því að niðurstaðan væri sú sama að EES-rétti hvað fasteignaviðskipti áhrærir. Má í því samhengi ekki gleyma því að Ospelt varðaði fasteignaviðskipti þannig að afstaða Evrópudómstólsins til þessa ætti að liggja nokkuð ljós fyrir. Engu að síður hefur því verið haldið fram að í Ospelt hafi ekki verið tekin endanleg afstaða til þessa álitaefnis og að dómurinn hafi takmarkað fordæmisgildi fyrir það úrlausnaratriði hvort 40. gr. EES feli í sér sjálfstæðan rétt fyrir EES-borgara og lögaðila til að fjárfesta í fasteignum utan heimaríkis.[21] Erfitt er að sjá að þessar efasemdir eigi rétt á sér ef litið er til þeirrar dómaframkvæmdar sem rakin hefur verið hér að framan.

Má einnig líta til úrskurðar Evrópudómstólsins í máli Projektart þar sem hann virðist taka af öll tvímæli um það að 40. gr. EES gildi um fasteignaviðskipti. Atvik málsins voru þau að einstaklingar búsettir í Liechtenstein ætluðu að kaupa fasteign í Voralberg í Austurríki en þeim var neitað um leyfi til slíks og var spurningum beint til Evrópudómstólsins um hvort það samrýmdist reglum EES-samningsins.[22] Eins og gerð verður grein fyrir taldi dómstóllinn að sú væri ekki raunin og verður varla annað ályktað en að hann hafi talið þá niðurstöðu vera fremur augljósa þar sem ekki var kveðinn upp dómur í málinu heldur úrskurður. Samkvæmt málsmeðferðarreglum dómstólsins er slíkt heimilt þegar málum er þannig háttað að unnt er að leiða svarið við þeim spurningum sem beint er til dómstólsins af fyrirliggjandi dómaframkvæmd.[23] Vísaði dómstóllinn til áðurnefnds viðauka við tilskipun 88/361 og sagði að kaup af hálfu einstaklinga búsettra í Liechtenstein á fasteign í Austurríki féllu undir tilvitnuð ákvæði. Að því varðaði efni 40. gr. EES segir í forsendum úrskurðarins:

[i]t is apparent from Article 40 of the EEA Agreement that the rules laid down therein prohibiting restrictions on the movement of capital and discrimination are identical, so far as concerns relations between the States party to the EEA Agreement, irrespective of whether they are members of the European Union or members of EFTA, to the rules under EU law regarding relations between the Member States.[24]

 Einnig má vitna til úrskurðarorða dómstólsins sem sýna afstöðu hans svart á hvítu: „Article 40 of the European Economic Area Agreement […] must be interpreted as precluding national legislation such as that in issue in the main proceedings which, […] prohibits a national of the Principality of Liechtenstein from purchasing a secondary residence situated in a Member State of the European Union, and, therefore, a national authority must disregard such national legislation.“

Í þessu samhengi er að síðustu rétt að nefna ákvæði 4. mgr. 6. gr. áðurnefndrar tilskipunar 88/361 sem fjallar um fasteignir sem notaðar eru hluta úr ári. Ákvæði þetta var bráðabirgðaákvæði í þeim skilningi að það gilti einungis um þær reglur landsréttar sem voru við lýði við gildistöku tilskipunarinnar og þar til frekari reglur yrðu settar innan Bandalagsins. Í e-lið 1. tölul. XII. viðauka EES-samningsins, er vísað til réttar EFTA-ríkjanna til að setja löggjöf sem sé í samræmi við samninginn og sérstaklega ákvæði er varða kaup á íbúðarhúsnæði, sem notað er hluta úr ári, er samsvara löggjöf sem hefur verið við lýði innan bandalagsins í samræmi við 4. mgr. 6. gr. tilskipunarinnar. Í áðurnefndum úrskurði í Projektart var Evrópudómstóllinn spurður um hver væri þýðing nefnds ákvæðis. Taldi dómstóllinn að ekki væri hægt að byggja ákvæði sem skertu rétt borgara í Liechtenstein á ákvæði þessu og sagði að samkvæmt núgildandi rétti hefði það enga lagalega þýðingu.[25] Eins og áður var því niðurstaðan sú að hinar austurrísku reglur voru ekki í samræmi við 40. gr. EES. Að þessu leyti breytti tilvist framangreinds e-liðar 1. tölul. XII. viðauka ekki niðurstöðu dómstólsins m.t.t. EES-samningsins.

Af framangreindu leiðir að efni 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins er sambærilegt. Kaup aðila á fasteign, í öðru EES-ríki en þeir eru búsettir í, er sjálfstæður réttur sem nýtur verndar samkvæmt nefndum greinum. Verður því að ganga út frá því að sömu reglur gildi um takmarkanir á þessum rétti samkvæmt EES-rétti og ESB-rétti, svo sem nánar verður rakið.

2.3         Lög nr. 19/1966 um eignarrétt og afnotarétt fasteigna

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1966, um eignarrétt og afnotarétt fasteigna, með síðari breytingum, er að finna ýmis skilyrði fyrir því að eignast réttindi yfir fasteign á Íslandi.[26] Sé um einstakling að ræða er t.d. mælt fyrir um að hann skuli vera íslenskur ríkisborgari en á grundvelli 2. mgr. ákvæðisins er ráðherra heimilt að veita undanþágu frá þessum skilyrðum. Í 2. tölul. 4. mgr. segir svo að ekki þurfi að afla leyfis ráðherra þegar sá sem í hlut eigi njóti réttar hér á landi samkvæmt reglum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um frjálsa fólksflutninga, staðfesturétt, þjónustustarfsemi eða fjármagnsflutninga. Tilvísun til fjármagnsflutninga var bætt við með lögum nr. 14/1997 og kemur fram í athugasemdum við það lagafrumvarp að tilgangur breytinganna sé að laga íslensk lög að kröfum EES-samningsins í kjölfar þess að tímabundin undanþága til að viðhalda gildandi reglum um kaup á fasteignum var runnin úr gildi.[27]

Á grundvelli laga nr. 19/1966 hefur verið sett reglugerð nr. 702/2002 um rétt útlendinga, sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið eða stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu, til að öðlast eignarrétt eða afnotarétt yfir fasteignum. Með reglugerð nr. 358/2013 var þessari reglugerð breytt þannig að réttur EES-borgara til fasteignakaupa gat ekki verið byggður á frjálsri för fjármagns.[28] Stuttu eftir setningu þessarar reglugerðar urðu ríkisstjórnarskipti og ákvað nýr innanríkisráðherra að afnema þessar breytingar, sbr. reglugerð 716/2013. Haft var eftir ráðherra að hún teldi að fyrrnefnd breytingareglugerð samræmdist ekki þeim réttindum og skyldum sem Ísland væri skuldbundið til að tryggja samkvæmt EES-samningnum.[29]

Að mati greinarhöfundar er því ljóst að ákvæði laga nr. 19/1966 og reglugerðar nr. 706/2002 byggja á þeim lagaskilningi að í 40. gr. EES felist sjálfstæður réttur til fasteignakaupa. Eins og rakið hefur verið að framan er sá skilningur staðfestur í dómum EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins.

 

3.     Skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum og réttlæting á þeim

Í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins hefur hugtakið skerðing á frjálsum fjármagnsflutningum verið skilgreint með víðtækum hætti.[30] Í inngangi þessarar greinar var vísað til skýrslu starfshóps ráðherra um eignarhald á bújörðum en þar er m.a. að finna umfjöllun um takmarkanir sem kunni að koma til greina að setja á Íslandi. Slíkar takmarkanir s.s. búsetuskilyrði til að eignast fasteign; takmarkanir á stærð eða fjölda fasteigna sem heimilt er að kaupa; samþykki stjórnvalda á aðilaskiptum; forkaupsréttur, o.fl. teljast til að mynda ótvírætt til skerðinga samkvæmt margnefndu ákvæði EES. Því ræðst lögmæti þeirra samkvæmt EES-rétti af því hvort þær séu réttlætanlegar. En reglur af þessu tagi kunna að vera réttlætanlegar á grundvelli almannahagsmuna að því tilskildu að þær samrýmist meðalhófsreglu. Til þess að svo sé þarf viðkomandi ákvæði, auk þess að stefna að lögmætu markmiði, að vera til þess fallið að ná því markmiði sem stefnt er að og eins má ekki vera völ á öðrum og vægari leiðum til þess að ná því.[31] Að auki þurfa lagaákvæði sem mæla fyrir um takmarkanir af þessu tagi að vera þannig úr garði gerð að þau standist kröfur EES-réttar um lagavissu. Af því leiðir að af viðkomandi lagaákvæðum, eftir atvikum skýrðum með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttar, þarf að vera skýrt hvaða sjónarmið stjórnvöldum ber að leggja til grundvallar og svigrúm stjórnvalda má ekki vera ótakmarkað. [32]

Verður stuttlega vikið að dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og úrskurðaframkvæmd Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) um réttlætingu skerðinga er tengjast fasteignaviðskiptum.[33] Í áðurnefndri skýrslu starfshóps ráðherra kemur fram að takmarkanir þær sem fyrirhugað sé að lögfesta í ábúðarlög og jarðalög stefni að því markmiði að viðhalda ræktanlegu landbúnaðarlandi og búsetu í sveitum landsins. Af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins leiðir að ekki leikur vafi á því að heimilt sé að réttlæta skerðingar á frjálsum fjármagnsflutningum á grundvelli slíkra markmiða.[34]

Búsetuskilyrði voru til umfjöllunar í dómi Evrópudómstólsins í Festersen en þar var til skoðunar dönsk regla sem mælti fyrir um skyldu eiganda til að búa sjálfur á landbúnaðarjörð. Evrópudómstóllinn taldi að slíkt inngrip í rétt manna til að ráða því sjálfir hvar þeir búa væri skerðing sem gengi mjög langt og væri ekki unnt að réttlæta.[35] Í áðurnefndu máli Ospelt var niðurstaðan sú að regla sem skyldaði kaupanda jarðar til að stunda sjálfur landbúnað á henni væri ekki í samræmi við meðalhófsreglu.[36] Í ákvörðunum um að loka kvörtunarmálum gagnvart Noregi, taldi ESA leiða af þessum dómum að heimilt kunni að vera að mæla fyrir um skyldu eiganda til þess að tryggja að búseta sé tryggð á eigninni sé honum ekki skylt að búa þar sjálfur.[37]

Í skýrslunni er einnig vikið að því hvort unnt sé að mæla fyrir um búsetuskilyrði til þess að mega eignast fasteign. Er í því samhengi vísað til þess að í dönskum lögum sé að finna almennan áskilnað um fasta búsetu í Danmörku eða fyrri fasta búsetu um 5 ára skeið til þess að öðlast eignarrétt yfir öllum fasteignum þar í landi. Enginn vafi leikur á því að búsetuskilyrði að þessu tagi fela í sér óbeina mismunum og geta eftir atvikum t.d. falið í sér brot gegn 28. gr. EES um frjálsa för launþega eða 31. gr. EES um stofnsetningarrétt.[38] Hins vegar verður að hafa í huga við athugun á þessari reglu danskra laga að búsetuskilyrðið gildir m.a. ekki um þá sem neyta réttar síns samkvæmt reglum ESB/EES-réttar um frjálsa för launþega, þjónustustarfsemi og stofnsetningarrétt. Að því er varðar frjálsa fjármagnsflutninga ber að athuga að samkvæmt bókun 32 við sáttmálann um starfshætti Evrópusambandsins er Danmörku heimilt að viðhalda gildandi takmörkunum á kaupum á fasteignum sem ekki eru ætlaðar til heilsársbúsetu kaupanda (secondary residence). [39] Tilvist þessarar bókunar gerir það að verkum að fara verður varlega í að líta til dansks réttar þegar leitað er að fyrirmyndum fyrir hugsanlegar takmarkanir á fasteignaviðskiptum að íslenskum rétti.

Í eldri jarðalögum nr. 65/1976 var mælt fyrir um samþykki sveitarstjórnar sem skilyrði fyrir aðilaskiptum að fasteign. Var umrætt ákvæði afnumið í kjölfar þess að ESA sendi Íslandi áminningarbréf, dags. 4. júlí 2001.[40] Var gerð krafa um samþykki bæði af hálfu jarðanefnda og sveitarstjórna, þannig að ekki þarf að koma á óvart að ESA hafi ekki talið það fyrirkomulag samrýmast meðalhófsreglu. [41] Til þess að krafa um samþykki yrði talin samrýmast meðalhófsreglunni verður að sýna fram á að markmiðum þess yrði ekki náð fram með vægari hætti eins og t.d. tilkynningarkerfi eins og því sem nú er mælt fyrir um í 10. gr. jarðalaga nr. 81/2004.[42] Munurinn á þessu tvennu er sá að samkvæmt tilkynningarkerfi er aðila einungis skylt að senda stjórnvaldi tilteknar upplýsingar en hann er ekki skuldbundinn til að bíða eftir samþykki þess. Er ljóst að almennt væri mjög erfitt að sýna fram á að þeim lögmætu markmiðum sem stefnt er að yrði ekki náð á grundvelli tilkynningarkerfis. Í skýrslu starfshópsins er ekki talin ástæða til að útiloka lagasetningu sem kveður á um leyfiskerfi en af framangreindu leiðir að talsvert þarf til að koma svo slíkt samrýmist meðalhófsreglu.

Í VI. kafla jarðalaga er að finna reglur um forkaupsrétt ábúenda. Segir í 1. mgr. 27. gr. laganna að ábúendur sem hafi haft ábúðarrétt í sjö ár eða lengri tíma eigi forkaupsrétt að ábúðarjörðum sínum, enda taki þeir jarðirnar til ábúðar og landbúnaðarstarfsemi. Í tíð eldri jarðalaga var einnig mælt fyrir um forkaupsrétt sveitarfélaga en í áðurnefndu áminningarbréfi ESA var niðurstaðan að sá réttur fæli í sér brot gegn 40. gr. EES. Afstaða ESA byggðist að miklu leyti á því að ákvæðið veitti sveitarstjórnum of víðtækt svigrúm. Væri m.a. ekki tryggt samkvæmt ákvæðinu að sala lands, í kjölfar þess að forkaupsréttar væri neytt, færi fram á grundvelli málefnalegra sjónarmiða.[43] Þrátt fyrir þessa niðurstöðu ESA er ekki loku fyrir það skotið að forkaupsréttarákvæði jarðalaga gætu verið útvíkkuð, eins og nefnt er í margnefndri skýrslu starfshóps ráðherra, þannig að bændur eða aðrir sem hafa í hyggju að stunda landbúnað njóti forkaupsréttar í því skyni að tryggja að land haldist í landbúnaðarnotum.

 

4.     Samantekt

Kaup á fasteignaréttindum falla undir ákvæði 40. gr. EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga. Af réttarframkvæmd leiðir að 40. gr. EES og 63. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins eru efnislega samhljóða þ.m.t. hvað viðvíkur fasteignakaupum. Takmarkanir á borð við búsetuskilyrði, forkaupsrétt og samþykki á aðilaskiptum teljast vera skerðingar í skilningi 40. gr. EES. Slíkar skerðingar má hins vegar réttlæta á grundvelli sjónarmiða um að halda jörðum í byggð og þannig styrkja dreifðar byggðir. Eins og þau dæmi sem að framan voru rakin sýna þá setur meðalhófsreglan því mörk hvernig slíkar takmarkanir mega vera úr garði gerðar svo þær samrýmist reglum EES.


HEIMILDASKRÁ

 Agreement on the European Economic Area A Commentary C.H. Beck, Hart, Nomos, og Universitetsforlaget 2018.

Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, 5. útgáfa, Oxford 2016.

Eyvindur G. Gunnarsson: „Takmarkanir á eignarráðum erlendra aðila yfir fasteignum á Íslandi“. Stjórnmál og stjórnsýsla, 1. tbl. 8. árg. 2012, bls. 231-252.

Guðjón Ármannsson og Víðir Smári Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila“. Morgunblaðið, 24. júlí 2018.

Guðjón Ármannsson og Víðir Smári Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila – mögulegar takmarkanir“. Morgunblaðið, 26. júlí 2018.

Karsten Ensig Sørensen, Poul Runge Nielsen, Jens Hartig Danielsen: EU-retten, 6. útgáfa Kaupmannahöfn 2014.

„Nemur reglugerð Ögmundar úr gildi“
https://www.mbl.is/frettir/innlent/2013/07/25/nemur_reglugerd_ogmundar_ur_gildi_2/

Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“. Tímarit lögfræðinga, 1. hefti 2015, bls. 65-98.

Þorgeir Helgason: „Sigríður Andersen sögð misskilja reglur um jarðakaup“. Stundin 3. ágúst 2018 aðgengilegt á https://stundin.is/grein/7227/.


Eftirmálsgreinar

[1] Grein þessi endurspeglar einungis persónulega afstöðu höfundar.

[2] Sjá greinar Guðjóns Ármannssonar og Víðis Smára Petersen: „Jarðakaup erlendra aðila“ og „Jarðakaup erlendra aðila – mögulegar takmarkanir“. Sjá einnig Þorgeir Helgason: „Sigríður Andersen sögð misskilja reglur um jarðakaup“.

[3] Skýrslan er aðgengileg á https://www.stjornarradid.is/lisalib/getfile.aspx?itemid=37113f8d-c326-11e8-942c-005056bc4d74

[4] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 90. Í grein Stefáns eru þær breytingar sem orðið hafa á reglum ESB-réttar um frjálsa för fjármagns ítarlega raktar og bornar saman við þær reglur sem gilda á grundvelli EES-samningsins.

[5] Almennt um ákvæðið má vísa til: Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 473-479.

[6] Mál 203/80 Casati, mgr. 8-12.

[7] Ítarlega umfjöllun um þetta mál er að finna í grein Stefáns Más Stefánssonar: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 73-74.

[8] Tilskipunina er að finna í 1. lið XII viðauka EES-samningsins.

[9] Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 474.

[10] Mál C-452/01 Ospelt.

[11] Mál C-452/01 Ospelt, mgr. 28-29. Þessi ummæli Evrópudómstólsins hafa vitaskuld mikla þýðingu við athugun á stöðu EES-samningsins og því hvernig hann tryggir þátttöku EFTA-ríkjanna í innri markaðnum en slík umfjöllun er vitaskuld ekki innan ramma þessarar stuttu greinar.

[12] Mál E-1/04 Fokus Bank, mgr. 23 og mál E-10/04 Piazza, mgr. 39.

[13] Sem dæmi má nefna nýjustu dóma Evrópudómstólsins: mál C-110/17 Framkvæmdstjórnin gegn Belgíu, mgr. 63, mál C-98/16 Framkvæmdastjórnin gegn Grikklandi, mgr. 49, mál C-112/14 Framkvæmdastjórnin gegn Stóra-Bretlandi mgr. 30, mál C-284/09 Framkvæmdastjórnin gegn Þýskalandi, mgr. 96. Tilvísun til annarra mála þar sem komist er að sömu niðurstöðu er t.d. að finna í tilvitnuðum málsgreinum. Sakarefni þessara mála voru margvísleg, t.d. fjallaði tilvitnað samningsbrotamál gegn Belgíu um skattlagningu á fasteignum þar sem mismunandi reglur giltu eftir því hvort fasteignin var í Belgíu eða í öðru EES-ríki.

[14] Sameinuð mál E-3/13 og 20/13 Fred Olsen o.fl., mgr. 110.

[15] Mál C-72/09 Établissements Rimbaud, mgr. 40-52. Nánari umfjöllun um þessa dómaframkvæmd má t.d. finna hjá: Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 480-481.

[16] Reglur þessar er nú að finna í tilskipun 2011/16/ESB on administrative cooperation in the field of taxation. Eins og vikið var að í síðari dómi, C-48/11 A Oy, mgr. 34-38, þá geta samningar um gagnkvæma aðstoð á þessu sviði, a.m.k. að vissu marki, bætt úr því að þessar reglur er ekki að finna í EES.

[17] Henrik Bull: Agreement on the European Economic Area a Commentary, bls. 490-496.

[18] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 90-93.

[19] Í dæmaskyni má vísa til: mál C-222/97 Trummer og May, mgr. 21 og mál E-1/00 Íslandsbanki-FBA, mgr. 19. Nýlega tilvitnun frá EFTA-dómstólnum er að finna í sameinuðum málum 3 og 20/13 Fred Olsen, mgr. 109.

[20] Sjá t.d. mál C-370/05 Festersen, mgr. 22-23.

[21] Stefán Már Stefánsson: „Frjálsar fjármagnshreyfingar innan Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins“, bls. 89-90.

[22] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl.

[23] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 24-25.

[24] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 34.

[25] Mál C-476/10 projektart Errichtungsgesellschaft mbH o.fl., mgr. 38-47.

[26] Ítarlega umfjöllun um þetta ákvæði er að finna í grein Eyvindar G. Gunnarssonar, „Takmarkanir á eignarráðum erlendra aðila yfir fasteignum á Íslandi“, bls. 237-244.

[27] Alþt. 1996-97, A- deild, bls. 1910

[28] Til grundvallar þessari reglugerð lá m.a. álitsgerð þar sem komist var að sambærilegri niðurstöðu um inntak 40. gr. EES og í áðurnefndri grein Stefáns Más Stefánssonar, sbr. https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2013/01/25/Frumvarpsdrog-kynnt-um-breytingar-a-logum-um-eignarrett-og-afnotarett-erlendra-adila/ .

[29] „Nemur reglugerð Ögmundar úr gildi“  www. mbl.is

[30] Sameinuð mál 3 og 20/13 Fred Olsen, mgr. 108. Almenna umfjöllun um þetta efni er t.d. að finna hjá Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, 5. útgáfa, bls. 532-536.

[31] Um greinargott og ítarlegt dæmi um beitingu á meðalhófsreglunni má vísa til: máls E-8/16 Netfonds Holding, mgr. 112-134.

[32] Sjá t.d. mál E-9/11 ESA gegn Noregi, mgr. 99-100.

[33] Einnig er áhugaverðan fróðleik að finna í nýlegum leiðbeiningum Framkvæmdastjórnar ESB um aðilaskipti og eignarhald á landi í landbúnaðarnotum. Þær eru aðgengilegar á: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017XC1018(01)&from=EN

[34] Sjá t.d. mál C-370/05 Festersen, mgr. 28. Einnig má vísa til 3. kafla í áðurnefndum leiðbeiningum Framkvæmdastjórnarinnar.

[35] Mál C-370/05 Festersen, mgr. 33-36.

[36] Mál C-452/01 Ospelt, mgr. 49-52.

[37] Ákvörðun ESA frá 11. júlí 2012 í málum nr. 67812 og 68836, aðgengileg á: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=3178

[38] Sjá t.d. mál E-2/01 Pucher og mál E-8/04 ESA gegn Liechtenstein.

[39] Karsten Ensig Sørensen, Poul Runge Nielsen, Jens Hartig Danielsen, EU-retten, bls. 695.

[40] Bréfið er aðgengilegt á: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4674

[41] Sjá kafla 3.1.1 í áðurnefndu áminningarbréfi ESA.

[42] Um tilkynningarkerfi annars vegar og leyfiskerfi hins vegar út frá sjónarhóli meðalhófsreglu má vísa til: Catherine Barnard: The Substantive Law of the EU, bls. 543-545.

[43] Sjá kafla 3.1.3 í áðurnefndu áminningarbréfi ESA.

Nýr samningur um að koma í veg fyrir stjórnlausar úthafsveiðar í miðhluta Norður-Íshafsins

Eftir Arnór Snæbjörnsson, lögfræðing í sjávarútvegsráðuneytinu

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Aðdragandi samnings og ferli samningaviðræðna
  3. Heimildir þjóðaréttar af þýðingu
  4. Samningsáherslur Íslands
  5. Meginþættir hins nýja samnings
    5.1.    Samningssvæðið
    5.2.    Ráðstafanir til bráðabirgða og rannsóknarsamstarf
    5.3.    Endurskoðun og frekari framkvæmd
    5.4.    Ákvarðanataka og lausn deilumála
    5.5.    Þriðju ríki og aðild að samningnum
    5.6.    Gildistaka samningsins og tímalengd
  1. Hugleiðingar um framhaldið

Ágrip

Árið 2018 undirrituðu Íslendingar samning við átta önnur ríki og Evrópusambandið um að koma í veg fyrir stjórnlausar úthafsveiðar í miðhluta Norður Íshafsins. Samningurinn byggir á alþjóðalögum um fiskveiðar, styðst við varúðarnálgun til að takmarka fiskveiðar í atvinnuskyni og hvetur til samstarfs í hafrannsóknum. Í greininni er sagt frá bakgrunni samningsins og efni hans lýst með hliðsjón af samningsáherslum Íslands.

Abstract

In 2018 the Government of Iceland signed an agreement with eight other States and the European Union to prevent unregulated commercial fishing on the high seas in the central Arctic Ocean. The agreement is based on international fisheries law and makes use of the precautionary approach to protect an area from commercial fishing and encourages cooperation on marine research. The background of the agreement and its main subject is explained with a focus on the negotiation strategy of Iceland.

1.      Inngangur

Nýverið var undirritaður nýr milliríkjasamningur um að koma í veg fyrir stjórnlausar úthafsveiðar í miðhluta Norður-Íshafsins.[1] Viðræður um samninginn og undirritun hans vöktu verulega athygli alþjóðlega enda felur samningurinn í sér, með orðum David Balton frá utanríkisráðuneyti Bandaríkjanna sem stýrði viðræðunum, „eitt fárra dæma nú um stundir þá ríki gera eitthvað fyrirfram til að girða fyrir vandræði.“[2]

Ísland var meðal þeirra níu ríkja auk Evrópusambandsins, sem undirrituðu samninginn og er með grein þessari sagt frá aðdraganda samningsins og meginþáttum hans með hliðsjón af samningsmarkmiðum Íslands við viðræðurnar en höfundur tók þátt í þeim sem fulltrúi sjávarútvegsráðuneytisins í sendinefnd Íslands.

