Framlagning nýrra sönnunargagna við málskot

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Helstu lög um framlagningu nýrra gagna við kæru og áfrýjun
  3. Útilokunarreglan og aðrar meginreglur einkamálaréttarfars
  4. Nokkrir hæstaréttardómar
  5. Frekari ályktanir af dómum
  6. Hvaða hömlur eiga að gilda?
    Heimildaskrá

 

Ágrip

Í greininni er fjallað um framlagningu nýrra sönnunargagna, annarra en matsgerða, í tengslum við málskot. Viðfangsefnið er kannað m.t.t. meginreglna einkamálaréttarfars, einkum útilokunarreglunnar, og í því sambandi skoðaðir þrír hæstaréttardómar sem fallið hafa tiltölulega nýlega og varða álitaefnið.

Abstract

This article addresses the presentation of new evidence, other than valuations, regarding appeals. The subject is researched with respect to the principles of civil procedure, particularly the rule of exclusion. In that regard, three recent verdicts of the Supreme Court of Iceland concerning the subject matter are explored.

 

1      Inngangur

Nú þegar rekstur einkamála fyrir Landsrétti er hafinn af fullum þunga er viðbúið að reyni á ýmis álitaefni varðandi málsmeðferð fyrir Landsrétti, sér í lagi í tengslum við sönnunarfærslu. Geta þar togast á ólík sjónarmið, þ.á m. hvort og að hvaða marki meginreglur einkamálaréttarfars kunna að setja sönnunarfærslu fyrir Landsrétti skorður, þ.m.t. í kærumálum (t.d. á sviði fullnustu- og skiptaréttar).

Í þessari grein verður fjallað um viðfangsefnið í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna, annarra en matsgerða, í tengslum við málskot, þ.m.t. undir rekstri máls á áfrýjunarstigi.[1]

Í greininni verður vikið að þremur hæstaréttardómum sem fallið hafa á undanförnum árum sem eru eftirtektarverðir í þessu samhengi, ekki síst hvað varðar áhrif útilokunarreglu einkamálaréttarfars.

 

2      Helstu lög um framlagningu nýrra gagna við kæru og áfrýjun

Í 2. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem fjallar um kærur til Landsréttar, kemur fram að sá er kærir dómsathöfn megi styðja kæruna við ný sönnunargögn. Vilji kærandi bera ný gögn fyrir sig skal hann greina frá þeim í kæru, svo og því hvað hann hyggst sanna með þeim. Slík gögn skulu fylgja kæru í frumriti eða staðfestu eftirriti. Í 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991 segir að kæranda sé heimilt að byggja á nýjum sönnunargögnum og skal þá farið að svo sem segir í 2. mgr. 145. gr. laganna.[2],[3] Samkvæmt Hrd. 15. september 2016 (511/2016), sem síðar verður nánar rakinn, býr það sjónarmið hér að baki að héraðsdómari geti, með því að kynna sér efni kærunnar, metið hvort efni standi til í ljósi nýrra gagna að fella kærðan úrskurð úr gildi.[4] Að sama skapi þjónar þetta þeim tilgangi að gagnaðila sé kleift um leið og honum berst kæran frá héraðsdómi, eða eftir atvikum Landsrétti, að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir áfrýjunardómstól.

Samkvæmt 148. gr. laga nr. 91/1991 á gagnaðili þess sem kærir úrskurð kost á að skila skriflegri greinargerð til Landsréttar er geymir kröfur hans og málsástæður sem byggt er á, sbr. og hér 172. gr. sömu laga í tengslum við Hæstarétt. Þótt ekki sé tekið fram berum orðum að gagnaðilinn geti lagt fram ný sönnunargögn er honum það heimilt með vísan til meginreglunnar um jafnræði málsaðila, sbr. Hrd. 15. september 2016 (511/2016), sbr. einnig hér 1. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991 sem gerir ráð fyrir að gögn geti verið lögð fram.

Hvað áfrýjun mála áhrærir, þá er ekki gerður viðlíka áskilnaður. Í 155. gr. laga nr. 91/1991, sem fjallar um áfrýjunarstefnu til Landsréttar, sbr. og 179. gr. laganna sem fjallar um áfrýjunarstefnu til Hæstaréttar, er þannig ekki mælt fyrir um að vilji aðili bera ný gögn fyrir sig skuli hann greina frá þeim í áfrýjunarstefnu, svo og því hvað hann hyggst sanna með þeim. Að baki þessum greinarmun, þ.e. að ekki þurfi að tiltaka ný sönnunargögn í áfrýjunarstefnu ólíkt kæru, býr eflaust meðal annars það sjónarmið að lög standa ekki til þess, ólíkt úrskurðum sem kærðir eru, að dómari geti fellt dóm sem sætir málskoti úr gildi, sbr. hins vegar fyrrgreind rök að baki 5. mgr. 147. gr. Þá má færa rök að því, í ljósi þess eðlismunar sem er á málsmeðferð í kærumálum samanborið við áfrýjuð mál, að sama knýjandi þörf standi ekki til þess að gagnaðila sé kleift þegar við málskot að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir Landsrétt eða Hæstarétt. Er þá haft í huga að kærumál eru jafnan ekki munnlega flutt ólíkt áfrýjuðum málum nema með sérstöku leyfi, sbr. 3. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Landsréttar, sbr. og 3. mgr. 173. gr. sömu laga sem tekur til Hæstaréttar, ásamt því að málsmeðferðin, þ.m.t. frestir til greinargerða, er til muna skemmri í kærumálum eins og þekkt er og leiðir af lögum.

Lög nr. 91/1991 gera síðan ráð fyrir að í greinargerð til Landsréttar séu tiltekin ný gögn sem áfrýjandi leggur fram samhliða, svo og gögn sem hann telur sig þurfa að afla eftir þann tíma, svo sem matsgerðar sem hann hyggst afla fyrir Landsrétti, sbr. d. lið 2. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991, sbr. og d. lið 2. mgr. 180. gr. laganna sem tekur til Hæstaréttar en þar er þó ekki að finna sérstaka tilvísun til matsgerða.[5] Ekki er að finna að öllu leyti sambærilegt orðalag í tengslum við framlagningu greinargerða úr hendi stefnda, sbr. 159. gr. laga nr. 91/1991 varðandi Landsrétt og 183. gr. laganna varðandi Hæstarétt, en þó er gert ráð fyrir að stefndi vísi til gagna sem hann „telur sig þurfa að afla síðar“ og að stefndi leggi fram með greinargerð sinni gögn sem „liggja þegar fyrir“, sem geta þá væntanlega meðal annars verið ný gögn.

Þá gera lögin ráð fyrir því að þegar stefndi hefur skilað greinargerð sé aðilum jafnan veittur sameiginlegur frestur til frekari gagnaöflunar, sbr. 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Landsréttar, og 1. mgr. 184. gr. laganna sem tekur til Hæstaréttar.

 

3      Útilokunarreglan og aðrar meginreglur einkamálaréttarfars

Samkvæmt framangreindu gera lög nr. 91/1991 ráð fyrir þeim möguleika að ný sönnunargögn séu lögð fram við og undir málskoti. Á hinn bóginn verður við skýringu laga nr. 91/1991 að gæta að meginreglum einkamálaréttarfars.[6]

Ein þeirra reglna, og sem sérstaka þýðingu hefur hér, er reglan um afdráttarlausa málsmeðferð, þ.e. útilokunarreglan, eða „eventualreglan“ eins og hún er stundum kölluð. Samkvæmt henni þurfa aðilar að hafa uppi kröfur sínar, lýsingu á atvikum máls og röksemdum sínum og mótmæli gegn kröfum, rökum og yfirlýsingum gagnaðila jafnharðan og efni eru til, en að öðrum kosti komist slík atriði ekki að.[7] Að baki býr það sjónarmið að takmarka að aðilar dragi ný atriði inn í mál og fyrst verði uppvíst um ágreiningsatriði í því á seinni stigum. Nauðsynlegt sé við rekstur dómsmáls að fyrir liggi sem fyrst og skýrast hvert deiluefnið sé, þannig að séð verði um hvaða atriði er deilt og sönnunarfærsla getur þurft að fara fram um.[8]

Segja má að ákveðin tengsl séu á milli þessarar reglu annars vegar og reglunnar um jafnræði málsaðila hins vegar, en síðastnefndri reglu hefur verið lýst þannig að hún geri ráð fyrir að aðilar njóti báðir eða allir sömu aðstöðu við rekstur máls og eigi því jafnan kost á að hafa uppi kröfur og röksemdir, afla sönnunargagna, kynna sér sönnunargögn og tjá sig um kröfur og röksemdir hins.[9]

Kemur þá til skoðunar hvaða skorður útilokunarreglan, og eftir atvikum tengdar meginreglur einkamálaréttarfars, kunna að setja við því að litið sé til nýrra sönnunargagna við málskot. Verða í því sambandi þrír hæstaréttardómar, sem eru tiltölulega nýlegir og varða viðfangsefnið, kannaðir.[10]

 

4      Nokkrir hæstaréttardómar

Í Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014) var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu Í, sem var fjármálafyrirtæki, um að bú G yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Í reisti kröfu sína um gjaldþrotaskipti á því að hann ætti fjárkröfu á hendur G á grundvelli skuldabréfs. Það hafi verið tryggt með veði í fasteign G, en samkvæmt áritun á bréfið hafi veðið verið selt nauðungarsölu og ekki fengist greitt upp í kröfu samkvæmt því. Í úrskurði héraðsdóms var talið að Í hefði ekki sýnt fram á að skilyrðum 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu væri fullnægt til þess að hann gæti krafið G um greiðslu þess sem eftir stæði af skuldinni. Í hugðist bæta úr þessu undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti með því að leggja fram gögn sem hann hafði aflað einhliða eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar. Um þetta sagði í dómi Hæstaréttar:

Af 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, sbr. 4. gr. laga nr. 60/2010, leiðir að sóknaraðili getur að afstaðinni nauðungarsölu á fasteigninni, sem stóð að veði fyrir kröfu hans samkvæmt áðurnefndu skuldabréfi, aðeins krafið varnaraðila um greiðslu þess, sem stendur eftir af henni, að því leyti sem sóknaraðili sýnir fram á að markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði ekki nægt til fullnustu kröfu sinnar. Gegn andmælum, sem varnaraðili hélt fram á grundvelli þessa lagaákvæðis, færði sóknaraðili engin haldbær gögn fram í héraði til stuðnings því að markaðsverð fasteignarinnar hefði ekki nægt til fullnustu kröfu sinnar. Ekki stoðar fyrir sóknaraðila að leitast við að bæta úr þessu undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti með því að leggja fram gögn, sem hann hefur aflað einhliða eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar, og bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður um hvert hafi verið markaðsverð fasteignarinnar á umræddum tíma. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans.

Af forsendum Hæstaréttar að dæma virðist sú staðreynd, að sóknaraðili var í reynd talinn freista þess að bera fyrir sig nýjar málsástæður með framlagningu nýrra gagna fyrir Hæstarétti, talin standa því í vegi að litið yrði til þeirra við úrlausn sakarefnisins, sbr. 2. mgr. 187. gr. (áður 2. mgr. 163. gr.) laga nr. 91/1991. Með öðrum orðum, þá er útilokunarreglan talin standa því í vegi að ný gögn séu lögð fram til að renna stoðum undir nýja málsástæðu.

Í Hrd. 6. september 2016 (520/2016), á milli sömu málsaðila, var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem staðfest var aðfarargerð sýslumanns sem lauk með árangurslausu fjárnámi hjá G, á grundvelli veðskuldabréfs sem G hafði gefið út tryggt með veði í fasteign. Við vanskil bréfsins á sínum tíma var fasteignin seld nauðungarsölu og var kaupandinn fjármálafyrirtækið Í sem fékk þá úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Var deilt um hvort markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði nægt til fullnustu kröfu Í. Fyrir Hæstarétti lagði Í fram matsgerð dómkvadds matsmanns, sem Í hafði aflað undir rekstri annars ágreiningsmáls tengdum lögskiptum Í og G, og sem tók til verðmats á umræddri eign. Um þetta sagði Hæstiréttur:

Samkvæmt 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 gilda um meðferð kæru fyrir Hæstarétti í þessu máli sömu reglur og í almennu einkamáli. Sá sem kærir dómsathöfn má styðja kæruna við ný sönnunargögn, sbr. 2. mgr. 145. gr. og 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991. Með vísan til meginreglunnar um jafnræði aðila fyrir dómi á það sama við um gagnaðila hans þótt ekki sé kveðið á um það berum orðum í 148. gr. laganna. Vegna þeirrar reglu einkamálaréttarfars, sem nefnd hefur verið útilokunarregla og felur meðal annars í sér að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991, er réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi þó takmarkaður. Þannig er aðila að jafnaði óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fyrir dóm við meðferð máls í héraði, nema skjalið hafi þá ekki verið orðið til eða aðilinn ekki haft það undir höndum. Sérstaklega á þetta við ef aðilinn leitast við með þessu móti að bera í raun fyrir sig nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991, sbr. til hliðsjónar dóm réttarins 25. febrúar 2014 í máli nr. 117/2014.

Svo sem gerð hefur verið grein fyrir fékk varnaraðili afhenta matsgerð hins dómkvadda manns frá 11. júlí 2013 og lagði hana fyrir Hæstarétt við meðferð máls nr. 356/2016. Af málsgögnum verður ekki annað ráðið en að varnaraðili hafi fyrst fengið matsgerðina afhenta eftir að úrskurður í því máli var kveðinn upp í héraði. Með vísan til þess, sem að framan greinir, var honum þetta heimilt og leit Hæstiréttur eins og áður segir til niðurstöðu hennar við úrlausn málsins.

Af tölvubréfi matsmannsins, sem varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt í þessu máli, er ljóst að hann hafi fengið matsgerðina afhenta í lok apríl 2016. Hins vegar lagði varnaraðili hana ekki fram í héraði áður en mál þetta var tekið þar til úrskurðar 22. júní sama ár. Með þessu er hann raunverulega að bera fyrir sig nýja málsástæðu hér fyrir dómi um hvert hafi verið markaðsverð fasteignarinnar að Miðskógum 8 þegar hún var seld nauðungarsölu 14. mars 2012. Samkvæmt framansögðu er honum það óheimilt og kemur efni matsgerðarinnar því ekki til álita þegar leyst er úr þessu máli. Af þeim sökum hefur fyrrgreindur dómur Hæstaréttar í máli nr. 356/2016 ekki sama gildi við úrlausn þessa máls og hann ella kynni að hafa haft.

Hér vísar Hæstiréttur til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu sönnunargagna, þ.m.t. að reglan feli í sér „að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991“, og vegna þessa sé „réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi … takmarkaður“. Þannig sé aðila, vegna útilokunarreglunnar, að jafnaði óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fyrir dóm við meðferð máls í héraði, nema skjalið hafi þá ekki verið orðið til eða aðilinn ekki haft það undir höndum. Á hinn bóginn hnykkir Hæstiréttur á því að þetta eigi sérstaklega við ef „aðilinn leitast við með þessu móti að bera í raun fyrir sig nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti“, og vísar í því sambandi til Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014), sem áður er rakinn.

Loks er hér vert að nefna Hrd. 15. september 2016 (511/2016). Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi M og K er risið hafði við opinber skipti til fjárslita milli þeirra vegna slita á óvígðri sambúð. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti lögðu báðir aðilar fram ný gögn sem ekki voru lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Um þetta, og tengd atriði, sagði Hæstiréttur:

Samkvæmt 1. mgr. 144. gr. laga nr. 91/1991 skal sá sem vill kæra dómsathöfn afhenda héraðsdómara skriflega kæru sína, en héraðsdómari sendir kæruna til Hæstaréttar og gagnaðila þess sem kærir svo fljótt sem verða má, nema dómari kjósi sjálfur að fella kærðan úrskurð úr gildi, sbr. 1. mgr. 147. gr. laganna. Svo sem áður segir á að greina frá nýjum sönnunargögnum í kæru og hvað kærandi hyggst sanna með þeim. Að baki þessum áskilnaði býr það að héraðsdómari geti, með því að kynna sér efni kærunnar, metið hvort efni standi til í ljósi nýrra gagna að fella kærðan úrskurð úr gildi. Að sama skapi þjónar þetta þeim tilgangi að gagnaðila sé kleift um leið og honum berst kæran frá héraðsdómi að haga vörn sinni í ljósi nýrra gagna sem lögð eru fyrir Hæstarétt. Til að kæra sé að þessu leyti fullnægjandi verður hún því sjálf að greina berum orðum frá því hvað ný gögn eiga að sanna og nægir ekki í þeim efnum það eitt að tilgreina skjölin. Skiptir þá ekki máli þótt hugsanlega megi af þeirri upptalningu draga einhverjar ályktanir í ljósi þess sem fram kemur í almennri lýsingu á ástæðum sem kæra er reist á, sbr. c. lið 1. mgr. 145. gr. laganna, en þær ástæður verða að koma fram í kærunni án tillits til þess hvort hún er studd nýjum gögnum. Í kæru sóknaraðila er ekkert vikið að því hvað sanna eigi með þeim fjölda nýrra gagna sem hann hefur lagt fyrir Hæstarétt. Þegar af þeirri ástæðu verða þessi gögn ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins.

Samkvæmt 148. gr. laga nr. 91/1991 á gagnaðili þess sem kærir úrskurð kost á að skila skriflegri greinargerð til Hæstaréttar er geymir kröfur hans og málsástæður sem byggt er á. Þótt ekki sé tekið fram berum orðum að gagnaðilinn geti lagt fram ný sönnunargögn er honum það heimilt með vísan til meginreglunnar um jafnræði málsaðila. Aftur á móti takmarkast heimild beggja aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl hér fyrir dómi af svonefndri útilokunarreglu réttarfars, en hún felur meðal annars í sér að aðila ber að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur. Eftir það er aðilum að jafnaði óheimilt að leggja fram sýnileg sönnunargögn en frá því má þó víkja meðal annars af þeirri ástæðu að ekki hafi áður verið unnt að afla tiltekinna gagna, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt þessu er aðila óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema hann hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til. Það sama á við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir. Þetta á sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991. Um þetta má meðal annars benda á til hliðsjónar dóm réttarins 6. september 2016 í máli nr. 520/2016.

Varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt sautján skjöl ef frá er talinn reikningur sem hann telur fela í sér útlagðan kostnað vegna reksturs málsins. Þessi skjöl eru öll því marki brennd að hafa verið til eða að þeirra hefði mátt afla undir rekstri málsins í héraði. Þess utan er framlagning flestra þessara gagna viðbrögð varnaraðila við gagnaöflun sóknaraðila hér fyrir dómi. Þar sem þau gögn verða ekki lögð til grundvallar geta ekki skipt máli þau gögn sem varnaraðili hefur lagt fram af því tilefni. Samkvæmt öllu þessu verður heldur ekki byggt á þeim gögnum sem varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt og málið dæmt eftir þeim gögnum sem lágu fyrir í héraði.

Forsendur Hæstaréttar eru athyglisverðar einkum fyrir tvennar sakir. Annars vegar er fundið að því að kæran fullnægi ekki skilyrðum 5. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 145. gr. sömu laga, sem tóku þá samkvæmt efni sínu til Hæstaréttar en taka nú til Landsréttar, um að kæranda sé heimilt að byggja á nýjum sönnunargögnum og að hann eigi þá að tiltaka ný gögn í kæru og lýsa hvað þau eigi að sanna, sem skuli síðan fylgja kærunni til héraðsdóms, sbr. og fyrri umfjöllun. Þar sem kæran uppfyllti ekki þennan áskilnað kæmu gögnin, sem voru framlögð, þegar af þeim ástæðum raunar ekki til skoðunar.

Hins vegar, og rétt eins og í Hrd. 6. september 2016 (520/2016) sem vísað er til í forsendunum, er vísað til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna. Eru forsendurnar jafnframt nokkuð afdráttarlausar að því er virðist, sbr. einkum þau ummæli að aðila sé „óheimilt að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema hann hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til“ og að „[þ]að sama á við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir“. Á hinn bóginn, líkt og í fyrri dómum, er þó tekið fram að þetta eigi „sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður“.

 

5      Frekari ályktanir af dómum

Framangreindir dómar Hæstaréttar eru um margt athyglisverðir. Í fyrsta málinu, Hrd. 25. febrúar 2014 (117/2014), var sérstök áhersla á það lögð að með nýju sönnunargagni væri kærandi að freista þess að bera fyrir sig nýjar málsástæður, sem stríðir tvímælalaust gegn útilokunarreglunni. Í öðru málinu, Hrd. 6. september 2016 (520/2016), vísar Hæstiréttur hins vegar til útilokunarreglunnar í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna sem slíkra, þ.m.t. að reglan feli í sér að aðila beri að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur ellegar mál er tekið til dóms eða úrskurðar, og vegna þessa sé réttur hvors aðila kærumáls til að leggja fram ný skjöl undir málskoti takmarkaður. Í þriðja málinu, Hrd. 15. september 2016 (511/2016), kveður við sama tón, og er raunar kveðið fastar að orði, sbr. þau ummæli sem áður er getið um að óheimilt sé að leggja fram skjal, sem ekki hefur verið lagt fram við meðferð máls í héraði, nema aðili hafi ekki haft skjalið undir höndum eða skjalið hafi þá ekki verið orðið til og að það sama eigi við um skjal sem verður til eftir málsmeðferðina í héraði ef afla hefði mátt þess meðan hún stóð yfir. Í báðum síðasttöldum málum er þó jafnframt tiltekið, og sem áður er rakið, að þetta eigi sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður fyrir Hæstarétti. Hömlur á framlagningu nýrra gagna virðast hins vegar samkvæmt forsendunum ekki endilega bundnar þessu skilyrði, þ.e. að þær tengist nýjum málsástæðum sem slíkum þótt slíkt hafi þýðingu.

Þess ber að gæta, að öll framangreind mál eiga það sammerkt að vera kærumál. Af forsendunum, sem eru öðrum þræði obiter dictum hvað útilokunarregluna áhrærir og tengsl hennar við framlagningu nýrra sönnunargagna, verður þó ekki fortakslaust ráðið að þær séu bundnar við þær tegundir mála.

 

6      Hvaða hömlur eiga að gilda?

Óhætt virðist að slá því föstu að framlagning nýrra sönnunargagna við málskot er algeng. Sömuleiðis, a.m.k. miðað við reynslu þess sem þetta ritar, er oft um að ræða gögn sem að réttu lagi hefði mátt leggja fram við rekstur máls í héraði. Á sama hátt eru gögn oft lögð fram undir rekstri máls í héraði sem auðveldlega hefði mátt leggja fram við þingfestingu eða framlagningu greinargerðar. Oftar en ekki virðist ekki sérstaklega amast við þessu, hvorki af hálfu gagnaðila né dómstóla, a.m.k. ekki formlega og að því gættu að ekki sé verið að raska málsgrundvellinum svo sem með nýjum málsástæðum.

Þótt til sanns vegar megi færa, að til muna fari betur á því að aðilar leggi fram sönnunargögn eins fljótt og þess er kostur, og líkt og verður meðal annars fundinn staður í ýmsum ákvæðum laga nr. 91/1991, þ.m.t. 80. gr. og 95. gr., þá sýnist engin rökbundin nauðsyn knýja á um, að verði misbrestur hér á eins og oft vill raunar verða, að slíkt valdi því að ekki verði litið til sönnunargagna með tilheyrandi hættu á réttarspjöllum fyrir þann sem á í hlut. Framangreint á þó ekki við ef síðbúin gagnaframlagning felur í reynd í sér nýjar málsástæður og/eða þá að hætt er við að hún feli í sér slíka röskun á málinu að komið geti niður á vörnum gagnaðila, þ.m.t. möguleikanum á að afla sjálfur sönnunargagna og/eða að laga vörn sína að viðkomandi sönnunargögnum. Getur þetta meðal annars átt við þegar aðili leggur fram nýtt skjal, sem hann hafði þó áður í vörslum sínum, undir lok sameiginlegs gagnaöflunarfrests á áfrýjunarstigi, svo dæmi sé tekið.

Með öðrum orðum, svo lengi sem síðbúin gagnaöflun raskar ekki grundvelli málsins og um leið jafnræði aðila, hvort heldur undir rekstri máls í héraði eða við málskot, þá komist slík gögn jafnan að. Sýnist þessi skýringarkostur ekki ýkja fjarlægur þeim, og eftir atvikum rúmast innan þess, sem lagður var til grundvallar í ofangreindum málum, sbr. einkum þau ummæli Hæstaréttar sem áður er getið um að takmarkanir á framlagningu nýrra sönnunargagna eigi sérstaklega við ef aðili leitast við með síðbúinni gagnaöflun að bera í raun fyrir sig nýjar málsástæður við málskot. Virðist þetta jafnframt í samræmi við hefðbundna framkvæmd.

Þá sýnist heldur ekki óeðlilegt að þýðingu geti haft hvort um kærumál sé að ræða eða mál sem sætir áfrýjun eftir almennum reglum. Er þá hafður í huga sá munur á málsmeðferð sem þessi mál jafnan hljóta, og sem áður er gerð grein fyrir. Standa þannig efnisrök til þess að gera strangari kröfur til aðila í kærumálum, og kunna slík sjónarmið að hafa spilað inn í forsendur ofangreindra dóma sem eiga það sammerkt að vera allir í þeirri tegund mála. Er þá einnig haft í huga, að í áfrýjuðum málum er beinlínis gert ráð fyrir að aðilum sé veittur sameiginlegur frestur til gagnaöflunar svo sem áður er rakið.

Hvað sem öðru líður, þá verður áhugavert að sjá hvaða línu Landsréttur mun leggja í framtíðinni í tengslum við framlagningu nýrra sönnunargagna í einkamálum, þ.m.t. út frá áðurreifuðum dómum.

 

HEIMILDASKRÁ

Einar Arnórsson: Dómstólar og réttarfar á Íslandi. Reykjavík 1911.

Erlendur Gíslason: Útilokunarreglan við málskot (kandídatsritgerð við lagadeild Háskóla Íslands). Reykjavík 1991.

Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum. Reykjavík 2005.

Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar. Reykjavík 2013.

Þór Vilhjálmsson: Réttarfar I. Reykjavík 1987.

 


Eftirmálsgreinar

[1] Hafa ber alveg sérstaklega í huga við lestur greinarinnar að þegar vísað er til nýrra sönnunargagna, er ekki átt við matsgerðir. Um öflun matsgerða í tengslum við rekstur mála í Hæstarétti sjá Grímur Sigurðsson: „Um gagnaframlagningu í Hæstarétti“, einkum kafla 4, í afmælisriti Jóns Steinars Gunnlaugssonar.

[2] Hér má einnig vísa til 1. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991, þar sem fram kemur: „Þegar vika er liðin frá því að kærumálsgögn bárust Landsrétti getur rétturinn lagt dóm á kæruefnið, en jafnan skal þó athuga skjöl sem berast síðar frá aðilum svo framarlega sem málinu er þá ekki lokið.

Sjá og áþekkt ákvæði í 1. mgr. 173. gr. laga nr. 91/1991 sem tekur til Hæstaréttar.

[3] Sjá hér og ákvæði 2. mgr. 169. laga nr. 91/1991 varðandi kærur til Hæstaréttar, en ákvæðið svarar til 2. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991.

[4] Sbr. og 1. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991, þar sem segir: „Héraðsdómari sendir kæruna til Landsréttar og gagnaðila þess sem kærir svo fljótt sem verða má nema hann kjósi sjálfur að fella kærðan úrskurð úr gildi.“

Sjá og ákvæði 1. mgr. 171. gr. laga nr. 91/1991 varðandi kærur á dómsathöfnum Landsréttar til Hæstaréttar, sem er efnislega sambærilegt.

[5] Það hefur sérstaka þýðingu að tilgreina gögn, sem eftir á að afla, ef útivist verður af hálfu stefnda í málinu. Hafi slík gagnaöflun ekki verið boðuð má áfrýjandi búast við að málið verði dómtekið strax og útivist stefnda liggur fyrir. Sjá nánar Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum, bls. 58.

[6] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 13.

[7] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 17-18. Um áþekka skilgreiningu sjá meðal annars Einar Arnórsson: Dómstólar og Réttarfar á Íslandi, bls. 365. Sjá og Þór Vilhjálmsson: Réttarfar I, bls. 11, þar sem einnig er rætt um regluna sem „hnitmiðunarreglu“ („koncentrationprincippet“ í norrænu máli). Í skilgreiningu Þórs er ekki einasta rætt um kröfur, lýsingu á atvikum og röksemdum, heldur jafnframt sönnunargögn.

[8] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 17-18.

[9] Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 13.

[10] Í kandídatsritgerð Erlends Gíslasonar: Útilokunarreglan við málskot, gefur að líta ítarlega umfjöllun um þýðingu reglunnar við málskot. Þar rekur höfundur meðal annars að samkvæmt eldri lögum um Hæstarétt, nr. 22/1919 og 112/1935, var framlagning nýrra sönnunargagna háð leyfi dómsmálaráðherra, svokallað novaleyfi, nema samþykki gagnaðila fyrir framlagningu lægi fyrir. Þessu skilyrði hafi verið haldið til streitu í dómaframkvæmd, en um miðjan fjórða áratuginn hafi hins vegar orðið sú stefnubreyting að farið var að hleypa nýjum gögnum að, án þess að leyfi lægi fyrir og óháð afstöðu gagnaðila. Í ritgerðinni er jafnframt að finna umfjöllun um réttarstöðuna á Norðurlöndum í þessu tilliti.

Í riti Jón Steinars Gunnlaugssonar: Um málskot í einkamálum, bls. 59, kemst höfundur svo að orði, í tengslum við áfrýjun mála, að litlar takmarkanir séu á heimild málsaðila til að leggja fram ný sönnunargögn í Hæstarétti, enda sé þá tilskilið að um sé að ræða gögn sem snerta málsástæður sem réttilega hafa verið bornar fram í málinu. Það tilheyri þó að sjálfsögðu góðum málflutningi að tiltæk sönnunargögn um málsástæður aðilanna séu lögð fram við upphaf málsmeðferðar í héraði. Hvað kærumál áhrærir, þá kemst höfundur svo að orði í umfjöllun sinni á bls. 115-116 í nefndu riti, að fara verði varlega í að leyfa stefnanda að breyta málsreifan sinni, meðal annars með nýjum gögnum, á þann hátt að réttur stefnda til varna í skriflegri greinargerð í upphafi málsins verði skertur, og byggi þetta á útilokunarreglunni.

Ritstjórapistill

Eftir Víði Smára Petersen, fræðilegan ritstjóra Úlfljóts

Í dag er eitt ár liðið frá því að vefrit Úlfljóts, ulfljotur.com, opnaði með birtingu fyrstu greinarinnar. Fyrir nokkrum misserum nefndi ég við Arnar Svein Harðarson, þáverandi ritstjóra Úlfljóts, að mér fyndist vanta vettvang fyrir lögfræðileg fræðaskrif hér á landi utan hinna hefðbundnu tímarita. Einhvern vettvang sem lögmenn eða lögfræðingar úr stjórnsýslunni eða atvinnulífinu, og aðrir þeir sem almennt hefðu ekki tíma til rannsóknarstarfa og skrifa á fræðigreinum vegna anna í störfum sínum, gætu birt styttri greinar um afmörkuð efni sem þeir væru mögulega að sýsla við á þeim tíma. Þeir sem hafa frá einhverju fróðlegu að segja geta vissulega skrifað greinar í dagblöðin, en oft þarf að sjóða málefnið vel saman til þess að greinin passi innan strangra orðafjöldatakmarkana dagblaða og henti til lestrar fyrir almenning. Að mínu mati vantaði því vettvang sem væri einhvers staðar mitt á milli, þar sem skrifa mætti fræðilegt efni sem ekki þyrfti þó að vera í formi langrar og þunglamalegrar fræðigreinar. Þannig væri enda bagalegt ef fræðilegt efni, sem ætti erindi til lögfræðisamfélagsins, félli milli skips og bryggju því það hentaði hvorki dagblöðunum né lögfræðitímaritunum.

Arnar Sveinn tók síðan við keflinu og þróaði hugmyndina með miklu og óeigingjörnu starfi þar til vefritið varð að veruleika 1. október 2017. Segja má að tilgangur vefritsins sé tvíþættur. Annars vegar, eins og áður segir, að virkja fleiri til þátttöku í fræðilegri umræðu um lögfræði. Hins vegar að skapa auðveldari aðgengi almennings og fjölmiðla að skýrri og hnitmiðaðri umfjöllun um lögfræðileg málefni.

Vefritið hófst sem tilraunaverkefni, því enginn sem stóð að þessu vissi svo sem við hverju mátti búast. Myndi einhver hafa áhuga á að birta á þessum vettvangi? Þessari spurningu hefur verið svarað játandi og viðbrögðin hafa verið vonum framar, enda tel ég bersýnilegt að þennan vettvang hafi einmitt vantað í flóru fræðilegra skrifa á sviði lögfræði. Á þessu eina ári höfum við birt 13 greinar, sem er eins og heill árgangur lögfræðitímaritanna hér á landi. Allar greinarnar eru ritrýndar og fara í gegnum strangt ritrýniferli á grundvelli reglna vefritsins þar um. Við höfum birt greinar eftir prófessora, lögmenn, doktorsnema, laganema og lögfræðinga úr atvinnulífinu. Þá hafa efnistök greinanna verið afar fjölbreytt, allt frá lagasetningarfræðum og samningarétti yfir í það álitefni hvort Norður-Kórea hefði mátt beita kjarnorkuvopnum vegna yfirlýsinga Donalds Trump, Bandaríkjaforseta.

Þessu til viðbótar hafa sumar greinar vefritsins verið áberandi í samfélagslegri umræðu. Má þar nefna að í frumvarpi því er varð að lögum nr. 16/2018 um breytingu á almennum hegningarlögum var sérstaklega minnst á grein Ragnheiðar Bragadóttur, prófessors (sem var einmitt fyrsta greinin sem birtist á þessum vettvangi fyrir ári síðan) þar sem fjallað var um hvort breyta þyrfti skilgreiningu nauðgunarhugtaksins. Þá hefur margsinnis verið vísað til greinar Rögnu Árnadóttur, aðstoðarforstjóra Landsvirkjunar, í almennri umræðu um áhrif hins svokallaða þriðja orkupakka Evrópusambandsins.

Á þessu eina ári hafa þeir sem komið hafa að vefritinu lært heilmikið og hefur tíminn verið afar lærdómsríkur. Við hyggjumst byggja ofan á þá reynslu og munum halda áfram að þróa vefritið til hins betra. Þannig er t.d. fyrirhugað á næstunni að breyta útliti vefritsins til þess að bæta viðmót þess. Þá stefnum við að því að opna fyrir birtingu óritrýndra greina sem myndi auka enn frekar á möguleika þeirra sem vilja koma á framfæri hugleiðingum um lögfræðileg málefni líðandi stundar. Þótt þessar greinar yrðu ekki ritrýndar yrðu þær að sjálfsögðu ritstýrðar og myndu ekki verða birtar nema þær væru studdar lögfræðilegum og málefnalegum rökum.

Að lokum vil ég þakka öllum þeim sem hafa lagt hönd á plóg með óeigingjörnu starfi á síðastliðnu ári. Ber þar helst að nefna ritstjórana Arnar Svein Harðarson, Jóhannes Tómasson, Thelmu Christel Kristjánsdóttur og Ólöfu Emblu Eyjólfsdóttur, og ritrýninefnd vefritsins sem í sitja, auk mín, Ásgerður Ragnarsdóttir, Kristín Benediktsdóttir og Valgerður Sólnes.

Samningsfrelsið og skerðing þess

Eftir Ásu Ólafsdóttur, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

  1. Inngangur
  2. Hvað felst í samningsfrelsi?
  3. Nýjar reglur jafnréttislaga – lög nr. 79/2015
    1. Almennt um jafnréttislög
    2. Tilskipun 2004/113/EB
    3. Nýtt ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga
      1. Gildissvið 24. gr. a jafnréttislaga
      2. Samningur um kaup eða afhendingu á vöru eða þjónustu
      3. Samningur um iðgjöld og ákvörðun bótafjárhæðar
      4. Undantekning 3. mgr. 24. gr. a
  4. Lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna
  5. Lokaorð um samningsfrelsið

Ágrip

Hér er fjallað um samningsfrelsið og þær undantekningar sem gerðar hafa verið á því með jafnréttislögum og lögum um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Fjallað er um lög nr. 79/2015 í þessu samhengi, en þar er að finna reglur sem eiga að stuðla að jafnrétti kynjanna og gilda í viðskiptum við kaup á vöru og þjónustu. Fjallað er nánar um þessar nýju reglur og vísað til úrlausna danskra dómstóla á þessu sviði. Til samanburðar er vikið að lögum nr. 85/2018 sem gilda um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Að lokum er fjallað um samningsfrelsið og þær skerðingar sem gerðar hafa verið á því m.a. vegna aðildar Íslands að samningnum um evrópska efnahagssvæðið.

Abstract

This article addresses the general rule of freedom of contract in Icelandic contract law, and the exceptions that have recently been made to that general rule by the Equal Rights Act and the Act on Equal Treatment between Persons Irrespective of Racial or Ethnic Origin. Act no. 79/2015 is discussed as it contains rules on the equal treatment of persons in the context of access to and provision of goods and services irrespective of gender. Referral is also made to decisions from Danish courts where a similar rule has been disputed. The article also addresses Act no. 85/2018, which stipulates the equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin. The general rule of freedom of contract is then revisited especially in the light of the European directives that Iceland has passed, as it is a member of the European Economic Area.

 

1      Inngangur

Samningsfrelsið er skert með ákvæðum jafnréttislaga. Tilgangur skerðingarinnar er að koma á jafnrétti kynjanna. Með lögum nr. 79/2015 var gerð breyting á jafnréttislögum[1] þegar lögfest var að fullu tilskipun 2004/113/EB.[2] Felst í lögunum að óheimilt er að mismuna kynjum í samningum um aðgang eða afhendingu vöru eða þjónustu. Á sama hátt er óheimilt að mismuna kynjum við ákvörðun iðgjalda eða við ákvörðun bótafjárhæða vegna vátryggingasamninga eða í annarri skyldri fjármálaþjónustu. Frá framangreindum reglum eru þó gerðar undantekningar. Til viðbótar voru nýlega sett lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna. Í þeim felst einnig skerðing samningsfrelsis, en lögunum er ætlað að stuðla að jafnri meðferð einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna.

Fullt tilefni er að gera grein fyrir reglum laga nr. 79/2015 og samhengi þeirra við almennar reglur samningaréttar enda er reglunum ætlað að takmarka samningsfrelsi í daglegum viðskiptum. Til hliðsjónar verður einnig vikið að lögum nr. 85/2018 sem skerða samningsfrelsið í þágu jafnrar meðferðar einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna.

 

2      Hvað felst í samningsfrelsi?

Í samningarétti er fjallað um samningsfrelsið og er hefðbundið að skilgreina það með jákvæðum hætti. Viðurkennt er að löggerningsgjafi hafi í fyrsta lagi frelsi til að velja hvort gerður er samningur, í öðru lagi til að ákveða við hvern samningur er gerður og í þriðja lagi um efni samnings.[3] Íslensk lög hafa haft að geyma undantekningar frá þessari meginreglu. Þær eru af margvíslegum toga og hafa verið settar á ýmsum tímum, í sumum tilvikum til að mæta nýjum aðstæðum í samfélaginu. Hér má nefna sem dæmi 38. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 sem mælir fyrir um kaupskyldu landeiganda við lok ábúðar og 1. mgr. 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús þar sem eigandi íbúðar í fjöleignarhúsi getur þurft að selja eignarhluta sinn vegna grófra eða ítrekaðra brota á skyldum sínum gagnvart húsfélagi eða eigendum.

Lítið hefur verið fjallað um það af fræðimönnum hvort til séu viðmið um hvenær hagsmunir séu með þeim hætti að rétt sé að skerða samningsfrelsið.[4] Hefur löggjafanum í reynd verið falið mat þess, sem hluta af stefnumótun þjóðfélagsins hverju sinni, hvenær sé rétt að skerða athafnafrelsi einstaklinga, þ.e. hvort og þá með hvaða hætti því séu sett takmörk.

Sem dæmi má nefna að við meðferð frumvarps til jarðalaga nr. 81/2004 var forkaupsréttur sveitarfélaga á jörðum í sveitarfélagi felldur á brott. Var það m.a. rökstutt þannig að ákvæðið fæli í sér mjög víðtækt inngrip í samningsfrelsið sem ekki yrði séð að væri nauðsynlegt nema brýnir almannahagsmunir krefðust þess.[5] (leturbreyting hér).

Staðreyndin er sú að skerðing samningsfrelsis hefur reynst öflugt tæki til þess að ná fram þjóðfélagslegum breytingum. Hér má sem dæmi nefna lög nr. 13/2010, þar sem komið var á þeirri reglu að gæta verði að kynjahlutföllum við skipun í stjórnir félaga. Því mætti halda fram að með því að mæla fyrir um hvernig skipa skuli stjórnir fyrirtækja á einkamarkaði sé gengið nokkuð langt enda hafa hluthafar ekki frjálsar hendur um kosningu stjórnar. Samningsfrelsið er þó skert á þessu sviði í þágu þess markmiðs að vinna beri að jafnrétti kynjanna.

Aðild Íslands að EES-samningnum hefur haft afleiðingar í för með sér á þessu sviði. Lögfestar hafa verið reglur sem þrengja verulega að samningsfrelsinu og má sem dæmi nefna reglur á sviði neytendaréttar. Hér má nefna lög nr. 16/2016 um neytendasamninga. Reglur laganna eru ófrávíkjanlegar og má því ekki semja um lakari rétt fyrir neytanda en leiðir af lögunum.[6] Þar er um að ræða löggjöf sem skerðir samningsfrelsi og er sett á grundvelli aðildar Íslands að EES-samningnum. Nýleg dæmi finnast einnig um að íslensk lög hafi verið talin skerða um of samningsfrelsi á sviði sem fellur undir EES-samninginn.[7] Til að mynda var með lögum nr. 36/2017 gerð breyting á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, vegna athugasemda Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA). Stofnunin tók reglur laganna til athugunar í kjölfar dóma Hæstaréttar þar sem fallist var á að ekki væri heimilt að semja um grundvöll verðtryggingar með þeim hætti að binda útlán í íslenskum krónum við gengi erlendra mynta.[8] Var það álit ESA að fyrrgreint bann íslenskra laga við gengistryggingu samrýmdist ekki meginreglu EES-samningsins um frjálst fjármagnsflæði.[9] Hafði ESA gert íslenskum stjórnvöldum það ljóst að yrði banninu ekki aflétt mætti búast við að málið yrði borið undir EFTA-dómstólinn.[10]

 

3      Nýjar reglur jafnréttislaga – lög nr. 79/2015

3.1        Almennt um jafnréttislög

Allt frá síðustu öld hefur markvisst verið stefnt að því af hálfu löggjafans að jafna stöðu kvenna og karla. Hér má nefna þá breytingu sem gerð var á mannréttindakafla stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 með lögum nr. 97/1995, þegar bætt var við nýju ákvæði 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt því skulu konur og karlar njóta jafnréttis í hvívetna.[11] Með setningu fyrstu jafnréttislaga nr. 78/1976 var stigið mikilvægt skref í þá átt að jafna stöðu kynjanna. Lögunum hefur síðar verið breytt og eru núgildandi jafnréttislög nr. 10/2008. Skerðing samningsfrelsisins í frumvarpi til fyrstu jafnréttislaga var rökstudd þannig að leitast átti við að ná raunverulegu jafnrétti kynjanna.[12] Markmiðið var skýrt og mikilvægi þess var talið vega þyngra en óbreytt ástand án slíks inngrips löggjafans. Í þessu samhengi má benda á að ef brotið er gegn ákvæðum jafnréttislaga af ásettu ráði eða vanrækslu, getur það leitt til greiðslu skaðabóta eftir almennum reglum og eftir atvikum miskabóta sbr. 31. gr. jafnréttislaga. Þá varða brot á lögunum sektum, nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum. Kæra má brot á lögunum til kærunefndar jafnréttismála og samkvæmt 4. mgr. 5. gr. jafnréttislaga nr. 10/2008 eru úrskurðir nefndarinnar bindandi fyrir málsaðila.