2.      Aðdragandi samnings og ferli samningaviðræðna

Norður-Íshafið og aðlæg höf þess eins og Chukchi-, Austur-Síberíu-, Laptev-, Kara-, Hvíta-, Grænlands-, Beaufort- og Beringshaf auk Baffins-flóa og kanadísku-innhafanna, eru meðal þeirra hafsvæða sem eru minnst rannsökuð í heiminum sökum afskekktrar legu, erfiðra veðurskilyrða og hafísþekju sem á þeim er ýmist allt árið eða hluta árs. Norður-Íshafið hefur hlýnað helmingi örar en meðaltal hlýnunar í heimshöfunum og hefur þekja rekíss minnkað óðum af þeim sökum, einkum fyrir ströndum Rússlands, Alaska og kanadísku-eyjanna. Breytingar á ísþekju, hlýnun sjávar, breytt seltuskilyrði, breytt hringrás og flæði sjávar o.fl. sýna að hafsvæði á Norðurslóðum eru að gangast undir verulegar breytingar sem geta orðið enn umfangsmeiri á næstu árum.[3] Mögulegt er að þetta hafi umtalsverð áhrif á útbreiðslu fiskistofna og möguleika til fiskveiða. Þar hefur þýðingu að í miðhluta Norður Íshafsins, utan lögsagna ríkja, er gríðarstórt hafsvæði, 2,8 milljón ferkílómetrar að stærð sem ekki virðist lengur unnt að útiloka eins og áður að geti orðið vettvangur fiskveiða í framtíðinni.

Þessar öru breytingar sem og tilvist hins víðfeðma alþjóðlega hafsvæðis voru meðal þess sem leiddu hin svonefndu strandríki að Norður-Íshafinu, þ.e. Bandaríkin, Kanada, Noregur, Rússland og Danmörk fyrir hönd Grænlands, að gefa sameiginlega út svonefnda Illulissat-yfirlýsingu á ráðstefnu í Illulissat á Grænlandi 28. maí 2008. Ástæðulaust er að rekja efni hennar til hlítar en þar var því m.a. lýst yfir að ríkin fimm hefðu það sem nefna má „ráðsmannsvald“ (e. stewardship) yfir Norður-Íshafi og engin þörf væri nýmæla í alþjóðalögum til að vernda það.[4] Með því var auðsjálega vísað til þess að gildandi ákvæði hafréttarsamningsins og úthafsveiðisamningsins væru nægileg til að tryggja verndun svæðisins.[5]

Sjö árum síðar, í Osló 16. júlí 2015, gerðist það engu að síður að sömu ríki gáfu út sérstaka yfirlýsingu um takmörkun úthafsveiða í miðhluta Norður-Íshafsins. Með henni lýstu ríkin því m.a. yfir að þau mundu einungis heimila fiskiskipum veiðar á svæðinu væri það í samræmi við gildar stjórnarráðstafanir samkvæmt úthafsveiðisamningnum og að þau mundu setja á fót sameiginlega vísindanefnd til að auka skilning sinn á svæðinu. Þá var í lok yfirlýsingarinnar hvatt til þess að önnur ríki gripu til samskonar aðgerða og gefinn ádráttur um að til frekari viðræðna í því skyni mundi koma.[6] Íslensk stjórnvöld voru ekki aðilar að þessari yfirlýsingu og mótmæltu henni raunar harðlega, kváðu hana ganga í berhögg við átta ríkja samstarfið innan Norðurskautsráðsins og að Ísland hefði með réttu átt að njóta aðildar að yfirlýsingunni sem ábyrgt fiskveiðiríki sem stundi hafrannsóknir og mætti jafnvel legu sinnar vegna telja til strandríkis í skilningi úthafsveiðisamningsins.[7]

Fljótlega eftir að Osló yfirlýsingin var kunngerð var tekið að leggja drög að nýju ferli með þátttöku annarra ríkja en strandríkjanna fimm. Bandaríska alríkisstjórnin undir forustu Barack Obama forseta lagði mikla áherslu á málið með stuðningi Kanadamanna.[8] Í mars 2015 buðu bandarískir vísindamenn íslenskum stjórnvöldum þátttöku á fundi sem halda skyldi í Seattle í Bandaríkjunum í apríl sama ár til að fjalla um fiskifræði í tengslum við miðhluta Norður-Íshafsins, þ.e. fara skyldi yfir tiltækar vísindalegar rannsóknir og vöktun á hafsvæðinu sem og aðlægum hafsvæðum, þar með talið svæðisútbreiðslu fiskistofna séð í ljósi loftslagsbreytinga. Áður en kom til þessa höfðu tveir fundir vísindamanna verið haldnir fyrir tilstilli strandríkjanna fimm til að ræða þessi mál. Hafrannsóknastofnun ákvað að þekkjast boðið og var þetta upphaf að þátttöku Íslands í starfi sérstakrar vísindanefndar sem kom reglulega saman samtímis því að samningaviðræðum um nýjan alþjóðasamning vatt fram.[9]

Bandaríkjamenn buðu síðan til fyrstu lotu viðræðna um nýjan samning og fór fundurinn fram í Washington 1.-3. desember 2015. Auk fulltrúa Íslands og ríkjanna fimm voru á fundinum fulltrúar Japans, Kína, Lýðveldisins Kóreu og Evrópusambandsins (DG-MARE). Þátttaka þessara ríkja umfram önnur skýrðist væntanlega af því helst að öll eru þau umsvifamikil fiskveiðiríki á úthafinu. Tilgangurinn var auðsjálega að kanna áhuga á gerð samkomulags sama eða áþekks efnis og Osló yfirlýsingin með þátttöku þessara þekktu úthafsveiðiríkja og Íslands. Með fundarboðinu sendu Bandaríkjamenn tillögu að samkomulagi sem var byggt á yfirlýsingunni. Fundurinn var fyrsta skref í þessu ferli og ekki eiginlegur efnislegur samningafundur. Á honum komu fram ýmsar grunnupplýsingar um hugmyndir um nánara efnisinnihald yfirlýsingarinnar, fyrstu afstöðu ríkja sem og hvaða vísindasamstarf ætti sér stað á þessu svæði og hvað væri fyrirhugað.

Fljótt sýndi sig að öll ríkin voru sammála um nauðsyn þess að koma í veg fyrir veiðar án stjórnar á samningssvæðinu, að samstarf þeirra yrði að byggja á vísindum og að ef til veiða kæmi á svæðinu þurfi að setja á fót eina eða fleiri svæðisbundnar stofnanir eða fyrirkomulag um fiskveiðistjórnun til samræmis við úthafsveiðisamninginn. Skoðanir virtust engu að síður skiptar við samningsgerðina og um tíma óvíst að nokkur niðurstaða fengist í viðræður, m.a. vegna þess að sumar sendinefndir voru tvístígandi um hvort rétt væri fremur að byggja á yfirlýsingunni frá 2015 fremur en að semja nýjan samning. Einkum var Rússland varfærið í þessu tilliti meðan úthafsveiðiríkin Evrópusambandið, Japan, Lýðveldið Kórea og Kína vildu í upphafi horfa til gerðar nýs samnings sem svipa mundi til hefðbundinna samninga um svæðisbundnar fiskveiðinefndir. Önnur strandríki en Rússland lögðu fremur áherslu á vísindasamstarf í upphafi og vildu fara varlega í að stofna fullbúna fiskveiðinefnd um svæði þar sem engar veiðar færu fram.

Úr þessum skoðanamun sem og hinum ýmsu álitaefnum sem komu upp í viðræðunum greiddist þó að lokum og svo fór sem áður segir, að loknum fimm samningafundum, þar á meðal þýðingarmiklum fundi í Safnahúsinu í Reykjavík í mars 2017, að sendinefndum ríkjanna auðnaðist að ná saman um drög að ríkjasamningi, sem síðan var undirritaður við hátíðlega athöfn 3. október 2018 í Illulissat á Grænlandi.

 

3.      Heimildir þjóðaréttar af þýðingu

Með hafréttarsamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1982 voru settar ítarlegar reglur um landhelgina, efnahagslögsöguna og landgrunnið. Hins vegar var það skilningur margra, hvað snerti fiskveiðar o.fl. að úthafið hafi verið skilið eftir. Áfram var fylgt þeirri hefðbundnu meginreglu þjóðaréttar að veiðar á úthafinu væru öllum ríkjum frjálsar. Þau fyrirmæli sem sett voru um verndun fiskistofna og stjórnun veiða úr þeim á úthafinu og takmarka áttu þetta frelsi, einkum 87. og 116.-118. gr. samningsins, voru álitin of almenns eðlis til að geta þjónað tilgangi sínum.[10]

Það var hlutverk úthafsveiðiráðstefnu Sameinuðu þjóðanna að útfæra nánar ákvæði hafréttarsamningsins um verndun deilistofna og víðförulla fiskistofna, stjórnun veiða úr þeim og hrinda þeim í framkvæmd. Samkomulag varð um að kalla ráðstefnuna saman á umhverfisráðstefnu Sameinuðu þjóðanna í Ríó de Janeiro í Brasilíu í júní 1992. Úthafsveiðiráðstefnunni lauk hinn 4. ágúst 1995 með gerð bindandi alþjóðasamnings um veiðar á úthafinu. Ísland fullgilti samninginn 14. febrúar 1997, en samningurinn öðlaðist síðan gildi 11. nóvember 2011, þegar þrjátíu ríki höfðu fullgilt hann.

Fullt heiti samningsins er samningur um framkvæmd ákvæða hafréttarsamnings Sameinuðu þjóðanna frá 10. desember 1982 um verndun deilistofna og víðförulla fiskistofna og stjórnun veiða úr þeim, en hann hefur almennt gengið undir nafninu úthafsveiðisamningurinn, enda fjallar hann fyrst og fremst um stjórnun veiða úr þessum stofnum á úthafinu. Langflestir þeirra fiskistofna, sem veitt er úr á úthafinu, teljast annaðhvort deilistofnar, þ.e. stofnar sem halda sig bæði innan og utan lögsögu ríkja, eða víðförulir fiskistofnar og falla því undir samninginn. Sem dæmi um deilistofna má nefna norsk-íslenska síldarstofninn, þorskstofninn í Barentshafi, úthafskarfann á Reykjaneshrygg og íslenska loðnustofninn. Helstir víðförulla fiskistofna eru túnfiskstofnar víðs vegar í heiminum.

Meðal meginreglna úthafsveiðisamningsins er ákvæði hans um varúðarleiðina, en með henni er m.a. gert ráð fyrir því að ríki skuli sýna sérstaka varúð þegar upplýsingar um viðkomandi stofn eru óvissar eða ónógar. Annar mikilsverður þáttur, sem einnig hafði þýðingu við viðræður um Norður-Íshafið, eru reglur hans um samstarf ríkja. Þar er gert ráð fyrir því að strandríki og úthafsveiðiríki starfi saman á vettvangi svæðisbundinna veiðistjórnarstofnana að verndun áðurnefndra stofna og stjórnun veiða úr þeim. Skulu ríkin m.a. ákvarða leyfilegan heildarafla úr stofnum, úthluta kvótum til einstakra ríkja og setja reglur um veiðar og veiðarfæri og um eftirlit með veiðunum. Engin sjónarmið eru fastsett með úthafsveiðisamningnum um til hvers beri að líta við þessar ákvarðanir eða aðstæður en hafa má hliðsjón af 11. gr. samningsins þar sem gert er ráð fyrir því að við mat á þátttökuréttindum nýrra ríkja að fiskveiðum sé horft meðal annars til atriða eins og ástands viðkomandi stofns, veiðihagsmuna einstakra ríkja, framlaga þeirra til verndunar og stjórnunar og til vísindarannsókna, þarfa strandbyggða sem byggja afkomu sína að mestu leyti á veiðum úr viðkomandi stofnum og þarfa strandríkja ef efnahagur þeirra er í mjög miklum mæli háður fiskveiðum.

Í úthafsveiðisamningnum eru þýðingarmikil ákvæði um eftirlit og framkvæmdarvald. Þeirri meginreglu þjóðaréttarins er fylgt í samningnum að eftirlit með því að fiskiskip virði verndunar- og stjórnunarreglur á úthafinu og að þeim sé framfylgt, sé fyrst og fremst í höndum fánaríkisins, þ.e. þess ríkis sem skipið er skráð í. Samningurinn leggur þá skyldu á herðar fánaríkinu að það stjórni veiðum skipa sinna á úthafinu með því að leyfisbinda þær og að það banni þeim skipum að stunda veiðar sem ekki hafa tilskilin leyfi. Hins vegar er gert ráð fyrir því að öll aðildarríki samningsins, sem eru aðilar að svæðisstofnun, hafi rétt til að hafa eftirlit með fiskiskipum annarra aðildarríkja samningsins á því úthafssvæði sem stofnunin nær til og jafnframt til að fara með framkvæmdarvaldið gagnvart þeim sinni fánaríkið ekki skyldu sinni í því efni. Loks mælir samningurinn fyrir um að hafnríki fari með hefðbundið eftirlitsvald samkvæmt þjóðarétti og að þeim sé einnig heimilt að setja lög sem geri stjórnvöldum þeirra kleift að banna löndun á afla sem veiddur hefur verið í trássi við gildandi verndunar- og stjórnunarreglur. [11]

Til viðbótar við þessa samninga, sem mynduðu lagasnúru eða lagaramma um viðræður um hinn nýja samning, má nefna siðareglur um ábyrgar fiskveiðar frá 1995 og aðra óbindandi samninga eða leiðbeiningar af vettvangi Matvæla- og landbúnaðarstofnunar Sameinuðu þjóðanna, FAO.[12]

4.      Samningsáherslur Íslands

Til gamans má segja frá því að í sendibréfi sem Matthías Jochumsson skáld reit Guðmundi Hannessyni lækni í nóvember 1909 skensar skáldið í lok bréfsins að „hlægilegt sé rifrildið um Pólinn“ en fyrir honum „megi þeir skipta honum eins og farið var með nafna hans Pólland, forðum“. Íslendingar voru alllengi, að því telja má, fáskiptnir um málefni Norðurslóða.

Nú er öldin önnur. Árin 2019-2021 fer Ísland með formennsku í Norðurskautsráðinu, helsta samstarfsvettvangi ríkja á Norðurslóðum og í Hörpu í Reykjavík er á hverju ári haldið stærsta reglulega málþing heimsins um málefni Norðurslóða, Hringborð norðursins. Á þessum vettvangi hefur Ísland ekki síst beitt sér fyrir umfjöllun um málefni Norður-Íshafsins. Þótt að Ísland hefði mótmælt fimm ríkja Osló yfirlýsingunni frá 2015 þá var hún efnislega í samræmi við meginstefnu Íslands um ábyrga verndun og nýtingu lifandi auðlinda hafsins með sjálfbærum hætti á grundvelli bestu fáanlegu vísindalegrar þekkingar. Með aðild Íslands að viðræðunum var ljóst að Ísland mundi láta til sín taka með sýnilegum hætti í umræðu um málefni sem snerta víðfeðm hafsvæði við aðstæður sem kalla á virkt samstarf þjóða. Það var mikilvægt fyrir utanríkisstefnu landsins.[13]

Við greiningu hagsmuna Íslands var nauðsynlegt að vega og meta atriði eins og hverjir fiskveiðihagsmunir Íslands kunni að vera á samningssvæðinu, komi til þess að þar verði möguleikar til fiskveiða í framtíðinni og þar á meðal hvort íslenskir fiskistofnar leiti inn á samkomulagssvæðið vegna hlýnunar sjávar. Við mat á því hvort Ísland væri betur sett sem aðili að nýju samkomulagi eða samningi hafði auðvitað þýðingu hvernig einstök ákvæði samningsdraganna þróuðust. Meðal þess sem Ísland horfði til voru reglur sem settar yrðu kæmi til þess að unnt yrði að stunda fiskveiðar í atvinnuskyni á samningssvæðinu. Vikið er að einstökum áherslum Íslands við viðræðurnar í umfjöllun um efni samningsins hér á eftir.

Loks verður að hafa í huga í þessu sambandi að komi til þess að veiðar í atvinnuskyni hefjast á þessu svæði þá getur þátttaka Íslands í samningi sem þessum haft einhver áhrif við samningsborðið um stjórnun veiða. Þar mundu að auki hafa þýðingu þau sjónarmið sem rakin eru í 11. gr. úthafsveiðisamningsins, sem áður greinir, m.a. um veiðihagsmuni og framlag til vísindarannsókna.

5.      Meginþættir hins nýja samnings

5.1.     Samningssvæðið

Í 1. gr. samningsins er mælt fyrir um að „samningssvæði“ merki úthafssvæðið í miðhluta Norður-Íshafsins sem er umkringt hafsvæðum þar sem Kanada, Danmörk fyrir hönd Grænlands, Noregur, Rússland og Bandaríkin fara með fiskveiðilögsögu.

Með þessu er ekki vísað til efnahagslögsögunnar sem þó hefði verið í betra samræmi við hafrétt. Ástæða þess er að Noregur hefur ekki lýst yfir 200 mílna efnahagslögsögu frá grunnlínum við Svalbarða heldur einungis svonefndri fiskveiðilögsögu. Nokkur viðkvæmni var raunar framan af viðræðunum um hvernig vísa skyldi til samningssvæðisins án þess að kæmi við álitaefni tengd Svalbarðamálinu. Ísland og fleiri ríki eru aðilar að Svalbarðasáttmálanum frá 1920, sem veitir Noregi fullveldisrétt á Svalbarðaeyjunum að háðum ákveðnum skilyrðum um m.a. frelsi til vísindarannsókna og að aðildarríki samningsins eigi jafnan rétt til auðlindanýtingar. Hins vegar hefur Ísland ekki viðurkennt að Noregur hafi rétt til að lýsa yfir fiskveiðilögsögu frá Svalbarða og stjórna þar veiði án tilhlýðilegs tillits til hagsmuna annarra ríkja.[14] Því var ekki sjálfgefið að Ísland gæti fellt sig við þessa tilvísun.

Hér kann þó að hafa þýðingu fyrirvari í 14. gr. samningsins, en þar segir að ekkert í samningnum skuli skaða stöðu nokkurs aðila með tilliti til réttinda hans og skuldbindinga samkvæmt alþjóðasamningum eða stöðu hans með tilliti til álitaefna er varða hafrétt, m.a. að því er varðar hvers kyns stöðu í tengslum við það að neyta réttinda og lögsögu í Norður-Íshafinu.

5.2.     Ráðstafanir til bráðabirgða og rannsóknarsamstarf

Með 3. gr. samningsins skuldbinda aðilar hans sig til að heimila aðeins fiskiskipum, á fána þeirra, að stunda veiðar á samningssvæðinu, sé það í samræmi við ákvarðanir svæðisbundinnar fiskveiðinefndar, sem sett yrði á fót, eða ákvarðanir til bráðabirgða sem aðilarnir kunna að samþykkja, meðan unnið er að stofnun slíkrar fiskveiðinefndar.

Í 3. gr. samningsins eru aðilar hvattir til að stunda vísindarannsóknir innan ramma sameiginlegrar áætlunar um vísindarannsóknir og vöktun sem komið verði á fót skv. 4. gr. sem og innlendum áætlunum. Aðilar skuldbinda sig til að heimila tilraunaveiðar eingöngu í samræmi við slíkar ráðstafanir. Nánari ákvæði eru um tilraunaveiðar í d. lið 5. gr. samningsins þar sem m.a. er mælt fyrir um umfang þeirra og skyldu ríkja til að miðla upplýsingum sem safnað er í rannsóknarleiðöngrum.

Markmið hinnar sameiginlegu áætlunar er að bæta skilning samningsaðila á vistkerfum samningssvæðisins og einkum ákvarða hvort fiskistofnar kunni að vera fyrir hendi á samningssvæðinu nú eða í framtíðinni sem hægt væri að nýta með sjálfbærum hætti og möguleg áhrif slíkra fiskveiða á vistkerfi samningssvæðisins, svo sem segir í 2. mgr. 4. gr. samningsins.

Fyrirmæli samningsins um tilraunaveiðar og rannsóknarsamstarf voru lengi í mótun en það var afstaða allra samningsaðila að girða skyldi fyrir að tilraunaveiðar yrðu misnotaðar þannig að í raun yrði um atvinnuveiðar að ræða. Til að hnykkja á því voru sett ákvæði í 3. gr. um að vísindarannsóknir skuli ekki grafa undan ráðstöfunum gegn stjórnlausum fiskveiðum í atvinnu- og tilraunaskyni.

Samhliða samningaviðræðum ríkjanna kom saman nefnd vísindamanna frá öllum ríkjunum auk þess að fundi nefndarinnar sátu fulltrúar frá m.a. Norðurskautsráðinu, Alþjóðahafrannsóknarráðinu, ICES, og systurstofnun þess í Kyrrahafi, PICES. Starf vísindanefndarinnar var afar mikilvægt þar sem það kom við kjarnann í samningnum þar sem fjallað var um samband vísindasamstarfs og stjórnunarmarkmiða. Með samningnum er mælt fyrir um það sem í raun er áframhaldandi starf nefndarinnar og skal hún koma saman á hið minnsta tveggja ára fresti.

Loks er í 6. mgr. 4. gr. samningsins mælt fyrir um skyldu strandríkja og úthafsveiðiríkja, í samræmi við 7. gr. úthafsveiðisamningsins, til að hafa með sér samstarf til þess að tryggja að farið sé að verndunar- og stjórnunarráðstöfunum vegna fiskistofna sem er að finna bæði innan og utan lögsögu einstakra ríkja í miðhluta Norður-Íshafsins í því skyni að tryggja verndun og stjórnun þessara stofna í heild sinni. Verulegar umræður voru um þetta ákvæði og var Ísland meðal þeirra ríkja sem lagði áherslu á mikilvægi þess. Samþýðanleiki stjórnunarráðstafana innan og utan efnahagslögsagna er grundvallaratriði samkvæmt hafrétti, en í þessu tilviki þýðir það að strandríkin þurfa að taka á sig samsvarandi skuldbindingar innan eigin lögsögu, svo telja skuli eðlilegt að „úthafsveiðiríki“ skuldbindi sig til að stunda ekki veiðar á alþjóðlegu hafsvæði. Fyrir sum strandríkin olli þetta ákvæði verulegum heilabrotum, en raunar má athuga að Bandaríkin og Kanada höfðu þegar lýst yfir veiðibanni (e. moratorium) í aðlægum lögsögum sínum, þar til fullnægjandi vísindalegar upplýsingar væru fyrirliggjandi til annars.

5.3.     Endurskoðun og frekari framkvæmd

Með 5. gr. samningsins er mælt fyrir um skyldu samningsaðila til að koma saman á hið minnsta tveggja ára fresti og fara yfir framkvæmd samningsins, m.a. í ljósi fyrirliggjandi vísindalegra upplýsinga sem þá liggja fyrir. Skulu aðilarnir t.d. fjalla um hvort útbreiðsla, göngur og magn fisks á samningssvæðinu myndi grundvöll að sjálfbærum fiskveiðum í atvinnuskyni. Á þeim grundvelli skulu aðilarnir ákvarða um hvort hefja skuli samningaviðræður um að koma á fót svæðisbundinni fiskveiðinefnd og samtímis um bráðabirgðaráðstafanir fyrir fiskistofna meðan á slíkum viðræðum stendur.

Með þessu er gert ráð fyrir því að forsendur geti orðið til að samningar hefjist um stofnun eiginlegrar fiskveiðinefndar í skilningi úthafsveiðisamningsins, en samningurinn umbreytist ekki í yfirlýsingu um friðun hafsvæðisins frá veiðum til allrar framtíðar. Ísland átti verulegan hluta að mótun þessara ákvæða um kveik að frekari framkvæmd eða samstarfi samningsríkjanna og lagði fram fyrstu drög að ákvæðunum á samningsfundi í Færeyjum árið 2017. Því mætti raunar með réttu nefna þetta þýðingarmikla ákvæði í samningnum, íslenska ákvæðið.

5.4.     Ákvarðanataka og lausn deilumála

Í 6. gr. samningsins er mælt fyrir um að allar ákvarðanir um efnisleg álitaefni verði teknar með samhljóða samþykki. Aðeins verði greidd atkvæði um álitaefni sem varði málsmeðferð og skuli meirihluti þá ráða. Raunar segir einnig að álitaefni skuli þó teljast efnislegt, ef einhver aðilanna lítur svo á.

Langvinnar umræður voru um hvernig staðið skyldi að ákvörðunum samkvæmt samningnum. Ísland talaði fyrir því eins og ESB og fleiri að miða mætti við að meirihluti atkvæða mundi ráða við meiriháttar ákvarðanatöku. Sum ríki eins og Japan og Kína töldu rétt að miða við 2/3 atkvæða. Það sem gerðist síðan var að strandríkin, einkum þó Rússland, kröfðust þess að þeim yrði hverju um sig viðurkennt neitunarvald (lat. veto). Höfðað var í því tilliti til sérstakra hagsmuna strandríkjanna. Þá voru skoðaðar leiðir eins og frestun á ákvarðanatöku að beiðni strandríkis ef það teldi mál varða sína hagsmuni sérstaklega. Úthafsveiðiríkin vildu ekki gefa þetta eftir og bentu á jafnræði allra ríkja til veiða á úthafinu, sem varð til þess að ákveðið var að veita í raun öllum ríkjum neitunarvald í þeim skilningi að samþykki allra þarf til ákvörðunar um meiriháttar mál, en tekið er þó fram í 6. gr. samningsins að skilja beri þetta þannig að ef ekkert ríki lýsir yfir formlegum andmælum teljist ákvörðun samþykkt.

Með 7. gr. samningsins er mælt fyrir um að ákvæði varðandi lausn deilumála, sem fram koma í VIII. hluta úthafsveiðisamningsins, gildi mutatis mutandis um hvers kyns deilur milli aðila er varða túlkun eða beitingu samningsins, hvort sem þeir eru einnig aðilar að úthafsveiðisamningnum eða ekki. Með þessu gilda í raun ákvæði hafréttarsamningsins um skyldubundna og bindandi lausn deilumála um deilur milli aðila.

5.5.     Þriðju ríki og aðild að samningnum

Í 8. gr. samningsins er mælt fyrir um að aðilar hans hvetji ríki, sem ekki eiga aðild að samningnum, til þess að gera ráðstafanir sem eru í samræmi við ákvæði samningsins. Í framhaldi segir að aðilar skuli gera ráðstafanir í samræmi við ákvæði þjóðaréttar til þess að hindra starfsemi skipa ríkja sem grafa undan skilvirkri framkvæmd hans. Í þessu felst m.a. að aðilarnir eru hvattir til að beita hafnríkislögsögu sinni til að gera veiðar þessara skipa erfiðari en ella með að neita þeim um hafnkomu eða að þeim verði veitt þjónusta.