Flestir dómar Hæstaréttar sem fallið hafa um jafnréttislög eru á sviði vinnuréttar.[13] Hins vegar er í 24. gr. jafnréttislaga mælt fyrir um almennt bann við mismunun, sem var í gildi fyrir gildistöku laga nr. 79/2015. Um það ákvæði (og forvera þess í eldri jafnréttislögum) hefur verið fjallað af kærunefnd jafnréttismála. Til að mynda var ekki fallist á að brotið hefði verið gegn sambærilegu ákvæði 1. mgr. 22. gr. eldri jafnréttislaga nr. 96/2000 í áliti kærunefndar jafnréttismála (4/2002), þar sem deilt var um hvort afsláttur á árgjaldi kvenna í golfklúbbi væri mismunun í skilningi ákvæðisins. Var fallist á að það væri lögmætt sjónarmið í skilningi þágildandi 2. mgr. 22. gr. laganna, að fjölga konum í hópi iðkenda íþróttarinnar.[14] Kærunefndin vísaði hins vegar frá tveimur málum á grundvelli aðildarsjónarmiða, sem eru athyglisverð í þessu samhengi, þar sem ekki verður annað séð en að þau tilvik hefðu fallið undir nýju reglu 24. gr. a jafnréttislaga sem sett var með lögum 79/2015. Annars vegar úrskurður kærunefndarinnar (7/2014) þar sem kvartað hafði verið undan sérstökum lánaflokkum fyrir fyrirtækjarekstur kvenna á starfssvæði Byggðastofnunar og hins vegar úrskurður kærunefndarinnar (9/2011) þar sem VR hafði tiltekinn dag hvatt fyrirtæki til að veita konum 10% afslátt af vörum og þjónustu vegna almenns launamismunar kynjanna.

 

3.2        Tilskipun 2004/113/EB

Tilskipun 2004/113/EB er lágmarkstilskipun og er markmið hennar að stuðla að jafnrétti kynjanna á öðrum sviðum en á vinnumarkaði. Hún gildir um alla einstaklinga sem og fyrirtæki við útvegun vara og veitingar þjónustu sem býðst almenningi á almennum markaði sem og opinberum markaði, en tekur þó ekki til samninga á sviði einka- og fjölskyldulífs eða á vinnumarkaði. Hún tekur jafnframt hvorki til efnis fjölmiðla né til menntunar, eins og fram kemur í 3. mgr. 3. gr. hennar.

Í tilskipuninni er hugtakið „bein mismunun“ skilgreint. Það á við um óhagstæðari meðferð á grundvelli kynferðis eða sambærilegar aðstæður. Hugtakið „óbein mismunun“ tekur hins vegar til þess þegar „að því er virðist hlutlaust ákvæði, viðmiðun eða venja setur fólk af öðru kyninu í síðri stöðu en fólk af hinu kyninu, nema viðkomandi ákvæði, viðmiðun eða venja sé réttlætt á hlutlægan hátt með lögmætu markmiði og aðferðirnar til að ná því markmiði séu viðeigandi og nauðsynlegar“, eins og fram kemur í 2. gr. b.[15]

Í 1. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar kemur fram sú meginregla að bein mismunun sé óheimil, þ.m.t. lakari meðferð á konum vegna meðgöngu og fæðingar,[16] en jafnframt er óbein mismunun óheimil. Þá er tekið fram í 2. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar að hún brjóti ekki í bága við frelsi einstaklings til að velja sér samningsaðila, að því tilskildu að val á samningsaðila byggist ekki á kynferði. Í 5. gr. er svo fjallað sérstaklega um útreikning á tryggingafræðilegum stuðlum, þar sem er mælt fyrir um almennt bann við að nota kynferði sem stuðul í útreikningum á iðgjaldi og bótum í tryggingastarfsemi og skyldri fjármálaþjónustu.

Þrjár atrennur þurfti til að lögfesta efni tilskipunarinnar á Alþingi. Fyrst var frumvarp lagt fram á 141. löggjafarþingi og svo að nýju á 143. löggjafarþingi 2013-2014. Við meðferð frumvarpsins varð það að endingu tillaga allsherjar- og menntamálanefndar að fella á brott úr frumvarpinu reglur um samninga um kaup á vörum og þjónustu og um tryggingar og fjármálaþjónustu með eftirfarandi rökstuðningi:

Við meðferð frumvarpsins í nefndinni kom fram nokkur gagnrýni á ákvæðið. Töldu nokkrir umsagnaraðilar að skýra þyrfti betur umfang þess og hversu víðtækt bannið yrði, þ.e. hve langt því væri ætlað að ganga eða við hvaða háttsemi væri verið að stemma stigu með banninu. Einnig komu fram athugasemdir um að það væri ekki skýrt hvernig yrði tekið á því ef körlum og konum stendur til boða sambærileg þjónusta en hvorum í sínu lagi. Nefndin ræddi þetta nokkuð og telur að gera verði ríkar kröfur til lagasetningar þegar mælt er fyrir um breytingar sem hugsanlega geta haft þær afleiðingar að lögmæt starfsemi verði skyndilega talin óheimil. Nefndin bendir á að stefnt er að útgáfu skýrslu um framkvæmd aðildarríkja ESB á tilskipun 2004/113/EB. […] Með hliðsjón af framangreindu er það mat nefndarinnar að rétt sé að fresta innleiðingu á tilskipun ráðsins 2004/113/EB, þar til hún hefur kynnt sér efni skýrslunnar.[17]

Fallist var á tillögu allsherjar- og menntamálanefndar og var frumvarpið samþykkt svo breytt sem lög nr. 62/2014. Það leiddi til málshöfðunar Eftirlitsstofnunar EFTA á hendur Íslandi fyrir EFTA-dómstólnum vegna brots á samningnum um EES, þar sem tilskipunin hefði ekki verið að fullu innleidd. Á það var fallist af EFTA dómstólnum í máli E-13/2014, frá 28. janúar 2015. Nýtt frumvarp var því næst lagt fram á Alþingi 24. febrúar 2015, þar sem þeir hlutar sem felldir höfðu verið á brott voru nú lagðir fyrir Alþingi að nýju. Varð það frumvarp að lögum nr. 79/2015, þar sem bætt var við jafnréttislög nýju ákvæði 24. gr. a.

 

3.3        Nýtt ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga

3.3.1     Gildissvið 24. gr. a jafnréttislaga

Nýju ákvæði 24. gr. a jafnréttislaga er ætlað að taka til allra þeirra aðila sem bjóða fram vöru eða þjónustu sem býðst almenningi á almennum markaði, en einnig á opinberum markaði og falla þar jafnframt undir opinberir aðilar. Undanskildir eru þó samningar á sviði „einka- og fjölskyldulífs“, en það hugtak er lítið þekkt í íslenskum lögum. Fáar vísbendingar er að finna í greinargerð með frumvarpinu um hvernig skýra eigi hugtakið, en þar er þó nefnt sem dæmi það tilvik þegar einstaklingur leigir herbergi inni á heimili þar sem leigusali býr sjálfur. Ákvæðið gildir þó ekki á sviði vinnuréttar. Er lögum sem sett hafa verið og gilda almennt um vinnumarkaðinn og sem t.d. er að finna í jafnréttislögum nr. 10/2008 ætlað að gilda áfram jafnhliða hinum nýju reglum.[18] Því gildir ákvæði 24. gr. a ekki um tryggingar sem tengjast störfum á vinnumarkaði, t.d. um launþegatryggingar eða starfsábyrgðartryggingar.[19]

 

3.3.2     Samningur um kaup eða afhendingu á vöru eða þjónustu

Í 1. mgr. 24. gr. a jafnréttislaga er mælt fyrir um að hvers konar mismunun á grundvelli kyns sé óheimil við veitingu eða afhendingu á vöru og þjónustu. Hugtökin „vörur“ og „þjónusta“ voru ekki skilgreind nánar í lögunum, en í greinargerð með frumvarpinu kom fram að með hugtakinu „vörur“ væri átt við framleiðsluvörur í skilningi ákvæða stofnsáttmála Evrópusambandsins, en með hugtakinu „þjónusta“ væri átt við þjónustu sem að jafnaði væri veitt gegn þóknun að því leyti sem hún lyti ekki ákvæðum um frjálsa vöruflutninga, frjálsa fjármagnsflutninga og frjálsa fólksflutninga, samkvæmt 50. gr. stofnsáttmála Evrópusambandsins sem er efnislega samhljóða 37. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Í greinargerð með frumvarpinu var jafnframt tekið fram að ekki virtist skipta máli hvaða fyrirkomulag væri á endurgjaldi fyrir veitta þjónustu, hver reiddi það af hendi eða hvort sá sem nyti þjónustunnar greiddi fyrir hana.[20]

Bann er lagt við mismunun við gerð samnings um kaup eða afhendingu á vörum eða þjónustu. Í greinargerð með frumvarpinu var sérstaklega áréttað að ekki væri verið að takmarka almennt samningsfrelsi, þar sem aðili sem byði fram vöru eða þjónustu kynni að hafa margar huglægar ástæður fyrir vali á samningsaðila, svo lengi sem valið byggðist ekki eingöngu á kyni viðsemjandans.[21]

 

3.3.3     Samningar um iðgjald og ákvörðun bótafjárhæðar

Fjallað er um vátryggingasamninga í 2. mgr. 24. gr. a jafnréttislaga. Hvers konar mismunun á grundvelli kyns er nú óheimil við ákvörðun iðgjalds og bótafjárhæðar vegna vátryggingarsamnings eða samkvæmt annarri skyldri fjármálaþjónustu. Þá er lagt bann við að kostnaður tengdur meðgöngu og fæðingu leiði til mismunandi iðgjalda og bóta fyrir einstaklinga.

Almenna reglan sem lögð var til í 5. gr. tilskipunarinnar var að óheimilt væri að nota kyn viðskiptavinar sem stuðul við útreikninga iðgjalda sem og við ákvörðun bótafjárhæða, ef kyn leiddi til mismunandi iðgjalda eða bótafjárhæðar fyrir einstaklinga. Í kjölfar Test-Achats dómsins frá 1. mars 2011, ECLI:EU:C:2011:100, gaf framkvæmdastjórn Evrópusambandsins út leiðbeinandi tilmæli um túlkun 5. gr. tilskipunarinnar. Þar kom fram að í sumum tilvikum þyrfti að taka mið af kynferði í ljósi tiltekins lífeðlisfræðilegs munar á körlum og konum. Tillit var tekið til þessa í frumvarpi til laga nr. 79/2015, en þar kom fram að iðgjöld líf- og heilsutrygginga og bætur tveggja einstaklinga vegna sams konar vátryggingarsamnings gætu ekki verið mismunandi einungis vegna þess að þeir væru ekki af sama kyni. Hins vegar gætu aðrir áhættuþættir leitt til mismununar, t.d. vegna heilsufars eða fjölskyldusögu og til að meta þá tilteknu áhættuþætti gæti þurft að líta til kynferðis vegna lífeðlisfræðilegs munar á körlum og konum. Var þar gefið eftirfarandi dæmi:

… fjölskyldusaga um brjóstakrabbamein hefur ekki sömu áhrif á heilbrigðisáhættu karls og konu og þar af leiðandi mat á áhættu. Framkvæmdastjórnin telur að áfram verði heimilt að bjóða vátryggingar sem taka mið af kynferði og gilda um aðstæður sem einvörðungu eða fyrst og fremst varða karla eða konur, t.d. krabbamein í blöðruhálskirtli, brjóstum eða legi.[22]

Í greinargerð með frumvarpinu kom fram að til að mynda hafi lengi tíðkast á Íslandi að setja inn kynjabreytu þegar reiknuð væru út iðgjöld í tengslum við líftryggingar, sem hafi í einhverjum tilvikum leitt til mishárra iðgjalda eftir kyni vátryggingartaka. Slíkar reikningsaðferðir eru nú ólögmætar ef þær leiða til mismununar á grundvelli kyns. Kynjabreytur í tryggingastærðfræðilegum útreikningi mætti hins vegar nota við útreikning á iðgjöldum og bótafjárhæðum, svo framarlega sem það kæmi ekki fram í mismunandi iðgjöldum eða bótafjárhæðum fyrir einstaklinga á grundvelli kyns.

 

3.3.4     Undantekning 3. mgr. 24. gr. a

Mikilvæga takmörkun á gildissviði 1. og 2. mgr. 24. gr. a er þó að finna í 3. mgr. 24. gr. a. Til þess að víkja frá fyrrgreindum reglum þurfa lögmæt markmið að réttlæta að vara eða þjónusta standi einungis öðru kyninu til boða. Sá sem hefur staðið fyrir slíkri mismunun þarf að geta réttlætt slíka mismunun á málefnalegan hátt og sýna fram á að þær leiðir sem valdar hafi verið til að ná því markmiði hafi verið viðeigandi og nauðsynlegar.[23] Þar er oft mikill vandi að greina á milli, en hér má líta til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum, en ýmsum ágreiningsmálum sem hafa komið upp hefur verið safnað saman og þau gefin út í skýrslu á vegum evrópsks samstarfsnets eftirlitsaðila á sviði jafnréttismála (Equinet).[24] Í greinargerð með frumvarpinu var m.a. vísað til þeirrar skýrslu og reifuð nokkur mál sem upp höfðu komið í öðrum ríkjum sambandsins.[25] Má sem dæmi nefna finnskt mál sem fjallaði um aðgengi að líkamsræktarstöð, sem einungis var opin konum. Það var talið réttlætanlegt í ljósi þeirra lögmætu markmiða sem að var stefnt og væri viðeigandi og nauðsynlegt til að ná því markmiði að auka íþróttaiðkun kvenna.[26]

Í Danmörku var tilskipunin innleidd með sama hætti og hér á landi, þ.e. með því að fella reglur hennar inn í dönsku jafnréttislögin árið 2007 (lög nr. 1095/2007)[27]. Áhugavert er því að skoða danska dóma um skýringu 2. gr. dönsku jafnréttislaganna. Hæstiréttur Danmerkur fjallaði í UfR 2013, bls. 128H um hvort það væri mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna að bjóða upp á símatorgsþjónustu, þar sem gjald var fært vegna símtala í annað uppgefinna númera þjónustunnar sem ætlað var körlum, en hitt símanúmerið, sem ætlað var konum, var gjaldfrjálst. Tilgangur símaþjónustunnar var að koma á sambandi kvenna og karla. Höfðu 322 karlmenn og 5 konur hringt í gjaldnúmerið á tilteknu tveggja vikna tímabili, en á sama tíma höfðu 39 karlmenn og 186 konur hringt í gjaldfrjálsa símanúmerið. Talið var að miðlun símtala væri þjónusta í skilningi 2. gr. laganna. Símsvarakveðju þjónustunnar hafði þó verið breytt, þannig að í henni var ekki lengur vísað til kyns. Þrátt fyrir það taldi Hæstiréttur Danmerkur að þótt símsvarakveðjunni hefði verið breytt, þá væri í reynd veitt þjónusta sem körlum var gert að greiða fyrir en konum ekki. Í því fælist bein sem óbein mismunun í skilningi 2. gr. laganna. Ekki var fallist á með þjónustufyrirtækinu að nauðsynlegt eða viðeigandi væri að gera slíkan mun á veittri þjónustu með sjónarmiðum tengdum rekstrargrundvelli símaþjónustunnar. Slík sjónarmið gætu ekki réttlætt mismunun í skilningi ákvæðisins.

Tvö önnur mál á þessu sviði hafa komið til úrlausnar fyrir Landsrétti í Danmörku. Í þeim var fjallað um hvort sú mismunun sem um ræddi hefði verið lögmæt og hvort aðferðirnar til að ná þeim lögmætu sjónarmiðum hefðu verið nauðsynlegar og viðeigandi. Í UfR. 2015, bls. 790Ø var það talið vera mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna að gefa upp sérstakt verð fyrir dömuklippingu annars vegar og herraklippingu hins vegar á tiltekinni hárgreiðslustofu. Hins vegar var fallist á að sú mismunun hefði verið málefnaleg. Munur væri á þeirri tækni, kröfum og tíma sem færi í herraklippingar og dömuklippingar. Meiri hluti dómsins tók því næst fram að um mismunun væri að ræða í skilningi ákvæðisins, ef sýnt væri fram á að konum hefði í reynd verið neitað um herraklippingu gegn lægra verði og öfugt. Ekki hafði verið sýnt fram á það í málinu.[28]

Í UfR. 2014, bls. 2286Ø hafði Bella-Sky hótelið á Amager í Kaupmannahöfn útbúið 20 herbergi (af 812 herbergjum) á 17. hæð í öðrum tveggja turna hótelsins. Var konum einum veittur aðgangur að þeirri hæð. Var það rökstutt með velsæmis- og öryggissjónarmiðum og því að herbergin hefðu verið útbúin með þægindum sem karlmenn sæktust almennt síður eftir. Körlum var meinaður aðgangur að hæðinni, en þeir höfðu fullan aðgang að öðrum herbergjum hótelsins, þ.m.t. 17. hæð hótelsins í hinum turni þess. Karlmaður kvartaði yfir því og taldi það vera mismunun í skilningi 2. gr. dönsku jafnréttislaganna. Meirihluti dómenda taldi að ekki hefði verið sýnt fram á að takmörkunin hefði verið nauðsynleg til að tryggja öryggi og velsæmi kvengesta. Ef svo háttaði til að öll herbergi á 17. hæð í hinum turni hótelsins væru upptekin, gæti karlkyns gestur ekki fengið til afnota herbergi á kvennahæðinni. Hann yrði þar með af því ágæta útsýni sem konur gætu þá einar notið. Þá gæti karlmaður ekki fengið gistingu á hótelinu, ef öll önnur herbergi en þau sem væru á kvennahæðinni væru upptekin. Á þetta sjónarmið var ekki fallist í sératkvæði eins dómara. Þar sagði að sá mismunur sem væri á kvennaherbergjum og öðrum herbergjum væri í reynd einungis af fagurfræðilegum toga. Karlar gætu notið útsýnis af herbergjum sem væru á 17. hæð í hinum turninum, auk þess sem þar hefðu verið innréttuð tvö herbergi á sama hátt og á kvennaganginum.

Í umfjöllun fræðimanna um síðastgreinda dóminn hefur því m.a. verið haldið fram að álitaefnið komi jafnrétti kynjanna lítið við og að hagsmunir hefðu verið óverulegir.[29] Auk þess hefur aðferðafræði dómstólsins verið gagnrýnd. Betur hefði farið á því að nálgast álitaefnið með þá spurningu að leiðarljósi hvort það væri í reynd mismunun ef fyrir lægi að karlmönnum hefði sannarlega boðist sambærileg þjónusta hjá sama þjónustuveitanda. Það væri alls ekki sjálfgefið að í því fælist mismunun í framangreindum skilningi.[30]

 

4      Lög nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna

Með lögum nr. 85/2018 um jafna meðferð óháð kynþætti og þjóðernisuppruna voru settar nýjar reglur sem takmarka enn frekar samningsfrelsið, en lögin tóku gildi 1. september 2018. Kæra má brot á lögunum til kærunefndar jafnréttismála, auk þess sem brot gegn þeim geta einnig varðað sektum og leitt til greiðslu bóta, að nánari skilyrðum uppfylltum.[31] Í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 85/2018 segir að þau væru m.a. byggð á tilskipun nr. 2000/43/EB.[32] Ekki var þó um að ræða innleiðingu á tilskipuninni enda fellur efni fyrrgreindrar tilskipunar ekki undir íslenskan rétt. Frumvarpinu væri hins vegar ætlað að tryggja að efnislegt samræmi væri á íslenskum rétti og þeim rétti sem gildir innan Evrópusambandsins á þessu sviði.[33]

Í 9. gr. laganna segir að hvers kyns mismunun vegna kynþáttar eða þjóðernisuppruna í tengslum við aðgang að eða afhendingu á vöru sé óheimil. Það sama gildir um þjónustu og aðgang að þjónustu og á jafnframt við um húsnæði sem er í boði fyrir almenning. Þó gildir ákvæðið ekki um viðskipti á sviði einka- og fjölskyldulífs. Er því samhljómur á milli gildissviðs laganna og ákvæðis 24. gr. a jafnréttislaga.[34] Í sérstöku bráðabirgðaákvæði er jafnframt tekið fram að ráðherra skuli innan árs frá gildistöku laganna leggja fram á Alþingi frumvarp þar sem kveðið verði á um að lögunum verði breytt þannig að þau gildi ekki eingöngu um jafna meðferð einstaklinga óháð kynþætti og þjóðernisuppruna heldur einnig óháð trú, lífsskoðun, fötlun, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu á öllum sviðum samfélagsins utan vinnumarkaðar, sbr. lög um jafna meðferð á vinnumarkaði. Í 7. gr. laganna segir ennfremur að ákvæði í samningi sem fela í sér mismunun vegna kynþáttar eða þjóðernisuppruna séu ógild.

Athygli vekur að í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að reglur frumvarpsins eigi ekki að takmarka samningsfrelsi manna almennt, þar sem segir:

Aðili sem býður vörur eða þjónustu kann að hafa margar huglægar ástæður fyrir vali sínu á samningsaðila. Kemur frumvarpið ekki í veg fyrir að aðilum sé enn frjálst að velja sér samningsaðila svo lengi sem valið byggist ekki á kynþætti eða þjóðernisuppruna viðsemjandans.[35]

Hér verður þó að hafa í huga 15. gr. laganna. Þar kemur fram að ef leiddar eru líkur að því að mismunun samkvæmt ákvæðum laganna hafi átt sér stað skuli sá sem talinn er hafa mismunað sýna fram á að ástæður þær sem lágu til grundvallar meðferðinni tengist ekki kynþætti eða þjóðernisuppruna.

 

5      Lokaorð um samningsfrelsið

Í inngangi var vikið að því að samningsfrelsi hafi verið takmarkað í þágu þess markmiðs að koma á jafnri stöðu kynjanna hér á landi. Með nýrri reglu 24. gr. a jafnréttislaga er gerð enn ríkari krafa að huga að jafnrétti kynjanna í daglegum viðskiptum. Hið sama má segja um reglur laga nr. 85/2018 en samkvæmt þeim er almennt óheimilt að mismuna einstaklingum á grundvelli kynferðis og þjóðernisuppruna við gerð samninga.