Í 2. mgr. 10. gr. samningsins er mælt fyrir um að aðilar geti boðið öðrum ríkjum, sem hafa raunverulegra hagsmuna að gæta, að gerast aðilar að honum. Orðin „raunverulegir hagsmunir“ eru sótt í 8. gr. úthafsveiðisamningsins þar sem segir að einungis þau ríki sem hafa slíka hagsmuni geti gerst aðilar að svæðisbundnum fiskveiðinefndum. Ýmsar útfærslur eru að reglum um aðild nýrra ríkja að þeim svæðisbundnu fiskveiðinefndum sem nú starfa vítt og breitt um heiminn en með hliðsjón af ákvæðum samningsins um ákvarðanatöku þarf með þessu samþykki allra aðila til að heimila aðild nýs ríkis að samningnum.

5.6.     Gildistaka samningsins og tímalengd

Með 11. gr. samningsins er mælt fyrir um að hann öðlist gildi þegar öll ríkin sem tóku þátt í viðræðunum, þ.e. Kína, Danmörk fyrir hönd Færeyja og Grænlands, Ísland, Japan, Kanada, Lýðveldið Kórea, Noregur, Rússland, Bandaríkin og Evrópusambandið hafa fullgilt hann. Þetta er óvenjuleg niðurstaða, sem byggði á málamiðlun en nokkur umræða hafði verið um hvort eðlilegt væri að gera að skilyrði gildistöku að tiltekinn lágmarksfjöldi strandríkjanna mundi fullgilda hann. Til að enginn greinarmunur yrði gerður milli ríkja var því samþykkt að lokum að öll ríkin sem við viðræðurnar voru yrðu að samþykkja samninginn.

Í 13. gr. samningsins er óvenjulegt ákvæði sem ekki kom til umræðu fyrr en á síðasta samningafundi ríkjanna í Washington haustið 2017, en þar segir að samningurinn skuli í upphafi gilda til 16 ára. Eftir það skuli hann framlengdur til fimm ára í senn nema einhver aðili að honum leggi fram mótmæli innan frests sem þar er greindur.

6.      Hugleiðingar um framhaldið

Samningurinn um að koma í veg fyrir stjórnlausar úthafsveiðar í miðhluta Norður-Íshafsins er dæmi um samstarf ríkja við stjórnun fiskveiða sem 7. gr. úthafsveiðisamningsins gerir ráð fyrir sem valkosti í stað þess að stofna sérstaka svæðisbundna fiskveiðinefnd. Með því að setja ekki á fót slíka nefnd í skilningi samningsins eða leita t.d. til Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar (NEAFC) um stjórn veiða á svæðinu, er ljóst að ýmis ákvæði úthafsveiðisamningsins, meðal annars um eftirlit með veiðum og rétt nýrra aðila til að hafa áhrif við ákvarðanatöku um veiðarnar, verður ekki beitt um samninginn. Hins vegar gerir samningurinn ráð fyrir því að komi til þess að skilyrði verði til atvinnuveiða verði hafin skref til þess að stofna slíka nefnd, sem starfa mundi með venjulegum hætti. Sennilega má kalla þetta praktíska leið til að bregðast við óvenjulegum aðstæðum. Þessi leið er mjög í anda þess sem Ísland lagði áherslu á við viðræður um samninginn.

Samningurinn felur í sér dæmi um beitingu varúðarreglu við stjórnun fiskveiða þar sem með honum er horft til þess að byggja upp vísindalega þekkingu og hefja ekki veiðar á samningssvæðinu fyrr en hún liggur fyrir. Með því felur hann í sér fordæmi sem þegar hefur verið vísað til sem dæmis um árangursríkt samstarf ríkja til að takast á við stór viðfangsefni og jafnvel loftslagsmál. Um leið verður þó að athuga að gildissvið hans og praktísk þýðing er takmörkuð og því viðsjárvert að draga umfangsmiklar ályktanir af samningu hans. Þá sé enn alls óvíst hvort samningurinn verði fullgiltur af öllum þeim ríkjum auk Evrópusambandinu, sem tóku þátt í viðræðunum, svo hann geti öðlast gildi. Það mun tíminn leiða í ljós.

Heimildaskrá

Prentaðar heimildir:
Almennar athugasemdir með frumvarpi til laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þskj. 57. 121. löggjþ. 1996-97.

Arnór Snæbjörnsson: Smugudeilan. Selfossi 2017.

FAO Code of Conduct for Responsible Fisheries. Samþykkt á aðalfundi FAO, FAO Conference, 1995.

Gunnar G. Schram: Hafréttur. Rvk. 2001.

Hafið – Stefnumótun íslenskra stjórnvalda. Birt á vef utanríkisráðuneytisins.

Morgunblaðið 23. september 1993, bls. 21.

New York Times, vefútgáfa, 30. nóvember 2017.

Special Report on Global Warming of 1.5ºC, Summary, dálkur B4. Accepted by the 48th Session of the IPCC, Incheon, Republic of Korea, 6 October 2018.

The First Global Integrated Marine Assessment. World Ocean Assessment. Sameinuðu Þjóðirnar 2016.

Óprentað eða vefsíður:
Bréf NOAA (UN States Dep. of Commerce. National Oceanic and Atmospheric Administration) til Hafrannsóknastofnunar, dags. 27. febrúar 2015. Skjalasafn ANR15030233.

Heimasíða norska Stjórnarráðsins, http://www.regjeringen.no

Heimasíða skrifstofu forsætisráðherra Kanada, http://www.pm.gc.ca


Eftirmálsgreinar

[1] Agreement to Prevent Unregulated High Seas Fisheries in the Central Arctic Ocean. Undirritaður 3. október 2018 í Illulisat á Grænlandi.

[2] „It‘s a rare case of governments doing something in advance, to prevent a problem from arising“. New York times, vefútgáfa, 30. nóvember 2017.

[3] The First Global Integrated Marine Assessment. World Ocean Assessment. Sameinuðu þjóðirnar 2016. Chapter 36G. Arctic Ocean, bls. 1. Þar er vísað til fjölmargra frekari heimilda, m.a. skýrslna vísindamanna á vegum Norðurskautsráðsins. Þá má geta þess að í skýrslu loftslagsnefndar Sameinuðu þjóðanna segir að ef auðnast að takmarka hlýnun loftslags við 1,5 gráðu C miðað við tímann fyrir iðnbyltingu þá megi vænta þess að Norður-Íshafið verði íslaust einu sinni á öld. Ef hins vegar hlýnunin verður 2 gráður C megi vænta þess að það muni gerast einu sinni á áratug. Sjá skýrslu frá nefndinni. Special Report on Global Warming of 1.5ºC, Summary, dálkur B4.

[4] Yfirlýsinguna má m.a. finna á vef norska Stjórnarráðsins, www.regjeringen.no. Að auki er slóð á hana af vefnum Wikipedia. Aðdraganda hennar má rekja til ályktunar sem borin var upp í Bandaríska þinginu (öldungadeild) frá fulltrúum Alaska, þeim Lisa Murkowsky og Ted Stevens sem hafði áhrif á stefnu Bandarískra stjórnvalda. Frumkvæði Bandaríkjanna má einnig greina í því að árið eftir, þ.e. árið 2009, lýstu Bandaríkin einhliða yfir friðun allrar efnahagslögsögu sinnar út frá norðurströnd Alaska uns nægilegar upplýsingar lægju fyrir um vistkerfið til þess að unnt væri að heimila ábyrgar veiðar.

[5] Hafréttarsamningurinn frá 1982 nefnist á ensku: United Nations Convention on the Law of the Sea frá 1982 – UNCLOS. Fullt heiti úthafsveiðisamningsins frá 1995 er Samningur um framkvæmd ákvæða hafréttarsamnings Sameinuðu þjóðanna frá 10. desember 1982 um verndun deilistofna og víðförulla fiskistofna og stjórnun veiða úr þeim (The United Nations Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks frá árinu 1995). Ísland hefur fullgilt báða þessa samninga.

[6] Yfirlýsinguna má m.a. finna á vef norska Stjórnarráðsins, www.regjeringen.no.

[7] Auk Íslands voru Finnland og Svíþjóð þau aðildarríki Norðurskautsráðsins sem ekki var með þessu boðin aðild að yfirlýsingunni. Frá mótmælum Íslands var greint víða í fjölmiðlum og kom m.a. fram að utanríkisráðherra, sem þá var Gunnar Bragi Sveinsson, hafi kallað á sinn fund af þessu tilefni sendiherra allra ríkjanna fimm á Íslandi.

[8] Þetta er m.a. auðsætt af sameiginlegri yfirlýsingu Obama og Justin Trudeau forsætisráðherra Kanada á árinu 2016 um m.a. Norðurslóðamál, þar sem ákall var um bindandi alþjóðasamning um að koma í veg fyrir stjórnlausar úthafsveiðar í miðhluta Norður-Íshafsins og efla rannsóknir á svæðinu. Að auki bauðst Kanada til að standa fyrir næstu lotu viðræðna (sjá heimasíðu skrifstofu forsætisráðherra Kanada, www.pm.gc.ca).

[9] Bréf NOAA til Hafrannsóknastofnunar, dags. 27. febrúar 2015. Skjalasafn ANR15030233.

[10] Um fullgildingu hafréttarsamningsins og úthafsveiðisamningsins er yfirlit á skrifstofu hafréttarmála hjá Sameinuðu þjóðunum, Division for Ocean Affairs and Law of the Sea, DOALOS.

[11] Almennar athugasemdir með frumvarpi til laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þskj. 57. 121. löggjþ. 1996-97. Frumvarpið var samið í sjávarútvegsráðuneyti en byggði á starfi nefndar undir forsæti Geirs H. Haarde alþingismanns, svonefndri úthafsveiðinefnd, sem skipuð var í september 1993. Sjá Morgunblaðið 23. september 1993, bls. 21.

[12] FAO Code of Conduct for Responsible Fisheries. Samþykkt á aðalfundi FAO, FAO Conference, 1995.

[13] Um stefnu Íslands í málefnum hafsins má einkum vísa til skýrslunnar Hafið – Stefnumótun íslenskra stjórnvalda, sem var gefin út sameiginlega af utanríkisráðherra, umhverfisráðherra og sjávarútvegsráðherra árið 2004.

[14] Um aðild Íslands að Svalbarðasamningnum og afstöðu Íslands til heimilda til fiskveiða á Svalbarðasvæðinu vísast til: Gunnar G. Schram: Hafréttur, bls. 122-129, og Arnór Snæbjörnsson: Smugudeilan, bls. 64-72.

Fjártækni og löggjöfin: Yfirlit yfir aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins frá 8. mars 2018

Eftir Sigvalda Fannar Jónsson, lögfræðing hjá BBA lögmannsstofu

Sækja pdf-útgáfu

 

1. Innngangur
2. Fjártækni á Íslandi
3. Fjártækni og löggjöfin
4. Aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins á sviði fjártækni
     4.1.        Inngangur
     4.2.        Markmið og efni
     4.3.        Samantekt
5. Niðurlag

 

Ágrip

Þann 8. mars 2018 setti Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins sér sérstaka aðgerðaáætlun á sviði fjártækni. Meginviðfangsefni þessarar greinar er að kanna hvað sú áætlun hefur í för með sér og víkja að því sem betur hefði mátt fara. Þá verður fjallað lítillega um stöðu fjártækni á Íslandi og hlutverkið sem löggjöfin getur gegnt þar. Greininni er ætlað að vera handhægt yfirlit yfir aðgerðaáætlunina á sviði fjártækni enda er þar að finna breytingar sem kunna að raungerast á Íslandi með hliðsjón af aðild Íslands að samningum um Evrópska Efnahagssvæðið.

 

Abstract

On 8 March 2018, the European Commission adopted a specific action plan in the field of fintech. The main objective of this article is to explore what the action plan entails and where improvements may still be needed. The article will also contain a high-level review of fintech in Iceland and the role of the legislation within that area. The article is intended to provide a general overview of the fintech action plan, especially because of amendments mentioned in the plan, that might take effect in Iceland, due to its membership to the Agreement on the European Economic Area.

 

1.         Innngangur[1]

Fjártækni (e. fintech) er hugtak sem hefur verið töluvert í umræðunni síðustu misseri í ljósi vaxandi tækniframfara innan fjármálageirans.[2] Í víðasta skilningi hugtaksins getur skilgreining þess náð yfir allar nýjungar og uppfinningar á fjármálamarkaði. Í þessari grein verður hugtakið hins vegar afmarkað við hvers kyns tæknilega nýsköpun eða frumkvæði sem leitt getur til nýrra ferla, smáforrita eða viðskiptaaðferða sem hafa áhrif á fjármálastofnanir og/eða fjármálamarkaði.[3] Það mætti jafnframt segja að eitt af grunnmarkmiðum fjártækninnar sé að bjóða upp á þjónustu innan fjármálageirans sem er notendavænni, skilvirkari og sjálfvirkari, en sú þjónusta sem fyrir er.[4] Mikil þróun hefur átt sér stað undanfarin ár á sviði fjártækni og hafa fjárfestingar þar að lútandi verið mjög miklar. Í þessu tilliti má nefna að á árinu 2017 er talið að fjárfestingar í fjártæknifyrirtækjunum hafi numið um 31 milljörðum bandaríkjadala, eða u.þ.b. 3840 milljörðum íslenskra króna.[5]

Meðfram tækninýjungum er mikilvægt að tengd löggjöf standi ekki í stað. Breytingar innan Evrópusambandsins (ESB) munu, í flestum tilvikum, þýða breytingar innan íslenska regluverksins í ljósi aðildar Íslands að samningnum um Evrópska Efnahagssvæðið (EES-svæðið). Samkvæmt EES-samningnum eru EES ríki skuldbundin að taka upp löggjöf ESB sem samningurinn nær til í því skyni að ná samræmingu á þeim reglum sem varða fjórfrelsið innan Evrópu, sbr. einnig lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Þann 8. mars 2018 setti Framkvæmdastjórn ESB sér sérstaka aðgerðaáætlun á sviði fjártækni. Markmiðið með þessari grein er að kanna hvað sú áætlun hefur í för með sér og víkja að því sem betur hefði mátt fara. Fyrst verður fjallað um stöðu fjártækni á Íslandi í öðrum kafla. Í framhaldinu er að finna almenna umfjöllun um samspil fjártækninnar og löggjafar í þriðja kafla. Að svo búnu verður fjallað um meginviðfangsefnið, aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins frá 8. mars 2018, í fjórða kafla.

 

2.         Fjártækni á Íslandi

Íslendingar hafa ekki farið varhuga af þróun fjártækni á Íslandi. Notkun smáforrita og nýrra lausna á fjármálamarkaði eykst jafnt og þétt, hvort sem það er í gegnum snjallsímaforrit eins og Aur og Kass, smáforrit sem einfalda millifærslur og greiðslur, eða Meniga sem býður upp á ýmsar fjármálalausnir fyrir heimili. Að sama skapi mætti einnig nefna útlánastarfsemi t.d. hjá Framtíðinni eða hópfjármögnun í gegnum Karolina Fund. Án efa eiga enn fleiri fyrirtæki og lausnir eftir að líta dagsins ljós hér á landi, t.d. innan vátryggingarstarfsemi og fjárfestingarráðgjafar, þar sem enn má eygja sóknarfæri. Nýlega voru svo stofnuð Samtök fjártæknifyrirtækja en tilgangur samtakanna er að gæta hagsmuna þeirra fjártæknifyrirtækja á Íslandi sem, með nýsköpun í fjármálageiranum, vinna að því að breyta og bæta núverandi umhverfi fjármálakerfisins. Fyrirtæki með meginstarfsemi sem snúa að nýsköpun, nýtingu og þróun á tæknilausnum á sviði fjármálaþjónustu, geta átt aðild að samtökunum.[6] Þróunin innan viðskiptabankanna hérlendis hefur einnig verið á margan hátt í takt við þróunina erlendis, þar sem viðskiptabankar hafa aukið áherslu tækninnar hvað varðar notkun snjallsíma, sjálfvirkni í útibúum, ákvarðanir við lánveitingu o.fl. Þá hefur eitt einkenni fjártækni hér á landi verið að viðskiptabankarnir hafa kosið að vinna með fjártæknifyrirtækjum og hagnast þannig á tækniþekkingu og drifkrafti þeirra. Á sama tíma hafa fjártæknifyrirtækin fengið aðgang að reynslu, lagalegri þekkingu, innviðum og viðskiptavinum bankanna.[7]

Með slíkri þróun er gríðarlega mikilvægt að löggjöfin, eða regluverkið sem varðar hina nýju starfsemi, staðni ekki eða úreldist. Fjármálaeftirlitið hefur þegar sett á fót sérstakt þjónustuborð fyrir þá sem kunna að hafa spurningar um eftirlit á fjármálamarkaði vegna fjártækni, og er það vel. Með þessu hyggst Fjármálaeftirlitið stuðla að samskiptum við framangreinda aðila í því skyni að greina hvort leyfi þurfi til starfseminnar sem um ræðir hverju sinni og hvort starfsemin eða þjónustan sé í samræmi við lög.[8] Hvað regluverkið varðar, er nefnilega að ýmsu að huga þegar frumkvöðull hyggst kynna til sögunnar nýja fjártæknilausn. Um það verður fjallað stuttlega í næsta kafla.

 

3.         Fjártækni og löggjöfin

Það er mikilvægt að löggjöfin taki mið af og sé í takt við tækniþróun samfélagsins. Fyrir marga getur verið freistandi að byrja að nýta sér nýja og aðgengilega tækni áður en regluverkið hefur jafnvel séð þróunina fyrir eða brugðist við henni á nokkurn hátt.[9] Nýjar tæknilausnir innan fjármálamarkaðarins eru þar engin undantekning. Mikilvægur þáttur í áframhaldandi þróun og vexti fjártækni er löggjöfin sem skapar umgjörðina um starfsemina. Fjártæknifyrirtæki falla sjaldnast beint inn í hefðbundið skipulag og form fjármálalöggjafarinnar enda er markmið þeirra oft að breyta því sem hefur verið talið vera hefðbundið og falla þannig frá þeim hefðum sem gilt hafa, svo sem sjá má með innkomu Bitcoin.[10] Í þessu samhengi mætti nefna umræðuskjal Evrópsku bankaeftirlitsstofnunarinnar, EBA, sem sýndi fram á að 31% fjártæknifyrirtækja, sem voru hluti af rannsókninni, féllu ekki undir neina tiltekna löggjöf, hvorki innanlands né á vettvangi ESB.[11]

Það væri hins vegar efni í sérstaka grein að fjalla sérstaklega um fjártækni og löggjöfina, enda getur það verið háð vandkvæðum að flokka lög og reglugerðir sérstaklega eftir því hvort þau tengjast fjártækni eða ekki. Það er nauðsynlegt að afmarka slíkt eftir starfseminni hverju sinni. Það er þó nærtækast í þessu samhengi að nefna innkomu og áhrif nýrrar greiðsluþjónustutilskipunar ESB, PSD 2 (Payment Services Directive 2) 2015/2366/EB. Tilskipunin er önnur löggjöf ESB um greiðsluþjónustu og mun m.a. fela í sér skyldu greiðsluþjónustuveitenda, t.a.m. viðskiptabanka, til að veita þriðju aðilum aðgang að bankareikningum umbjóðenda þeirra. Þessum aðilum verður þá heimilt að nýta sér þessar upplýsingar í tengslum við reikningsupplýsingar neytenda og þjónustu við upphaf greiðslna.[12] Að mörgu öðru er að huga í þessu samhengi enda hefur fjártækni snertifleti á ýmsum öðrum sviðum, svo sem innan almenns regluverks fjármálamarkaða, neytendaréttar, hugverkaréttinda, persónuverndar og netöryggis.

Ljóst er að hinn íslenski fjármálamarkaður tengist náið hinum sameiginlega evrópska fjármálamarkaði í gegnum aðild Íslands að EES-samningnum. Þær breytingar sem munu eiga sér stað innan Evrópu munu oftast koma fram innan íslenska markaðarins á einn eða annan hátt. Það er jafnframt yfirlýst stefna stjórnvalda á Íslandi að í ljósi örra tæknibreytinga og áskorana sem þeim fylgja innan fjártæknigeirans sé mikilvægt fyrir hagsmuni Íslands, þar með talið nýsköpunarfyrirtæki, fjármálafyrirtæki og neytendur, að fylgst sé vel með þróun á þessu sviði, þ.e. upplýsingaöflun og greiningarvinnu á vettvangi ESB.[13] Því víkur sögunni næst að aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar ESB á sviði fjártækni.

 

4.         Aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins á sviði fjártækni

4.1.            Inngangur

Þann 23. mars 2017 kom út aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnarinnar um fjármálaþjónustu til neytenda sem snerti töluvert tilkomu og áhrif fjártækni. Þann 28. apríl á sama ári, kom síðan út skýrsla nefndar Evrópuþingsins um þau áhrif sem tækniframfarir munu hafa á framtíð fjármálakerfisins í Evrópu. Evrópuþingið ályktaði í kjölfar útgáfunnar og setti á laggirnar starfshóp á sviði fjártækni. Markmið starfshópsins var að skila inn tillögum til framkvæmdastjórnar ESB, um þær aðgerðir sem nauðsynlegar væru á þessu sviði. Í framhaldi af þessu var komið á fót opnu samráði á milli hagsmunaaðila í þeim tilgangi að afla upplýsinga um tækninýjungar í fjármálaþjónustu. Jafnframt var markmiðið að meta hvort að núgildandi regluverk ESB væri fullnægjandi, og ef ekki, til hvaða aðgerða hægt væri að grípa. Þann 8. mars 2018 setti framkvæmdastjórn ESB sér sérstaka aðgerðaáætlun á sviði fjártækni, sem verður meginviðfangsefni þessa kafla. Forsögu og ástæður má rekja til samráðsins sem vísað er til hér ásamt vinnu starfshópsins. Um markmið og efni áætlunarinnar er fjallað nánar í næsta kafla.

4.2.            Markmið og efni

Í aðgerðaáætluninni eru tiltekin þrjú meginmarkmið framkvæmdastjórnarinnar á sviði fjártækni:

  • Að virkja og beisla þær hröðu tækniframfarir sem átt hafa sér stað til hagsbóta fyrir hagkerfi, borgara og atvinnugreinar innan ESB;
  • að stuðla að enn meiri samkeppnishæfni og nýsköpun innan evrópska fjármálakerfisins; og
  • tryggja heiðarleika fjármálakerfis ESB.

Þær tillögur sem framkvæmdastjórnin setur fram til að ná þessum markmiðum og til að stuðla áfram að þróun fjártækni innan ESB eru margar og ólíkar. Um kosti og galla þessara tillagna verður nánar fjallað í kafla 4.3 en fyrst verður kannað hvað í þeim felst. Tekið skal þó fram að umfjöllunin er ekki tæmandi heldur er beint sjónum að því sem höfundur telur markverðast í tillögunum.

i. Leyfisveitingar vegna hópfjármögnunar

Ein áhugaverðasta tillagan sem er að finna í áætluninni tengist nýju regluverki um hópfjármögnun. Framkvæmdastjórnin rekur ástæður þess að þörf sé á heildarregluverki um hópfjármögnun og tekur fram að aðildarríki séu almennt með sundurleita löggjöf á þessu sviði. Framkvæmdastjórnin metur það svo að tími sé kominn á samræmdar reglur um slíka fjármögnun. Reglugerðin á að taka bæði til hópfjármögnunar vegna lánveitinga og fjárfestinga.[14]

Enn fremur er stefnt að því að hægt verði að gefa út svipuð „vegabréf“ og tíðkast innan MiFID regluverksins svo fyrirtæki geti boðið upp á þjónustu sína innan ESB á samræmdan og einfaldan hátt.[15] Telur framkvæmdastjórnin að markaðurinn fyrir hópfjármögnun innan Evrópu sé eftirbátur annarra landssvæða. Er nýja regluverkinu ætlað að bæta stöðu aðildarríkja sambandsins á þessu sviði. Regluverkið mun meðal annars innihalda skýrar og samræmdar reglur um upplýsingagjöf aðila, áhættustýringu og eftirlit.[16]

ii. Netöryggi

Eitt af helstu markmiðum framkvæmdastjórnarinnar sem sett eru fram í aðgerðaáætluninni tengist netöryggi. Fáar atvinnugreinar eru eins líklegar til að verða fyrir netárásum eins og fjármálakerfið en jafnframt eru þó fáar atvinnugreinar sem eru eins vel í stakk búnar til að takast á við þær.[17] Rík áhersla er lögð á að samræma áhættustýringu er varðar upplýsingakerfi. Ásamt því er áhersla lögð á að tryggja að ekki séu hindranir fyrir því að upplýsingum um mögulegar ógnir sé miðlað á milli landa, svo sem þannig að slík miðlun brjóti ekki reglur persónuverndar.[18]

Evrópsku eftirlitsstofnanirnar eru loks hvattar til að greina hversu skilvirkt regluverkið sé hvað varðar netöryggi. Margir telja að þetta sé vettvangur sem gæti orðið mjög virkur og lifandi á komandi tímum, með nýjum kröfum og reglugerðum.[19] Aðrir hafa jafnvel gengið svo langt að segja að styrking netöryggis og regluverks þess sé grunnforsenda fyrir vexti fjártækni innan Evrópu. Ef alvarlegir öryggisbrestir verða er líklegt að fjártækni, í heild sinni, verði litin hornauga. Það gæti reynst erfitt að endurvekja traust á fjártækni fari svo að Evrópubúar missi trúna á hana.[20]

iii. Gjaldmiðlaútboð og bálkakeðjur

Um gjaldmiðlaútboð er það að segja að framkvæmdastjórnin mun halda áfram að kanna þær áskoranir og tækifæri sem rafeyrir og gjaldmiðlaútboð hafa í för með sér, sérstaklega með tilliti til regluverks ESB. Þá er ráðgert að halda áfram starfi rannsóknarseturs um bálkakeðjur (e. EU Blockchain Observatory and Forum).[21] Vonir standa til þess að tillögur verði gerðar í framhaldinu sem nái til bálkakeðja og tengdrar starfsemi.[22] Eins og fjallað verður nánar um í kafla 4.3 bjuggust margir við sterkari afstöðu og skýrari markmiðum framkvæmdastjórnarinnar í þessum efnum og undrast þeir sömu því aðgerðaleysi framkvæmdastjórnarinnar.

iv. Nýsköpunarsetur

Framkvæmdastjórnin hyggst kanna hverjar bestu aðferðirnar hafa reynst vera að því er varðar nýsköpunarsetur eða prófunarumhverfi.[23] Einnig verður möguleikinn kannaður á svokölluðu sandkassaregluverki (e. sandbox regulation). Sandkassaregluverk felur í sér að fjártæknifyrirtæki starfa almennt undir eftirliti eftirlitsstofnana en hafa þó frjálsari hendur þangað til löggjafarvaldið hefur öðlast betri sýn inn í starfsemi og eðli fyrirtækjanna.[24] Eftirlitsstofnanir fá þá betri innsýn inn í starfsemi nýsköpunarfyrirtækjanna og fyrirtækin sjálf þurfa ekki að starfa undir of íþyngjandi regluverki á sínum fyrstu stigum.

Rannsókn framkvæmdastjórnarinnar mun beinast að þeim aðgerðum sem ríki hafa gripið innan Evrópu til að stuðla að frekari þróun frumkvöðla og nýsköpunarfyrirtækja á sviði fjártækni. Kannaðar verða aðferðir og hugmyndir mismunandi landa og skýrsla unnin út frá því.[25] Í þessu samhengi mætti nefna þjónustuborðið, sem Fjármálaeftirlitið kom á fót hér á landi og var rætt um í kafla 2. Framkvæmdastjórnin mun svo hýsa sérstök EU Fintech Lab sem verður eins konar rannsóknarvettvangur á sviði fjártækni á milli hagsmunaaðila, nýsköpunarfyrirtækja og löggjafarþinga sambandsins.[26]

v. Núverandi regluverk

Stofnaður verður stýrihópur sem á að skila inn skýrslu um mitt ár 2019 þar sem gerð er grein fyrir núverandi regluverki og samspili þess við nýsköpun innan fjármálageirans. Skýrslan mun innihalda enn ítarlegri tillögur og kannaðar verða sérstaklega þær aðgangshindranir sem til staðar eru og hvernig hægt sé að koma í veg fyrir þær. Framkvæmdastjórnin hefur þegar tiltekið ýmsa þætti, til dæmis kröfur um skil á gögnum á pappírsformi, sem eina af mögulegum hindrunum fyrir hröðun nýsköpunar innan ESB.[27]

vi. Annað

Í aðgerðaáætluninni er stefnt að því að útbúa sérstaka staðla fyrir fjártæknifyrirtæki og vinna náið með Alþjóðlegu staðlasamtökunum í þessu samhengi.[28] Þá hvetur framkvæmdastjórnin eftirlitsstjórnvöld og hagsmunaaðila til að útbúa sérstakar leiðbeiningar og fyrir skýjalausnir m.a. svo að útrýma megi þeim aðgangshindrunum sem kunna að vera til staðar.[29]

4.3.            Samantekt

Mörg orð er hægt að hafa um aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnarinnar. Almennt séð er áætlunin frekar opin og markmið hennar góð og gild. Markmið ESB um regluverk sem er „hlutlaust“ gagnvart tækniframförum (e. technology-neutral) er að sama skapi góðra gjalda vert. Þá eru einstakar nýjungar mjög jákvæðar, m.a. tilkoma sérstakra prófunarumhverfa, sandkassaregluverks og þekkingarseturs vegna fjártækni. Sérstaklega í ljósi þess að nýsköpunarfyrirtæki hafa kallað eftir slíkum lausnum. Eins og áður sagði, þá fá eftirlitsstofnanir með því betri innsýn inn í starfsemi nýsköpunarfyrirtækjanna og fyrirtækin sjálf þurfa ekki að starfa undir of íþyngjandi regluverki á sínum fyrstu stigum. Einnig verður spennandi að fylgjast með hvernig nýtt regluverk á sviði hópfjármögnunar mun þróast. Drögin að reglugerðinni sem gefin hafa verið út, benda alltént til ýmissa breytinga á því sviði.[30]

Aðgerðaáætlunina má þó gagnrýna. Það er þörf á fleiri bitastæðari tillögum, líkt og fyrir hópfjármögnun. Það ætti þó ekki endilega að koma á óvart, þar sem kosning til Evrópuþingsins fer fram á næsta ári og líklegt að dagskráin sé þétt þangað til. Fyrir vikið er áætlunin mjög rannsóknarmiðuð og stefnt að því að kanna ýmsa möguleika og skoða, í stað þess að koma með skýrari tillögur. Staðreyndin er sú að ESB er í mikilli samkeppni við önnur svæði heimsins á sviði fjártækni. Hafa sumir haldið því fram að ESB sé hreinlega að dragast aftur úr, t.d. ef horft er til ríkja á borð við Singapore og Bretland.[31] Hins vegar er ljóst að það er enginn hægðarleikur að útbúa áætlun af þessu tagi. Feta þarf veginn á milli heildstæðs og sterks regluverks og þess að kaffæra ekki sprotafyrirtækjum með nýjum lögum og reglum. Jafnframt þarf að gæta að eðli nýrra fjártæknifyrirtækja, sprotafyrirtækja sem oft hefja starfsemi sína með fáum starfsmönnum, þar sem íþyngjandi regluverk getur verið mjög tímafrekt og kostnaðarsamt.[32]

Annað sem lýst hefur verið vonbrigðum með í tengslum við aðgerðaáætlunina er að lítið er minnst á rafmyntir nema í tengslum við peningaþvætti. Því hefur verið haldið fram að hyggist ESB ekki vera leiðandi á þessu sviði muni það leiða til sundurleitrar löggjafar milli aðildarríkjanna sem erfitt verði að samræma eftir á, á svipaðan hátt og nú er reynt fyrir hópfjármögnun.[33] Bent hefur verið á að hugsanlega væri hægt að taka á gjaldmiðlaútboðum í samræmi við almennar reglur ESB um útboðslýsingar.[34] Hins vegar er ljóst að einhverja breytinga er að vænta á því sviði með tilkomu laga nr. 91/2018 um breytingar á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka nr. 64/2006. Frumvarpið var samið með hliðsjón af innleiðingu á fjórðu peningaþvættistilskipun ESBFjármálaeftirlitið hefur þegar kallað eftir því að þjónustuveitendur sem bjóða upp á viðskipti milli sýndarfjár, rafeyris og gjaldmiðla, og þjónustuveitendur stafrænna veskja óski eftir skráningu hjá Fjármálaeftirlitinu eigi síðar en einum mánuði frá gildistöku laganna þ.e. fyrir lok júlí 2018.[35]

Markmið og verkefni ESB hlýtur að vera að styðja nýsköpun og heilbrigða samkeppni innan svæðisins eftir fremsta megni á meðan að vernd neytenda er tryggð og fjármálastöðugleiki ríki innan sambandsins.[36] Í ljósi þess að lagasetning og samráð innan ESB getur verið þungt í vöfum gæti löggjöfin þurft að „elta“ sjálfa tækniþróunina. Í þeim tilvikum er mikilvægt að brúa millibilsástandið, hvort sem það er gert með útgáfu staðla, sameiginlegs ramma eða einhvers konar leiðbeininga frá eftirlitsstjórnvöldum. Tilraunir til þessa eru gerðar í aðgerðaáætluninni, líkt og áður kom fram, og gætu stuðlað frekar að því að aðildarríki ESB, ásamt EFTA ríkjunum, fari ekki öll í sitthvora áttina.[37] En betur má ef duga skal, og margt má meira koma til, að mati höfundar. Vonandi mun það eiga sér stað eftir kosningar til Evrópuþingsins á næsta ári sem vísað er til hér að framan.

 

5.         Niðurlag

Þegar kemur að nýjum tæknilausnum á vettvangi fjármálakerfisins er að mörgu að huga. Mikilvægt er að löggjöfin, eða regluverkið sem varðar hina nýju starfsemi, staðni ekki eða úreldist, líkt og áður kom fram. Jafn mikilvægt er að lagasetning taki af skarið og freisti þess að fyrirbyggja ýmis vandkvæði áður en til þeirra kemur, fremur en að leysa vandamálin eftir á. Í þeim efnum hefur Ísland alla burði til að vera í fararbroddi, hvort sem um sé að ræða lausnir á sviði sýndarfés, skýjalausna, gervigreindar og svona mætti áfram telja. Þrátt fyrir að aðgerðaáætlun framkvæmdastjórnar ESB bjóði ekki upp á umfangsmiklar breytingar á regluverki munu einhverjar breytingar verða á næstunni. Ljóst er að Ísland mun fylgja í fótspor ESB í ljósi aðildar þess að EES samstarfinu, líkt og fjallað var um í upphafi greinarinnar. Sést það meðal annars af markmiðum ríkisstjórnarinnar hér að neðan þar sem fjallað er um fjártækni;

Lagt er til að haldið verði áfram að funda með framkvæmdastjórn ESB til að fylgjast með þróun mála. Aflað verði upplýsinga um starfsemi ESB og evrópskra eftirlitsstofnana á sviði fjártækni og leitast við að tryggja aðgang að þáttum sem framkvæmdaáætlun ESB um fjártækni[38] og stefna EBA kveða á um. Kanna þarf hvort nauðsynlegt er að undirbúa sameiginlegt álit EFTA-ríkja innan EES hvað varðar nýja tillögu framkvæmdastjórnarinnar um reglugerð sem lýtur að hópfjármögnun til að senda til ESB.[39]

Yfirvöld hérlendis þurfa að fylgjast vel með málum og vera viðbúin fyrir breytingar. Því er við að bæta að innleiðingarhalli tilskipana og reglugerða sem falla undir EES samninginn hefur ekki verið minni frá 2010, sem verður að teljast jákvætt í þessu samhengi.[40] Í ljósi þess að margir bjuggust við meiru af aðgerðaáætluninni, mætti þó spyrja sig hvort yfirvöld hérlendis ættu fremur að taka af skarið, í stað þess að bíða tíðinda frá Brussel.

 

 

HEIMILDASKRÁ

Bjarke Smith og Cat Contiguglia: „EU joins the fintech revolution“. https://www.politico.eu/article/eu-joins-the-fintech-revolution/, (skoðað 3. júlí 2018).

„Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Central Bank, the European Econonomic and Soical Committe and the Committe of the Regions – Fintech Action plan: For a more competitive and innovative European financial sector“, COM/2018/0109. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52018DC0109, 8. mars 2018 (skoðað 22. júní 2018).

„Crowdfunding“, http://www.ec.europa.eu. https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/growth-and-investment/financing-investment/crowdfunding_en (Sótt 8. júlí 2018).

David Strachan, Suchitra Nair, Scott Martin og Quentin Mosseray: „The EU´s Fintech Action Plan“, http://blogs.deloitte.co.uk/financialservices/2018/03/the-eus-fintech-action-plan.html, 8. mars 2018 (skoðað 25. júní 2018).

Discussion Paper on the EBA´s approach to financial technology (FinTech), bls. 20.

Gregor Dorfleitner, Lars Hornuf, Matthias Schmitt, Martina Weber. Fintech in Germany. 2017. Springer.

Hagsmunagæsla Íslands gagnvart ESB. Forgangsmál 2018. Stjórnarráðið. https://www.stjornarradid.is/lisalib/getfile.aspx?itemid=a78e9413-550d-11e8-9428-005056bc4d74. (skoðað 29. júní 2018).

Helena Pálsdóttir: „Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta – hindranir fyrir Fintech aðila og hlutverk Fjármáleftirlitsins“, Fjármál – Rit Fjármálaeftirlitsins, bls. 2-6.

Hildigunnar Hafsteinsdóttir: „Fintech – framtíð fjármálagerninga“, Fjármál – Rit Fjármálaeftirlitsins, bls. 5.-6.

Jacqui Hatfield: „The EU Commission´s draft Action Plan for Fintech“, http://s3.amazonaws.com/cdn.orrick.com/files/Insights/Jacqui-Hatfield-PFL-March-2018-p10-11.pdf, (skoðað 30. júní 2018).

Kevin Petrasic: „The Role of Regulation in Financial Innovation: Does Fintech Need Regulation to Flourish?“, http://www.whitecase.com, (skoðað 4. júlí 2018).

KPMG Fintech Pulse Report. Global analysis of investment in fintech. 13. febrúar 2018. KPMG.

„Innri markaður: Innleiðingarhalli Íslands ekki minni frá 2010“, http://www.eftasurv.int/press–publications/press-releases/internal-market/innri-markadur-innleidingarhalli-islands-ekki-minni-fra-2010, 6. júlí 2018 (skoðað 8. júlí 2018).

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Crowdfunding Service Providers (ECSP) for Business. http://www.ec.europa.eu. (skoðað 1. júlí 2018).

„Samtök fjártæknifyrirtækja stofnuð“, http://www.vb.is/frettir/samtok-fjartaeknifyrirtaekja-stofnud/144430/, 22. janúar 2018 (skoðað 5. júlí 2018).

“What is a regulatory sandbox?”, bbva.com. https://www.bbva.com/en/what-is-regulatory-sandbox/, 20. nóvember 2017 (skoðað 9. júlí 2018).

„Þjónustuborð vegna fjármálatækni (e. FinTech)“. http://www.fme.is. https://www.fme.is/eftirlitsstarfsemi/fintech-thjonustubord/ (skoðað 9. júlí 2018).

„Þjónustuveitendum með sýndarfé, rafeyri, gjaldmiðla og stafræn veski skylt að skrá sig fyrir lok júlímánaðar“, http://www.fme.is. https://www.fme.is/utgefid-efni/frettir-og-tilkynningar/frettir/thjonustuveitendum-med-syndarfe-rafeyri-gjaldmidla-og-stafraen-veski-skylt-ad-skra-sig-fyrir-lok-julimanadar, 7. júlí 2018 (skoðað 16. júlí 2018).

 


Eftirmálsgreinar

[1] Grein þessi er ekki ritrýnd, þar sem um yfirlitsgrein er að ræða, en hún hefur staðist kröfur ritstjórnar að öðru leyti.

[2] Einnig hefur verið notast við hugtakið fjármálatækni en hér verður hugtakinu fjártækni beitt. Í raun mætti segja að hugtakið fjártækni væri stytting á hugtakinu fjármálatækni, sem síðan er þýðing á enska hugtakinu financial technology eða fintech.

[3] Hildigunnar Hafsteinsdóttir: „Fintech – framtíð fjármálagerninga“, bls. 5.

[4] Gregor Dorfleitner o.fl.: Fintech in Germany, bls. 5.

[5] The Pulse of Fintech Q4 2017, bls. 5.

[6] „Samtök fjártæknifyrirtækja stofnuð“, http://www.vb.is.

[7] Helena Pálsdóttir: „Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta – hindranir fyrir Fintech aðila og hlutverk Fjármálaeftirlitsins “, bls. 2.

[8] „Þjónustuborð vegna fjármálatækni (e. FinTech).“. http://www.fme.is.

[9] Hildigunnar Hafsteinsdóttir: „Fintech – framtíð fjármálagerninga“, bls. 5.

[10] Kevin Petrasic. „The Role of Regulation in Financial Innovation: Does Fintech Need Regulation to Flourish?“, http://www.whitecase.com.

[11] Discussion Paper on the EBA´s approach to financial technology (FinTech), bls. 20.

[12] Sjá 66. og 67. tilskipunar nr. 2015/2366/EB

[13] Hagsmunagæsla Íslands gagnvart ESB, bls. 14.

[14] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 7.

[15] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 5.

[16] „Crowdfunding“, http://www.ec.europa.eu.

[17] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 15.

[18] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 16.

[19] David Strachan o.fl.: „The EU´s Fintech Action Plan“, http://www.blogs.deloitte.co.uk.

[20] Jacqui Hatfield: „The EU Commission´s draft Action Plan for Fintech“, aws.amazon.com.

[21] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 14-15.

[22] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 14

[23] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 9.

[24] „What is a regulatory sandbox?”, bbva.com.

[25] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 9.

[26] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 14.

[27] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 14-15.

[28] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 7-8.

[29] „Communication from the Commission: Fintech Action Plan“, bls. 11.

[30] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Crowdfunding Service Providers (ECSP) for Business.

[31] David Strachan o.fl.: „The EU´s Fintech Action Plan“, http://www.blogs.deloitte.co.uk.

[32] Bjarke Smith og Cat Contiguglia: „EU joins the fintech revolution“, http://www.politico.eu.

[33] Jacqui Hatfield: „The EU Commission´s draft Action Plan for Fintech“, http://www.aws.amazon.com.

[34] Jacqui Hatfield: „The EU Commission´s draft Action Plan for Fintech“, http://www.aws.amazon.com.

[35] „Þjónustuveitendum með sýndarfé, rafeyri, gjaldmiðla og stafræn veski skylt að skrá sig fyrir lok júlímánaðar“, http://www.fme.is.

[36] David Strachan o.fl.: „The EU´s Fintech Action Plan“, http://www.blogs.deloitte.co.uk.

[37] David Strachan o.fl.: „The EU´s Fintech Action Plan“, http://www.blogs.deloitte.co.uk.

[38] Hér er áætlunin kölluð „framkvæmdaáætlun ESB um fjártækni“ en höfundur hefur notast við heitið „aðgerðaáætlun ESB á sviði fjártækni“, í grein þessari.

[39] Hagsmunagæsla Íslands gagnvart ESB, bls. 14.

[40] „Innri markaður: Innleiðingarhalli Íslands ekki minni frá 2010“, http://www.eftasurv.int.

Framlagning nýrra sönnunargagna við málskot

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Helstu lög um framlagningu nýrra gagna við kæru og áfrýjun
  3. Útilokunarreglan og aðrar meginreglur einkamálaréttarfars
  4. Nokkrir hæstaréttardómar
  5. Frekari ályktanir af dómum
  6. Hvaða hömlur eiga að gilda?
    Heimildaskrá

 

Ágrip

Í greininni er fjallað um framlagningu nýrra sönnunargagna, annarra en matsgerða, í tengslum við málskot. Viðfangsefnið er kannað m.t.t. meginreglna einkamálaréttarfars, einkum útilokunarreglunnar, og í því sambandi skoðaðir þrír hæstaréttardómar sem fallið hafa tiltölulega nýlega og varða álitaefnið.

Abstract

This article addresses the presentation of new evidence, other than valuations, regarding appeals. The subject is researched with respect to the principles of civil procedure, particularly the rule of exclusion. In that regard, three recent verdicts of the Supreme Court of Iceland concerning the subject matter are explored.

 

1      Inngangur

Nú þegar rekstur einkamála fyrir Landsrétti er hafinn af fullum þunga er viðbúið að reyni á ýmis álitaefni varðandi málsmeðferð fyrir Landsrétti, sér í lagi í tengslum við sönnunarfærslu. Geta þar togast á ólík sjónarmið, þ.á m. hvort og að hvaða marki meginreglur einkamálaréttarfars kunna að setja sönnunarfærslu fyrir Landsrétti skorður, þ.m.t. í kærumálum (t.d. á sviði fullnustu- og skiptaréttar).

Í þessari grein verður fjallað um viðfangsefnið í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna, annarra en matsgerða, í tengslum við málskot, þ.m.t. undir rekstri máls á áfrýjunarstigi.[1]

Í greininni verður vikið að þremur hæstaréttardómum sem fallið hafa á undanförnum árum sem eru eftirtektarverðir í þessu samhengi, ekki síst hvað varðar áhrif útilokunarreglu einkamálaréttarfars.

 

2      Helstu lög um framlagningu nýrra gagna við kæru og áfrýjun

Í 2. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem fjallar um kærur til Landsréttar, kemur fram að sá er kærir dómsathöfn megi styðja kæruna við ný sönnunargögn. Vilji kærandi bera ný gögn fyrir sig skal hann greina frá þeim í kæru, svo og því hvað hann hyggst sanna með þeim. Slík gögn skulu fylgja kæru í frumriti eða staðfestu eftirriti. Í 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991 segir að kæranda sé heimilt að byggja á nýjum sönnunargögnum og skal þá farið að svo sem segir í 2. mgr. 145. gr. laganna.[2],[3] Samkvæmt Hrd. 15. september 2016 (511/2016), sem síðar verður nánar rakinn, býr það sjónarmið hér að baki að héraðsdómari geti, með því að kynna sér efni kærunnar, metið hvort efni standi til í ljósi nýrra gagna að fella kærðan úrskurð úr gildi.[4] Að sama skapi þjónar þetta þeim tilgangi að gagnaðila sé kleift um leið og honum berst kæran frá héraðsdómi, eða eftir atvikum Landsrétti, að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir áfrýjunardómstól.

Samkvæmt 148. gr. laga nr. 91/1991 á gagnaðili þess sem kærir úrskurð kost á að skila skriflegri greinargerð til Landsréttar er geymir kröfur hans og málsástæður sem byggt er á, sbr. og hér 172. gr. sömu laga í tengslum við Hæstarétt. Þótt ekki sé tekið fram berum orðum að gagnaðilinn geti lagt fram ný sönnunargögn er honum það heimilt með vísan til meginreglunnar um jafnræði málsaðila, sbr. Hrd. 15. september 2016 (511/2016), sbr. einnig hér 1. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991 sem gerir ráð fyrir að gögn geti verið lögð fram.

Hvað áfrýjun mála áhrærir, þá er ekki gerður viðlíka áskilnaður. Í 155. gr. laga nr. 91/1991, sem fjallar um áfrýjunarstefnu til Landsréttar, sbr. og 179. gr. laganna sem fjallar um áfrýjunarstefnu til Hæstaréttar, er þannig ekki mælt fyrir um að vilji aðili bera ný gögn fyrir sig skuli hann greina frá þeim í áfrýjunarstefnu, svo og því hvað hann hyggst sanna með þeim. Að baki þessum greinarmun, þ.e. að ekki þurfi að tiltaka ný sönnunargögn í áfrýjunarstefnu ólíkt kæru, býr eflaust meðal annars það sjónarmið að lög standa ekki til þess, ólíkt úrskurðum sem kærðir eru, að dómari geti fellt dóm sem sætir málskoti úr gildi, sbr. hins vegar fyrrgreind rök að baki 5. mgr. 147. gr. Þá má færa rök að því, í ljósi þess eðlismunar sem er á málsmeðferð í kærumálum samanborið við áfrýjuð mál, að sama knýjandi þörf standi ekki til þess að gagnaðila sé kleift þegar við málskot að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir Landsrétt eða Hæstarétt. Er þá haft í huga að kærumál eru jafnan ekki munnlega flutt ólíkt áfrýjuðum málum nema með sérstöku leyfi, sbr. 3. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Landsréttar, sbr. og 3. mgr. 173. gr. sömu laga sem tekur til Hæstaréttar, ásamt því að málsmeðferðin, þ.m.t. frestir til greinargerða, er til muna skemmri í kærumálum eins og þekkt er og leiðir af lögum.

Lög nr. 91/1991 gera síðan ráð fyrir að í greinargerð til Landsréttar séu tiltekin ný gögn sem áfrýjandi leggur fram samhliða, svo og gögn sem hann telur sig þurfa að afla eftir þann tíma, svo sem matsgerðar sem hann hyggst afla fyrir Landsrétti, sbr. d. lið 2. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991, sbr. og d. lið 2. mgr. 180. gr. laganna sem tekur til Hæstaréttar en þar er þó ekki að finna sérstaka tilvísun til matsgerða.[5] Ekki er að finna að öllu leyti sambærilegt orðalag í tengslum við framlagningu greinargerða úr hendi stefnda, sbr. 159. gr. laga nr. 91/1991 varðandi Landsrétt og 183. gr. laganna varðandi Hæstarétt, en þó er gert ráð fyrir að stefndi vísi til gagna sem hann „telur sig þurfa að afla síðar“ og að stefndi leggi fram með greinargerð sinni gögn sem „liggja þegar fyrir“, sem geta þá væntanlega meðal annars verið ný gögn.

Þá gera lögin ráð fyrir því að þegar stefndi hefur skilað greinargerð sé aðilum jafnan veittur sameiginlegur frestur til frekari gagnaöflunar, sbr. 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Landsréttar, og 1. mgr. 184. gr. laganna sem tekur til Hæstaréttar.