Af framangreindri umfjöllun má ráða að í aðdraganda setningar laga nr. 79/2015 gafst í reynd ekki kostur á að meta áhrif hinnar nýju löggjafar. Þó kom fram sú skýra afstaða þingsins að gera yrði ríkar kröfur til lagasetningar þegar mælt væri fyrir um breytingar sem hugsanlega gætu haft þær afleiðingar að „lögmæt starfsemi“ yrði „skyndilega talin óheimil“.[36] Það var svo ekki fyrr en að gengnum dómi EFTA-dómstólsins að sett voru lög nr. 79/2015 þar sem bætt var við jafnréttislögin nýju ákvæði 24. gr. a. Hér er því komið dæmi þess að mikilvægt stefnumótandi hlutverk löggjafans hefur í reynd verið tekið úr höndum hans vegna skyldna sem leiða af EES-samningnum. Þetta er þó ekkert einsdæmi og má í þessu sambandi vísa til neytendaréttar þar sem nær öll ný löggjöf síðustu áratuga á því sviði er komin til vegna aðildar Íslands að samningnum um evrópska efnahagssvæðið þar sem á ýmsan hátt er þrengt að samningsfrelsinu. Öðruvísi háttaði hins vegar til við setningu laga nr. 85/2018. Þar var sérstaklega litið til gerða Evrópusambandsins og settar hliðstæðar efnisreglur í íslensk lög, jafnvel þótt slíka skyldu mætti ekki leiða af EES-samningnum. Var það gert m.a. í þeim tilgangi að ná efnislegu samræmi við reglur Evrópusambandsins.

Réttarheimildir samningaréttar eru helstar lög nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en auk þess hafa dómstólar byggt á ólögfestum meginreglum og dómafordæmum. Almennt hefur verið gengið út frá því sem meginreglu að á réttarsviðinu ríki almennt samningsfrelsi. Þær nýju reglur sem hér hefur verið fjallað um takmarka samningsfrelsið með ríkum hætti og er almennt ætlað að gilda við sölu á vöru og þjónustu þótt frá því séu gerðar undantekningar. Eftir setningu fyrrgreindra laga má halda því fram að viðfangsefni samningaréttar hafi verið aukin, enda þarf í ríkara mæli að líta til sjónarmiða um jafnan rétt einstaklinga við gerð samninga. Hér er á ferðinni eftirtektarverð þróun þar sem um er að ræða réttindi af félagslegum toga sem hingað til hafa ekki verið í forgrunni samningaréttar og þar með almenns fjármunaréttar.

 


HEIMILDASKRÁ:

Alþingistíðindi

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur mannréttindi. Reykjavík 2009.

Equinet, European network of equality bodies: „Equality bodies and the gender goods and services directive“. Brussel 2014. Sótt á http://www.equineteurope.org/Equality-Bodies-and-the-Gender.

Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“ Juristen, 3.-4. tbl., bls. 107-119.

Páll Sigurðsson: Samningaréttur. Reykjavík 1987.

Ruth Nielsen: Gender Equality in European Contract Law. Kaupmannahöfn 2004.

Ruth Nielsen: „Diskriminationsforbud som formueretligt princip“. Festskrift til Hans Viggo Godsk Pedersen. Kaupmannahöfn 2017.

Ruth Nielsen: „Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generalt princip i kontraktretten“ TfR, Vol. 119, 1. tbl., bls. 71-103.

Viðar Már Matthíasson: „Er víst að loforð sé enn loforð? – Hugleiðingar um skuldbindingargildi loforða“. Afmælisrit Þór Vilhjálmsson. Reykjavík 2000.

Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Eyvindur G. Gunnarsson: Kröfuréttur I. Reykjavík 2009.

 

Hæstaréttardómar

Hrd. 2000, bls. 2104 (11/2000)

Hrd. 2005, bls. 122 (258/2004)

Hrd. 2006, bls. 4891 (195/2006)

Hrd. 2006 bls. 2820 (282/2006)

Hrd. 15. október 2009 (25/2009)

Hrd. 16. júní 2010 (92/2010)

Hrd. 15. janúar 2015 (364/2014)

 

Erlendir dómar

UfR 2013, bls. 128H

UfR. 2014, bls. 2286 Ø

UfR. 2015, bls. 790Ø

ECLI:EU:C:2011:100 (Test-Achat).

ECLI:EU:C:2009:270 (Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu)

EFTAD, mál E-13/2014, EFTACR 2015, bls. 20.

 

Kærunefnd jafnréttismála

Álit kærunefndar jafnréttismála (2/1993),

Álit kærunefndar jafnréttismála (4/2002),

Álit kærunefndar jafnréttismála (3/2003)

Álit kærunefndar jafnréttismála (6/2003)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (8/2011)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (9/2011)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (7/2012)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (10/2012).

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (7/2014)

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála (6/2017)

 

Annað

ESA Rökstutt álit ESA í málum nr. 68809 og 69278 (www.eftasurv.int/media/public-documents/652739.pdf)

 


Eftirmálsgreinar

[1] Hér verður vísað til laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008 sem jafnréttislaga. Sama á við um fyrri lög um sama efni, þ.e. lög um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 78/1976, nr. 65/1985, nr. 28/1991 og nr. 96/2000.

[2] Tilskipun ráðsins nr. 2004/113/EB frá 13. desember 2004 um beitingu meginreglunnar um jafna meðferð kvenna og karla að því er varðar aðgang að og afhendingu á vöru og þjónustu.

[3] Sjá þó t.d. Páll Sigurðsson: Samningaréttur. Reykjavík 1987, bls. 25-26.

[4] Sjá til hliðsjónar Hrd. 2006 bls. 2820 (282/2006). Kröfu um að stefndi gerði samning nánar tiltekins efnis til samræmis við ítarlega samningsskilmála var vísað frá héraðsdómi. Ekki væri hægt að skylda stefnda til að efna samning á grundvelli samningsákvæða sem stefnandi hefði einhliða sett fram. Stríddi það gegn meginreglunni um samningsfrelsi aðila og venjulegum viðskiptaháttum.

[5] Alþt. 2003-2004, A-deild, bls. 7025.

[6] Sjá nánar Viðar Már Matthíasson: „Er víst að loforð sé enn loforð? – Hugleiðingar um skuldbindingargildi loforða“. Afmælisrit Þór Vilhjálmsson, Reykjavík 2000, bls. 591-610.

[7] Sjá umfjöllun Ruth Nielsen um ECLI:EU:C:2009:270 (Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu). Ítölsk lög sem mæltu fyrir um skyldu til kaupa á vátryggingum voru m.a. talin brjóta gegn reglum um frjálsan stofnsetningarrétt. Sjá nánar Ruth Nielsen: „Diskriminationsforbud som formueretligt princip“. Festskrift til Hans Viggo Godsk Pedersen. Kaupmannahöfn 2017, bls. 423-433.

[8] Sjá sem dæmi Hrd. 16. júní 2010 (92/2010).

[9] Sjá nánar rökstutt álit ESA. Rökstutt álit ESA í málum nr. 68809 og 69278. Aðgengilegt á vefsíðu ESA: www.eftasurv.int/media/public-documents/652739.pdf.

[10] Alþt. Þskj. 300, 146. lögþ. 2016-17, bls. 4-5.

[11] Sjá nánar umfjöllun: Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur mannréttindi, bls. 563-593.

[12] Alþt. 1975-1976, A-deild, bls. 1322.

[13] Sjá: Hrd. 2000, bls. 2104 (11/2000), Hrd. 2005, bls. 122 (258/2004), Hrd. 2006, bls. 4891 (195/2006), Hrd. 15. október 2009 (25/2009) og Hrd. 15. janúar 2015 (364/2014).

[14] Ekki var fallist á mismunun vegna reynslulausna fanga í áliti (3/2003) og vegna synjunar á umsókn karls um húsmæðraorlofsferð eftir lögum 53/1972 í úrskurði (8/2011). Sama niðurstaða var í áliti (6/2003) þar sem ekki var fallist á að mismunun fælist í fyrirkomulagi afplánunar kven- og karlfanga á Íslandi og í áliti (2/1993) þar sem fjallað var um synjun karls á félagsaðild að Kvenfélagi Bessastaðahrepps. Nokkur dæmi eru um frávísanir mála. Í úrskurði (6/2017) var máli vísað frá vegna aðildar, en þar hafði einungis verið auglýst eftir umsækjendum um starf af öðru kyninu. Nefndin hefur auk þess vísað frá málum þar sem þau hafa ekki verið talin heyra undir nefndina, sbr. úrskurð (7/2012) um aukið meðlag með barni og úrskurð (10/2012) ágreiningur vegna ákvörðunar meðlags.

[15] Auk þess eru hugtökin „áreitni“ og „kynferðisleg áreitni“ skilgreind, þar sem í þeim felst mismunun á grundvelli tilskipunarinnar og telst bönnuð, eins og fram kemur í 3. mgr. 4. gr. hennar, en þessi hluti tilskipunarinnar var lögfestur með lögum nr. 62/2014.

[16] Fyrirvari er þó gerður um hagstæðari ákvæði varðandi vernd kvenna, einkum með tilliti til meðgöngu og fæðingar sbr. 2. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar.

[17] Alþt. Þskj. 1096, 143. lögþ. 2013-14, bls. 1.

[18] Sjá einnig lög nr. 86/2018.

[19] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[20] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[21] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 3.

[22] Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 8.

[23] Sjá dæmi í greinargerð með frumvarpinu um tilvik sem hér félli undir, þ.e. ef athvarfi væri komið á fót fyrir annað kynið til verndar þolendum kynferðisofbeldis. Nánar þyrfti hins vegar að skýra sjálfsvarnarnámskeið sem væri eingöngu haldið fyrir konur eða prjónanámskeið sem væri eingöngu haldið fyrir karla. Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 5.

[24] http://www.equineteurope.org/

[25] Equality bodies and the gender goods and services directive, bls. 19-24.

[26] Equality bodies and the gender goods and services directive bls. 19-24.

[27] Sjá t.d. umfjöllun Ruth Nielsen: „Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generalt princip i kontraktretten.“ TfR, 119. árg., 1. tbl., bls. 71-103.

 

[28] Frekari dæmi um málefnalegar ástæður í framangreindum skilningi, Equality bodies and the gender goods and services directive, bls. 31-33. Sjá einnig Alþt. Þskj. 946, 144. lögþ. 2014-15, bls. 4.

[29] Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“, bls. 118.

[30] Niels Fenger: „Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?“, bls. 119.

[31] Sjá einnig lög nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði.

[32] Tilskipun ráðsins frá 29. júní 2000 um framkvæmd meginreglunnar um jafna meðferð manna án tillits til kynþáttar eða þjóðernis.

[33] Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 5.

[34] Í greinargerð segir um þessa undantekningu: „Ekki er því gert ráð fyrir að frumvarp þetta gildi um tilvik þar sem einstaklingur leigir út íbúð sína tímabundið eða herbergi í húsi þar sem fjölskylda hans býr. Öðru máli gegnir um leigufélag sem býður íbúðir til leigu eða einstakling sem leigir út íbúðir að staðaldri, en í slíkum tilvikum er gert ráð fyrir að ákvæði frumvarpsins gildi. Enn fremur er frumvarpinu ætlað að gilda um leigu herbergja á hótelum og gistiheimilum. Skiptir þá ekki máli þótt sá sem rekur gistiheimilið búi í einu herbergjanna.“ Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 14.

[35] Alþt. Þskj. 551 – 148. lögþ. 2017-18, bls. 14.

[36] Alþt. Þskj. 1096, 143. lögþ. 2013-14, bls. 1.

EFTA-dómstóllinn og lýðræðishalli – svar við grein Eyvindar G. Gunnarssonar og Stefáns Más Stefánssonar

Eftir Ólaf Jóhannes Einarsson, ráðgjafa hjá BBA legal

EFNISYFIRLIT

  1. Inngangur
  2. Lýðræðishalli
  3. Gagnrýni á dóma EFTA-dómstólsins í kjötmálunum
    1. Túlkun á 18. gr. EES
    2. Staða EES-samningsins við undirritun og útvíkkun hans
    3. Réttur ESB-ríkja til verndarráðstafana
    4. Framsækin lögskýring?
  4. Lokaorð
  5. Heimildaskrá

Ágrip

Grein þessi er svar við þeirri gagnrýni sem sett var fram á dóma EFTA-dómstólsins í svonefndum kjötmálum í grein Eyvindar G. Gunnarssonar og Stefáns Más Stefánssonar. Halda þeir því fram að túlkun dómstólsins sé framsækin og hafi leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Að mati greinarhöfundar er þessi gagnrýni ekki á rökum reist og eru sjónarmið greinarhöfundar í stuttu máli eftirfarandi. Er þar í fyrsta lagi að nefna, að niðurstaða dómstólsins byggist fyrst og fremst á túlkun á tilskipun 89/662/EB og eru því breytingar á frumrétti ESB henni ótengdar. Taldist innflutningsleyfiskerfið til dýraheilbrigðiseftirlits í skilningi tilskipunarinnar og gekk lengra en gistiríki var heimilt samkvæmt henni. Í öðru lagi er túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES-samningsins í samræmi við orðalag ákvæðisins og fræðileg viðhorf til skýringar á henni. Í þriðja lagi er ekki unnt að telja að samanburður við heimildir ESB-ríkja samkvæmt 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins hafi nokkra þýðingu í þessu samhengi. Í fjórða lagi er ekki rétt að vísa til þess hver réttarstaðan hafi verið við gildistöku EES-samningsins þar sem að Ísland og Noregur samþykktu árið 2007 að taka reglur matvælalöggjafar ESB upp í samninginn.

Abstract

This article is a response to the criticism put forward by Eyvindur G. Gunnarsson and Stefán Már Stefánsson against the judgments of the EFTA Court in the so-called meat cases. They maintain that the Court’s interpretation is dynamic and has lead to an unforeseen democratic deficit. The present writer does not subscribe to this criticism and briefly put the main reasons are the following. First, the conclusion of the Court is first and foremost based on the interpretation of Directive 89/662/EU and accordingly changes to EU primary law are irrelevant. The system of import licences constituted a veterinary check for the purposes of the directive and went further than a host State was permitted under the terms of the directive. Second, the EFTA Court‘s interpretation of Article 18 EEA was in line with its wording and the prevailing views in legal theory. Third, a comparison with the derogation possibilities available to the EU Member States according to paragraphs 4-6 of Article 114 TFEU was without significance. Fourth, referring to the legal situation at time of the entry into force of the EEA Agreement overlooked that Iceland and Norway had in 2007 agreed to incorporate the EU food law into the EEA Agreement.


1.    Inngangur

Á vormánuðum kom út grein á þessum vettvangi eftir þá Eyvind G. Gunnarsson, prófessor, og Stefán Má Stefánsson, prófessor, sem ber heitið EFTA-dómstóllinn í ljósi lýðræðishalla.[1] Í inngangi að þeirri grein segir, að skyldu til einsleitni á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins), sbr. lög nr. 2/1993, séu takmörk sett m.a. vegna þess að frumréttur ESB hefur tekið mikilvægum breytingum í samræmi við stjórnskipunarreglur aðildarríkja ESB sem eiga sér enga samsvörun í EES-rétti. [2] Af þeim sökum telja greinarhöfundar að augljós hætta sé á því að felli EFTA-dómstóllinn dóma á grundvelli mjög framsækinnar lagatúlkunar geti myndast lýðræðishalli sem felist í því að aðildarríki ESB áttu þess kost að taka afstöðu til tiltekinna lagaákvæða frumréttar eða breytinga en ekki EFTA-ríkin.

Í áðurnefndri grein er fjallað um tvo dóma EFTA-dómstólsins þar sem höfundar telja að halda megi því fram að framsækin lagatúlkun hafi leitt af sér ákveðnar ógöngur. Dómar þeir sem höfundar gera að umtalsefni í þessu sambandi varða í raun sama sakarefnið, þ.e. hvort innflutningsleyfi sem íslensk lög gera kröfu um vegna innflutnings á kjöti og öðrum landbúnaðarafurðum samrýmist skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum.[3]

Í grein þessari er því haldið fram að sú gagnrýni sem þeir setja fram á hendur EFTA-dómstólnum vegna þessara tilteknu dómsmála eigi ekki rétt á sér, að niðurstaða dómsins geti vart talist framsækin og að ekki sé rétt að nefna hana í umræðu um lýðræðishalla samkvæmt EES-samningnum. Verður fyrst gerð grein fyrir því hvað felst í slíkum lýðræðishalla og eins rakin dæmi um þau flóknu álitaefni sem EFTA-dómstóllinn hefur þurft að leysa úr vegna þess að breytingar hafa verið gerðar á frumrétti ESB án þess að samsvarandi breytingar hafi verið gerðar á EES-samningnum. Þessu næst verður rakið að þau dómsmál sem greinarhöfundar gera að umtalsefni snerust ekki um beitingu frumréttar EES heldur afleiddrar löggjafar, sem Ísland og Noregur höfðu bæði samþykkt að taka inn í samninginn. Að síðustu er vikið að þeim ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins sem vísað er til og því haldið fram að niðurstaða EFTA-dómstólsins, um að ekki sé unnt að bera saman ESB-rétt og EES-rétt að þessu leyti, sé fyllilega réttmæt.

2.    Lýðræðishalli

Mikið hefur verið rætt og ritað um lýðræðishalla innan Evrópusambandsins en í þessari stuttu grein verður ekki fjallað um það álitaefni.[4] Sú umræða sem átt hefur sér stað um lýðræðishalla innan Evrópusambandsins á hins vegar ekki síður við um EES og hafa sumir reyndar talað um tvöfaldan lýðræðishalla innan EES þar sem EFTA-ríkin hafa mjög takmarkaða möguleika til að hafa áhrif á þá löggjöf sem sett er á vegum ESB og kemur svo inn í EES-samninginn með ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar.[5] Í hinni ítarlegu úttekt sem gerð var á stöðu Noregs í Evrópusamstarfinu, Innenfor og Utenfor, er t.d. að finna athyglisverða umfjöllun um þá lýðræðislegu vankanta sem eru á EES-samningnum.[6]

Í áðurnefndri grein Eyvindar og Stefáns Más er hugtakið lýðræðishalli notað í annarri merkingu. Að þeirra mati getur frjálsleg túlkun EFTA-dómstólsins á ESB-gerðum, sérstaklega á þeim sviðum þar sem breyting hefur orðið á frumrétti ESB frá því að EES-samningurinn var undirritaður og á sviðum sem að öllu verulegu leyti falla utan samningsins, leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Með þessu vísa þeir til þess að réttarástandi, sem gengið var út frá við undirritun EES sé vikið til hliðar og komið á nýju réttarástandi sem enginn gat átt von á.[7]

Deila má um hvort rétt sé nota hugtakið lýðræðishalla til að lýsa þessu fyrirbrigði en það er hins vegar ekki aðalatriðið í þessu samhengi. Ótvírætt er að breytingar á frumrétti ESB, sem ekki eru endurspeglaðar í EES-samningum, en meginmáli hans hefur aldrei verið breytt, hafa leitt af sér flókin álitaefni. Það hefur því komið í hlut EFTA-dómstólsins að leysa úr málum sem leiða af þessu misræmi í þróun ESB- og EES-réttar. Þegar í upphafi aldarinnar vísuðu Ísland og Noregur til breytinga sem gerðar höfðu verið á Rómarsáttmálanum því til stuðnings að löggjöf sem haldið var fram að væri brotleg gegn ákvæðum EES-samningsins væri réttlætanleg.[8] EFTA-dómstóllinn hafnaði því afdráttarlaust að hægt væri með lagatúlkun að komast að þeirri niðurstöðu að sambærilegar reglur giltu innan EES. Sagði dómstóllinn að hann teldi það ekki samræmast réttilegri meðferð dómsvalds að leitast við að færa út gildissvið EES-samningsins á þeim grundvelli að byggja á ákvæði hliðstæðu því sem sett hafði verið með Amsterdamsáttmálanum.[9]

Nýlega hefur EFTA-dómstóllinn þurft að glíma við túlkun á hinni svonefndu sambandsborgaratilskipun 2004/38 en hún var tekin upp í EES-samninginn án nokkurra efnislegra aðlagana[10] þrátt fyrir að í EES-samningnum sé ekki að finna nokkur ákvæði sem eru sambærileg ákvæðum 20. og 21. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins, þar sem kveðið er á um sambandsborgararétt.[11] Væntanlega kemur ekki á óvart að þessi ankannalega aðstaða hefur haft í för með sér að EFTA-dómstóllinn hefur þurft að glíma við margslungnar spurningar um beitingu tilskipunarinnar innan EES.

Í tveimur málum hefur EFTA-dómstóllinn þurft að svara þeirri spurningu hvort unnt sé túlka 7. gr. tilskipunarinnar þannig að hún veiti EES-borgurum ekki einungis rétt gegn gistiríki þeirra heldur einnig heimaríkinu. Evrópudómstóllinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að nefnt ákvæði tilskipunarinnar leggi einungis skyldur á gistiríkið en samband viðkomandi og heimaríkis þeirra ráðist af 20. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins, sem eins og áður sagði á sér enga hliðstæðu í EES-rétti.[12] EFTA-dómstóllinn hefur talið að þrátt fyrir þessa niðurstöðu Evrópudómstólsins sé rétt að túlka nefnda grein sambandsborgaratilskipunarinnar innan EES þannig að hún eigi einnig við gagnvart heimaríkinu.[13] Eins og nær má geta sýnist sitt hverjum um þessa niðurstöðu EFTA-dómstólsins en ekki er tilefni til þess að fara nánar út í þá sálma hér.[14] Eru þessir dómar einungis nefndir til vitnis um þær flækjur sem geta komið til vegna þess að engar breytingar hafa verið gerðar á meginmáli EES-samningsins í meira en aldarfjórðung og þar er ekki að finna samsvarandi ákvæði og í sáttmálanum um starfshætti Evrópusambandsins.