 

3      Útilokunarreglan og aðrar meginreglur einkamálaréttarfars

Samkvæmt framangreindu gera lög nr. 91/1991 ráð fyrir þeim möguleika að ný sönnunargögn séu lögð fram við og undir málskoti. Á hinn bóginn verður við skýringu laga nr. 91/1991 að gæta að meginreglum einkamálaréttarfars.[6]

Ein þeirra reglna, og sem sérstaka þýðingu hefur hér, er reglan um afdráttarlausa málsmeðferð, þ.e. útilokunarreglan, eða „eventualreglan“ eins og hún er stundum kölluð. Samkvæmt henni þurfa aðilar að hafa uppi kröfur sínar, lýsingu á atvikum máls og röksemdum sínum og mótmæli gegn kröfum, rökum og yfirlýsingum gagnaðila jafnharðan og efni eru til, en að öðrum kosti komist slík atriði ekki að.[7] Að baki býr það sjónarmið að takmarka að aðilar dragi ný atriði inn í mál og fyrst verði uppvíst um ágreiningsatriði í því á seinni stigum. Nauðsynlegt sé við rekstur dómsmáls að fyrir liggi sem fyrst og skýrast hvert deiluefnið sé, þannig að séð verði um hvaða atriði er deilt og sönnunarfærsla getur þurft að fara fram um.[8]

Segja má að ákveðin tengsl séu á milli þessarar reglu annars vegar og reglunnar um jafnræði málsaðila hins vegar, en síðastnefndri reglu hefur verið lýst þannig að hún geri ráð fyrir að aðilar njóti báðir eða allir sömu aðstöðu við rekstur máls og eigi því jafnan kost á að hafa uppi kröfur og röksemdir, afla sönnunargagna, kynna sér sönnunargögn og tjá sig um kröfur og röksemdir hins.[9]

Kemur þá til skoðunar hvaða skorður útilokunarreglan, og eftir atvikum tengdar meginreglur einkamálaréttarfars, kunna að setja við því að litið sé til nýrra sönnunargagna við málskot. Verða í því sambandi þrír hæstaréttardómar, sem eru tiltölulega nýlegir og varða viðfangsefnið, kannaðir.[10]

 

4      Nokkrir hæstaréttardómar

Í Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014) var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu Í, sem var fjármálafyrirtæki, um að bú G yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Í reisti kröfu sína um gjaldþrotaskipti á því að hann ætti fjárkröfu á hendur G á grundvelli skuldabréfs. Það hafi verið tryggt með veði í fasteign G, en samkvæmt áritun á bréfið hafi veðið verið selt nauðungarsölu og ekki fengist greitt upp í kröfu samkvæmt því. Í úrskurði héraðsdóms var talið að Í hefði ekki sýnt fram á að skilyrðum 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu væri fullnægt til þess að hann gæti krafið G um greiðslu þess sem eftir stæði af skuldinni. Í hugðist bæta úr þessu undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti með því að leggja fram gögn sem hann hafði aflað einhliða eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar. Um þetta sagði í dómi Hæstaréttar:

Af 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, sbr. 4. gr. laga nr. 60/2010, leiðir að sóknaraðili getur að afstaðinni nauðungarsölu á fasteigninni, sem stóð að veði fyrir kröfu hans samkvæmt áðurnefndu skuldabréfi, aðeins krafið varnaraðila um greiðslu þess, sem stendur eftir af henni, að því leyti sem sóknaraðili sýnir fram á að markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði ekki nægt til fullnustu kröfu sinnar. Gegn andmælum, sem varnaraðili hélt fram á grundvelli þessa lagaákvæðis, færði sóknaraðili engin haldbær gögn fram í héraði til stuðnings því að markaðsverð fasteignarinnar hefði ekki nægt til fullnustu kröfu sinnar. Ekki stoðar fyrir sóknaraðila að leitast við að bæta úr þessu undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti með því að leggja fram gögn, sem hann hefur aflað einhliða eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar, og bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður um hvert hafi verið markaðsverð fasteignarinnar á umræddum tíma. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans.

Af forsendum Hæstaréttar að dæma virðist sú staðreynd, að sóknaraðili var í reynd talinn freista þess að bera fyrir sig nýjar málsástæður með framlagningu nýrra gagna fyrir Hæstarétti, talin standa því í vegi að litið yrði til þeirra við úrlausn sakarefnisins, sbr. 2. mgr. 187. gr. (áður 2. mgr. 163. gr.) laga nr. 91/1991. Með öðrum orðum, þá er útilokunarreglan talin standa því í vegi að ný gögn séu lögð fram til að renna stoðum undir nýja málsástæðu.

Í Hrd. 6. september 2016 (520/2016), á milli sömu málsaðila, var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem staðfest var aðfarargerð sýslumanns sem lauk með árangurslausu fjárnámi hjá G, á grundvelli veðskuldabréfs sem G hafði gefið út tryggt með veði í fasteign. Við vanskil bréfsins á sínum tíma var fasteignin seld nauðungarsölu og var kaupandinn fjármálafyrirtækið Í sem fékk þá úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Var deilt um hvort markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði nægt til fullnustu kröfu Í. Fyrir Hæstarétti lagði Í fram matsgerð dómkvadds matsmanns, sem Í hafði aflað undir rekstri annars ágreiningsmáls tengdum lögskiptum Í og G, og sem tók til verðmats á umræddri eign. Um þetta sagði Hæstiréttur:

Samkvæmt 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 gilda um meðferð kæru fyrir Hæstarétti í þessu máli sömu reglur og í almennu einkamáli. Sá sem kærir dómsathöfn má styðja kæruna við ný sönnunargögn, sbr. 2. mgr. 145. gr. og 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991. Með vísan til meginreglunnar um jafnræði aðila fyrir dómi á það sama við um gagnaðila hans þótt ekki sé kveðið á um það berum orðum í 148. gr. laganna. Vegna þeirrar reglu einkamálaréttarfars, sem nefnd hefur verið útilokunarregla og felur meðal annars í sér að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991, er réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi þó takmarkaður. Þannig er aðila að jafnaði óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fyrir dóm við meðferð máls í héraði, nema skjalið hafi þá ekki verið orðið til eða aðilinn ekki haft það undir höndum. Sérstaklega á þetta við ef aðilinn leitast við með þessu móti að bera í raun fyrir sig nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991, sbr. til hliðsjónar dóm réttarins 25. febrúar 2014 í máli nr. 117/2014.

Svo sem gerð hefur verið grein fyrir fékk varnaraðili afhenta matsgerð hins dómkvadda manns frá 11. júlí 2013 og lagði hana fyrir Hæstarétt við meðferð máls nr. 356/2016. Af málsgögnum verður ekki annað ráðið en að varnaraðili hafi fyrst fengið matsgerðina afhenta eftir að úrskurður í því máli var kveðinn upp í héraði. Með vísan til þess, sem að framan greinir, var honum þetta heimilt og leit Hæstiréttur eins og áður segir til niðurstöðu hennar við úrlausn málsins.

Af tölvubréfi matsmannsins, sem varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt í þessu máli, er ljóst að hann hafi fengið matsgerðina afhenta í lok apríl 2016. Hins vegar lagði varnaraðili hana ekki fram í héraði áður en mál þetta var tekið þar til úrskurðar 22. júní sama ár. Með þessu er hann raunverulega að bera fyrir sig nýja málsástæðu hér fyrir dómi um hvert hafi verið markaðsverð fasteignarinnar að Miðskógum 8 þegar hún var seld nauðungarsölu 14. mars 2012. Samkvæmt framansögðu er honum það óheimilt og kemur efni matsgerðarinnar því ekki til álita þegar leyst er úr þessu máli. Af þeim sökum hefur fyrrgreindur dómur Hæstaréttar í máli nr. 356/2016 ekki sama gildi við úrlausn þessa máls og hann ella kynni að hafa haft.

Hér vísar Hæstiréttur til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu sönnunargagna, þ.m.t. að reglan feli í sér „að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991“, og vegna þessa sé „réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi … takmarkaður“. Þannig sé aðila, vegna útilokunarreglunnar, að jafnaði óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fyrir dóm við meðferð máls í héraði, nema skjalið hafi þá ekki verið orðið til eða aðilinn ekki haft það undir höndum. Á hinn bóginn hnykkir Hæstiréttur á því að þetta eigi sérstaklega við ef „aðilinn leitast við með þessu móti að bera í raun fyrir sig nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti“, og vísar í því sambandi til Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014), sem áður er rakinn.

Loks er hér vert að nefna Hrd. 15. september 2016 (511/2016). Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi M og K er risið hafði við opinber skipti til fjárslita milli þeirra vegna slita á óvígðri sambúð. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti lögðu báðir aðilar fram ný gögn sem ekki voru lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Um þetta, og tengd atriði, sagði Hæstiréttur:

Samkvæmt 1. mgr. 144. gr. laga nr. 91/1991 skal sá sem vill kæra dómsathöfn afhenda héraðsdómara skriflega kæru sína, en héraðsdómari sendir kæruna til Hæstaréttar og gagnaðila þess sem kærir svo fljótt sem verða má, nema dómari kjósi sjálfur að fella kærðan úrskurð úr gildi, sbr. 1. mgr. 147. gr. laganna. Svo sem áður segir á að greina frá nýjum sönnunargögnum í kæru og hvað kærandi hyggst sanna með þeim. Að baki þessum áskilnaði býr það að héraðsdómari geti, með því að kynna sér efni kærunnar, metið hvort efni standi til í ljósi nýrra gagna að fella kærðan úrskurð úr gildi. Að sama skapi þjónar þetta þeim tilgangi að gagnaðila sé kleift um leið og honum berst kæran frá héraðsdómi að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir Hæstarétt. Til að kæra sé að þessu leyti fullnægjandi verður hún því sjálf að greina berum orðum frá því hvað ný gögn eiga að sanna og nægir ekki í þeim efnum það eitt að tilgreina skjölin. Skiptir þá ekki máli þótt hugsanlega megi af þeirri upptalningu draga einhverjar ályktanir í ljósi þess sem fram kemur í almennri lýsingu á ástæðum sem kæra er reist á, sbr. c. lið 1. mgr. 145. gr. laganna, en þær ástæður verða að koma fram í kærunni án tillits til þess hvort hún er studd nýjum gögnum. Í kæru sóknaraðila er ekkert vikið að því hvað sanna eigi með þeim fjölda nýrra gagna sem hann hefur lagt fyrir Hæstarétt. Þegar af þeirri ástæðu verða þessi gögn ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins.

Samkvæmt 148. gr. laga nr. 91/1991 á gagnaðili þess sem kærir úrskurð kost á að skila skriflegri greinargerð til Hæstaréttar er geymir kröfur hans og málsástæður sem byggt er á. Þótt ekki sé tekið fram berum orðum að gagnaðilinn geti lagt fram ný sönnunargögn er honum það heimilt með vísan til meginreglunnar um jafnræði málsaðila. Aftur á móti takmarkast heimild beggja aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi af svonefndri útilokunarreglu réttarfars, en hún felur meðal annars í sér að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur. Eftir það er aðilum að jafnaði óheimilt að leggja fram sýnileg sönnunargögn en frá því má þó víkja meðal annars af þeirri ástæðu að ekki hafi áður verið unnt að afla tiltekinna gagna, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt þessu er aðila óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema hann hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til. Það sama á við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir. Þetta á sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991. Um þetta má meðal annars benda á til hliðsjónar dóm réttarins 6. september 2016 í máli nr. 520/2016.

Varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt sautján skjöl ef frá er talinn reikningur sem hann telur fela í sér útlagðan kostnað vegna reksturs málsins. Þessi skjöl eru öll því marki brennd að hafa verið til eða að þeirra hefði mátt afla undir rekstri málsins í héraði. Þess utan er framlagning flestra þessara gagna viðbrögð varnaraðila við gagnaöflun sóknaraðila hér fyrir dómi. Þar sem þau gögn verða ekki lögð til grundvallar geta ekki skipt máli þau gögn sem varnaraðili hefur lagt fram af því tilefni. Samkvæmt öllu þessu verður heldur ekki byggt á þeim gögnum sem varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt og málið dæmt eftir þeim gögnum sem lágu fyrir í héraði.

Forsendur Hæstaréttar eru athyglisverðar einkum fyrir tvennar sakir. Annars vegar er fundið að því að kæran fullnægi ekki skilyrðum 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 145. gr. sömu laga, sem tóku þá samkvæmt efni sínu til Hæstaréttar en taka nú til Landsréttar, um að kæranda sé heimilt að byggja á nýjum sönnunargögnum og að hann eigi þá að tiltaka ný gögn í kæru og lýsa hvað þau eigi að sanna, sem skuli síðan fylgja kærunni til héraðsdóms, sbr. og fyrri umfjöllun. Þar sem kæran uppfyllti ekki þennan áskilnað kæmu gögnin, sem voru framlögð, þegar af þeim ástæðum raunar ekki til skoðunar.

Hins vegar, og rétt eins og í Hrd. 6. september 2016 (520/2016) sem vísað er til í forsendunum, er vísað til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna. Eru forsendurnar jafnframt nokkuð afdráttarlausar að því er virðist, sbr. einkum þau ummæli að aðila sé „óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema hann hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til“ og að „[þ]að sama á við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir“. Á hinn bóginn, líkt og í fyrri dómum, er þó tekið fram að þetta eigi „sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður“.

 

5      Frekari ályktanir af dómum

Framangreindir dómar Hæstaréttar eru um margt athyglisverðir. Í fyrsta málinu, Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014), var sérstök áhersla á það lögð að með nýju sönnunargagni væri kærandi að freista þess að bera fyrir sig nýjar málsástæður, sem stríðir tvímælalaust gegn útilokunarreglunni. Í öðru málinu, Hrd. 6. september 2016 (520/2016), vísar Hæstiréttur hins vegar til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna sem slíkra, þ.m.t. að reglan feli í sér að aðila beri að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, og vegna þessa sé réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl undir málskoti takmarkaður. Í þriðja málinu, Hrd. 15. september 2016 (511/2016), kveður við sama tón, og er raunar kveðið fastar að orði, sbr. þau ummæli sem áður er getið um að óheimilt sé að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema aðili hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til og að það sama eigi við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir. Í báðum síðasttöldum málum er þó jafnframt tiltekið, og sem áður er rakið, að þetta eigi sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður fyrir Hæstarétti. Hömlur á framlagningu nýrra gagna virðast hins vegar samkvæmt forsendunum ekki endilega bundnar þessu skilyrði, þ.e. að þær tengist nýjum málsástæðum sem slíkum þótt slíkt hafi þýðingu.

Þess ber að gæta, að öll framangreind mál eiga það sammerkt að vera kærumál. Af forsendunum, sem eru öðrum þræði obiter dictum hvað útilokunarregluna áhrærir og tengsl hennar við framlagningu nýrra sönnunargagna, verður þó ekki fortakslaust ráðið að þær séu bundnar við þær tegundir mála.

 

6      Hvaða hömlur eiga að gilda?

Óhætt virðist að slá því föstu að framlagning nýrra sönnunargagna við málskot er algeng. Sömuleiðis, a.m.k. miðað við reynslu þess sem þetta ritar, er oft um að ræða gögn sem að réttu lagi hefði mátt leggja fram við rekstur máls í héraði. Á sama hátt eru gögn oft lögð fram undir rekstri máls í héraði sem auðveldlega hefði mátt leggja fram við þingfestingu eða framlagningu greinargerðar. Oftar en ekki virðist ekki sérstaklega amast við þessu, hvorki af hálfu gagnaðila né dómstóla, a.m.k. ekki formlega og að því gættu að ekki sé verið að raska málsgrundvellinum svo sem með nýjum málsástæðum.

Þótt til sanns vegar megi færa, að til muna fari betur á því að aðilar leggi fram sönnunargögn eins fljótt og þess er kostur, og líkt og verður meðal annars fundinn staður í ýmsum ákvæðum laga nr. 91/1991, þ.m.t. 80. gr. og 95. gr., þá sýnist engin rökbundin nauðsyn knýja á um, að verði misbrestur hér á eins og oft vill raunar verða, að slíkt valdi því að ekki verði litið til sönnunargagna með tilheyrandi hættu á réttarspjöllum fyrir þann sem á í hlut. Framangreint á þó ekki við ef síðbúin gagnaframlagning felur í reynd í sér nýjar málsástæður og/eða þá að hætt er við að hún feli í sér slíka röskun á málinu að komið geti niður á vörnum gagnaðila, þ.m.t. möguleikanum á að afla sjálfur sönnunargagna og/eða að laga vörn sína að viðkomandi sönnunargögnum. Getur þetta meðal annars átt við þegar aðili leggur fram nýtt skjal, sem hann hafði þó áður í vörslum sínum, undir lok sameiginlegs gagnaöflunarfrests á áfrýjunarstigi, svo dæmi sé tekið.

Með öðrum orðum, svo lengi sem síðbúin gagnaöflun raskar ekki grundvelli málsins og um leið jafnræði aðila, hvort heldur undir rekstri máls í héraði eða við málskot, þá komist slík gögn jafnan að. Sýnist þessi skýringarkostur ekki ýkja fjarlægur þeim, og eftir atvikum rúmast innan þess, sem lagður var til grundvallar í ofangreindum málum, sbr. einkum þau ummæli Hæstaréttar sem áður er getið um að takmarkanir á framlagningu nýrra sönnunargagna eigi sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður við málskot. Virðist þetta jafnframt í samræmi við hefðbundna framkvæmd.

Þá sýnist heldur ekki óeðlilegt að þýðingu geti haft hvort um kærumál sé að ræða eða mál sem sætir áfrýjun eftir almennum reglum. Er þá hafður í huga sá munur á málsmeðferð sem þessi mál jafnan hljóta, og sem áður er gerð grein fyrir. Standa þannig efnisrök til þess að gera strangari kröfur til aðila í kærumálum, og kunna slík sjónarmið að hafa spilað inn í forsendur ofangreindra dóma sem eiga það sammerkt að vera allir í þeirri tegund mála. Er þá einnig haft í huga, að í áfrýjuðum málum er beinlínis gert ráð fyrir að aðilum sé veittur sameiginlegur frestur til gagnaöflunar svo sem áður er rakið.

Hvað sem öðru líður, þá verður áhugavert að sjá hvaða línu Landsréttur mun leggja í framtíðinni í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna í einkamálum, þ.m.t. út frá áðurreifuðum dómum.

 

HEIMILDASKRÁ

Einar Arnórsson: Dómstólar og réttarfar á Íslandi. Reykjavík 1911.

Erlendur Gíslason: Útilokunarreglan við málskot (kandídatsritgerð við lagadeild Háskóla Íslands). Reykjavík 1991.

Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum. Reykjavík 2005.

Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar. Reykjavík 2013.

Þór Vilhjálmsson: Réttarfar I. Reykjavík 1987.

 


Eftirmálsgreinar

[1] Hafa ber alveg sérstaklega í huga við lestur greinarinnar að þegar vísað er til nýrra sönnunargagna, er ekki átt við matsgerðir. Um öflun matsgerða í tengslum við rekstur mála í Hæstarétti sjá Grímur Sigurðsson: „Um gagnaframlagningu í Hæstarétti“, einkum kafla 4, í afmælisriti Jóns Steinars Gunnlaugssonar.

[2] Hér má einnig vísa til 1. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991, þar sem fram kemur: „Þegar vika er liðin frá því að kærumálsgögn bárust Landsrétti getur rétturinn lagt dóm á kæruefnið, en jafnan skal þó athuga skjöl sem berast síðar frá aðilum svo framarlega sem málinu er þá ekki lokið.

Sjá og áþekkt ákvæði í 1. mgr. 173. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Hæstaréttar.

[3] Sjá hér og ákvæði 2. mgr. 169. laga nr. 91/1991 varðandi kærur til Hæstaréttar, en ákvæðið svarar til 2. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991.

[4] Sbr. og 1. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991, þar sem segir: „Héraðsdómari sendir kæruna til Landsréttar og gagnaðila þess sem kærir svo fljótt sem verða má nema hann kjósi sjálfur að fella kærðan úrskurð úr gildi.“

Sjá og ákvæði 1. mgr. 171. gr. laga nr. 91/1991 varðandi kærur á dómsathöfnum Landsréttar til Hæstaréttar, sem er efnislega sambærilegt.

[5] Það hefur sérstaka þýðingu að tilgreina gögn, sem eftir á að afla, ef útivist verður af hálfu stefnda í málinu. Hafi slík gagnaöflun ekki verið boðuð má áfrýjandi búast við að málið verði dómtekið strax og útivist stefnda liggur fyrir. Sjá nánar Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum, bls. 58.

[6] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 13.

[7] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 17-18. Um áþekka skilgreiningu sjá meðal annars Einar Arnórsson: Dómstólar og Réttarfar á Íslandi, bls. 365. Sjá og Þór Vilhjálmsson: Réttarfar I, bls. 11, þar sem einnig er rætt um regluna sem „hnitmiðunarreglu“ („koncentrationprincippet“ í norrænu máli). Í skilgreiningu Þórs er ekki einasta rætt um kröfur, lýsingu á atvikum og röksemdum, heldur jafnframt sönnunargögn.

[8] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 17-18.

[9] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 13.

[10] Í kandídatsritgerð Erlends Gíslasonar: Útilokunarreglan við málskot, gefur að líta ítarlega umfjöllun um þýðingu reglunnar við málskot. Þar rekur höfundur meðal annars að samkvæmt eldri lögum um Hæstarétt, nr. 22/1919 og 112/1935, var framlagning nýrra sönnunargagna háð leyfi dómsmálaráðherra, svokallað novaleyfi, nema samþykki gagnaðila fyrir framlagningu lægi fyrir. Þessu skilyrði hafi verið haldið til streitu í dómaframkvæmd, en um miðjan fjórða áratuginn hafi hins vegar orðið sú stefnubreyting að farið var að hleypa nýjum gögnum að, án þess að leyfi lægi fyrir og óháð afstöðu gagnaðila. Í ritgerðinni er jafnframt að finna umfjöllun um réttarstöðuna á Norðurlöndum í þessu tilliti.

Í riti Jón Steinars Gunnlaugssonar: Um málskot í einkamálum, bls. 59, kemst höfundur svo að orði, í tengslum við áfrýjun mála, að litlar takmarkanir séu á heimild málsaðila til að leggja fram ný sönnunargögn í Hæstarétti, enda sé þá tilskilið að um sé að ræða gögn sem snerta málsástæður sem réttilega hafa verið bornar fram í málinu. Það tilheyri þó að sjálfsögðu góðum málflutningi að tiltæk sönnunargögn um málsástæður aðilanna séu lögð fram við upphaf málsmeðferðar í héraði. Hvað kærumál áhrærir, þá kemst höfundur svo að orði í umfjöllun sinni á bls. 115-116 í nefndu riti, að fara verði varlega í að leyfa stefnanda að breyta málsreifan sinni, meðal annars með nýjum gögnum, á þann hátt að réttur stefnda til varna í skriflegri greinargerð í upphafi málsins verði skertur, og byggi þetta á útilokunarreglunni.

Ritstjórapistill

Eftir Víði Smára Petersen, fræðilegan ritstjóra Úlfljóts

Í dag er eitt ár liðið frá því að vefrit Úlfljóts, ulfljotur.com, opnaði með birtingu fyrstu greinarinnar. Fyrir nokkrum misserum nefndi ég við Arnar Svein Harðarson, þáverandi ritstjóra Úlfljóts, að mér fyndist vanta vettvang fyrir lögfræðileg fræðaskrif hér á landi utan hinna hefðbundnu tímarita. Einhvern vettvang sem lögmenn eða lögfræðingar úr stjórnsýslunni eða atvinnulífinu, og aðrir þeir sem almennt hefðu ekki tíma til rannsóknarstarfa og skrifa á fræðigreinum vegna anna í störfum sínum, gætu birt styttri greinar um afmörkuð efni sem þeir væru mögulega að sýsla við á þeim tíma. Þeir sem hafa frá einhverju fróðlegu að segja geta vissulega skrifað greinar í dagblöðin, en oft þarf að sjóða málefnið vel saman til þess að greinin passi innan strangra orðafjöldatakmarkana dagblaða og henti til lestrar fyrir almenning. Að mínu mati vantaði því vettvang sem væri einhvers staðar mitt á milli, þar sem skrifa mætti fræðilegt efni sem ekki þyrfti þó að vera í formi langrar og þunglamalegrar fræðigreinar. Þannig væri enda bagalegt ef fræðilegt efni, sem ætti erindi til lögfræðisamfélagsins, félli milli skips og bryggju því það hentaði hvorki dagblöðunum né lögfræðitímaritunum.

Arnar Sveinn tók síðan við keflinu og þróaði hugmyndina með miklu og óeigingjörnu starfi þar til vefritið varð að veruleika 1. október 2017. Segja má að tilgangur vefritsins sé tvíþættur. Annars vegar, eins og áður segir, að virkja fleiri til þátttöku í fræðilegri umræðu um lögfræði. Hins vegar að skapa auðveldari aðgengi almennings og fjölmiðla að skýrri og hnitmiðaðri umfjöllun um lögfræðileg málefni.

Vefritið hófst sem tilraunaverkefni, því enginn sem stóð að þessu vissi svo sem við hverju mátti búast. Myndi einhver hafa áhuga á að birta á þessum vettvangi? Þessari spurningu hefur verið svarað játandi og viðbrögðin hafa verið vonum framar, enda tel ég bersýnilegt að þennan vettvang hafi einmitt vantað í flóru fræðilegra skrifa á sviði lögfræði. Á þessu eina ári höfum við birt 13 greinar, sem er eins og heill árgangur lögfræðitímaritanna hér á landi. Allar greinarnar eru ritrýndar og fara í gegnum strangt ritrýniferli á grundvelli reglna vefritsins þar um. Við höfum birt greinar eftir prófessora, lögmenn, doktorsnema, laganema og lögfræðinga úr atvinnulífinu. Þá hafa efnistök greinanna verið afar fjölbreytt, allt frá lagasetningarfræðum og samningarétti yfir í það álitefni hvort Norður-Kórea hefði mátt beita kjarnorkuvopnum vegna yfirlýsinga Donalds Trump, Bandaríkjaforseta.

Þessu til viðbótar hafa sumar greinar vefritsins verið áberandi í samfélagslegri umræðu. Má þar nefna að í frumvarpi því er varð að lögum nr. 16/2018 um breytingu á almennum hegningarlögum var sérstaklega minnst á grein Ragnheiðar Bragadóttur, prófessors (sem var einmitt fyrsta greinin sem birtist á þessum vettvangi fyrir ári síðan) þar sem fjallað var um hvort breyta þyrfti skilgreiningu nauðgunarhugtaksins. Þá hefur margsinnis verið vísað til greinar Rögnu Árnadóttur, aðstoðarforstjóra Landsvirkjunar, í almennri umræðu um áhrif hins svokallaða þriðja orkupakka Evrópusambandsins.

Á þessu eina ári hafa þeir sem komið hafa að vefritinu lært heilmikið og hefur tíminn verið afar lærdómsríkur. Við hyggjumst byggja ofan á þá reynslu og munum halda áfram að þróa vefritið til hins betra. Þannig er t.d. fyrirhugað á næstunni að breyta útliti vefritsins til þess að bæta viðmót þess. Þá stefnum við að því að opna fyrir birtingu óritrýndra greina sem myndi auka enn frekar á möguleika þeirra sem vilja koma á framfæri hugleiðingum um lögfræðileg málefni líðandi stundar. Þótt þessar greinar yrðu ekki ritrýndar yrðu þær að sjálfsögðu ritstýrðar og myndu ekki verða birtar nema þær væru studdar lögfræðilegum og málefnalegum rökum.