 

3.    Gagnrýni á dóma EFTA-dómstólsins í kjötmálunum

Samhengisins vegna er rétt að gera örstutta grein fyrir því um hvað kjötmálin snerust og hver niðurstaða EFTA-dómstólsins var.[15] Samkvæmt 10. gr. laga nr. 25/1993, um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim, er óheimilt að flytja til landsins m.a. kjöt, egg, mjólkurafurðir o.fl. Þó er heimilt að veita undanþágur frá þessu banni, sbr. ákvæði reglugerðar nr. 448/2012 um varnir gegn því að dýrasjúkdómar og sýktar afurðir berist til landsins, og er Matvælastofnun (MAST) falið að veita slíkar undanþágur. Í reglugerðinni er einnig mælt fyrir um þau skilyrði sem vörur þurfa að uppfylla til þess að fá slíka undanþágu. EFTA-dómstóllinn taldi að þetta leyfiskerfi væri ekki í samræmi við 5. gr. tilskipunar 89/662/EB um dýraheilbrigðiseftirlit í viðskiptum innan bandalagsins til að stuðla að því að hinum innri markaði verði komið á. Taldi dómstóllinn að hið íslenska leyfiskerfi fæli í sér dýraheilbrigðiseftirlit í skilningi tilskipunarinnar og gengi lengra en innflutningsríki væri heimilað samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar. Meginregla tilskipunarinnar er sú að dýraheilbrigðiseftirlit skuli fara fram í upprunaríki.

3.1. Túlkun á 18. gr. EES

Svo vikið sé að gagnrýni þeirra Eyvindar og Stefáns Más þá beinist fyrsti hluti hennar að því að EFTA-dómstóllinn hafi ranglega túlkað ákvæði 18. gr. EES-samningsins. Ákvæðið er svohljóðandi: „Með fyrirvara um sérstakt fyrirkomulag varðandi viðskipti með landbúnaðarafurðir skulu samningsaðilar tryggja að fyrirkomulaginu, sem kveðið er á um í 17. gr. og a- og b-lið 23. gr. varðandi aðrar vörur en þær er heyra undir 3. mgr. 8. gr., verði ekki stofnað í hættu vegna annarra tæknilegra viðskiptahindrana. Ákvæði 13. gr. skulu gilda.“

Áður en lengra er haldið við útlistun á 18. gr. EES-samningins er rétt til skilningsauka að víkja stuttlega að öðrum ákvæðum samningsins sem þessu álitaefni tengjast. Í 3. mgr. 8. gr. samningsins er fjallað um til hvaða vara samningurinn taki og af þessu ákvæði leiðir, að almennt falla landbúnaðarafurðir ekki undir ákvæði samningsins. Í ljósi hinnar viðamiklu löggjafar sem nú er að finna í I. viðauka samningins hefur vitaskuld dregið úr þýðingu þessa ákvæðis. Engu að síður er ljóst að t.d. 11. gr. EES um frjálsa vöruflutninga tekur ekki til landbúnaðarafurða. Kemur þá til kasta 18. gr. samningsins þegar ákvæðum afleiddrar löggjafar sleppir en eins og þar segir tekur til hún þeirra vara sem eru utan vörusviðs samningsins. Í Pedicel hafnaði EFTA-dómstóllinn því að hugtakið „aðrar tæknilegar hindranir“ í 18. gr. bæri að skýra á sama hátt og ráðstafanir sem hafa samsvarandi áhrif og magntakmarkanir, sbr. 11. gr. EES.[16] Að síðustu ber að nefna að 13. gr. heimilar EES-ríkjum að viðhalda skerðingum á frjálsum vöruflutningum að því tilskildu að slíkt byggi á lögmætu markmiði, eins og t.d. vernd lýðheilsu, og samrýmist meðalhófsreglu.

Rétt er að hafa í huga að ákvæði 18. gr. EES-samningsins á sér enga samsvörun í ESB-rétti, enda er því einungis ætlað að gilda um þær vörur sem falla utan hinna almennu reglna EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga. Kemur því ekki til álita að gagnrýna túlkun EFTA-dómstólsins á þessu ákvæði á þeim grundvelli að breytingar hafi orðið á frumrétti ESB.

Í báðum þessum dómum taldi EFTA-dómstóllinn að þar sem tilskipun 89/662/EB mælti fyrir um hámarkssamræmingu á reglum um dýraheilbrigðiseftirlit væri ekki unnt að réttlæta reglur landsréttar með vísan til 13. gr. EES-samningsins. Er þetta í samræmi við áratuga dómaframkvæmd á sviði ESB- og EES-réttar. Í grein Eyvindar og Stefáns Más segir að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið afstöðu til kjarna málsins, þ.e. hvort tilvísun 18. gr. EES-samningsins þýði að 13. gr. hans eigi ávallt að gilda. Eru þeir ósammála túlkun EFTA-dómstólsins á greininni og telja þeir rétt að skýra hana þannig að 13. gr. skuli ætíð gilda og gæti verið eðlilegt að aðrar og eftir atvikum auknar heilbrigðiskröfur gildi innan EES í ljósi þess að samningurinn gildir einungis að takmörkuðu leyti um landbúnaðarmál.

Erfitt er að fallast á að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið afstöðu til kjarna málsins. Að mati greinarhöfundar felst skýr afstaða EFTA-dómstólsins til hans í þeim málsgreinum sem vitnað er til í margnefndri grein.[17] Rekur EFTA-dómstóllinn að í tilskipun 89/662/EB felist full samræming á dýraheilbrigðiseftirliti og byggist kerfið á því að ítarleg skoðun í sendingarríkinu komi í stað reglulegs eftirlits á viðtökustað. Taldi dómstóllinn að þar sem um hámarkssamræmingu væri að ræða væri ekki unnt að vísa til 13. gr. EES-samningsins. Hafi verið talið að þetta væri ekki fyllilega ljóst, voru tekin af öll tvímæli í samningsbrotamálinu þar sem EFTA-dómstólinn sagði: „the reference in Article 18 EEA to Article 13 EEA does not alter these conclusions since that reference does not make the latter provision applicable to instances where EEA legislation provides for exhaustive harmonisation.” Að mati greinarhöfundar getur því ekki leikið nokkur vafi á því að EFTA-dómstóllinn telur að einungis sé unnt að nota 13. gr. til að réttlæta ákvæði landsréttar þegar þau fela í sér aðrar tæknilegar hindranir í skilningi 18. gr. EES en ekki til að réttlæta brot gegn ákvæðum afleiddrar löggjafar. Er þessi túlkun á samspili 18. gr. og 13. gr. EES í samræmi við viðtekna dómaframkvæmd um tengsl fjórfrelsisákvæðanna og réttlætingarástæðna. Í ljósi þess að tilgangur 18. gr. EES er að hindra að settar verði tæknilegar viðskiptahindranir, þegar ákvæðum samræmdrar löggjafar sleppir, verður að telja rökrétt að hið sama gildi um samband hennar og 13. gr. Það hefði e.t.v. verið æskilegt ef EFTA-dómstóllinn hefði sagt berum orðum að enginn grundvöllur væri fyrir því að túlka 18. gr. með öðrum hætti, en varla getur dulist að sú er afstaða dómstólsins.

Vitaskuld er ekkert því til fyrirstöðu að gagnrýna hvernig EFTA-dómstóllinn túlkar 18. gr. EES. Hins vegar er erfitt að sjá hvernig sú túlkun feli í sér lýðræðishalla í þeim skilningi sem greinarhöfundar leggja í það hugtak, enda er samkvæmt framansögðu afar vandséð að hægt sé að halda því fram að dómstóllinn hafi túlkað tilskipun 89/662/EB þannig að hún breyti meginmáli EES-samningsins.

Niðurstaða EFTA-dómstólsins um að íslenska leyfiskerfið sé ekki í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar var fyrirsjáanleg, enda er hún að öllu leyti í samræmi við eldri dóm Evrópudómstólsins um sænskt tilkynningarkerfi.[18] Sú staðhæfing, að slíkt sé hæpið í ljósi þess grundvallarmunar sem er á ESB-rétti annars vegar og EES-rétti hins vegar, lítur fram hjá ítarlegri umfjöllun EFTA-dómstólsins um þann mun og rökstuðningi hans fyrir því að hann hafi ekki áhrif á túlkun tilskipunarinnar innan EES.[19]

Rétt er að leggja áherslu á að túlkun EFTA-dómstólsins er í samræmi við viðhorf sem sett hafa verið fram um túlkun á ákvæði 18. gr. EES í fræðilegri umfjöllun.[20] Einnig hefur Henrik Bull, dómari við Hæstarétt Noregs og fyrrverandi dómari við EFTA-dómstólinn, fjallað um þá gagnrýni sem sett hafði verið fram á túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES í máli Ferskra kjötvara í nýlegu riti um EES-samninginn en hún er samhljóða því sem segir í grein Eyvindar og Stefáns Más. Um túlkun 18. gr. EES segir hann: „The wording indicates that the last sentence referring to Art. 13 and thus the possibility of introducing measures justified by health concerns applies only to technical barriers to trade other than those covered by legal acts referred to in annexes and protocols mentioned in Arts. 17 and 23 (a) and (b). A different interpretation would seem to lead to that provision defeating the purpose of introducing into the EEA Agreement legal acts harmonising border control procedures for agricultural procedures.“[21] [Áherslub. höfundar.] Eins og Bull segir þá hefði tilgangi samræmingar vart verið náð ef samkvæmt EES-samningnum væri ætíð mögulegt að réttlæta frekari takmarkanir á grundvelli 13. gr. EES. Einnig má velta því fyrir sér hversu líklegt það sé, að samningsaðilar hefðu samið um að slíkur grundvallarmunur væri á beitingu matvælalöggjafarinnar innan ESB annars vegar og EES hins vegar án þess að í nokkru hafi verið vikið að því í ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar þegar löggjöfin var tekin upp í EES-samninginn.

3.2. Staða EES-samningsins við undirritun og útvíkkun hans

Í grein Eyvindar og Stefáns Más er vísað til þess að ekki megi ganga lengra í túlkun EES-samningsins en ráða mátti af honum og forsendum hans eins og þær lágu fyrir við undirritun samningsins. Að mati greinarhöfundar standa ekki rök til þess að halda því fram, að samkvæmt EES-rétti beri að gera ráð fyrir því að ekki verði breyting á því réttarástandi sem var við undirritun samningsins. Birtist það skýrt í 1. gr. EES-samningsins þar sem segir að markmið hans sé að stuðla að stöðugri og jafnri eflingu viðskipta- og efnahagstengsla samningsaðila við sömu samkeppnisskilyrði og eftir sömu reglum með það fyrir augum að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði (EES). Í fjórða lið aðfararorða samningsins er einnig lögð áhersla á að EES skuli vera einsleitt. Í samræmi við þetta er samningurinn í stöðugri mótun þar sem fjölmargar nýjar gerðir eru teknar upp í hann á hverju ári, sbr. 102. gr. hans. Einnig ber EFTA-dómstólnum að taka tilhlýðilegt tillit til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins eftir undirritunardag hans eins og mælt er fyrir um í 2. mgr. 3. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Þrátt fyrir að orðalag greinarinnar sé ekki afdráttarlaust hefur það verið túlkað þannig af EFTA-dómstólnum að um skyldu sé að ræða til að túlka EES-samninginn í samræmi við dóma Evrópudómstólsins.[22]

Sjónarmið þess efnis, að líta beri til þess sem var í gildi við undirritun og/eða gildistöku EES eru auk þess óheppileg hvað varðar þær gerðir sem voru til athugunar í títtnefndum dómum EFTA-dómstólsins, sem og gerðir þeim tengdar. Stafar það af því að það var ekki fyrr en haustið 2007 að ákveðið var með ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 133-138/2007 að útvíkka gildissvið EES-samningsins að þessu leyti. Má eflaust deila um hvort slík útvíkkun hafi verið fyrirsjáanleg í upphafi en engan veginn er hægt að segja að þarna birtist lýðræðishalli, þar sem þetta var sameiginleg ákvörðun allra samningsaðila. Sé hins vegar talið að þær reglur sem þar er að finna séu ekki vel samrýmanlegar íslenskum hagsmunum ber að beina slíkri gagnrýni að íslenskum stjónvöldum fremur en EFTA-dómstólnum.

3.3. Réttur ESB-ríkja til verndarráðstafana

Næst beina þeir Eyvindur og Stefán Már sjónum sínum að 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins en þeir telja að EFTA-dómstóllinn hafi ekki tekið tilhlýðilegt tillit til þeirra möguleika sem aðildarríki ESB hafa á grundvelli 4. – 6. mgr. þeirrar greinar til að viðhalda eða setja nýjar verndarráðstafanir. Leiði það til þess að enn frekari ástæða sé til að túlka 18. gr. EES þannig að 13. gr. hans skuli ætíð gilda. Er þessi gagnrýni að mestu leyti samhljóða því sem Stefán Már hafði áður haldið fram í grein sem birtist í Lov og Rett.[23] Finn Arnesen hefur rökstutt með sannfærandi hætti að sú gagnrýni sé ekki á rökum reist: „However, the basis for Stefánsson‘s criticism rests, it is respectfully submitted, on a misconception. First, Art. (4) and (5) cannot be invoked in situations similar to the one in Ferskar kjötvörur. Second, Art. 97 can be understood to be the EEA solution to the situations envisaged in Art. 114 (4) and (5) TFEU.“[24]

Röksemdum þessum var einnig haldið fram af hálfu Íslands í samningsbrotamálinu og hafnaði EFTA-dómstóllinn því að þær hefðu einhverja þýðingu fyrir úrslit málsins. Svar EFTA-dómstólsins var á þá leið, að vísa fyrst til þess að ákvæði 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans ættu sér enga hliðstæðu í EES-rétti og út af fyrir sig telur greinarhöfundur það eitt og sér nægileg rök til að svara þessari gagnrýni. Hins vegar bætti EFTA-dómstóllinn við að þessi ákvæði hefðu fyrst komið inn í sáttmálann þegar horfið var frá því að krefjast einróma samþykkis löggjafar í jafnríkum mæli og verið hafði raunin. Benti dómstóllinn réttilega á, að samkvæmt 93. gr. EES væru allar ákvarðanir sameiginlegu nefndarinnar teknar samhljóða og því gæti EFTA-ríki ekki verið bundið við gerð, sem það hefur ekki samþykkt og eins að sameiginlega nefndin hefði valdheimildir til að gera breytingar á gerðinni í ljósi aðstæðna í EFTA-ríki. Eins vísaði hann til þess að samkvæmt 97. gr. hefðu EFTA-ríkin innan þröngra marka heimild til lagasetningar á sviði samningsins að því tilskildu að sameiginlega EES-nefndin sé því samþykk.

Um gagnrýni þeirra Eyvindar og Stefáns Más á þessa niðurstöðu EFTA-dómstólsins vísar greinarhöfundur fyrst til tilvitnaðra ummæla Finn Arnesen, sem hann er fyllilega sammála. Í öðru lagi er undarlegt að í grein sem gagnrýnir EFTA-dómstóllinn frá sjónarhóli lýðræðishalla sé vísað á bug tilvísun hans til þess að EES-gerð geti ekki tekið gildi án þess að sérhvert EFTA-ríki hafi samþykkt hana og að sameiginlega EES-nefndin hafi heimildir til að gera breytingar ef aðilar eru sammála um slíkt. Má í þessu sambandi nefna að matvælalöggjöfin tók einungis til landbúnaðarafurða á Íslandi eftir að Ísland hafði samþykkt áðurnefndar ákvarðanir sameiginlegu nefndarinnar. Var þar einnig samið um ákveðnar undanþágur, sbr. t.d. heimild Íslands til að viðhalda banni við innflutningi á lifandi dýrum. Er nærtækt að álykta að lengra hafi ekki verið unnt að komast í því að fá aðra samningsaðila til þess að samþykkja sérreglur á grundvelli sérstöðu Íslands. Í þriðja lagi má nefna að ákvæði sambærileg 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans komu fyrst inn í Rómarsáttmálann við setningu Einingarlaga Evrópu þannig að þau voru í gildi þegar EES-samingurinn var saminn. Hefði samningsaðilum því verið í lófa lagið að taka þau upp í samninginn hefðu þeir talið að þau ættu þar heima.

Í fjórða lagi er vísað til þess í greininni, að aðildarríki geti sent tilkynningar til Framkvæmdastjórnarinnar á grundvelli 4. – 6. mgr. 114. gr. sáttmálans. Ekkert er vikið að því að Framkvæmdastjórnin þarf að samþykkja þessar tilkynningar til þess að þær öðlist gildi og það hvílir á viðkomandi aðildarríki að sýna fram á að reglur landsréttar tryggi betri vernd, t.d. lýðheilsu, en leiðir af hinni samræmdu löggjöf og eins að meðalhófsregla sé virt. [25] Verður því beitingu nefndra mgr. 114. gr. sáttmálans ekki jafnað til einhliða beitingar ákvæða 13. gr. EES-samningsins af hálfu EFTA-ríkis.

3.4. Framsækin lögskýring?

Að síðustu verður ekki komist hjá því að gera athugasemd við að í greininni er að mjög litlu leyti útskýrt að hvaða leyti EFTA-dómstóllinn á að hafa beitt framsækinni lögskýringu. Eins og áður var rakið er skýring dómstólsins á ákvæðum tilskipunar 89/662/EB í samræmi við dómafordæmi Evrópudómstólsins. Hvort sem menn telja rétt hjá EFTA-dómstólnum að vísa til þessa fordæmis verður ekki með nokkru móti talið að þetta sé framsækin lögskýring enda byggir hún fyrst og fremst á skýru orðalagi tilskipunarinnar. Svipaða sögu er að segja um túlkun EFTA-dómstólsins á 18. gr. EES-samningsins. Byggir hún á orðalagi ákvæðisins og er í samræmi við hefðbundinn skilning á samspili fjórfrelsisákvæðanna og réttlætingarástæðna. Er því t.d. engan veginn unnt að bera þá dóma, sem nefndir voru hér að framan, saman við dóma EFTA-dómstólsins um sambandsborgaratilskipunina.

4.    Lokaorð

Þegar rætt er um lýðræðishalla í tengslum við EES-samninginn er oftast vísað til þeirrar takmörkuðu aðkomu sem EFTA-ríkin hafa þegar kemur að setningu þeirra reglna sem teknar eru upp í samninginn. Í grein Eyvindar og Stefáns Más er hugtakið notað m.a. til að lýsa þeim vandkvæðum sem kunna að koma upp við túlkun EES-samningsins vegna breytinga á frumrétti ESB, sem hafa ekki verið endurspeglaðar í EES. Er óumdeilt að sú aðstaða getur leitt til margslunginna álitaefna.

Hins vegar telur greinarhöfundur að ekki sé að hægt að halda því fram að dómar EFTA-dómstólsins um innflutningsleyfi á kjöti o.fl., sem þeir Eyvindur og Stefán Már gera að umtalsefni, falli í þennan flokk eða hafi leitt til ófyrirséðs lýðræðishalla. Að mati greinarhöfundar eru engin haldbær rök til þess að halda því fram að EFTA-dómstóllinn hafi horft fram hjá ákvæðum 18. gr. EES-samningsins í þessum dómum og þannig breytt EES-samningnum. Eins og segir hér að framan er túlkun dómstólsins á greininni í samræmi við orðalag hennar og hefðbundin viðhorf um tengsl fjórfrelsisákvæða og réttlætingarástæðna. Samanburður við ákvæði 114. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins á ekki rétt á sér og er ekki unnt að telja að sú grein leiði til þess að EFTA-ríkin geti réttlætt takmarkanir á borð við innflutningsleyfi á grundvelli 13. gr. EES-samningsins.

Heimildaskrá

Agreement on the European Economic Area. A Commentary. C.H. Beck, Hart, Nomos og Universitetsforlaget 2018.

Eyvindur G. Gunnarsson og Stefán Már Stefánsson: „EFTA-dómstóllinn í ljósi lýðræðishalla“. Vefrit Úlfljóts, https://ulfljotur.com/2018/04/10/efta-domstollinn-i-ljosi-lydraedishalla/.

Innenfor og Utenfor, https://www.regjeringen.no/contentassets/5d3982d042a2472eb1b20639cd8b2341/no/pdfs/nou201220120002000dddpdfs.pdf.

Jóhanna Jónsdóttir: Europeanization and the European Economic Area. Routledge 2013.

Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 2. tbl. 2017, bls. 169-196.

Paul Craig: The Lisbon Treaty Law, Politics and Treaty Reform, Oxford University Press 2010.

Stefán Már Stefánsson: „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15, Ferskar kjötvörur ehf. mod den islandske stat“. Lov og Rett, 10. tbl. 2016, bls. 640-645

Sven Norberg Karin Hökborg, Martin Johansson, Dan Eliasson og Lucien Dedichen: EEA Law, A Commentary on the EEA Agreement. Fritzes 1993.

[1] Rétt er að taka fram að höfundur var framkvæmdastjóri innra markaðssviðs ESA þegar stofnunin tók ákvarðanir í því samningsbrotamáli sem fjallað er um í greininni. Eins hefur hann veitt Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu ráðgjöf vegna álitaefna tengdum þessum dómsmálum. Greinin endurspeglar einungis persónulega afstöðu höfundar.

[2] Sjá vefslóðina: https://ulfljotur.com/2018/04/10/efta-domstollinn-i-ljosi-lydraedishalla/.

[3] Um fyrri dóminn er ítarlega fjallað í Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. E-17/15 Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 2. tbl. 2017, bls. 169-196.

[4] Sjá t.d. Paul Craig: The Lisbon Treaty Law, Politics and Treaty Reform, Oxford University Press 2010, bls. 71-75.

[5] Má hér t.d. vísa til ræðu Halldórs Ásgrímssonar, þáverandi utanríkisráðherra, frá 2003 en þar sagði hann: „Það er þetta fyrirkomulag sem Dianne Wallis, þingmaður á Evrópuþinginu, hefur nefnt tvöfaldan lýðræðishalla. Ákvarðanir innan Evrópusambandsins eru vissulega teknar með ófullkomnum hætti út frá lýðræðislegu sjónarmiði og því er lýðræðishalli við innleiðingu þeirra innan ESB. Þegar þessar ákvarðanir eru svo teknar upp í íslenskan rétt, án nokkurrar lýðræðislegrar aðkomu af Íslands hálfu, er sá lýðræðishalli tvöfaldur.“ https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2003/03/18/Fullveldid-og-lydraedishallinn-i-EES/.

[6] Skýrslan er aðgengileg á eftirfarandi vefslóð og má t.d. vísa til kafla 27.4.3, https://www.regjeringen.no/contentassets/5d3982d042a2472eb1b20639cd8b2341/no/pdfs/nou201220120002000dddpdfs.pdf

[7] Kafli 1 í áðurnefndri grein Eyvindar og Stefáns Más.