Að lokum vil ég þakka öllum þeim sem hafa lagt hönd á plóg með óeigingjörnu starfi á síðastliðnu ári. Ber þar helst að nefna ritstjórana Arnar Svein Harðarson, Jóhannes Tómasson, Thelmu Christel Kristjánsdóttur og Ólöfu Emblu Eyjólfsdóttur, og ritrýninefnd vefritsins sem í sitja, auk mín, Ásgerður Ragnarsdóttir, Kristín Benediktsdóttir og Valgerður Sólnes.

Samningsfrelsið og skerðing þess

Eftir Ásu Ólafsdóttur, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

  1. Inngangur
  2. Hvað felst í samningsfrelsi?
  3. Nýjar reglur jafnréttislaga – lög nr. 79/2015
    1. Almennt um jafnréttislög
    2. Tilskipun 2004/113/EB
    3. Nýtt ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga
      1. Gildissvið 24. gr. a jafnréttislaga
      2. Samningur um kaup eða afhendingu á vöru eða þjónustu
      3. Samningur um iðgjöld og ákvörðun bótafjárhæðar
      4. Undantekning 3. mgr. 24. gr. a
  4. Lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna
  5. Lokaorð um samningsfrelsið

Ágrip

Hér er fjallað um samningsfrelsið og þær undantekningar sem gerðar hafa verið á því með jafnréttislögum og lögum um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Fjallað er um lög nr. 79/2015 í þessu samhengi, en þar er að finna reglur sem eiga að stuðla að jafnrétti kynjanna og gilda í viðskiptum við kaup á vöru og þjónustu. Fjallað er nánar um þessar nýju reglur og vísað til úrlausna danskra dómstóla á þessu sviði. Til samanburðar er vikið að lögum nr. 85/2018 sem gilda um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Að lokum er fjallað um samningsfrelsið og þær skerðingar sem gerðar hafa verið á því m.a. vegna aðildar Íslands að samningnum um evrópska efnahagssvæðið.

Abstract

This article addresses the general rule of freedom of contract in Icelandic contract law, and the exceptions that have recently been made to that general rule by the Equal Rights Act and the Act on Equal Treatment between Persons Irrespective of Racial or Ethnic Origin. Act no. 79/2015 is discussed as it contains rules on the equal treatment of persons in the context of access to and provision of goods and services irrespective of gender. Referral is also made to decisions from Danish courts where a similar rule has been disputed. The article also addresses Act no. 85/2018, which stipulates the equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin. The general rule of freedom of contract is then revisited especially in the light of the European directives that Iceland has passed, as it is a member of the European Economic Area.

 

1      Inngangur

Samningsfrelsið er skert með ákvæðum jafnréttislaga. Tilgangur skerðingarinnar er að koma á jafnrétti kynjanna. Með lögum nr. 79/2015 var gerð breyting á jafnréttislögum[1] þegar lögfest var að fullu tilskipun 2004/113/EB.[2] Felst í lögunum að óheimilt er að mismuna kynjum í samningum um aðgang eða afhendingu vöru eða þjónustu. Á sama hátt er óheimilt að mismuna kynjum við ákvörðun iðgjalda eða við ákvörðun bótafjárhæða vegna vátryggingasamninga eða í annarri skyldri fjármálaþjónustu. Frá framangreindum reglum eru þó gerðar undantekningar. Til viðbótar voru nýlega sett lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Í þeim felst einnig skerðing samningsfrelsis, en lögunum er ætlað að stuðla að jafnri meðferð einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna.

Fullt tilefni er að gera grein fyrir reglum laga nr. 79/2015 og samhengi þeirra við almennar reglur samningaréttar enda er reglunum ætlað að takmarka samningsfrelsi í daglegum viðskiptum. Til hliðsjónar verður einnig vikið að lögum nr. 85/2018 sem skerða samningsfrelsið í þágu jafnrar meðferðar einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna.

 

2      Hvað felst í samningsfrelsi?

Í samningarétti er fjallað um samningsfrelsið og er hefðbundið að skilgreina það með jákvæðum hætti. Viðurkennt er að löggerningsgjafi hafi í fyrsta lagi frelsi til að velja hvort gerður er samningur, í öðru lagi til að ákveða við hvern samningur er gerður og í þriðja lagi um efni samnings.[3] Íslensk lög hafa haft að geyma undantekningar frá þessari meginreglu. Þær eru af margvíslegum toga og hafa verið settar á ýmsum tímum, í sumum tilvikum til að mæta nýjum aðstæðum í samfélaginu. Hér má nefna sem dæmi 38. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 sem mælir fyrir um kaupskyldu landeiganda við lok ábúðar og 1. mgr. 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús þar sem eigandi íbúðar í fjöleignarhúsi getur þurft að selja eignarhluta sinn vegna grófra eða ítrekaðra brota á skyldum sínum gagnvart húsfélagi eða eigendum.

Lítið hefur verið fjallað um það af fræðimönnum hvort til séu viðmið um hvenær hagsmunir séu með þeim hætti að rétt sé að skerða samningsfrelsið.[4] Hefur löggjafanum í reynd verið falið mat þess, sem hluta af stefnumótun þjóðfélagsins hverju sinni, hvenær sé rétt að skerða athafnafrelsi einstaklinga, þ.e. hvort og þá með hvaða hætti því séu sett takmörk.

Sem dæmi má nefna að við meðferð frumvarps til jarðalaga nr. 81/2004 var forkaupsréttur sveitarfélaga á jörðum í sveitarfélagi felldur á brott. Var það m.a. rökstutt þannig að ákvæðið fæli í sér mjög víðtækt inngrip í samningsfrelsið sem ekki yrði séð að væri nauðsynlegt nema brýnir almannahagsmunir krefðust þess.[5] (leturbreyting hér).

Staðreyndin er sú að skerðing samningsfrelsis hefur reynst öflugt tæki til þess að ná fram þjóðfélagslegum breytingum. Hér má sem dæmi nefna lög nr. 13/2010, þar sem komið var á þeirri reglu að gæta verði að kynjahlutföllum við skipun í stjórnir félaga. Því mætti halda fram að með því að mæla fyrir um hvernig skipa skuli stjórnir fyrirtækja á einkamarkaði sé gengið nokkuð langt enda hafa hluthafar ekki frjálsar hendur um kosningu stjórnar. Samningsfrelsið er þó skert á þessu sviði í þágu þess markmiðs að vinna beri að jafnrétti kynjanna.

Aðild Íslands að EES-samningnum hefur haft afleiðingar í för með sér á þessu sviði. Lögfestar hafa verið reglur sem þrengja verulega að samningsfrelsinu og má sem dæmi nefna reglur á sviði neytendaréttar. Hér má nefna lög nr. 16/2016 um neytendasamninga. Reglur laganna eru ófrávíkjanlegar og má því ekki semja um lakari rétt fyrir neytanda en leiðir af lögunum.[6] Þar er um að ræða löggjöf sem skerðir samningsfrelsi og er sett á grundvelli aðildar Íslands að EES-samningnum. Nýleg dæmi finnast einnig um að íslensk lög hafi verið talin skerða um of samningsfrelsi á sviði sem fellur undir EES-samninginn.[7] Til að mynda var með lögum nr. 36/2017 gerð breyting á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, vegna athugasemda Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA). Stofnunin tók reglur laganna til athugunar í kjölfar dóma Hæstaréttar þar sem fallist var á að ekki væri heimilt að semja um grundvöll verðtryggingar með þeim hætti að binda útlán í íslenskum krónum við gengi erlendra mynta.[8] Var það álit ESA að fyrrgreint bann íslenskra laga við gengistryggingu samrýmdist ekki meginreglu EES-samningsins um frjálst fjármagnsflæði.[9] Hafði ESA gert íslenskum stjórnvöldum það ljóst að yrði banninu ekki aflétt mætti búast við að málið yrði borið undir EFTA-dómstólinn.[10]

 

3      Nýjar reglur jafnréttislaga – lög nr. 79/2015

3.1        Almennt um jafnréttislög

Allt frá síðustu öld hefur markvisst verið stefnt að því af hálfu löggjafans að jafna stöðu kvenna og karla. Hér má nefna þá breytingu sem gerð var á mannréttindakafla stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 með lögum nr. 97/1995, þegar bætt var við nýju ákvæði 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt því skulu konur og karlar njóta jafnréttis í hvívetna.[11] Með setningu fyrstu jafnréttislaga nr. 78/1976 var stigið mikilvægt skref í þá átt að jafna stöðu kynjanna. Lögunum hefur síðar verið breytt og eru núgildandi jafnréttislög nr. 10/2008. Skerðing samningsfrelsisins í frumvarpi til fyrstu jafnréttislaga var rökstudd þannig að leitast átti við að ná raunverulegu jafnrétti kynjanna.[12] Markmiðið var skýrt og mikilvægi þess var talið vega þyngra en óbreytt ástand án slíks inngrips löggjafans. Í þessu samhengi má benda á að ef brotið er gegn ákvæðum jafnréttislaga af ásettu ráði eða vanrækslu, getur það leitt til greiðslu skaðabóta eftir almennum reglum og eftir atvikum miskabóta sbr. 31. gr. jafnréttislaga. Þá varða brot á lögunum sektum, nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum. Kæra má brot á lögunum til kærunefndar jafnréttismála og samkvæmt 4. mgr. 5. gr. jafnréttislaga nr. 10/2008 eru úrskurðir nefndarinnar bindandi fyrir málsaðila.

Flestir dómar Hæstaréttar sem fallið hafa um jafnréttislög eru á sviði vinnuréttar.[13] Hins vegar er í 24. gr. jafnréttislaga mælt fyrir um almennt bann við mismunun, sem var í gildi fyrir gildistöku laga nr. 79/2015. Um það ákvæði (og forvera þess í eldri jafnréttislögum) hefur verið fjallað af kærunefnd jafnréttismála. Til að mynda var ekki fallist á að brotið hefði verið gegn sambærilegu ákvæði 1. mgr. 22. gr. eldri jafnréttislaga nr. 96/2000 í áliti kærunefndar jafnréttismála (4/2002), þar sem deilt var um hvort afsláttur á árgjaldi kvenna í golfklúbbi væri mismunun í skilningi ákvæðisins. Var fallist á að það væri lögmætt sjónarmið í skilningi þágildandi 2. mgr. 22. gr. laganna, að fjölga konum í hópi iðkenda íþróttarinnar.[14] Kærunefndin vísaði hins vegar frá tveimur málum á grundvelli aðildarsjónarmiða, sem eru athyglisverð í þessu samhengi, þar sem ekki verður annað séð en að þau tilvik hefðu fallið undir nýju reglu 24. gr. a jafnréttislaga sem sett var með lögum 79/2015. Annars vegar úrskurður kærunefndarinnar (7/2014) þar sem kvartað hafði verið undan sérstökum lánaflokkum fyrir fyrirtækjarekstur kvenna á starfssvæði Byggðastofnunar og hins vegar úrskurður kærunefndarinnar (9/2011) þar sem VR hafði tiltekinn dag hvatt fyrirtæki til að veita konum 10% afslátt af vörum og þjónustu vegna almenns launamismunar kynjanna.

 

3.2        Tilskipun 2004/113/EB

Tilskipun 2004/113/EB er lágmarkstilskipun og er markmið hennar að stuðla að jafnrétti kynjanna á öðrum sviðum en á vinnumarkaði. Hún gildir um alla einstaklinga sem og fyrirtæki við útvegun vara og veitingar þjónustu sem býðst almenningi á almennum markaði sem og opinberum markaði, en tekur þó ekki til samninga á sviði einka- og fjölskyldulífs eða á vinnumarkaði. Hún tekur jafnframt hvorki til efnis fjölmiðla né til menntunar, eins og fram kemur í 3. mgr. 3. gr. hennar.

Í tilskipuninni er hugtakið „bein mismunun“ skilgreint. Það á við um óhagstæðari meðferð á grundvelli kynferðis eða sambærilegar aðstæður. Hugtakið „óbein mismunun“ tekur hins vegar til þess þegar „að því er virðist hlutlaust ákvæði, viðmiðun eða venja setur fólk af öðru kyninu í síðri stöðu en fólk af hinu kyninu, nema viðkomandi ákvæði, viðmiðun eða venja sé réttlætt á hlutlægan hátt með lögmætu markmiði og aðferðirnar til að ná því markmiði séu viðeigandi og nauðsynlegar“, eins og fram kemur í 2. gr. b.[15]

Í 1. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar kemur fram sú meginregla að bein mismunun sé óheimil, þ.m.t. lakari meðferð á konum vegna meðgöngu og fæðingar,[16] en jafnframt er óbein mismunun óheimil. Þá er tekið fram í 2. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar að hún brjóti ekki í bága við frelsi einstaklings til að velja sér samningsaðila, að því tilskildu að val á samningsaðila byggist ekki á kynferði. Í 5. gr. er svo fjallað sérstaklega um útreikning á tryggingafræðilegum stuðlum, þar sem er mælt fyrir um almennt bann við að nota kynferði sem stuðul í útreikningum á iðgjaldi og bótum í tryggingastarfsemi og skyldri fjármálaþjónustu.

Þrjár atrennur þurfti til að lögfesta efni tilskipunarinnar á Alþingi. Fyrst var frumvarp lagt fram á 141. löggjafarþingi og svo að nýju á 143. löggjafarþingi 2013-2014. Við meðferð frumvarpsins varð það að endingu tillaga allsherjar- og menntamálanefndar að fella á brott úr frumvarpinu reglur um samninga um kaup á vörum og þjónustu og um tryggingar og fjármálaþjónustu með eftirfarandi rökstuðningi:

Við meðferð frumvarpsins í nefndinni kom fram nokkur gagnrýni á ákvæðið. Töldu nokkrir umsagnaraðilar að skýra þyrfti betur umfang þess og hversu víðtækt bannið yrði, þ.e. hve langt því væri ætlað að ganga eða við hvaða háttsemi væri verið að stemma stigu með banninu. Einnig komu fram athugasemdir um að það væri ekki skýrt hvernig yrði tekið á því ef körlum og konum stendur til boða sambærileg þjónusta en hvorum í sínu lagi. Nefndin ræddi þetta nokkuð og telur að gera verði ríkar kröfur til lagasetningar þegar mælt er fyrir um breytingar sem hugsanlega geta haft þær afleiðingar að lögmæt starfsemi verði skyndilega talin óheimil. Nefndin bendir á að stefnt er að útgáfu skýrslu um framkvæmd aðildarríkja ESB á tilskipun 2004/113/EB. […] Með hliðsjón af framangreindu er það mat nefndarinnar að rétt sé að fresta innleiðingu á tilskipun ráðsins 2004/113/EB, þar til hún hefur kynnt sér efni skýrslunnar.[17]

Fallist var á tillögu allsherjar- og menntamálanefndar og var frumvarpið samþykkt svo breytt sem lög nr. 62/2014. Það leiddi til málshöfðunar Eftirlitsstofnunar EFTA á hendur Íslandi fyrir EFTA-dómstólnum vegna brots á samningnum um EES, þar sem tilskipunin hefði ekki verið að fullu innleidd. Á það var fallist af EFTA dómstólnum í máli E-13/2014, frá 28. janúar 2015. Nýtt frumvarp var því næst lagt fram á Alþingi 24. febrúar 2015, þar sem þeir hlutar sem felldir höfðu verið á brott voru nú lagðir fyrir Alþingi að nýju. Varð það frumvarp að lögum nr. 79/2015, þar sem bætt var við jafnréttislög nýju ákvæði 24. gr. a.

 

3.3        Nýtt ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga

3.3.1     Gildissvið 24. gr. a jafnréttislaga

Nýju ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga er ætlað að taka til allra þeirra aðila sem bjóða fram vöru eða þjónustu sem býðst almenningi á almennum markaði, en einnig á opinberum markaði og falla þar jafnframt undir opinberir aðilar. Undanskildir eru þó samningar á sviði „einka- og fjölskyldulífs“, en það hugtak er lítið þekkt í íslenskum lögum. Fáar vísbendingar er að finna í greinargerð með frumvarpinu um hvernig skýra eigi hugtakið, en þar er þó nefnt sem dæmi það tilvik þegar einstaklingur leigir herbergi inni á heimili þar sem leigusali býr sjálfur. Ákvæðið gildir þó ekki á sviði vinnuréttar. Er lögum sem sett hafa verið og gilda almennt um vinnumarkaðinn og sem t.d. er að finna í jafnréttislögum nr. 10/2008 ætlað að gilda áfram jafnhliða hinum nýju reglum.[18] Því gildir ákvæði 24. gr. a ekki um tryggingar sem tengjast störfum á vinnumarkaði, t.d. um launþegatryggingar eða starfsábyrgðartryggingar.[19]

 

3.3.2     Samningur um kaup eða afhendingu á vöru eða þjónustu

Í 1. mgr. 24. gr. a jafnréttislaga er mælt fyrir um að hvers konar mismunun á grundvelli kyns sé óheimil við veitingu eða afhendingu á vöru og þjónustu. Hugtökin „vörur“ og „þjónusta“ voru ekki skilgreind nánar í lögunum, en í greinargerð með frumvarpinu kom fram að með hugtakinu „vörur“ væri átt við framleiðsluvörur í skilningi ákvæða stofnsáttmála Evrópusambandsins, en með hugtakinu „þjónusta“ væri átt við þjónustu sem að jafnaði væri veitt gegn þóknun að því leyti sem hún lyti ekki ákvæðum um frjálsa vöruflutninga, frjálsa fjármagnsflutninga og frjálsa fólksflutninga, samkvæmt 50. gr. stofnsáttmála Evrópusambandsins sem er efnislega samhljóða 37. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Í greinargerð með frumvarpinu var jafnframt tekið fram að ekki virtist skipta máli hvaða fyrirkomulag væri á endurgjaldi fyrir veitta þjónustu, hver reiddi það af hendi eða hvort sá sem nyti þjónustunnar greiddi fyrir hana.[20]

Bann er lagt við mismunun við gerð samnings um kaup eða afhendingu á vörum eða þjónustu. Í greinargerð með frumvarpinu var sérstaklega áréttað að ekki væri verið að takmarka almennt samningsfrelsi, þar sem aðili sem byði fram vöru eða þjónustu kynni að hafa margar huglægar ástæður fyrir vali á samningsaðila, svo lengi sem valið byggðist ekki eingöngu á kyni viðsemjandans.[21]

 

3.3.3     Samningar um iðgjald og ákvörðun bótafjárhæðar

Fjallað er um vátryggingasamninga í 2. mgr. 24. gr. a jafnréttislaga. Hvers konar mismunun á grundvelli kyns er nú óheimil við ákvörðun iðgjalds og bótafjárhæðar vegna vátryggingarsamnings eða samkvæmt annarri skyldri fjármálaþjónustu. Þá er lagt bann við að kostnaður tengdur meðgöngu og fæðingu leiði til mismunandi iðgjalda og bóta fyrir einstaklinga.

Almenna reglan sem lögð var til í 5. gr. tilskipunarinnar var að óheimilt væri að nota kyn viðskiptavinar sem stuðul við útreikninga iðgjalda sem og við ákvörðun bótafjárhæða, ef kyn leiddi til mismunandi iðgjalda eða bótafjárhæðar fyrir einstaklinga. Í kjölfar Test-Achats dómsins frá 1. mars 2011, ECLI:EU:C:2011:100, gaf framkvæmdastjórn Evrópusambandsins út leiðbeinandi tilmæli um túlkun 5. gr. tilskipunarinnar. Þar kom fram að í sumum tilvikum þyrfti að taka mið af kynferði í ljósi tiltekins lífeðlisfræðilegs munar á körlum og konum. Tillit var tekið til þessa í frumvarpi til laga nr. 79/2015, en þar kom fram að iðgjöld líf- og heilsutrygginga og bætur tveggja einstaklinga vegna sams konar vátryggingarsamnings gætu ekki verið mismunandi einungis vegna þess að þeir væru ekki af sama kyni. Hins vegar gætu aðrir áhættuþættir leitt til mismununar, t.d. vegna heilsufars eða fjölskyldusögu og til að meta þá tilteknu áhættuþætti gæti þurft að líta til kynferðis vegna lífeðlisfræðilegs munar á körlum og konum. Var þar gefið eftirfarandi dæmi:

… fjölskyldusaga um brjóstakrabbamein hefur ekki sömu áhrif á heilbrigðisáhættu karls og konu og þar af leiðandi mat á áhættu. Framkvæmdastjórnin telur að áfram verði heimilt að bjóða vátryggingar sem taka mið af kynferði og gilda um aðstæður sem einvörðungu eða fyrst og fremst varða karla eða konur, t.d. krabbamein í blöðruhálskirtli, brjóstum eða legi.[22]

Í greinargerð með frumvarpinu kom fram að til að mynda hafi lengi tíðkast á Íslandi að setja inn kynjabreytu þegar reiknuð væru út iðgjöld í tengslum við líftryggingar, sem hafi í einhverjum tilvikum leitt til mishárra iðgjalda eftir kyni vátryggingartaka. Slíkar reikningsaðferðir eru nú ólögmætar ef þær leiða til mismununar á grundvelli kyns. Kynjabreytur í tryggingastærðfræðilegum útreikningi mætti hins vegar nota við útreikning á iðgjöldum og bótafjárhæðum, svo framarlega sem það kæmi ekki fram í mismunandi iðgjöldum eða bótafjárhæðum fyrir einstaklinga á grundvelli kyns.

 

3.3.4     Undantekning 3. mgr. 24. gr. a

Mikilvæga takmörkun á gildissviði 1. og 2. mgr. 24. gr. a er þó að finna í 3. mgr. 24. gr. a. Til þess að víkja frá fyrrgreindum reglum þurfa lögmæt markmið að réttlæta að vara eða þjónusta standi einungis öðru kyninu til boða. Sá sem hefur staðið fyrir slíkri mismunun þarf að geta réttlætt slíka mismunun á málefnalegan hátt og sýna fram á að þær leiðir sem valdar hafi verið til að ná því markmiði hafi verið viðeigandi og nauðsynlegar.[23] Þar er oft mikill vandi að greina á milli, en hér má líta til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum, en ýmsum ágreiningsmálum sem hafa komið upp hefur verið safnað saman og þau gefin út í skýrslu á vegum evrópsks samstarfsnets eftirlitsaðila á sviði jafnréttismála (Equinet).[24] Í greinargerð með frumvarpinu var m.a. vísað til þeirrar skýrslu og reifuð nokkur mál sem upp höfðu komið í öðrum ríkjum sambandsins.[25] Má sem dæmi nefna finnskt mál sem fjallaði um aðgengi að líkamsræktarstöð, sem einungis var opin konum. Það var talið réttlætanlegt í ljósi þeirra lögmætu markmiða sem að var stefnt og væri viðeigandi og nauðsynlegt til að ná því markmiði að auka íþróttaiðkun kvenna.[26]

Í Danmörku var tilskipunin innleidd með sama hætti og hér á landi, þ.e. með því að fella reglur hennar inn í dönsku jafnréttislögin árið 2007 (lög nr. 1095/2007)[27]. Áhugavert er því að skoða danska dóma um skýringu 2. gr. dönsku jafnréttislaganna. Hæstiréttur Danmerkur fjallaði í UfR 2013, bls. 128H um hvort það væri mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna að bjóða upp á símatorgsþjónustu, þar sem gjald var fært vegna símtala í annað uppgefinna númera þjónustunnar sem ætlað var körlum, en hitt símanúmerið, sem ætlað var konum, var gjaldfrjálst. Tilgangur símaþjónustunnar var að koma á sambandi kvenna og karla. Höfðu 322 karlmenn og 5 konur hringt í gjaldnúmerið á tilteknu tveggja vikna tímabili, en á sama tíma höfðu 39 karlmenn og 186 konur hringt í gjaldfrjálsa símanúmerið. Talið var að miðlun símtala væri þjónusta í skilningi 2. gr. laganna. Símsvarakveðju þjónustunnar hafði þó verið breytt, þannig að í henni var ekki lengur vísað til kyns. Þrátt fyrir það taldi Hæstiréttur Danmerkur að þótt símsvarakveðjunni hefði verið breytt, þá væri í reynd veitt þjónusta sem körlum var gert að greiða fyrir en konum ekki. Í því fælist bein sem óbein mismunun í skilningi 2. gr. laganna. Ekki var fallist á með þjónustufyrirtækinu að nauðsynlegt eða viðeigandi væri að gera slíkan mun á veittri þjónustu með sjónarmiðum tengdum rekstrargrundvelli símaþjónustunnar. Slík sjónarmið gætu ekki réttlætt mismunun í skilningi ákvæðisins.

Tvö önnur mál á þessu sviði hafa komið til úrlausnar fyrir Landsrétti í Danmörku. Í þeim var fjallað um hvort sú mismunun sem um ræddi hefði verið lögmæt og hvort aðferðirnar til að ná þeim lögmætu sjónarmiðum hefðu verið nauðsynlegar og viðeigandi. Í UfR. 2015, bls. 790Ø var það talið vera mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna að gefa upp sérstakt verð fyrir dömuklippingu annars vegar og herraklippingu hins vegar á tiltekinni hárgreiðslustofu. Hins vegar var fallist á að sú mismunun hefði verið málefnaleg. Munur væri á þeirri tækni, kröfum og tíma sem færi í herraklippingar og dömuklippingar. Meiri hluti dómsins tók því næst fram að um mismunun væri að ræða í skilningi ákvæðisins, ef sýnt væri fram á að konum hefði í reynd verið neitað um herraklippingu gegn lægra verði og öfugt. Ekki hafði verið sýnt fram á það í málinu.[28]

Í UfR. 2014, bls. 2286Ø hafði Bella-Sky hótelið á Amager í Kaupmannahöfn útbúið 20 herbergi (af 812 herbergjum) á 17. hæð í öðrum tveggja turna hótelsins. Var konum einum veittur aðgangur að þeirri hæð. Var það rökstutt með velsæmis- og öryggissjónarmiðum og því að herbergin hefðu verið útbúin með þægindum sem karlmenn sæktust almennt síður eftir. Körlum var meinaður aðgangur að hæðinni, en þeir höfðu fullan aðgang að öðrum herbergjum hótelsins, þ.m.t. 17. hæð hótelsins í hinum turni þess. Karlmaður kvartaði yfir því og taldi það vera mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna. Meirihluti dómenda taldi að ekki hefði verið sýnt fram á að takmörkunin hefði verið nauðsynleg til að tryggja öryggi og velsæmi kvengesta. Ef svo háttaði til að öll herbergi á 17. hæð í hinum turni hótelsins væru upptekin, gæti karlkyns gestur ekki fengið til afnota herbergi á kvennahæðinni. Hann yrði þar með af því ágæta útsýni sem konur gætu þá einar notið. Þá gæti karlmaður ekki fengið gistingu á hótelinu, ef öll önnur herbergi en þau sem væru á kvennahæðinni væru upptekin. Á þetta sjónarmið var ekki fallist í sératkvæði eins dómara. Þar sagði að sá mismunur sem væri á kvennaherbergjum og öðrum herbergjum væri í reynd einungis af fagurfræðilegum toga. Karlar gætu notið útsýnis af herbergjum sem væru á 17. hæð í hinum turninum, auk þess sem þar hefðu verið innréttuð tvö herbergi á sama hátt og á kvennaganginum.

Í umfjöllun fræðimanna um síðastgreinda dóminn hefur því m.a. verið haldið fram að álitaefnið komi jafnrétti kynjanna lítið við og að hagsmunir hefðu verið óverulegir.[29] Auk þess hefur aðferðafræði dómstólsins verið gagnrýnd. Betur hefði farið á því að nálgast álitaefnið með þá spurningu að leiðarljósi hvort það væri í reynd mismunun ef fyrir lægi að karlmönnum hefði sannarlega boðist sambærileg þjónusta hjá sama þjónustuveitanda. Það væri alls ekki sjálfgefið að í því fælist mismunun í framangreindum skilningi.[30]

 

4      Lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna

Með lögum nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna voru settar nýjar reglur sem takmarka enn frekar samningsfrelsið, en lögin tóku gildi 1. september 2018. Kæra má brot á lögunum til kærunefndar jafnréttismála, auk þess sem brot gegn þeim geta einnig varðað sektum og leitt til greiðslu bóta, að nánari skilyrðum uppfylltum.[31] Í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 85/2018 segir að þau væru m.a. byggð á tilskipun nr. 2000/43/EB.[32] Ekki var þó um að ræða innleiðingu á tilskipuninni enda fellur efni fyrrgreindrar tilskipunar ekki undir íslenskan rétt. Frumvarpinu væri hins vegar ætlað að tryggja að efnislegt samræmi væri á íslenskum rétti og þeim rétti sem gildir innan Evrópusambandsins á þessu sviði.[33]

Í 9. gr. laganna segir að hvers kyns mismunun vegna kynþáttar eða þjóðernisuppruna í tengslum við aðgang að eða afhendingu á vöru sé óheimil. Það sama gildir um þjónustu og aðgang að þjónustu og á jafnframt við um húsnæði sem er í boði fyrir almenning. Þó gildir ákvæðið ekki um viðskipti á sviði einka- og fjölskyldulífs. Er því samhljómur á milli gildissviðs laganna og ákvæðis 24. gr. a jafnréttislaga.[34] Í sérstöku bráðabirgðaákvæði er jafnframt tekið fram að ráðherra skuli innan árs frá gildistöku laganna leggja fram á Alþingi frumvarp þar sem kveðið verði á um að lögunum verði breytt þannig að þau gildi ekki eingöngu um jafna meðferð einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna heldur einnig óháð trú, lífsskoðun, fötlun, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu á öllum sviðum samfélagsins utan vinnumarkaðar, sbr. lög um jafna meðferð á vinnumarkaði. Í 7. gr. laganna segir ennfremur að ákvæði í samningi sem fela í sér mismunun vegna kynþáttar eða þjóðernisuppruna séu ógild.

Athygli vekur að í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að reglur frumvarpsins eigi ekki að takmarka samningsfrelsi manna almennt, þar sem segir:

Aðili sem býður vörur eða þjónustu kann að hafa margar huglægar ástæður fyrir vali sínu á samningsaðila. Kemur frumvarpið ekki í veg fyrir að aðilum sé enn frjálst að velja sér samningsaðila svo lengi sem valið byggist ekki á kynþætti eða þjóðernisuppruna viðsemjandans.[35]

Hér verður þó að hafa í huga 15. gr. laganna. Þar kemur fram að ef leiddar eru líkur að því að mismunun samkvæmt ákvæðum laganna hafi átt sér stað skuli sá sem talinn er hafa mismunað sýna fram á að ástæður þær sem lágu til grundvallar meðferðinni tengist ekki kynþætti eða þjóðernisuppruna.

 

5      Lokaorð um samningsfrelsið

Í inngangi var vikið að því að samningsfrelsi hafi verið takmarkað í þágu þess markmiðs að koma á jafnri stöðu kynjanna hér á landi. Með nýrri reglu 24. gr. a jafnréttislaga er gerð enn ríkari krafa að huga að jafnrétti kynjanna í daglegum viðskiptum. Hið sama má segja um reglur laga nr. 85/2018 en samkvæmt þeim er almennt óheimilt að mismuna einstaklingum á grundvelli kynferðis og þjóðernisuppruna við gerð samninga.

Af framangreindri umfjöllun má ráða að í aðdraganda setningar laga nr. 79/2015 gafst í reynd ekki kostur á að meta áhrif hinnar nýju löggjafar. Þó kom fram sú skýra afstaða þingsins að gera yrði ríkar kröfur til lagasetningar þegar mælt væri fyrir um breytingar sem hugsanlega gætu haft þær afleiðingar að „lögmæt starfsemi“ yrði „skyndilega talin óheimil“.[36] Það var svo ekki fyrr en að gengnum dómi EFTA-dómstólsins að sett voru lög nr. 79/2015 þar sem bætt var við jafnréttislögin nýju ákvæði 24. gr. a. Hér er því komið dæmi þess að mikilvægt stefnumótandi hlutverk löggjafans hefur í reynd verið tekið úr höndum hans vegna skyldna sem leiða af EES-samningnum. Þetta er þó ekkert einsdæmi og má í þessu sambandi vísa til neytendaréttar þar sem nær öll ný löggjöf síðustu áratuga á því sviði er komin til vegna aðildar Íslands að samningnum um evrópska efnahagssvæðið þar sem á ýmsan hátt er þrengt að samningsfrelsinu. Öðruvísi háttaði hins vegar til við setningu laga nr. 85/2018. Þar var sérstaklega litið til gerða Evrópusambandsins og settar hliðstæðar efnisreglur í íslensk lög, jafnvel þótt slíka skyldu mætti ekki leiða af EES-samningnum. Var það gert m.a. í þeim tilgangi að ná efnislegu samræmi við reglur Evrópusambandsins.

Réttarheimildir samningaréttar eru helstar lög nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en auk þess hafa dómstólar byggt á ólögfestum meginreglum og dómafordæmum. Almennt hefur verið gengið út frá því sem meginreglu að á réttarsviðinu ríki almennt samningsfrelsi. Þær nýju reglur sem hér hefur verið fjallað um takmarka samningsfrelsið með ríkum hætti og er almennt ætlað að gilda við sölu á vöru og þjónustu þótt frá því séu gerðar undantekningar. Eftir setningu fyrrgreindra laga má halda því fram að viðfangsefni samningaréttar hafi verið aukin, enda þarf í ríkara mæli að líta til sjónarmiða um jafnan rétt einstaklinga við gerð samninga. Hér er á ferðinni eftirtektarverð þróun þar sem um er að ræða réttindi af félagslegum toga sem hingað til hafa ekki verið í forgrunni samningaréttar og þar með almenns fjármunaréttar.

 


HEIMILDASKRÁ:

Alþingistíðindi

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur mannréttindi. Reykjavík 2009.

Equinet, European network of equality bodies: „Equality bodies and the gender goods and services directive“. Brussel 2014. Sótt á http://www.equineteurope.org/Equality-Bodies-and-the-Gender.

Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“ Juristen, 3.-4. tbl., bls. 107-119.

Páll Sigurðsson: Samningaréttur. Reykjavík 1987.

Ruth Nielsen: Gender Equality in European Contract Law. Kaupmannahöfn 2004.

Ruth Nielsen: „Diskriminationsforbud som formueretligt princip“. Festskrift til Hans Viggo Godsk Pedersen. Kaupmannahöfn 2017.

Ruth Nielsen: „Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generalt princip i kontraktretten“ TfR, Vol. 119, 1. tbl., bls. 71-103.

Viðar Már Matthíasson: „Er víst að loforð sé enn loforð? – Hugleiðingar um skuldbindingargildi loforða“. Afmælisrit Þór Vilhjálmsson. Reykjavík 2000.

Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I. Reykjavík 2009.

 

Hæstaréttardómar

Hrd. 2000, bls. 2104 (11/2000)

Hrd. 2005, bls. 122 (258/2004)

Hrd. 2006, bls. 4891 (195/2006)

Hrd. 2006 bls. 2820 (282/2006)

Hrd. 15. október 2009 (25/2009)

Hrd. 16. júní 2010 (92/2010)

Hrd. 15. janúar 2015 (364/2014)

 

Erlendir dómar

UfR 2013, bls. 128H

UfR. 2014, bls. 2286 Ø

UfR. 2015, bls. 790Ø

ECLI:EU:C:2011:100 (Test-Achat).

ECLI:EU:C:2009:270 (Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu)

EFTAD, mál E-13/2014, EFTACR 2015, bls. 20.

 

Kærunefnd jafnréttismála

Álit kærunefndar jafnréttismála (2/1993),

Álit kærunefndar jafnréttismála (4/2002),

Álit kærunefndar jafnréttismála (3/2003)

Álit kærunefndar jafnréttismála (6/2003)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (8/2011)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (9/2011)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (7/2012)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (10/2012).

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (7/2014)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (6/2017)

 

Annað

ESA Rökstutt álit ESA í málum nr. 68809 og 69278 (www.eftasurv.int/media/public-documents/652739.pdf)

 


Eftirmálsgreinar

[1] Hér verður vísað til laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008 sem jafnréttislaga. Sama á við um fyrri lög um sama efni, þ.e. lög um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 78/1976, nr. 65/1985, nr. 28/1991 og nr. 96/2000.

[2] Tilskipun ráðsins nr. 2004/113/EB frá 13. desember 2004 um beitingu meginreglunnar um jafna meðferð kvenna og karla að því er varðar aðgang að og afhendingu á vöru og þjónustu.

[3] Sjá þó t.d. Páll Sigurðsson: Samningaréttur. Reykjavík 1987, bls. 25-26.

[4] Sjá til hliðsjónar Hrd. 2006 bls. 2820 (282/2006). Kröfu um að stefndi gerði samning nánar tiltekins efnis til samræmis við ítarlega samningsskilmála var vísað frá héraðsdómi. Ekki væri hægt að skylda stefnda til að efna samning á grundvelli samningsákvæða sem stefnandi hefði einhliða sett fram. Stríddi það gegn meginreglunni um samningsfrelsi aðila og venjulegum viðskiptaháttum.

[5] Alþt. 2003-2004, A-deild, bls. 7025.

[6] Sjá nánar Viðar Már Matthíasson: „Er víst að loforð sé enn loforð? – Hugleiðingar um skuldbindingargildi loforða“. Afmælisrit Þór Vilhjálmsson, Reykjavík 2000, bls. 591-610.

[7] Sjá umfjöllun Ruth Nielsen um ECLI:EU:C:2009:270 (Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu). Ítölsk lög sem mæltu fyrir um skyldu til kaupa á vátryggingum voru m.a. talin brjóta gegn reglum um frjálsan stofnsetningarrétt. Sjá nánar Ruth Nielsen: „Diskriminationsforbud som formueretligt princip“. Festskrift til Hans Viggo Godsk Pedersen. Kaupmannahöfn 2017, bls. 423-433.

[8] Sjá sem dæmi Hrd. 16. júní 2010 (92/2010).

[9] Sjá nánar rökstutt álit ESA. Rökstutt álit ESA í málum nr. 68809 og 69278. Aðgengilegt á vefsíðu ESA: www.eftasurv.int/media/public-documents/652739.pdf.

[10] Alþt. Þskj. 300, 146. lögþ. 2016-17, bls. 4-5.

[11] Sjá nánar umfjöllun: Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur mannréttindi, bls. 563-593.

[12] Alþt. 1975-1976, A-deild, bls. 1322.

[13] Sjá: Hrd. 2000, bls. 2104 (11/2000), Hrd. 2005, bls. 122 (258/2004), Hrd. 2006, bls. 4891 (195/2006), Hrd. 15. október 2009 (25/2009) og Hrd. 15. janúar 2015 (364/2014).

[14] Ekki var fallist á mismunun vegna reynslulausna fanga í áliti (3/2003) og vegna synjunar á umsókn karls um húsmæðraorlofsferð eftir lögum 53/1972 í úrskurði (8/2011). Sama niðurstaða var í áliti (6/2003) þar sem ekki var fallist á að mismunun fælist í fyrirkomulagi afplánunar kven- og karlfanga á Íslandi og í áliti (2/1993) þar sem fjallað var um synjun karls á félagsaðild að Kvenfélagi Bessastaðahrepps. Nokkur dæmi eru um frávísanir mála. Í úrskurði (6/2017) var máli vísað frá vegna aðildar, en þar hafði einungis verið auglýst eftir umsækjendum um starf af öðru kyninu. Nefndin hefur auk þess vísað frá málum þar sem þau hafa ekki verið talin heyra undir nefndina, sbr. úrskurð (7/2012) um aukið meðlag með barni og úrskurð (10/2012) ágreiningur vegna ákvörðunar meðlags.

[15] Auk þess eru hugtökin „áreitni“ og „kynferðisleg áreitni“ skilgreind, þar sem í þeim felst mismunun á grundvelli tilskipunarinnar og telst bönnuð, eins og fram kemur í 3. mgr. 4. gr. hennar, en þessi hluti tilskipunarinnar var lögfestur með lögum nr. 62/2014.

[16] Fyrirvari er þó gerður um hagstæðari ákvæði varðandi vernd kvenna, einkum með tilliti til meðgöngu og fæðingar sbr. 2. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar.

[17] Alþt. Þskj. 1096, 143. lögþ. 2013-14, bls. 1.

[18] Sjá einnig lög nr. 86/2018.

[19] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[20] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[21] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[22] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 8.

[23] Sjá dæmi í greinargerð með frumvarpinu um tilvik sem hér félli undir, þ.e. ef athvarfi væri komið á fót fyrir annað kynið til verndar þolendum kynferðisofbeldis. Nánar þyrfti hins vegar að skýra sjálfsvarnarnámskeið sem væri eingöngu haldið fyrir konur eða prjónanámskeið sem væri eingöngu haldið fyrir karla. Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 5.

[24] http://www.equineteurope.org/

[25] Equality bodies and the gender goods and services directive, bls. 19-24.

[26] Equality bodies and the gender goods and services directive bls. 19-24.

[27] Sjá t.d. umfjöllun Ruth Nielsen: „Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generalt princip i kontraktretten.“ TfR, 119. árg., 1. tbl., bls. 71-103.

 

[28] Frekari dæmi um málefnalegar ástæður í framangreindum skilningi, Equality bodies and the gender goods and services directive, bls. 31-33. Sjá einnig Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 4.

[29] Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“, bls. 118.

[30] Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“, bls. 119.

[31] Sjá einnig lög nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði.

[32] Tilskipun ráðsins frá 29. júní 2000 um framkvæmd meginreglunnar um jafna meðferð manna án tillits til kynþáttar eða þjóðernis.

[33] Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 5.

[34] Í greinargerð segir um þessa undantekningu: „Ekki er því gert ráð fyrir að frumvarp þetta gildi um tilvik þar sem einstaklingur leigir út íbúð sína tímabundið eða herbergi í húsi þar sem fjölskylda hans býr. Öðru máli gegnir um leigufélag sem býður íbúðir til leigu eða einstakling sem leigir út íbúðir að staðaldri, en í slíkum tilvikum er gert ráð fyrir að ákvæði frumvarpsins gildi. Enn fremur er frumvarpinu ætlað að gilda um leigu herbergja á hótelum og gistiheimilum. Skiptir þá ekki máli þótt sá sem rekur gistiheimilið búi í einu herbergjanna.“ Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 14.

[35] Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 14.

[36] Alþt. Þskj. 1096, 143. lögþ. 2013-14, bls. 1.

EFTA-dómstóllinn og lýðræðishalli – svar við grein Eyvindar G. Gunnarssonar og Stefáns Más Stefánssonar

Eftir Ólaf Jóhannes Einarsson, ritara hjá EFTA-dómstólnum

Sækja pdf-útgáfu

EFNISYFIRLIT

  1. Inngangur
  2. Lýðræðishalli
  3. Gagnrýni á dóma EFTA-dómstólsins í kjötmálunum
    1. Túlkun á 18. gr. EES
    2. Staða EES-samningsins við undirritun og útvíkkun hans
    3. Réttur ESB-ríkja til verndarráðstafana
    4. Framsækin lögskýring?
  4. Lokaorð
  5. Heimildaskrá

Ágrip

Grein þessi er svar við þeirri gagnrýni sem sett var fram á dóma EFTA-dómstólsins í svonefndum kjötmálum í grein Eyvindar G. Gunnarssonar og Stefáns Más Stefánssonar. Halda þeir því fram að túlkun dómstólsins sé framsækin og hafi leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Að mati greinarhöfundar er þessi gagnrýni ekki á rökum reist og eru sjónarmið greinarhöfundar í stuttu máli eftirfarandi. Er þar í fyrsta lagi að nefna, að niðurstaða dómstólsins byggist fyrst og fremst á túlkun á tilskipun 89/662/EB og eru því breytingar á frumrétti ESB henni ótengdar. Taldist innflutningsleyfiskerfið til dýraheilbrigðiseftirlits í skilningi tilskipunarinnar og gekk lengra en gistiríki var heimilt samkvæmt henni. Í öðru lagi er túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES-samningsins í samræmi við orðalag ákvæðisins og fræðileg viðhorf til skýringar á henni. Í þriðja lagi er ekki unnt að telja að samanburður við heimildir ESB-ríkja samkvæmt 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins hafi nokkra þýðingu í þessu samhengi. Í fjórða lagi er ekki rétt að vísa til þess hver réttarstaðan hafi verið við gildistöku EES-samningsins þar sem að Ísland og Noregur samþykktu árið 2007 að taka reglur matvælalöggjafar ESB upp í samninginn.

Abstract

This article is a response to the criticism put forward by Eyvindur G. Gunnarsson and Stefán Már Stefánsson against the judgments of the EFTA Court in the so-called meat cases. They maintain that the Court’s interpretation is dynamic and has lead to an unforeseen democratic deficit. The present writer does not subscribe to this criticism and briefly put the main reasons are the following. First, the conclusion of the Court is first and foremost based on the interpretation of Directive 89/662/EU and accordingly changes to EU primary law are irrelevant. The system of import licences constituted a veterinary check for the purposes of the directive and went further than a host State was permitted under the terms of the directive. Second, the EFTA Court‘s interpretation of Article 18 EEA was in line with its wording and the prevailing views in legal theory. Third, a comparison with the derogation possibilities available to the EU Member States according to paragraphs 4-6 of Article 114 TFEU was without significance. Fourth, referring to the legal situation at time of the entry into force of the EEA Agreement overlooked that Iceland and Norway had in 2007 agreed to incorporate the EU food law into the EEA Agreement.


1.    Inngangur

Á vormánuðum kom út grein á þessum vettvangi eftir þá Eyvind G. Gunnarsson, prófessor, og Stefán Má Stefánsson, prófessor, sem ber heitið EFTA-dómstóllinn í ljósi lýðræðishalla.[1] Í inngangi að þeirri grein segir, að skyldu til einsleitni á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins), sbr. lög nr. 2/1993, séu takmörk sett m.a. vegna þess að frumréttur ESB hefur tekið mikilvægum breytingum í samræmi við stjórnskipunarreglur aðildarríkja ESB sem eiga sér enga samsvörun í EES-rétti. [2] Af þeim sökum telja greinarhöfundar að augljós hætta sé á því að felli EFTA-dómstóllinn dóma á grundvelli mjög framsækinnar lagatúlkunar geti myndast lýðræðishalli sem felist í því að aðildarríki ESB áttu þess kost að taka afstöðu til tiltekinna lagaákvæða frumréttar eða breytinga en ekki EFTA-ríkin.

Í áðurnefndri grein er fjallað um tvo dóma EFTA-dómstólsins þar sem höfundar telja að halda megi því fram að framsækin lagatúlkun hafi leitt af sér ákveðnar ógöngur. Dómar þeir sem höfundar gera að umtalsefni í þessu sambandi varða í raun sama sakarefnið, þ.e. hvort innflutningsleyfi sem íslensk lög gera kröfu um vegna innflutnings á kjöti og öðrum landbúnaðarafurðum samrýmist skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum.[3]

Í grein þessari er því haldið fram að sú gagnrýni sem þeir setja fram á hendur EFTA-dómstólnum vegna þessara tilteknu dómsmála eigi ekki rétt á sér, að niðurstaða dómsins geti vart talist framsækin og að ekki sé rétt að nefna hana í umræðu um lýðræðishalla samkvæmt EES-samningnum. Verður fyrst gerð grein fyrir því hvað felst í slíkum lýðræðishalla og eins rakin dæmi um þau flóknu álitaefni sem EFTA-dómstóllinn hefur þurft að leysa úr vegna þess að breytingar hafa verið gerðar á frumrétti ESB án þess að samsvarandi breytingar hafi verið gerðar á EES-samningnum. Þessu næst verður rakið að þau dómsmál sem greinarhöfundar gera að umtalsefni snerust ekki um beitingu frumréttar EES heldur afleiddrar löggjafar, sem Ísland og Noregur höfðu bæði samþykkt að taka inn í samninginn. Að síðustu er vikið að þeim ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins sem vísað er til og því haldið fram að niðurstaða EFTA-dómstólsins, um að ekki sé unnt að bera saman ESB-rétt og EES-rétt að þessu leyti, sé fyllilega réttmæt.

2.    Lýðræðishalli

Mikið hefur verið rætt og ritað um lýðræðishalla innan Evrópusambandsins en í þessari stuttu grein verður ekki fjallað um það álitaefni.[4] Sú umræða sem átt hefur sér stað um lýðræðishalla innan Evrópusambandsins á hins vegar ekki síður við um EES og hafa sumir reyndar talað um tvöfaldan lýðræðishalla innan EES þar sem EFTA-ríkin hafa mjög takmarkaða möguleika til að hafa áhrif á þá löggjöf sem sett er á vegum ESB og kemur svo inn í EES-samninginn með ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar.[5] Í hinni ítarlegu úttekt sem gerð var á stöðu Noregs í Evrópusamstarfinu, Innenfor og Utenfor, er t.d. að finna athyglisverða umfjöllun um þá lýðræðislegu vankanta sem eru á EES-samningnum.[6]

Í áðurnefndri grein Eyvindar og Stefáns Más er hugtakið lýðræðishalli notað í annarri merkingu. Að þeirra mati getur frjálsleg túlkun EFTA-dómstólsins á ESB-gerðum, sérstaklega á þeim sviðum þar sem breyting hefur orðið á frumrétti ESB frá því að EES-samningurinn var undirritaður og á sviðum sem að öllu verulegu leyti falla utan samningsins, leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Með þessu vísa þeir til þess að réttarástandi, sem gengið var út frá við undirritun EES sé vikið til hliðar og komið á nýju réttarástandi sem enginn gat átt von á.[7]

Deila má um hvort rétt sé nota hugtakið lýðræðishalla til að lýsa þessu fyrirbrigði en það er hins vegar ekki aðalatriðið í þessu samhengi. Ótvírætt er að breytingar á frumrétti ESB, sem ekki eru endurspeglaðar í EES-samningum, en meginmáli hans hefur aldrei verið breytt, hafa leitt af sér flókin álitaefni. Það hefur því komið í hlut EFTA-dómstólsins að leysa úr málum sem leiða af þessu misræmi í þróun ESB- og EES-réttar. Þegar í upphafi aldarinnar vísuðu Ísland og Noregur til breytinga sem gerðar höfðu verið á Rómarsáttmálanum því til stuðnings að löggjöf sem haldið var fram að væri brotleg gegn ákvæðum EES-samningsins væri réttlætanleg.[8] EFTA-dómstóllinn hafnaði því afdráttarlaust að hægt væri með lagatúlkun að komast að þeirri niðurstöðu að sambærilegar reglur giltu innan EES. Sagði dómstóllinn að hann teldi það ekki samræmast réttilegri meðferð dómsvalds að leitast við að færa út gildissvið EES-samningsins á þeim grundvelli að byggja á ákvæði hliðstæðu því sem sett hafði verið með Amsterdamsáttmálanum.[9]

Nýlega hefur EFTA-dómstóllinn þurft að glíma við túlkun á hinni svonefndu sambandsborgaratilskipun 2004/38 en hún var tekin upp í EES-samninginn án nokkurra efnislegra aðlagana[10] þrátt fyrir að í EES-samningnum sé ekki að finna nokkur ákvæði sem eru sambærileg ákvæðum 20. og 21. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins, þar sem kveðið er á um sambandsborgararétt.[11] Væntanlega kemur ekki á óvart að þessi ankannalega aðstaða hefur haft í för með sér að EFTA-dómstóllinn hefur þurft að glíma við margslungnar spurningar um beitingu tilskipunarinnar innan EES.

Í tveimur málum hefur EFTA-dómstóllinn þurft að svara þeirri spurningu hvort unnt sé túlka 7. gr. tilskipunarinnar þannig að hún veiti EES-borgurum ekki einungis rétt gegn gistiríki þeirra heldur einnig heimaríkinu. Evrópudómstóllinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að nefnt ákvæði tilskipunarinnar leggi einungis skyldur á gistiríkið en samband viðkomandi og heimaríkis þeirra ráðist af 20. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins, sem eins og áður sagði á sér enga hliðstæðu í EES-rétti.[12] EFTA-dómstóllinn hefur talið að þrátt fyrir þessa niðurstöðu Evrópudómstólsins sé rétt að túlka nefnda grein sambandsborgaratilskipunarinnar innan EES þannig að hún eigi einnig við gagnvart heimaríkinu.[13] Eins og nær má geta sýnist sitt hverjum um þessa niðurstöðu EFTA-dómstólsins en ekki er tilefni til þess að fara nánar út í þá sálma hér.[14] Eru þessir dómar einungis nefndir til vitnis um þær flækjur sem geta komið til vegna þess að engar breytingar hafa verið gerðar á meginmáli EES-samningsins í meira en aldarfjórðung og þar er ekki að finna samsvarandi ákvæði og í sáttmálanum um starfshætti Evrópusambandsins.