[8] EFTAD, mál E-1/01 (Hörður Einarsson) og mál E-1/02 (ESA gegn Noregi).

[9] EFTAD, mál E-1/01 (Hörður Einarsson), mgr. 45.

[10] Rétt er að geta þess að við upptöku tilskipunarinnar í EES-samninginn gáfu samningsaðilar út sameiginlega yfirlýsingu þar sem m.a. kemur fram að í EES-samningnum sé ekki að finna nein ákvæði sambærileg ákvæðum Rómarsáttmálans um sambandsborgararétt og að í EES-samningnum séu engin ákvæði um stjórnmálaleg réttindi borgara. Eins segir þar, að samningsaðilar séu sammála um að EES-samningurinn taki ekki til stefnu í málefnum innflytjenda.

[11] Jóhanna Jónsdóttir, Europeanization and the European Economic Area, Routledge 2013, bls. 96-112.

[12] EBD, mál C-456/12 (O og B).

[13] EFTAD, mál E-26/13 (Atli Gunnarsson) og EFTAD, mál E-28/15 (Yankuba Jabbi).

[14] Sjá t.d. Pål Wennerås í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 241-245; og Ólaf Jóhannes Einarsson í Agreement on the European Economic Area. A Commentary, bls. 416-420.

[15] EFTAD, mál E-17/15 (Ferskar kjötvörur); EFTAD, sameinuð mál E-2-3/17 (ESA gegn Íslandi). Fyrra málið var beiðni um ráðgefandi álit frá héraðsdómi Reykjavíkur en hið síðara var samningsbrotamál sem Eftirlitsstofnun EFTA hafði höfðað á hendur Íslandi.

[16] EFTAD, mál E-4/04 (Pedicel), mgr. 27.

[17] Er þar vísað til mgr. 65-66 og 76 í EFTAD, máli E-17/15 (Ferskar kjötvörur).

[18] EBD, mál C-111/03 (Framkvæmdastjórnin gegn Svíþjóð).

[19] EFTAD, mál E-17/15 (Ferskar kjötvörur), mgr. 41-50.

[20] Sven Norberg o.fl. EEA Law a Commentary on the EEA Agreement, bls. 358-359.

[21] Henrik Bull í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 346.

[22] EFTAD, mál E-9/07 og 10/07 (L‘Oreal), mgr. 27-29. Því hefur verið hreyft að EFTA-dómstóllinn hafi horfið frá þeirri stefnu sem hann mótaði í L‘Oreal í áðurnefndum dómi í Jabbi, sbr. sérstaklega mgr. 71. Ekki er þörf á því að kanna þetta frekar í þessari grein þar sem hvað sem öðru líður verður að telja ljóst að það er einungis í mjög sérstökum tilvikum þar sem EFTA-dómstóllinn telur rétt að víkja frá því að túlka EES-samninginn í samræmi við dóma Evrópudómstólsins, sjá t.d. Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu)“, bls. 190-192.

[23] Stefán Már Stefánsson „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15 Ferskar kjötvörur mod den islandske stat“, bls. 640.

[24] Finn Arnesen í Agreement on the European Economic Area A Commentary, bls. 337.

[25] EBD, mál C-3/00 (Danmörk gegn Framkvæmdastjórninni); EBD, mál C-360/14P (Þýskaland gegn Framkvæmdastjórninni), mgr 33-36.

Áhrif innleiðingar þriðja orkupakka ESB í íslenskan rétt

Eftir Rögnu Árnadóttur, cand.jur., LL.M og aðstoðarforstjóra Landsvirkjunar

EFNISYFIRLIT

1 Inngangur

2 Aðdragandi

2.1 Fyrsti orkupakkinn

2.2 Annar orkupakkinn

3 Þriðji orkupakkinn verður til

4 Helstu nýmæli þriðja orkupakkans

4.1 Aðgreining á eignarhaldi flutningskerfa og öðrum orkurekstri

4.2 Efling raforkueftirlits innan ríkjanna

4.3 Miðlæg samvinna og samræming

4.4 Áhrif ACER á Íslandi

4.5 Örstutt um sæstreng

5 Lokaorð

 

Ágrip

Í greininni verður leitast við að varpa ljósi á þær meginbreytingar sem þriðji orkupakki ESB hefur í för með sér fyrir íslenskan rétt þegar og ef Ísland afléttir stjórnskipulegum fyrirvara við ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar frá árinu 2017 um að fella gerðir honum tengdar inn í EES-samninginn. Efni orkupakkans er sett í samhengi við áratuga þróun innri markaðarins fyrir raforku og einkenni hans, sem og sérstöðu raforku sem vöru. Farið er yfir helstu nýmæli orkupakkans og mögulegar breytingar á íslenskri löggjöf. Þær myndu einna helst lúta að raforkueftirliti Orkustofnunar. Einnig er fjallað um valdheimildir Samstarfsstofnunar eftirlitsaðila á orkumarkaði (ACER) gagnvart eftirlitsyfirvöldum í aðildarríkjunum og ástæður þess að til beitingar þeirra mun ekki koma gagnvart Orkustofnun á meðan íslenskt raforkukerfi er ótengt kerfum annarra landa.

Abstract

This article highlights the main effects of the European Union’s third energy package on Icelandic energy legislation, if and when Iceland lifts its constitutional requirements regarding the EEA Joint Committee’s decision from 2017 to incorporate the energy package into the EEA agreement. Here, the content of the energy package is put in context with the development of the internal energy market and its characteristics. Main changes in the package are reviewed as well as possible changes in Icelandic legislation, which would mainly apply to the national regulator, Orkustofnun. The decision-making power of ACER is also described and why it wouldn’t apply to Iceland while its energy system is not connected to that of another country with an interconnector.

1 Inngangur

Í maí 2017 ákvað sameiginlega EES-nefndin að fella svonefndan þriðja orkupakka Evrópusambandsins inn í EES-samninginn.[i] EFTA-ríkin þrjú sem eiga aðild að EES – Ísland, Liechtenstein og Noregur – gerðu stjórnskipulegan fyrirvara við ákvörðunina og mun hún því ekki öðlast gildi fyrr en öll þrjú ríkin, Ísland, Liechtenstein og Noregur, hafa aflétt fyrirvaranum fyrir sitt leyti. Þjóðþing síðastnefndra tveggja ríkja hafa aflétt fyrirvaranum en það hefur Alþingi ekki gert. Í þingmálaskrá ríkisstjórnarinnar fyrir löggjafarþingið 2017-2018 kemur þó fram sú ráðagerð ríkisstjórnarinnar að leggja fram tillögu til þingsályktunar um staðfestingu fyrrgreindrar ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar, svo og frumvarp til laga um breytingu á raforkulögum vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum.[ii] Þessi þingmál höfðu ekki verið lögð fram þegar þingfundum var frestað fyrir sumarhlé þann 13. júní 2018.

Umræða hefur skapast um efni þriðja orkupakkans, bæði á Íslandi og í Noregi. Einkum hefur verið deilt á valdheimildir Samstarfsstofnunar eftirlitsaðila á orkumarkaði (e. Agency for the Cooperation of Energy Regulators, hér eftir skammstöfuð ACER). Er því fullt tilefni til að skoða þær heimildir nánar sem og meginefni þriðja orkupakkans og áhrifa innleiðingar hans í íslenskan rétt. Tekið skal fram að umfjöllunin í þessari grein takmarkast við löggjöf Evrópusambandsins á sviði raforku.

2 Aðdragandi

Evrópusambandið hefur unnið að sameiginlegri orkustefnu og innri markaði með raforku um áratuga skeið. Þegar á níunda áratug síðustu aldar skilgreindi Evrópusambandið raforku, og þjónustu henni tengda, eins og hverja aðra vöru og þjónustu innan sambandsins. Sérstaða raforku var þó viðurkennd og hindranir í því sambandi: Auk hinnar almennu áskorunar í Evrópusambandinu um efnahagslega og félagslega aðlögun kæmu hin sértæku álitaefni hvað varðar orkuöryggi og sérstöðu rafmagns sem þýðingarmikillar vöru.[iii]

Grænbók um orkustefnu var gefin út árið 1995. Í henni kom fram að mikilvægt væri að koma á innri markaði fyrir orku með því að setja sameiginlegar reglur og fjarlægja hindranir. Markaðurinn lyti sömu lögmálum og innri markaður Evrópusambandsins og þannig tryggt að orka yrði aðgengileg notendum á sem hagkvæmastan hátt, hvort sem um væri að ræða einstaklinga eða fyrirtæki. Ýmis sjónarmið voru sett fram um mikilvægi og þýðingu orku fyrir sambandið í heild sem og innan aðildarríkjanna.[iv]

2.1 Fyrsti orkupakkinn

Í framhaldinu samþykkti Evrópuþingið og ráðherraráð Evrópusambandsins nokkrar gerðir um orkumál, einkum varðandi raforku og jarðgas. Eru þær gjarnan kallaðar fyrsti orkupakki ESB. Meðal þeirra var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 96/92/EB frá 19. desember 1996 um sameiginlegar reglur um innri markað á sviði raforku. Með henni var komið á samkeppni í raforkuvinnslu og fyrstu skrefin stigin til að notendur gætu valið hjá hvaða fyrirtæki þeir keyptu rafmagn. Þá voru gerðar kröfur um aðskilnað samkeppnishluta frá sérleyfisrekstri, þ.e. bókhaldslegan aðskilnað raforkuvinnslu, raforkuflutnings og raforkudreifingar. Fyrrgreind tilskipun var innleidd í íslenskan rétt sjö árum síðar með setningu raforkulaga nr. 65/2003. Viðamikil vinna lá að baki þeim lagabreytingum sem rakti sig allt til ársins 1996.[v]

2.2 Annar orkupakkinn

Upp úr aldamótum fór fram endurskoðun og mat á reynslunni af fyrsta orkupakkanum. Leiddi það til samþykktar á öðrum orkupakka ESB. Meðal gerða þar var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2003/54/EB frá 26. júní 2003 um sameiginlegar reglur um innri markaðinn fyrir raforku (hér eftir nefnd önnur raforkutilskipun ESB) og tók hún við af tilskipun 96/92/EB. Þar var mælt fyrir um opnun markaða og frekari aðskilnað samkeppnis- og einokunarþátta í rekstri raforkufyrirtækja, einkum rekstrarþátta dreifiveitna.[vi] Var efni hennar meðal annars innleitt í íslenskan rétt í II. og IV. kafla laga um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði nr. 58/2008.[vii]

3 Þriðji orkupakkinn verður til

Í byrjun árs 2007 lagði framkvæmdastjórn ESB fram orðsendingu um orkustefnu fyrir Evrópu.[viii] Lögð var áhersla á að styrkja áfram innri markað fyrir raforku og að gripið yrði til frekari aðgerða til að tryggja Evrópubúum sjálfbæra, örugga og samkeppnishæfa orku. Orkustefnan var jafnframt tengd 20-20-20 markmiðunum, þ.e. að árið 2020 skyldu endurnýjanlegir orkugjafar sjá ríkjunum fyrir a.m.k. 20% orkuþarfarinnar, orkunýtni skyldi aukin um 20% og losun gróðurhúsalofttegunda minnkuð um 20%.

Í framhaldinu, eða í september 2007, lagði framkvæmdastjórn ESB fram tillögu að nýrri löggjöf ásamt breytingum á gildandi löggjöf um innri markað fyrir raforku og jarðgas. Gerðirnar voru samþykktar árið 2009 og mynda þær þriðja orkupakka ESB. Um raforku er fjallað í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2009/713/EB frá 13. júlí 2009 um að koma á fót Samstarfsstofnun eftirlitsaðila á orkumarkaði, reglugerð 2009/714/EB frá 13. júlí 2009 um skilyrði fyrir aðgangi að neti fyrir raforkuviðskipti yfir landamæri og loks tilskipun 2009/72/EB frá 13. júlí 2009 um sameiginlegar reglur um innri markaðinn fyrir raforku (hér eftir nefnd þriðja raforkutilskipun ESB), og kom hún í stað annarrar raforkutilskipunarinnar.

4 Helstu nýmæli þriðja orkupakkans

Helstu nýmæli þriðja orkupakkans lúta að frekari aðskilnaði milli flutningsaðila og annarrar orkutengdrar starfsemi. Einnig er mælt fyrir um aukið sjálfstæði raforkueftirlits innan ríkjanna, sem og samstarf þeirra og samhæfingu yfir landamæri.

4.1 Aðgreining á eignarhaldi flutningskerfa og öðrum orkurekstri

Gerð er krafa um aðgreiningu á eignarhaldi flutningskerfis og annarrar orkutengdrar starfsemi, sbr. ákvæði 9. gr. þriðju raforkutilskipunar ESB. Er hér gengið lengra en í fyrri orkupökkunum, sem mæltu fyrir um bókhaldslegan og rekstrarlegan aðskilnað, sbr. umfjöllun hér að framan. Markmiðið er að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra milli vinnslu- og söluaðila annars vegar og flutningskerfisstjóra hins vegar.[ix]

Flutningur raforku hér á landi er í höndum Landsnets hf. og eru eigendur þess vinnsluaðilar raforku. Slíkt eignarhald væri að öllu jöfnu ekki í samræmi við ákvæði þriðju raforkutilskipunarinnar. Ekki er þó nauðsynlegt að gera breytingar þar á í tilefni af innleiðingu þriðja orkupakkans í íslenskan rétt þar sem Íslandi var veitt undanþága frá þessu skilyrði tilskipunarinnar í fyrrgreindri ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017. Þessi áskilnaður þriðja pakkans hefur því engin áhrif á Íslandi.

4.2 Efling raforkueftirlits innan ríkjanna

Þriðji orkupakkinn leggur áherslu á sjálfstæði eftirlitsaðila með raforkumarkaði. Tryggja skal áfram að eftirlitsaðili sé sjálfstæður gagnvart raforkufyrirtækjunum en einnig að hann sé lagalega aðgreindur og óháður öllum öðrum opinberum aðilum, sbr. 35. gr. þriðju raforkutilskipunarinnar. Þannig taki eftirlitsaðili m.a. ekki við beinum fyrirmælum frá neinni ríkisstofnun eða öðrum opinberum aðila, tryggt verði að hann geti tekið sjálfstæðar ákvarðanir og hann hafi aðskildar árlegar fjárúthlutanir og að stjórnarmenn í stjórn eftirlitsaðila eða yfirstjórn séu skipaðir í fimm til sjö ára tímabil, sem heimilt sé að endurnýja einu sinni. Þessi aukna krafa um sjálfstæði kallar á breytingar á raforkulögum og lögum um Orkustofnun nr. 83/2003.

Eftirlit með aðilum á raforkumarkaði er hjá Orkustofnun og Samkeppniseftirlitinu. Leyfi Orkustofnunar þarf til að reisa og reka raforkuver og er skylt að tilkynna Orkustofnun árlega um heildarraforkuvinnslu raforkuvera með uppsettu afli yfir 100 kW, sbr. 4. gr. raforkulaga. Samkvæmt 24. gr. raforkulaga skal Orkustofnun hafa eftirlit með því að fyrirtæki, sem starfa samkvæmt raforkulögum, fullnægi þeim skilyrðum sem um starfsemina gilda samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Fyrir Orkustofnun skal árlega leggja til samþykktar kerfisáætlun um uppbyggingu flutningskerfisins og hefur stofnunin eftirlit með framkvæmd hennar, sbr. 9. gr. a og 9. gr. b raforkulaga eins og þeim var breytt með lögum nr. 26/2015. Raunar er þar um að ræða innleiðingu á 22. gr. þriðju raforkutilskipunarinnar.[x]

Í 27. gr. raforkulaga kemur fram að samkeppnislög gildi um þá atvinnustarfsemi sem raforkulög nái til og að Samkeppniseftirlitið hafi eftirlit með því að fyrirtæki sem stundi vinnslu eða sölu á raforku niðurgreiði ekki þá starfsemi með sérleyfisstarfsemi sem fyrirtækið hefur einnig með höndum.

Þriðja raforkutilskipun ESB gerir nýjar kröfur um þau verkefni sem eftirlitsaðilum með raforku eru fengin. Í 37. gr. tilskipunarinnar eru talin upp verkefni og skyldur raforkueftirlits í hverju aðildarríki. Ef ákvæðið er borið saman við ákvæði 23. gr. annarrar raforkutilskipunar ESB má sjá að um auknar skyldur er að ræða. Verkefni tengd kerfisáætlun eru hluti af þessum nýju skyldum en þau eru eins og fyrr segir nú þegar komin til framkvæmda hér á landi með lögum nr. 26/2015 um breytingu á raforkulögum. Sem dæmi um önnur ný verkefni á sviði raforkueftirlits sem leiða af þriðju raforkutilskipuninni má nefna nýjar skyldur á sviði neytendaverndar og eftirlits með smásölu- og heildsölumarkaði raforku, athuganir á starfsemi raforkumarkaðar til að stuðla að virkri samkeppni og tryggja að markaðurinn starfi eðlilega, yfirferð kerfisreglna (svonefndra netmála, sjá nánari umfjöllun í kafla 4.3 hér á eftir), þátttaka í ACER, nýjar heimildir til beitingar stjórnvaldsviðurlaga og eftirlit og skýrslugerð um raforkuöryggi.

Þá er í 4. tölul. fyrrgreindrar 37. gr. mælt fyrir um að aðildarríki skuli tryggja að eftirlitsyfirvöldum séu veittar heimildir sem geri þeim kleift að sinna tilteknum skyldum sínum á skilvirkan og skjótan hátt. Meðal annars ber aðildarríkjunum að tryggja að eftirlitsyfirvöld geti beitt skilvirkum viðurlögum á raforkufyrirtæki sem uppfylla ekki skyldur sínar samkvæmt tilskipuninni eða leggja til að valdbær dómstóll beiti slíkum viðurlögum. Til þeirra telst heimild til beitingar viðurlaga í formi sekta.

Fyrir liggja drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum og lögum um Orkustofnun vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum. Gert er ráð fyrir ákvæði þess efnis að Orkustofnun sé sjálfstæð í ákvörðunum sínum þegar hún sinnir raforkueftirliti og geti ráðherra ekki gefið fyrirmæli um framkvæmd þess.[xi] Áfram er þó gert ráð fyrir að stofnunin heyri að öðru leyti undir yfirstjórn ráðherra, sbr. 1. gr. laga um Orkustofnun og að ráðherra skipi orkumálastjóra til fimm ára í senn (þ.e. ekki eru sett takmörk fyrir hversu oft er unnt að endurskipa hann).

Þá er gert ráð fyrir nýjum heimildum til að áminna og leggja stjórnsýslusektir á fyrirtæki á orkumarkaði, hvort sem um er að ræða vinnslufyrirtæki, flutningsfyrirtæki eða dreifiveitur, vegna brota á tilteknum ákvæðum raforkulaga. Slíkar ákvarðanir yrðu ekki kæranlegar til ráðuneytisins heldur úrskurðarnefndar raforkumála.[xii] Valdheimild sem þessi fæli í sér verulega breytingu á eftirlitsstarfsemi Orkustofnunar. Þótt Orkustofnun hafi heimild til að leggja á dagsektir skv. 2. gr. laga um Orkustofnun og 26. gr. raforkulaga varða brot á raforkulögum refsingu (en ekki stjórnsýsluviðurlögum) eins og viðurlagaákvæði 44. gr. laganna er úr garði gert. Ekki verður séð af fyrirliggjandi gögnum hvort vegið hafi verið og metið hvort stjórnsýsluviðurlög veiti hér betra aðhald en refsingar. Með vísan til alls framangreinds sýnist vera tilefni til að skoða fyrirhugaðar breytingar á lögum um Orkustofnun og raforkulögum nánar vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum.

4.3 Miðlæg samvinna og samræming

Þá fjallar þriðji orkupakkinn um samstarf eftirlitsaðila og samræmingu yfir landamæri. Ekki verður séð að sá hluti orkupakkans hafi afgerandi áhrif hér á landi. Áður en fjallað verður nánar um efni hans verða til glöggvunar rekin örfá atriði um eðli raforkukerfa og atriði sem þarf að huga að við stýringu þeirra á innri markaði raforku í Evrópu:

1) Til að tryggja jafnvægi í raforkukerfi þarf stöðuga stýringu þannig að vinnsla raforku haldist í hendur við notkun á hverjum tíma. Kerfisstjórnandinn (oftast flutningsfyrirtæki á borð við Landsnet) leikur þar stórt hlutverk.

2) Kerfisstjórnunin, þ.e. stýring og rekstur flutningskerfisins, fer fram á grundvelli kerfisreglna, svokallaðra netmála. Um er að ræða skilmála sem varða rekstur og stýringu flutningskerfisins.[xiii] Annars vegar er um að ræða landsnetmála sem settir eru af kerfisstjóra (flutningsfyrirtæki) í aðildarríkjunum. Hins vegar eru settir samevrópskir netmálar á grundvelli heimilda í 6. gr. reglugerðar 2009/714/EB. Tilgangur þeirra er m.a. að stýra og veita skilvirkan aðgang að flutningsnetum yfir landamæri. Skilmálarnir eru samdir af Evrópuneti raforkuflutningskerfisstjóra (e. ENTSO-E) og ACER og gilda einkum fyrir samtengd flutningskerfi.

3) Aukin áhersla á endurnýjanlega orkugjafa felur í sér nýja áskorun við rekstur raforkukerfanna, einkum vegna þess að möguleikinn til nýtingar endurnýjanlegra orkugjafa á borð við sólarorku og vindorku ræðst af náttúruöflunum og getur breyst hratt á meðan hægt er að kveikja og slökkva á vatnsorkuverum og orkuverum sem nota jarðefnaeldsneyti eftir þörfum. Ekki síst vegna þessa er þörf á sérstökum ráðstöfunum til að tryggja óhindrað flæði raforku, afhendingaröryggi og orkuöryggi, það er að segja á fleiri samræmdum aðgerðum og aukinni stýringu.

Minnt skal á í þessu samhengi að íslenskt raforkukerfi er ótengt öðrum. Því á framangreind lýsing á eðli og áskorunum samtengdra kerfa ekki við hér, og þar af leiðandi heldur ekki margt í hlutverki og starfsemi ACER eins og nánar verður vikið að hér á eftir.