 

3.    Gagnrýni á dóma EFTA-dómstólsins í kjötmálunum

Samhengisins vegna er rétt að gera örstutta grein fyrir því um hvað kjötmálin snerust og hver niðurstaða EFTA-dómstólsins var.[15] Samkvæmt 10. gr. laga nr. 25/1993, um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim, er óheimilt að flytja til landsins m.a. kjöt, egg, mjólkurafurðir o.fl. Þó er heimilt að veita undanþágur frá þessu banni, sbr. ákvæði reglugerðar nr. 448/2012 um varnir gegn því að dýrasjúkdómar og sýktar afurðir berist til landsins, og er Matvælastofnun (MAST) falið að veita slíkar undanþágur. Í reglugerðinni er einnig mælt fyrir um þau skilyrði sem vörur þurfa að uppfylla til þess að fá slíka undanþágu. EFTA-dómstóllinn taldi að þetta leyfiskerfi væri ekki í samræmi við 5. gr. tilskipunar 89/662/EB um dýraheilbrigðiseftirlit í viðskiptum innan bandalagsins til að stuðla að því að hinum innri markaði verði komið á. Taldi dómstóllinn að hið íslenska leyfiskerfi fæli í sér dýraheilbrigðiseftirlit í skilningi tilskipunarinnar og gengi lengra en innflutningsríki væri heimilað samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar. Meginregla tilskipunarinnar er sú að dýraheilbrigðiseftirlit skuli fara fram í upprunaríki.

3.1. Túlkun á 18. gr. EES

Svo vikið sé að gagnrýni þeirra Eyvindar og Stefáns Más þá beinist fyrsti hluti hennar að því að EFTA-dómstóllinn hafi ranglega túlkað ákvæði 18. gr. EES-samningsins. Ákvæðið er svohljóðandi: „Með fyrirvara um sérstakt fyrirkomulag varðandi viðskipti með landbúnaðarafurðir skulu samningsaðilar tryggja að fyrirkomulaginu, sem kveðið er á um í 17. gr. og a- og b-lið 23. gr. varðandi aðrar vörur en þær er heyra undir 3. mgr. 8. gr., verði ekki stofnað í hættu vegna annarra tæknilegra viðskiptahindrana. Ákvæði 13. gr. skulu gilda.“

Áður en lengra er haldið við útlistun á 18. gr. EES-samningins er rétt til skilningsauka að víkja stuttlega að öðrum ákvæðum samningsins sem þessu álitaefni tengjast. Í 3. mgr. 8. gr. samningsins er fjallað um til hvaða vara samningurinn taki og af þessu ákvæði leiðir, að almennt falla landbúnaðarafurðir ekki undir ákvæði samningsins. Í ljósi hinnar viðamiklu löggjafar sem nú er að finna í I. viðauka samningins hefur vitaskuld dregið úr þýðingu þessa ákvæðis. Engu að síður er ljóst að t.d. 11. gr. EES um frjálsa vöruflutninga tekur ekki til landbúnaðarafurða. Kemur þá til kasta 18. gr. samningsins þegar ákvæðum afleiddrar löggjafar sleppir en eins og þar segir tekur til hún þeirra vara sem eru utan vörusviðs samningsins. Í Pedicel hafnaði EFTA-dómstóllinn því að hugtakið „aðrar tæknilegar hindranir“ í 18. gr. bæri að skýra á sama hátt og ráðstafanir sem hafa samsvarandi áhrif og magntakmarkanir, sbr. 11. gr. EES.[16] Að síðustu ber að nefna að 13. gr. heimilar EES-ríkjum að viðhalda skerðingum á frjálsum vöruflutningum að því tilskildu að slíkt byggi á lögmætu markmiði, eins og t.d. vernd lýðheilsu, og samrýmist meðalhófsreglu.

Rétt er að hafa í huga að ákvæði 18. gr. EES-samningsins á sér enga samsvörun í ESB-rétti, enda er því einungis ætlað að gilda um þær vörur sem falla utan hinna almennu reglna EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga. Kemur því ekki til álita að gagnrýna túlkun EFTA-dómstólsins á þessu ákvæði á þeim grundvelli að breytingar hafi orðið á frumrétti ESB.

Í báðum þessum dómum taldi EFTA-dómstóllinn að þar sem tilskipun 89/662/EB mælti fyrir um hámarkssamræmingu á reglum um dýraheilbrigðiseftirlit væri ekki unnt að réttlæta reglur landsréttar með vísan til 13. gr. EES-samningsins. Er þetta í samræmi við áratuga dómaframkvæmd á sviði ESB- og EES-réttar. Í grein Eyvindar og Stefáns Más segir að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið afstöðu til kjarna málsins, þ.e. hvort tilvísun 18. gr. EES-samningsins þýði að 13. gr. hans eigi ávallt að gilda. Eru þeir ósammála túlkun EFTA-dómstólsins á greininni og telja þeir rétt að skýra hana þannig að 13. gr. skuli ætíð gilda og gæti verið eðlilegt að aðrar og eftir atvikum auknar heilbrigðiskröfur gildi innan EES í ljósi þess að samningurinn gildir einungis að takmörkuðu leyti um landbúnaðarmál.

Erfitt er að fallast á að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið afstöðu til kjarna málsins. Að mati greinarhöfundar felst skýr afstaða EFTA-dómstólsins til hans í þeim málsgreinum sem vitnað er til í margnefndri grein.[17] Rekur EFTA-dómstóllinn að í tilskipun 89/662/EB felist full samræming á dýraheilbrigðiseftirliti og byggist kerfið á því að ítarleg skoðun í sendingarríkinu komi í stað reglulegs eftirlits á viðtökustað. Taldi dómstóllinn að þar sem um hámarkssamræmingu væri að ræða væri ekki unnt að vísa til 13. gr. EES-samningsins. Hafi verið talið að þetta væri ekki fyllilega ljóst, voru tekin af öll tvímæli í samningsbrotamálinu þar sem EFTA-dómstólinn sagði: „the reference in Article 18 EEA to Article 13 EEA does not alter these conclusions since that reference does not make the latter provision applicable to instances where EEA legislation provides for exhaustive harmonisation.” Að mati greinarhöfundar getur því ekki leikið nokkur vafi á því að EFTA-dómstóllinn telur að einungis sé unnt að nota 13. gr. til að réttlæta ákvæði landsréttar þegar þau fela í sér aðrar tæknilegar hindranir í skilningi 18. gr. EES en ekki til að réttlæta brot gegn ákvæðum afleiddrar löggjafar. Er þessi túlkun á samspili 18. gr. og 13. gr. EES í samræmi við viðtekna dómaframkvæmd um tengsl fjórfrelsisákvæðanna og réttlætingarástæðna. Í ljósi þess að tilgangur 18. gr. EES er að hindra að settar verði tæknilegar viðskiptahindranir, þegar ákvæðum samræmdrar löggjafar sleppir, verður að telja rökrétt að hið sama gildi um samband hennar og 13. gr. Það hefði e.t.v. verið æskilegt ef EFTA-dómstóllinn hefði sagt berum orðum að enginn grundvöllur væri fyrir því að túlka 18. gr. með öðrum hætti, en varla getur dulist að sú er afstaða dómstólsins.

Vitaskuld er ekkert því til fyrirstöðu að gagnrýna hvernig EFTA-dómstóllinn túlkar 18. gr. EES. Hins vegar er erfitt að sjá hvernig sú túlkun feli í sér lýðræðishalla í þeim skilningi sem greinarhöfundar leggja í það hugtak, enda er samkvæmt framansögðu afar vandséð að hægt sé að halda því fram að dómstóllinn hafi túlkað tilskipun 89/662/EB þannig að hún breyti meginmáli EES-samningsins.

Niðurstaða EFTA-dómstólsins um að íslenska leyfiskerfið sé ekki í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar var fyrirsjáanleg, enda er hún að öllu leyti í samræmi við eldri dóm Evrópudómstólsins um sænskt tilkynningarkerfi.[18] Sú staðhæfing, að slíkt sé hæpið í ljósi þess grundvallarmunar sem er á ESB-rétti annars vegar og EES-rétti hins vegar, lítur fram hjá ítarlegri umfjöllun EFTA-dómstólsins um þann mun og rökstuðningi hans fyrir því að hann hafi ekki áhrif á túlkun tilskipunarinnar innan EES.[19]

Rétt er að leggja áherslu á að túlkun EFTA-dómstólsins er í samræmi við viðhorf sem sett hafa verið fram um túlkun á ákvæði 18. gr. EES í fræðilegri umfjöllun.[20] Einnig hefur Henrik Bull, dómari við Hæstarétt Noregs og fyrrverandi dómari við EFTA-dómstólinn, fjallað um þá gagnrýni sem sett hafði verið fram á túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES í máli Ferskra kjötvara í nýlegu riti um EES-samninginn en hún er samhljóða því sem segir í grein Eyvindar og Stefáns Más. Um túlkun 18. gr. EES segir hann: „The wording indicates that the last sentence referring to Art. 13 and thus the possibility of introducing measures justified by health concerns applies only to technical barriers to trade other than those covered by legal acts referred to in annexes and protocols mentioned in Arts. 17 and 23 (a) and (b). A different interpretation would seem to lead to that provision defeating the purpose of introducing into the EEA Agreement legal acts harmonising border control procedures for agricultural procedures.“[21] [Áherslub. höfundar.] Eins og Bull segir þá hefði tilgangi samræmingar vart verið náð ef samkvæmt EES-samningnum væri ætíð mögulegt að réttlæta frekari takmarkanir á grundvelli 13. gr. EES. Einnig má velta því fyrir sér hversu líklegt það sé, að samningsaðilar hefðu samið um að slíkur grundvallarmunur væri á beitingu matvælalöggjafarinnar innan ESB annars vegar og EES hins vegar án þess að í nokkru hafi verið vikið að því í ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar þegar löggjöfin var tekin upp í EES-samninginn.

3.2. Staða EES-samningsins við undirritun og útvíkkun hans

Í grein Eyvindar og Stefáns Más er vísað til þess að ekki megi ganga lengra í túlkun EES-samningsins en ráða mátti af honum og forsendum hans eins og þær lágu fyrir við undirritun samningsins. Að mati greinarhöfundar standa ekki rök til þess að halda því fram, að samkvæmt EES-rétti beri að gera ráð fyrir því að ekki verði breyting á því réttarástandi sem var við undirritun samningsins. Birtist það skýrt í 1. gr. EES-samningsins þar sem segir að markmið hans sé að stuðla að stöðugri og jafnri eflingu viðskipta- og efnahagstengsla samningsaðila við sömu samkeppnisskilyrði og eftir sömu reglum með það fyrir augum að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði (EES). Í fjórða lið aðfararorða samningsins er einnig lögð áhersla á að EES skuli vera einsleitt. Í samræmi við þetta er samningurinn í stöðugri mótun þar sem fjölmargar nýjar gerðir eru teknar upp í hann á hverju ári, sbr. 102. gr. hans. Einnig ber EFTA-dómstólnum að taka tilhlýðilegt tillit til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins eftir undirritunardag hans eins og mælt er fyrir um í 2. mgr. 3. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Þrátt fyrir að orðalag greinarinnar sé ekki afdráttarlaust hefur það verið túlkað þannig af EFTA-dómstólnum að um skyldu sé að ræða til að túlka EES-samninginn í samræmi við dóma Evrópudómstólsins.[22]

Sjónarmið þess efnis, að líta beri til þess sem var í gildi við undirritun og/eða gildistöku EES eru auk þess óheppileg hvað varðar þær gerðir sem voru til athugunar í títtnefndum dómum EFTA-dómstólsins, sem og gerðir þeim tengdar. Stafar það af því að það var ekki fyrr en haustið 2007 að ákveðið var með ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 133-138/2007 að útvíkka gildissvið EES-samningsins að þessu leyti. Má eflaust deila um hvort slík útvíkkun hafi verið fyrirsjáanleg í upphafi en engan veginn er hægt að segja að þarna birtist lýðræðishalli, þar sem þetta var sameiginleg ákvörðun allra samningsaðila. Sé hins vegar talið að þær reglur sem þar er að finna séu ekki vel samrýmanlegar íslenskum hagsmunum ber að beina slíkri gagnrýni að íslenskum stjónvöldum fremur en EFTA-dómstólnum.

3.3. Réttur ESB-ríkja til verndarráðstafana

Næst beina þeir Eyvindur og Stefán Már sjónum sínum að 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins en þeir telja að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið tilhlýðilegt tillit til þeirra möguleika sem aðildarríki ESB hafa á grundvelli 4. – 6. mgr. þeirrar greinar til að viðhalda eða setja nýjar verndarráðstafanir. Leiði það til þess að enn frekari ástæða sé til að túlka 18. gr. EES þannig að 13. gr. hans skuli ætíð gilda. Er þessi gagnrýni að mestu leyti samhljóða því sem Stefán Már hafði áður haldið fram í grein sem birtist í Lov og Rett.[23] Finn Arnesen hefur rökstutt með sannfærandi hætti að sú gagnrýni sé ekki á rökum reist: „However, the basis for Stefánsson‘s criticism rests, it is respectfully submitted, on a misconception. First, Art. (4) and (5) cannot be invoked in situations similar to the one in Ferskar kjötvörur. Second, Art. 97 can be understood to be the EEA solution to the situations envisaged in Art. 114 (4) and (5) TFEU.“[24]

Röksemdum þessum var einnig haldið fram af hálfu Íslands í samningsbrotamálinu og hafnaði EFTA-dómstóllinn því að þær hefðu einhverja þýðingu fyrir úrslit málsins. Svar EFTA-dómstólsins var á þá leið, að vísa fyrst til þess að ákvæði 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans ættu sér enga hliðstæðu í EES-rétti og út af fyrir sig telur greinarhöfundur það eitt og sér nægileg rök til að svara þessari gagnrýni. Hins vegar bætti EFTA-dómstóllinn við að þessi ákvæði hefðu fyrst komið inn í sáttmálann þegar horfið var frá því að krefjast einróma samþykkis löggjafar í jafnríkum mæli og verið hafði raunin. Benti dómstóllinn réttilega á, að samkvæmt 93. gr. EES væru allar ákvarðanir sameiginlegu nefndarinnar teknar samhljóða og því gæti EFTA-ríki ekki verið bundið við gerð, sem það hefur ekki samþykkt og eins að sameiginlega nefndin hefði valdheimildir til að gera breytingar á gerðinni í ljósi aðstæðna í EFTA-ríki. Eins vísaði hann til þess að samkvæmt 97. gr. hefðu EFTA-ríkin innan þröngra marka heimild til lagasetningar á sviði samningsins að því tilskildu að sameiginlega EES-nefndin sé því samþykk.

Um gagnrýni þeirra Eyvindar og Stefáns Más á þessa niðurstöðu EFTA-dómstólsins vísar greinarhöfundur fyrst til tilvitnaðra ummæla Finn Arnesen, sem hann er fyllilega sammála. Í öðru lagi er undarlegt að í grein sem gagnrýnir EFTA-dómstóllinn frá sjónarhóli lýðræðishalla sé vísað á bug tilvísun hans til þess að EES-gerð geti ekki tekið gildi án þess að sérhvert EFTA-ríki hafi samþykkt hana og að sameiginlega EES-nefndin hafi heimildir til að gera breytingar ef aðilar eru sammála um slíkt. Má í þessu sambandi nefna að matvælalöggjöfin tók einungis til landbúnaðarafurða á Íslandi eftir að Ísland hafði samþykkt áðurnefndar ákvarðanir sameiginlegu nefndarinnar. Var þar einnig samið um ákveðnar undanþágur, sbr. t.d. heimild Íslands til að viðhalda banni við innflutningi á lifandi dýrum. Er nærtækt að álykta að lengra hafi ekki verið unnt að komast í því að fá aðra samningsaðila til þess að samþykkja sérreglur á grundvelli sérstöðu Íslands. Í þriðja lagi má nefna að ákvæði sambærileg 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans komu fyrst inn í Rómarsáttmálann við setningu Einingarlaga Evrópu þannig að þau voru í gildi þegar EES-samingurinn var saminn. Hefði samningsaðilum því verið í lófa lagið að taka þau upp í samninginn hefðu þeir talið að þau ættu þar heima.

Í fjórða lagi er vísað til þess í greininni, að aðildarríki geti sent tilkynningar til Framkvæmdastjórnarinnar á grundvelli 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans. Ekkert er vikið að því að Framkvæmdastjórnin þarf að samþykkja þessar tilkynningar til þess að þær öðlist gildi og það hvílir á viðkomandi aðildarríki að sýna fram á að reglur landsréttar tryggi betri vernd, t.d. lýðheilsu, en leiðir af hinni samræmdu löggjöf og eins að meðalhófsregla sé virt. [25] Verður því beitingu nefndra mgr. 114. gr. sáttmálans ekki jafnað til einhliða beitingar ákvæða 13. gr. EES-samningsins af hálfu EFTA-ríkis.

3.4. Framsækin lögskýring?

Að síðustu verður ekki komist hjá því að gera athugasemd við að í greininni er að mjög litlu leyti útskýrt að hvaða leyti EFTA-dómstóllinn á að hafa beitt framsækinni lögskýringu. Eins og áður var rakið er skýring dómstólsins á ákvæðum tilskipunar 89/662/EB í samræmi við dómafordæmi Evrópudómstólsins. Hvort sem menn telja rétt hjá EFTA-dómstólnum að vísa til þessa fordæmis verður ekki með nokkru móti talið að þetta sé framsækin lögskýring enda byggir hún fyrst og fremst á skýru orðalagi tilskipunarinnar. Svipaða sögu er að segja um túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES-samningsins. Byggir hún á orðalagi ákvæðisins og er í samræmi við hefðbundinn skilning á samspili fjórfrelsisákvæðanna og réttlætingarástæðna. Er því t.d. engan veginn unnt að bera þá dóma, sem nefndir voru hér að framan, saman við dóma EFTA-dómstólsins um sambandsborgaratilskipunina.

4.    Lokaorð

Þegar rætt er um lýðræðishalla í tengslum við EES-samninginn er oftast vísað til þeirrar takmörkuðu aðkomu sem EFTA-ríkin hafa þegar kemur að setningu þeirra reglna sem teknar eru upp í samninginn. Í grein Eyvindar og Stefáns Más er hugtakið notað m.a. til að lýsa þeim vandkvæðum sem kunna að koma upp við túlkun EES-samningsins vegna breytinga á frumrétti ESB, sem hafa ekki verið endurspeglaðar í EES. Er óumdeilt að sú aðstaða getur leitt til margslunginna álitaefna.

Hins vegar telur greinarhöfundur að ekki sé að hægt að halda því fram að dómar EFTA-dómstólsins um innflutningsleyfi á kjöti o.fl., sem þeir Eyvindur og Stefán Már gera að umtalsefni, falli í þennan flokk eða hafi leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Að mati greinarhöfundar eru engin haldbær rök til þess að halda því fram að EFTA-dómstóllinn hafi horft fram hjá ákvæðum 18. gr. EES-samningsins í þessum dómum og þannig breytt EES-samningnum. Eins og segir hér að framan er túlkun dómstólsins á greininni í samræmi við orðalag hennar og hefðbundin viðhorf um tengsl fjórfrelsisákvæða og réttlætingarástæðna. Samanburður við ákvæði 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins á ekki rétt á sér og er ekki unnt að telja að sú grein leiði til þess að EFTA-ríkin geti réttlætt takmarkanir á borð við innflutningsleyfi á grundvelli 13. gr. EES-samningsins.

Heimildaskrá

Agreement on the European Economic Area. A Commentary. C.H. Beck, Hart, Nomos og Universitetsforlaget 2018.

Eyvindur G. Gunnarsson og Stefán Már Stefánsson: „EFTA-dómstóllinn í ljósi lýðræðishalla“. Vefrit Úlfljóts, https://ulfljotur.com/2018/04/10/efta-domstollinn-i-ljosi-lydraedishalla/.

Innenfor og Utenfor, https://www.regjeringen.no/contentassets/5d3982d042a2472eb1b20639cd8b2341/no/pdfs/nou201220120002000dddpdfs.pdf.

Jóhanna Jónsdóttir: Europeanization and the European Economic Area. Routledge 2013.

Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 2. tbl. 2017, bls. 169-196.

Paul Craig: The Lisbon Treaty Law, Politics and Treaty Reform, Oxford University Press 2010.

Stefán Már Stefánsson: „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15, Ferskar kjötvörur ehf. mod den islandske stat“. Lov og Rett, 10. tbl. 2016, bls. 640-645

Sven Norberg Karin Hökborg, Martin Johansson, Dan Eliasson og Lucien Dedichen: EEA Law, A Commentary on the EEA Agreement. Fritzes 1993.

[1] Rétt er að taka fram að höfundur var framkvæmdastjóri innra markaðssviðs ESA þegar stofnunin tók ákvarðanir í því samningsbrotamáli sem fjallað er um í greininni. Eins hefur hann veitt Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu ráðgjöf vegna álitaefna tengdum þessum dómsmálum. Greinin endurspeglar einungis persónulega afstöðu höfundar.

[2] Sjá vefslóðina: https://ulfljotur.com/2018/04/10/efta-domstollinn-i-ljosi-lydraedishalla/.

[3] Um fyrri dóminn er ítarlega fjallað í Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. E-17/15 Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 2. tbl. 2017, bls. 169-196.

[4] Sjá t.d. Paul Craig: The Lisbon Treaty Law, Politics and Treaty Reform, Oxford University Press 2010, bls. 71-75.

[5] Má hér t.d. vísa til ræðu Halldórs Ásgrímssonar, þáverandi utanríkisráðherra, frá 2003 en þar sagði hann: „Það er þetta fyrirkomulag sem Dianne Wallis, þingmaður á Evrópuþinginu, hefur nefnt tvöfaldan lýðræðishalla. Ákvarðanir innan Evrópusambandsins eru vissulega teknar með ófullkomnum hætti út frá lýðræðislegu sjónarmiði og því er lýðræðishalli við innleiðingu þeirra innan ESB. Þegar þessar ákvarðanir eru svo teknar upp í íslenskan rétt, án nokkurrar lýðræðislegrar aðkomu af Íslands hálfu, er sá lýðræðishalli tvöfaldur.“ https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2003/03/18/Fullveldid-og-lydraedishallinn-i-EES/.

[6] Skýrslan er aðgengileg á eftirfarandi vefslóð og má t.d. vísa til kafla 27.4.3, https://www.regjeringen.no/contentassets/5d3982d042a2472eb1b20639cd8b2341/no/pdfs/nou201220120002000dddpdfs.pdf

[7] Kafli 1 í áðurnefndri grein Eyvindar og Stefáns Más.

[8] EFTAD, mál E-1/01 (Hörður Einarsson) og mál E-1/02 (ESA gegn Noregi).

[9] EFTAD, mál E-1/01 (Hörður Einarsson), mgr. 45.

[10] Rétt er að geta þess að við upptöku tilskipunarinnar í EES-samninginn gáfu samningsaðilar út sameiginlega yfirlýsingu þar sem m.a. kemur fram að í EES-samningnum sé ekki að finna nein ákvæði sambærileg ákvæðum Rómarsáttmálans um sambandsborgararétt og að í EES-samningnum séu engin ákvæði um stjórnmálaleg réttindi borgara. Eins segir þar, að samningsaðilar séu sammála um að EES-samningurinn taki ekki til stefnu í málefnum innflytjenda.

[11] Jóhanna Jónsdóttir, Europeanization and the European Economic Area, Routledge 2013, bls. 96-112.

[12] EBD, mál C-456/12 (O og B).

[13] EFTAD, mál E-26/13 (Atli Gunnarsson) og EFTAD, mál E-28/15 (Yankuba Jabbi).

[14] Sjá t.d. Pål Wennerås í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 241-245; og Ólaf Jóhannes Einarsson í Agreement on the European Economic Area. A Commentary, bls. 416-420.

[15] EFTAD, mál E-17/15 (Ferskar kjötvörur); EFTAD, sameinuð mál E-2-3/17 (ESA gegn Íslandi). Fyrra málið var beiðni um ráðgefandi álit frá héraðsdómi Reykjavíkur en hið síðara var samningsbrotamál sem Eftirlitsstofnun EFTA hafði höfðað á hendur Íslandi.

[16] EFTAD, mál E-4/04 (Pedicel), mgr. 27.

[17] Er þar vísað til mgr. 65-66 og 76 í EFTAD, máli E-17/15 (Ferskar kjötvörur).

[18] EBD, mál C-111/03 (Framkvæmdastjórnin gegn Svíþjóð).

[19] EFTAD, mál E-17/15 (Ferskar kjötvörur), mgr. 41-50.

[20] Sven Norberg o.fl. EEA Law a Commentary on the EEA Agreement, bls. 358-359.

[21] Henrik Bull í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 346.

[22] EFTAD, mál E-9/07 og 10/07 (L‘Oreal), mgr. 27-29. Því hefur verið hreyft að EFTA-dómstóllinn hafi horfið frá þeirri stefnu sem hann mótaði í L‘Oreal í áðurnefndum dómi í Jabbi, sbr. sérstaklega mgr. 71. Ekki er þörf á því að kanna þetta frekar í þessari grein þar sem hvað sem öðru líður verður að telja ljóst að það er einungis í mjög sérstökum tilvikum þar sem EFTA-dómstóllinn telur rétt að víkja frá því að túlka EES-samninginn í samræmi við dóma Evrópudómstólsins, sjá t.d. Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu)“, bls. 190-192.

[23] Stefán Már Stefánsson „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15 Ferskar kjötvörur mod den islandske stat“, bls. 640.

[24] Finn Arnesen í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 337.

[25] EBD, mál C-3/00 (Danmörk gegn Framkvæmdastjórninni); EBD, mál C-360/14P (Þýskaland gegn Framkvæmdastjórninni), mgr 33-36.