ACER var sett á fót til að stuðla að skilvirkri starfsemi innri markaðs ESB fyrir raforku (svo og jarðgas, en einungis verður fjallað um raforkuhlutann hér). Í því skyni skal stofnunin m.a. stuðla að samvinnu eftirlitsyfirvalda og að eftirlitsstarfsemi þeirra í samræmi við þriðju raforkutilskipunina sé samræmd á viðunandi hátt. Starfsemi stofnunarinnar beinist fyrst og fremst að landsbundnum eftirlitsyfirvöldum (sem á Íslandi er Orkustofnun) og kerfisstjórum (á borð við Landsnet).[xiv] ACER getur skv. 4. gr. reglugerðar 2009/713/EB beint álitum og tilmælum til þessara aðila, sem og til framkvæmdastjórnar ESB og Evrópuþingsins.

ACER getur tekið ákvarðanir í ákveðnum tilvikum. Stofnunin skal samþykkja einstakar ákvarðanir um tæknileg málefni í samræmi við ákvæði þriðju raforkutilskipunarinnar. Þegar um er að ræða grunnvirki milli aðildarríkja getur hún tekið ákvarðanir í þeim málum sem falla innan reglusetningarvalds eftirlitsyfirvalda ríkjanna sem kunna að innihalda skilyrði og skilmála fyrir aðgangi og rekstraröryggi (netmála). Þetta er bundið við tilvik þegar viðkomandi eftirlitsyfirvöld hafa ekki getað komist að samkomulagi innan ákveðins tíma eða að fenginni sameiginlegri beiðni frá þessum yfirvöldum. [xv] ACER getur því tekið bindandi ákvarðanir hvað varðar skilmála og skilyrði fyrir aðgangi að og rekstraröryggi sæstrengs eða flutningslínu ef ágreiningur er á milli eftirlitsstofnana viðkomandi ríkja.[xvi] Ákvarðanir ACER beinast gegn landsbundnum eftirlitsyfirvöldum (en ekki einkaaðilum).

4.4 Áhrif ACER á Íslandi

Sökum þess að ACER getur tekið slíkar lagalega bindandi ákvarðanir gagnvart eftirlitsyfirvöldum aðildarríkja ESB hefur verið álitamál hvernig fara skuli um mál sem lúta að EFTA-ríkjunum. Stóðu samningaviðræður yfir milli EFTA-ríkjanna um þetta atriði í nokkur ár.[xvii] Var að lokum samið um að beiting valdheimilda gagnvart eftirlitsstjórnvöldum í EFTA-ríkjunum yrði í höndum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA).[xviii] Um aðkomu ESA að ACER er fjallað í ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017. ESA tekur fullan þátt í starfi ACER, þó án atkvæðisréttar. Sama gildir um eftirlitsyfirvöld EFTA-ríkjanna.

Mikilvægt er að hafa í huga, þegar rætt er um valdheimildir ACER, sem eru í höndum ESA gagnvart EFTA-ríkjunum, að þessar stofnanir geta einungis tekið bindandi ákvarðanir þegar eftirlitsaðilar í ríkjunum geta ekki náð samkomulagi sín á milli um atriði er varða grunnvirki yfir landamæri. Með öðrum orðum þá gilda þær einungis þegar álitamálið lýtur að tengingum milli landa með flutningslínu eða sæstreng. Raforkukerfi Íslands er ekki tengt við önnur lönd. Af þeim sökum geta ekki komið upp þau tilvik að ESA beiti hinum bindandi valdheimildum gagnvart Orkustofnun.

Vísast til munu áhrif ACER hér á landi varða aðra þætti, til dæmis er lúta að því að stuðla að samræmdri framkvæmd á ýmsum efnisatriðum þriðja pakkans. Eins og áður segir hefur stofnunin heimildir til að beina tilmælum og álitum til eftirlitsyfirvalda. Hversu mikið mun kveða að slíkum aðgerðum á eftir að koma í ljós en minnt er á að ekki yrði um bindandi aðgerðir að ræða.

4.5 Örstutt um sæstreng

Íslensk stjórnvöld könnuðu fyrir nokkru kosti og galla þess að leggja sæstreng til Bretlands og skilaði verkefnisstjórn, skipuð af iðnaðar- og viðskiptaráðherra, skýrslu árið 2016.[xix] Jafnframt skilaði verkefnisstjórnin skýrslu um viðræður við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands.[xx] Ekki gefst tækifæri til að fjalla ítarlega um þetta mál hér en lítið hefur gerst í því undanfarin ár. Hér skal undirstrikað að lagning sæstrengs er á endanum háð vilja íslenskra og breskra stjórnvalda. Auk stjórnvalda hefur Alþingi fjallað um málið og myndi væntanlega gera það að nýju ef hreyfing kæmist á það. Í öllu falli væri ráðlegt, ef ekki nauðsynlegt, að setja lagaramma um sölu rafmagns um sæstreng þar sem fjallað væri um skilyrði leyfisveitinga, eignarhald og fleira. Valdheimildum ACER (ESA í tilviki Íslands) hefur þegar verið lýst en þær lúta á engan hátt að þeirri ákvörðun hvort leggja eigi sæstreng að ekki.

5 Lokaorð

Þegar litið er yfir þróun orkulöggjafar Evrópusambandsins, eins og hún kemur fyrir sjónir í fyrsta og öðrum orkupakkanum, er rauði þráðurinn sá að setja á fót innri markað fyrir raforku og auka þannig samkeppni og tækifæri til fjárfestinga í starfsemi sem áður var njörvuð niður í einokunarumhverfi og ríkisrekstri. Var sú löggjöf ESB innleidd í íslenskan rétt af yfirlögðu ráði að undangenginni áralangri vinnu og greiningum. Segja má að þriðji pakkinn sé rökrétt framhald af fyrri lagasetningu ESB en þar eru þó nýmæli sem lúta að auknu eftirliti með rafmagnsmörkuðum í aðildarríkjunum og samhæfingu þess. Eðlilegt og nauðsynlegt er að fara vel yfir efni og áhrif þessa.

Mikil umræða hefur verið um valdheimildir ACER, enda nýlunda að miðlæg stofnun Evrópusambandsins fái valdheimildir er lúta að raforkumarkaði. Hér ber að undirstrika nokkur atriði: Í tilviki Íslands myndu heimildir ACER verða í höndum ESA. Þá er um afmarkaðar heimildir að ræða sem takmarkast við ágreining eftirlitsyfirvalda er varðar flutningslínu eða sæstreng milli landa. Íslenskt raforkukerfi er sem kunnugt er ekki tengt öðru ríki innan EES með sæstreng. Því er óþarft að hafa miklar áhyggjur af þessum þætti málsins.

Áhrifa þriðja pakkans myndi gæta hvað mest í starfsemi Orkustofnunar, einkum hvað varðar sjálfstæði stofnunarinnar við framkvæmd raforkueftirlits. Nærtækara væri að ræða hvernig æskilegt væri að útfæra þessa þætti í íslenskum rétti. Einnig væri rétt að greina betur áhrif samstarfs eftirlitsyfirvalda innan ACER og hvernig best væri að tryggja íslenska hagsmuni þar.

Heimildaskrá

Alþingistíðindi

Ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017 frá 5. maí 2017 um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn.

Communication from the Commission to the European Council and the European Parliament – An energy policy for Europe, COM(2007) 1 final. Framkvæmdarstjórn ESB, Brussel 2007.

Drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum nr. 65/2003, með síðari breytingum, og lögum nr. 87/2003, um Orkustofnun, með síðari breytingum (innleiðing tilskipunar og viðlagaákvæði), mál nr. S-16/2018. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 13. mars 2018.

For a European Union Energy Policy. Green Paper (presented by the Commission), COM(94) 659 final. Framkvæmdastjórn ESB, Brussel 1995.

Minnisblað Ólafs Jóhannesar Einarssonar til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis dags. 12. apríl 2018, um okkur atriði tengd upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, Reykjavík 2017.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/714/EB.

Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs til iðnaðar- og viðskiptaráðherra, Iðnaðar- og viðskiptaráðuneytið. Reykjavík 2016.

Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs vegna viðræðna við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands. Iðnaðar- og viðskiptaráðuneytið, Reykjavík 2016.

The Internal Energy Market (Commission Working Document), COM(88) 238 final. Framkvæmdarstjórn ESB, Brussel 1988.

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2009/72/EB.

Neðanmálsgreinar

[i] Ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017 frá 5. maí 2017 um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn.

[ii] Þingmálaskrá 148. löggjafarþings 2017-2018. Stjórnarráð Íslands, 15. desember 2017.

[iii] The Internal Energy Market (Commission Working Document), COM(88) 238 final, Brussels 2.5.1988, bls. 7.

[iv] For a European Union Energy Policy. Green Paper (presented by the Commission), COM(94) 659 final, Brussels 23.2.1995, bls. 4-5.

[v] Frumvarp til raforkulaga, þskj. 700, 462. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: https://www.althingi.is/altext/128/s/0700.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[vi] Sjá 2. kafla athugasemda við tillögu til þingsályktunar um staðfestingu ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2005, um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn, þskj. 967, 648. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/133/s/0967.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[vii] Lagabreytingar um opnun markaða höfðu þegar verið samþykktar, sjá bráðabirgðaákvæði IV í raforkulögum nr. 65/2003.

[viii] Communication from the Commission to the European Council and the European Parliament – An energy policy for Europe, COM(2007) 1 final, Brussels 10.1.2007.

[ix] Sjá 11. og 12. tölul. aðfararorða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2009/72/EB.

[x] Sjá kafla 2.1. í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 26/2015, þskj. 372, 305. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/144/s/0372.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[xi] Norðmenn töldu að nauðsynlegt væri að skilja að þessa starfsemi frá öðrum þáttum Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) og fela nýrri einingu, Reguleringsmyndigheten for energi (RME), umrædd verkefni, sjá t.d. ákvæði § 2-3 um eftirlitsstofnun og áfrýjunarnefnd (n. Reguleringsmyndighed og klagenemnd) í 2. kafla laga um breytingar á orkulögum nr. 50 frá 29. júní 1990 (n. Endringslov til energiloven (tredje energimarkedspakke), nr. 21 frá 25. maí 2018.

[xii] Drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum nr. 65/2003, með síðari breytingum, og lögum nr. 87/2003, um Orkustofnun, með síðari breytingum (innleiðing tilskipunar og viðlagaákvæði), mál nr. S-16/2018. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 13. mars 2018.

[xiii] Sjá t.d. skýringar á netmálum í 2. kafla almennra athugasemda í frumvarpi til laga nr. 24/2018 um breytingu á raforkulögum og lögum um stofnun Landsnets (ýmsar breytingar), þskj. 184, 115. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/148/s/0184.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[xiv] Sjá 7.-14. lið aðfararorða reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

[xv] Sjá 4. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB, sbr. og 7.-9. gr.

[xvi] Sjá a-lið 1. tölul. 8. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

[xvii] Skýrsla Gunnars Braga Sveinssonar um utanríkis- og alþjóðamál, þskj. 1009, 611. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: https://www.althingi.is/altext/pdf/145/s/1009.pdf, bls. 38-39. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[xviii] Minnisblað Ólafs Jóhannesar Einarssonar til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis dags. 12. apríl 2018, um okkur atriði tengd upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 17. apríl 2017.

[xix] Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs til iðnaðar- og viðskiptaráðherra, Skýrslan er birt á vefslóðinni: https://www.stjornarradid.is/media/atvinnuvegaraduneyti-media/media/Acrobat/Skyrsla-verkefnisstjornar-saestrengs6juli2016-LOKAEINTAK.pdf

[xx] Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs vegna viðræðna við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands. Skýrslan er birt á vefslóðinni: https://www.stjornarradid.is/media/atvinnuvegaraduneyti-media/media/Acrobat/Skyrsla-verkefnisstjornar-vegna-vidraedna-vid-Breta6juliLOKA.pdf

Mannréttindasamningar og túlkun laga: nýlegir dómar í andstæðar áttir

Eftir Kára Hólmar Ragnarsson, doktorsnema við Harvard Law School og lögmann á Rétti

  1. Inngangur
  2. Flóttamannasamningurinn: áhrif við túlkun íslenskra laga án lögfestingar
  3. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun: áhrifalaus án lögfestingar
  4. Lokaorð

Ágrip

Í greininni verður fjallað um tvö nýleg dæmi þar sem reyndi á hvort alþjóðlegar skuldbindingar hefðu áhrif á túlkun og beitingu íslenskra laga. Í fyrra dæminu, sem fjallar um flóttamenn, höfðu ólögfestir alþjóðasamningar áhrif á niðurstöðu Hæstaréttar, en eldri dómaframkvæmd hafði verið í andstöðu við téðar alþjóðaskuldbindingar. Í síðara dæminu, sem fjallar um réttindi fólks með fötlun, hafnaði Hæstiréttur því algjörlega að alþjóðlegar skuldbindingar gætu haft áhrif. Á grundvelli þessara dæma er nauðsynlegt að lögfesta mannréttindasamninga ef vilji stendur til þess að þeir hafi áhrif í dómsmálum.

 

Abstract

This article discusses two recent cases addressing the impact of international obligations on the interpretation of Icelandic law. In the first example, relating to refugees, international agreements that had not been transcribed into statutory law affected the decisions of the Supreme Court, whereas prior court practice had violated those international obligations. In the second example, relating to persons with disabilities, the Supreme Court entirely rejected the notion that international obligations could affect the outcome. On the basis of these examples it is necessary to incorporate international human rights agreements as statutory law if the intention is that such agreements are to be relevant to court proceedings.

 

  1. Inngangur

Hvaða gagn er að alþjóðasamningum um mannréttindi? Slíkir samningar geta haft áhrif með ýmsum hætti en hér verður sjónum beint að því hvenær alþjóðasamningar geta haft áhrif í gegnum landsdómstóla, þ.e. með því að hafa áhrif á niðurstöður dómstóla í einstökum málum. Ég tek undir með Skúla Magnússyni að líklega kemur það „almennum borgurum jafnan á óvart að fá vitneskju um að þeir geti ekki byggt beint á alþjóðlegum mannréttindum, sem Ísland hefur skuldbundið sig til að virða, fyrir íslenskum dómstólum.“[1]

Almennt er litið svo á að svonefnd tvíeðliskenning sé ríkjandi hér á landi. Samkvæmt henni eruséu landsréttur og þjóðaréttur tvö aðskilin réttarkerfi og þjóðaréttarregla teljist ekki réttarheimild að landsrétti nema hún hafi verið innleidd sérstaklega.[2] Mannréttindasamningar getai samkvæmt þessu haft áhrif í dómsmálum (1) ef þeir eru lögfestir, (2) í gegnum túlkun á stjórnarskrárákvæðum, í samræmi við vilja stjórnarskrárgjafans, sbr. umfjöllun í frumvarpi með stjórnarskrárbreytingunum 1995 og (3) með túlkun á lögum, en þó þannig að ákvæði í þjóðréttarsamningum verði „að víkja ef íslensk lög stangast beinlínis á við þau og ganga lögin þá framar.“[3] Ólögfestir alþjóðasamningar teljist því ekki til eiginlegra réttarheimilda heldur fremur til lögskýringargagna.

Ég mun nú fjalla um nokkra nýlega dóma Hæstaréttar sem sýna að ólögfestir alþjóðasamningar hafa stundum, en bara stundum, áhrif á niðurstöður dómsmála. Í kafla 2 er fjallað um dóma á sviði flóttamannaréttar þar sem alþjóðasamningur hafði áhrif í dómi Hæstaréttar, þótt dómstólar hafi um árabil dæmt í andstöðu við ákvæði hans. Í kafla 3 er fjallað um dóm varðandi réttindi fólks með fötlun þar sem Hæstiréttur taldi að alþjóðasamningur gæti ekki haft nein áhrif, þrátt fyrir að vísað væri til hans í lagatexta. Í kafla 4 eru niðurstöður um þetta misræmi dregnar saman og sett fram sú afstaða að nauðsynlegt sé að lögfesta alþjóðasamninga um mannréttindi til þess að tryggja vernd þeirra réttinda sem þeir mæla fyrir um.

  1. Flóttamannasamningurinn: áhrif við túlkun íslenskra laga án lögfestingar

Í Hrd. 17. desember 2015 (345/2015) var umsækjandi um alþjóðlega vernd (hælisleitandi) ákærður fyrir skjalafals fyrir að hafa framvísað fölsuðum skilríkjum við komu til landsins. Í 31. gr.  alþjóðasamningsins um stöðu flóttamanna, sem Ísland er aðili að en hefur ekki verið lögfestur, er lagt bann við refsingu flóttamanna vegna ólöglegrar komu, að nánari skilyrðum uppfylltum. Hæstiréttur sakfelldi í málinu en gerði ákærða enga refsingu vegna umrædds alþjóðasamnings. Í dóminum kemur fram: „Þótt [alþjóðasamningur um stöðu flóttamanna] hafi ekki lagagildi hér á landi er unnt við ákvörðun refsingar að taka tillit til hans í ljósi þeirrar meginreglu íslensks réttar að leitast skuli við að skýra lög til samræmis við þjóðréttarskuldbindingar ríkisins.“ Sama orðalag og afstaða kom síðan fram í Hrd. 9. júní 2016 (86/2016).

Þessir dómar komu í kjölfar Hrd. 15. nóvember 2012 (430/2012 og 431/2012) þar sem Hæstiréttur fjallaði um málsástæðu byggða á 31. gr. flóttamannasamningsins en taldi skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt. Þar var þó enga umfjöllun að finna um réttarheimildarlega stöðu samningsins eða hvaða áhrif 31. gr. myndi haft í málinu, væru skilyrðin uppfyllt.

Með þessum dómum vék Hæstiréttur frá viðtekinni framkvæmd hér á landi sem fólst í því að dæma hælisleitendur iðulega í fangelsi fyrir skjalafals. Um þá framkvæmd vísast til Hrd. 9. október 2014 (680/2013) þar sem hælisleitandi var dæmdur í 30 daga fangelsi fyrir að framvísa fölsuðu vegabréfi. Í dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu, sem Hæstiréttur staðfesti að þessu leyti með vísan til forsendna, sagði að höfð væri hliðsjón af „dómaframkvæmd“ og „áralangri dómvenju“ við ákvörðun refsingar.[4] Ekki var minnst á flóttamannasamninginn. Tengsl þessa dóms frá 2014 við áðurnefnda dóma frá 2012 eru áhugaverð. Árið 2012 gaf Hæstiréttur til kynna að 31. gr. flóttamannasamningsins gæti mögulega komið til skoðunar. Árið 2014 kom samningurinn hvergi við sögu í sambærilegu máli – að hluta til sátu sömu dómarar í málunum 2012 og 2014 – en árið 2015 ákvað Hæstiréttur að gera ákærða enga refsingu, svo sem útskýrt er hér að framan. Að því er virðist skipti hér öllu máli hvort verjanda hugkvæmdist að hafa uppi varnir byggðar á flóttamannasamningnum eða lét sér nægja að byggja á íslenskum lögum.

Í fyrrnefndum Hrd. 17. desember 2015 (345/2015) segir einnig: „Samningurinn hefur ekki lagagildi hér á landi og getur þetta ákvæði hans því þegar af þeirri ástæðu ekki leitt til sýknu ákærða.“ Hæstiréttur féllst því ekki á að veita 31. gr. flóttamannasamningsins bein réttaráhrif.

Áhrif flóttamannasamningsins eru hér í samræmi við tvíeðliskenninguna – alþjóðasamningar eru ekki réttarheimildir heldur lögskýringargögn – og fjölmarga eldri dóma varðandi þá reglu að túlka skuli íslensk lög til samræmis við alþjóðlegar skuldbindingar að því marki sem unnt er.[5]

Hvað segja framangreindir dómar um flóttamannarétt og sú aðferðafræði sem þar birtist um þau réttindi sem umsækjendur um alþjóðlega vernd njóta í reynd? Í fyrsta lagi nutu ákærðu, janvel í nýjustu dómunum, ekki allra þeirra réttinda sem flóttamannasamningnum var ætlað að veita. Sakfelling vegna skjalafals telst brot gegn 31. gr. samningsins, jafnvel þótt viðurlögum sé ekki beitt.[6] Í öðru lagi virðast áhrifin ráðast af málsvörn ákærða. Í Hrd. 9. október 2014 (680/2013) var ákærða gerð refsing og ekkert fjallað um flóttamannasamninginn þótt Hæstiréttur virðist hafa verið tilbúinn til að skoða 31. gr. samningsins tveimur árum fyrr (í Hrd. 15. nóvember 2012 (430/2012 og 431/2012)). Velta má fyrir sér hvort sú nálgun fái fyllilega staðist lagareglur sakamálaréttarfars þar sem málsforræðisregla gildir ekki, á ákæruvaldinu hvílir hlutlægnisskylda[7] og hlutverk dómstóla hlýtur að vera að líta fyrst og fremst til þeirra laga og reglna sem gilda um viðkomandi tilvik án þess að vera of bundnir við það hvaða málsástæðum eða lögskýringargögnum teflt er fram. Í þriðja lagi höfðu fjölmargir hælisleitendur setið í fangelsi í andstöðu við alþjóðlegar skuldbindingar Íslands vegna dómaframkvæmdar áður en verjendum tókst að koma slíkum málum fyrir Hæstarétt og Hæstiréttur sannfærðist um að líta ætti til samningsins. Öll þessi atriði hefðu væntanlega horft gjörólíkt við ef viðeigandi ákvæði flóttamannasamningsins hefði verið hluti af íslenskum lögum en ekki einungis lögskýringargagn.[8]

Í nýjum útlendingalögum nr. 80/2016 hefur 31. gr. flóttamannasamningsins verið lögfest í 32. gr. laganna og texti lagaákvæðisins vísar ennfremur til ákvæðis samningsins. Framangreindir dómar og samræmisskýring almennra hegningarlaga við flóttamannasamninginn eru því ekki lengur lykilatriði á þessu sviði.[9]

Af sviði flóttamannaréttar er að síðustu rétt að benda á Dyflinarreglugerðina[10] sem hefur þau áhrif að stærstum hluta hælisumsókna er vísað frá án efnismeðferðar. Í Hrd. 24. október 2013 (405/2013) dró hælisleitandi í efa að Dyflinarreglugerðin gæti haft úrslitaáhrif á mál hans þar sem reglugerðin væri ekki hluti íslensks réttar. Hæstiréttur fjallaði hins vegar um tilgreind ákvæði Dyflinarreglugerðarinnar varðandi nákvæm skilyrði endursendingar hælisleitenda, sem ekki koma fram í íslenskum lögum. Þessi ákvæði Dyflinarreglugerðarinnar, sbr. tiltölulega almennt ákvæði 46. gr. a. í þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, urðu til þess að hælisumsóknin var ekki tekin til efnismeðferðar. Það er því sannarlega ekki svo að áhrif þjóðaréttar hafi verið alfarið til stuðnings málstaðar hælisleitenda.

Þessir dómar falla að tvíeðliskenningu landsréttar og þjóðaréttar. Áhrif alþjóðlegra skuldbindinga eru mikilvæg, en háð ýmsum fyrirvörum. Þá sýna dómarnir um skjalafals að lögskýringarnálgunin nægir ekki til þess að veita þau réttindi sem flóttamannasamningurinn mælir fyrir um, enda voru téðir flóttamenn enn meðhöndlaðir sem afbrotamenn þótt ekki hafi þeir þurft að sitja í fangelsi.

  1. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun: áhrifalaus án lögfestingar

Í Hrd. 1. desember 2016 (80/2016) (Salbjörg Ósk Atladóttir) hafnaði Hæstiréttur kröfum ungrar konu með fötlun um sólarhringsaðstoð á eigin heimili. Stefnandi vísaði m.a. til 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks og alþjóðasamningsins um réttindi fatlaðs fólks. Í 2. mgr. 1. gr. laganna um málefni fatlaðs fólks segir að við framkvæmd laganna skuli „tekið mið af…samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.” Hæstiréttur vék ekki að þessu ákvæði en sagði einungis um téðan alþjóðasamning að hann hafi ekki verið lögfestur hér á landi og geti ekki aukið á skyldur stjórnvalda umfram það sem fram kemur í lögum.

Bent hefur verið á að Hæstiréttur svaraði ekki meginmálsástæðum stefnanda sem byggðu á því að samningurinn ætti að (a) hafa áhrif við túlkun stjórnarskrár og (b) hafa áhrif á túlkun laga. Hæstiréttur fjallaði þess í stað um hvort samningurinn skapaði nýjar skyldur sem ekki kæmu fram í settum lögum eða stjórnarskrá.[11]

Stefnandi vísaði reyndar til þess að líklega ætti að skilja fyrrnefnda 2. mgr. 1. gr. laganna um málefni fatlaðs fólks þannig að löggjafinn hafi nú þegar veitt samningnum lagagildi með eins konar tilvísunaraðferð. Hugsanlega má skilja dóm Hæstaréttar í máli Salbjargar þannig að Hæstiréttur hafi viljað taka skýrt fram að ekki væri fallist á þessa túlkun, þ.e. taka fram að samningnum um réttindi fatlaðs fólks hafi ekki verið veitt lagagildi jafnvel þótt vísað væri til hans í settum lögum.[12]

Að mínu mati var langsótt að halda því fram að tilvísunin í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðra jafngilti fullri lögfestingu samningsins. Hæstiréttur gekk þó mun lengra en að hafna þeirri málsástæðu. Þótt tilvísunin til samningsins í fyrrnefndu lagaákvæði jafngildi ekki lögfestingu samningsins þá ætti hún að mínu mati a.m.k. að leiða til þess að samningurinn hefði veruleg áhrif við túlkun og framkvæmd laga – það er bókstaflega það sem stendur í lagaákvæðinu. Það er einnig í fullu samræmi við tvíeðliskenninguna. Dómur Hæstaréttar gefur hins vegar einna helst til kynna að tilvísunin geti ekki haft nein réttaráhrif og samningurinn sé með öllu áhrifalaus. Eina ástæðan sem gefin er upp í forsendunum fyrir þessu áhrifaleysi er að samningurinn hafi ekki verið lögfestur.

  1. Lokaorð

Áhrif ólögfestra mannréttindasamninga eru óáreiðanleg sé miðað við þessa dómaframkvæmd. Í hinum nýlegu dómum á sviði flóttamannaréttar hafði ólögfestur alþjóðasamningur áhrif við túlkun laga en slíkum áhrifum var beinlínis hafnað í dóminum um réttindi fatlaðs fólks. Í báðum tilvikum má ennfremur ráða að umræddir alþjóðasamningar hefðu haft önnur áhrif ef þeir hefðu verið lögfestir.

Flóttamannasamningurinn hafði ekki haft nein áhrif á áralanga dómaframkvæmd héraðsdómstóla en síðan breyttist framkvæmdin og samningurinn varð mikilvægur við ákvörðun refsingar.[13] Dyflinarreglugerðin er mjög mikilvæg og einstök, ítarleg skilyrði hennar höfðu í dómaframkvæmd áhrif nánast með sama hætti og íslensk lög, einstaklingi í óhag. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun var hins vegar áhrifalaus. Dómurinn í máli Salbjargar Óskar Atladóttur er verulega gagnrýniverður enda fær nálgun Hæstaréttar engan stuðning í kenningum um tengsl landsréttar og þjóðaréttar né öðrum viðteknum lögskýringarsjónarmiðum.[14]

Í stjórnarsáttmála nýrrar ríkisstjórnar segir að ætlunin sé að samningurinn um réttindi fatlaðs fólks verði „innleiddur“.[15] Orðalagið er óljóst gagnvart því hvort samningurinn verði innleiddur með lögfestingu eða aðlögun íslenskra laga. Lokaorð mín verða því í formi áskorunar: Sé vilji ríkisstjórnar að samningurinn um réttindi fatlaðs fólks, eða aðrir mannréttindasamningar, hafi réttaráhrif fyrir dómstólum er gríðarmikilvægt að samningurinn verði innleiddur með lögfestingu.

Heimildaskrá:

Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt”. Úlfljótur, 3. tbl. 2012.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008.

Hrefna Dögg Gunnarsdóttir: „Bann við refsingum samkvæmt 31. gr. flóttamannasamningsins og gildi þess í íslenskum rétti“ Mag. Jur. ritgerð. Lagadeild HÍ. Júní 2012. Óbirt en aðgengileg á http://www.skemman.is.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“. Úlfljótur, 1. tbl. 2017.

Ragnhildur Helgadóttir og Anna Lísa Ingólfsdóttir: „Iceland: Developments In Icelandic Constitutional Law“. The I·CONnect-Clough Center 2016 Global Review of Constitutional Law. Ritstj. Richard Albert o.fl. Boston, 2017.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sáttmáli Framsóknarflokks, Sjálfstæðisflokks og Vinstrihreyfingarinnar – græns framboðs um ríkisstjórnarsamstarf og eflingu Alþingis. https://www.stjornarradid.is/default.aspx?PageID=13c0fcaa-3869-11e6-80c7-005056bc217f (skoðað 31. janúar 2018).

Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“. Lögfræðingur, 2012.

Skýrsla nefndar um málefni útlendinga utan Evrópska efnahagssvæðisins. Innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2012.

UNHCR Advisory Opinion on Criminal Prosecution of Asylum-Seekers for Illegal Entry, 2. mars 2006, aðgengilegt á http://www.refworld.org/docid/4721ccd02.html (skoðað 29. jan. 2018).

Neðanmálsgreinar

[1] Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“, nmgr. 39.

[2] Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt“, bls. 276-277.

[3] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 85. Sjá einnig Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“ og Róbert Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 248-251.

[4] Hin „áralanga dómvenja“ sem vísað var til í dóminum frá 2014 virðist vera dómaframkvæmd héraðsdómstóla. Um þá framkvæmd má vísa til Mag. Jur. ritgerðar Hrefnu Daggar Gunnarsdóttur: „Bann við refsingum samkvæmt 31. gr. flóttamannasamningsins og gildi þess í íslenskum rétti“ (júní 2012). Óbirt en aðgengileg á http://www.skemman.is. Sjá einnig Skýrsla nefndar um málefni útlendinga utan Evrópska efnahagssvæðisins. Innanríkisráðuneytið 2012, bls. 49-51.

[5] Sjá t.d. umfjöllun í Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt“, bls. 276-277 og Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“, og Hrd. 2000, bls. 4480 (ÖBÍ I), sem reyndar fjallar um túlkun stjórnarskrár en skýringarregla um samræmi landsréttar og þjóðaréttar er nefnd berum orðum í dóminum.

[6] UNHCR Advisory Opinion on Criminal Prosecution of Asylum-Seekers for Illegal Entry, 2. mars 2006, aðgengilegt á http://www.refworld.org/docid/4721ccd02.html (skoðað 29. jan. 2018), bls. 2 („The criminal prosecution of an asylum-seeker for illegally entering or using fraudulent documentation to enter a country would therefore constitute a penalty for purposes of Article 31“).

[7] Sbr. 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála: „Ákærendur skulu vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar.“

[8] Ég tel að beiting lögfests ákvæðis 31. gr. flóttamannasamningsins hefði ekki oltið á málsvörn ákærða. Nær óhugsandi er að dómstólar hefðu dæmt manneskju í fangelsi í beinni andstöðu við sett lagaákvæði, janvel þótt ekki hafi verið byggt á því með beinum hætti. Reyndar verður að telja ólíklegt að slíkt kæmi til, bæði ákæruvaldinu og verjendum væri lögskylt að fjalla um slíkt lagaákvæði.

[9] Í Hrd. 16. nóvember 2017 (202/2017) var vísað til hins nýja ákvæðis 32. gr. útlendingalaga en ekki til flóttamannasamningsins. Þar sem skilyrði ákvæðisins töldust ekki uppfyllt var ákærði hins vegar sakfelldur og dæmdur í 30 daga fangelsi. Túlkun 31. gr. flóttamannasamningsins og sambærilegs orðalags 32. gr. útlendingalaga fellur utan efnistaka hér.

[10] Reglugerð ráðsins (EB) nr. 343/2003 frá 18. febrúar 2003. Aðild Íslands að Dyflinarreglugerðinni er í formi alþjóðasamnings, hún er ekki innleidd á grundvelli EES-réttar, og því á umfjöllunin við í þessu samhengi þrátt fyrir uppruna hennar í Evrópurétti.

[11] Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“, bls. 53-57.

[12] Ragnhildur Helgadóttir og Anna Lísa Ingólfsdóttir: „Iceland: Developments In Icelandic Constitutional Law“, bls. 85.

[13] Velta má fyrir sér hvort alþjóðasamningar hafi frekar áhrif í sakamálum, sbr. dómana um flóttamannasamninginn, og þá í þágu sakbornings m.t.t. þess að skýra eigi refsiákvæði sakborningi í hag o.s.frv. Að sama skapi hafi Hæstiréttur ekki talið rétt að taka slíkan samning framyfir refsiákvæði í íslenskum lögum. Nýir dómar Hæstaréttar um hatursorðræðu styðja þó ekki slíka ályktun enda var þar frekar vísað til alþjóðlegra heimilda sakborningi í óhag, sbr. Hrd. 14. desember 2017 (415/2017, 354/2017 og 577/2017). Auk þess gerir tvíeðliskenningin ekki slíkan greinarmun á einkamálum og sakamálum.

[14] Í Hrd. 25. janúar 2018 (435/2017) virðist Hæstiréttur ganga út frá því að samningurinn um réttindi fólks með fötlun geti komið til skoðunar við lögskýringu. Dómurinn í máli Salbjargar hefur því líklega takmarkað fordæmisgildi hvað þetta varðar.

[15] Sáttmáli Framsóknarflokks, Sjálfstæðisflokks og Vinstrihreyfingarinnar – græns framboðs um ríkisstjórnarsamstarf og eflingu Alþingis, bls. 30.

EFTA-dómstóllinn í ljósi lýðræðishalla

Eftir Eyvind G. Gunnarsson

prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

og Stefán Má Stefánsson

prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Ágrip

Ákvæði EES-samningsins miða að einsleitni við ESB rétt á því sviði sem hann tekur til. Þetta þýðir m.a. að tryggja verður að sambærilegar reglur og sambærileg túlkun þeirra gildi á Evrópska efnahagssvæðinu. Þessari skyldu til einsleitni eru þó takmörk sett, m.a. vegna þess að  markmið, efni og orðalag undirliggjandi samninga voru í upphafi um sumt ólík og ekki síður vegna þess að frumréttur ESB hefur tekið mikilvægum breytingum á síðari tímum í samræmi við stjórnskipunarreglur aðildarríkja ESB sem eiga sér enga samsvörun í EES-rétti.

Af þessum sökum er augljós hætta á því að felli EFTA-dómstóllinn dóma á grundvelli mjög framsækinnar lagatúlkunar getur myndast lýðræðishalli sem felst í því að aðildarríki ESB áttu þess kost að taka afstöðu til tiltekinna lagaákvæða frumréttar eða breytinga þeirra en EFTA/EES ríkin ekki.

Grein þessi fjallar um þetta álitaefni. Þrír dómar EFTA-dómstólsins um svipað sakarefni eru hér nefndir til sögunnar þar sem því má halda fram að framsækin lagatúlkun hafi leitt af sér ákveðnar ógöngur. Þeir dómar sem gera má athugasemdir við að þessu leyti eru þó fleiri.

Abstract

The EEA Agreement aims at uniformity with the EU rules in the fields to which it applies. This means, inter alia, a duty to ensure comparable rules and comparable interpretation within the European Economic Area. However, this duty to reach homogenity has its limits, inter alia, because the objectives, wording and content of the underlying agreements were in some respects different initially. Furthermore, EU’s primary legislation has undergone significant changes in later times, in conformity with constitutional law in the Member States. This is not the case as regards the EFTA/EEA-states.

Therefore, if the EFTA-Court applies the principle of homogeneity too freely, an obvious risk arises that its findings may result in democratic deficit in disfavour of the EFTA/EEA-states which could neither have been foreseen nor expected.

In respect of the three judgments of the EFTA Court regarding similar cases are mentioned here, it can be argued that dynamic legal interpretation has caused a certain dilemma. They are, however, not the only judgments that can be criticized on the same basis.

I

Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningurinn) sem tók gildi 1. janúar 1994 er e.t.v. mikilvægasti viðskiptasamningur Íslendinga. Öll aðildarríki Evrópusambandsins (ESB) eiga aðild að Evrópska efnahagssvæðinu (EES), sambandið sjálft og þrjú aðildarríki Fríverslunarsamtaka Evrópu (EFTA). Kjarni EES-samningsins er viðskiptafrelsi. Þannig ríkir á EES svokallað fjórfrelsi en það felur í sér frjáls vöru- og þjónustuviðskipti, frjálsa fjármagnsflutninga og sameiginlegan vinnumarkað. Þar fyrir utan eru samkeppnisreglur og reglur um ríkisstyrki áberandi. Í EES-samningnum eru engu að síður mikilvægar undantekningar frá fjórfrelsinu, m.a. á sviði landbúnaðar og sjávarútvegs.

Íslandi er skylt samkvæmt EES-samningnum að taka upp afleidda löggjöf ESB með þeim takmörkunum sem leiða af samningnum. Eftirlitsstofnun EFTA heldur uppi eftirliti með því að ákvæðum EES-samningsins sé fylgt á EES og tekur ýmsar bindandi ákvarðanir. Sérstakur dómstóll, EFTA-dómstóllinn, leysir úr réttarágreiningi. EES-samningurinn felur ótvírætt í sér ákveðið framsal ríkisvalds.

Á þeim tíma sem liðinn er frá gildistöku EES-samningsins hafa orðið miklar og verulegar breytingar á frumrétti ESB en samsvarandi breytingar hafa ekki orðið á EES-samningnum. Þetta atriði hefur mikla þýðingu þegar réttarstaðan í ESB er borin saman við réttarstöðuna á EES.

Af framansögðu leiðir að mikilvægt er við skýringu á afleiddri löggjöf ESB, sem tekin hefur verið upp í EES-samninginn, að dómstólinn gangi ekki lengra í túlkun sinni en ráða má af EES-samningnum og þeim forsendum sem lágu fyrir við undirritun hans. Sú viðleitni EES-samningsins að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði hefur því sínar takmarkanir. Þetta á alveg sérstaklega við á þeim sviðum og að því leyti sem breyting hefur orðið á frumrétti ESB frá því að EES-samningurinn var undirritaður. Það sama á við um svið sem falla utan samningsins að öllu verulegu leyti.

Sé þessa ekki gætt getur frjálsleg túlkun EFTA-dómstólsins á gerðum ESB leitt til þess að ófyrirséður lýðræðishalli myndist. Með þessu er átt við að vikið sé til hliðar réttarástandi sem aðilar gengu út frá við undiritun EES-samningsins og nýju réttarástandi komið á sem enginn átti von á. Í þessu felst að hagsmunum og áherslum sem samningsaðilar gengu út frá sé vikið til hliðar á kostnað annarra hagsmuna eða áherslna, sem aðilar höfðu e.t.v. aldrei færi á að tjá sig um og fengu því aldrei lýðræðislega meðferð.

Áður hefur verið ritað nokkuð um þann fyrsta af þeim dómum EFTA-dómstólsins sem hér að neðan eru raktir.[1] Þessi skrif eru þó ekki til umræðu hér. Dómarnir sjálfir og þær lagalegu forsendur sem þar koma fram standa að öllu leyti fyrir þeim niðurstöðum sem þar er gert ráð fyrir án nánari skýringa af hálfu annarra. Þá aðferð að nota forsendur dómanna þannig beint teljum við ákjósanlega og skýra aðferð til að varpa ljósi á aðalatriði máls þessa, þ.e. hættuna á því að lýðræðishalli geti myndast.

Loks taka höfundar fram að við ritun þessarar greinar er gert ráð fyrir nokkurri þekkingu á EES-rétti. Ýmsum skýringum og tilvitnunum er sleppt til þess að fyrrgreindur kjarni komi sem skýrast fram.

II

Dæmi um framangreint vandamál er dómur EFTA-dómstólsins í máli E-17/15. Mál þetta fjallaði um innflutning á hráum kjötvörum sem stefnandi málsins hugðist flytja til landsins. Stefnandi fór fram á það við Matvælastofnun að hún heimilaði innflutning tiltekins magns hrás kjöts án þess að áður væri gerð væri krafa um leyfisöflun og frystingu þess í ákveðinn tíma samkvæmt íslenskum lögum. Því var hafnað. Stefnandi taldi höfnunina brjóta í bága við nánar tiltekna tilskipun EES-samningsins. Í skaðabótamáli sem höfðað var í kjölfarið var síðan leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um svar við nánar tilteknum spurningum.

Með áskilnaði um frystingu á kjötinu í tiltekinn tíma og leyfiskerfi töldu íslensk stjórnvöld unnt hindra eða draga úr því að ýmsir sjúkdómar, sem hefðu skaðleg áhrif á heilsu manna og dýra á Íslandi, bærust til landsins.

Ákvæði 18. gr. meginmáls EES-samningsins tekur til landbúnaðarvara sem falla utan gildissviðs 8. gr. hans. Slíkar vörur eru m.a. þær sem nefndar eru í 17. gr. samningsins og kemur því ákvæðið hér til skoðunar. Í 18. gr. segir svo:

Með fyrirvara um sérstakt fyrirkomulag varðandi viðskipti með landbúnaðarafurðir skulu samningsaðilar tryggja að fyrirkomulaginu, sem kveðið er á um í 17. gr. og a- og b-lið 23. gr. varðandi aðrar vörur en þær er heyra undir 3. mgr. 8. gr., verði ekki stofnað í hættu vegna annarra tæknilegra viðskiptahindrana. Ákvæði 13. gr. skulu gilda (auðkennt hér).

Stefndi, íslenska ríkið, hélt því fram að skírskotun 18. gr. til 13. gr. EES-samningsins þýddi að samningurinn hefði að geyma sérstakan og varanlegan öryggisventil sem hefði það hlutverk að taka á þeim sérstöku vandamálum sem varða landbúnaðarmál á EES og viðskipti með landbúnaðarvörur.

Samkvæmt ráðgefandi áliti dómstóls EFTA í málinu eru aðalatriðin þessi að því er fyrrgreint álitaefni varðar:

65 Tilskipunin miðar að samhæfingu grundvallarkrafna um verndun heilbrigðis manna og dýra. Samræmt dýraheilbrigðiseftirlit byggist á ítarlegri skoðun varanna í sendingarríkinu. Kerfinu er ætlað að koma í stað reglulegs eftirlits á viðtökustað. Ekki er unnt að réttlæta sérstakar viðbótartakmarkanir EES-ríkis, þegar farið er yfir landamæri, með vísan til lýðheilsusjónarmiða eða dýraheilbrigðis.

66 Markmiði tilskipunarinnar og virkni væri ekki unnt að ná ef EES-ríkjum væri frjálst að ganga lengra en þar er krafist  (…).

76 Ekki er hægt að vísa til markmiðsins um vernd lífs og heilsu manna og dýra í viðskiptum innan EES, eins og það birtist í 13. gr. EES-samningsins, í tilvikum þar sem tilskipun kveður á um samræmingu nauðsynlegra aðgerða til að tryggja vernd heilsu dýra og manna, og um eftirlitsferli með framkvæmd þess markmiðs (sjá, til samanburðar, mál Framkvæmdastjórnarinnar gegn Portúgal, C-52/92, EU:C:1993:216, 17. mgr.).

Við þessa niðurstöðu má gera þá athugasemd að hún tekur ekki á kjarna málsins. Kjarni málsins snýst um hvort tilvísun 18. gr. EES-samningsins til 13. gr. hans þýði að 13. gr. eigi ávallt að gilda ef um er að ræða viðskipti með þær landbúnaðarafurðir sem 18. gr. tekur til. Ef svo er myndi það þýða að nokkuð aðrar og eftir atvikum auknar heilbrigðiskröfur gætu gilt um þessar vörur á EES heldur en innan ESB. Slík niðurstaða gæti verið eðlileg, m.a. í ljósi þess að EES-samningurinn tekur ekki til landbúnaðar nema að takmörkuðu leyti, orðalags 18. gr. um að 13. gr. skuli gilda og loks þess að 114. gr. Sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSESB) veitir aðildarríkjum ESB svipuð úrræði sem ekki standa EFTA/EES ríkjum til boða eins og síðar verður rakið.

Meginálitaefni málsins, eins og það lá fyrir EFTA-dómstólnum, var þetta: Hvað veldur því að ekki skuli beita 13. gr. þrátt fyrir þau fyrirmæli 18. gr. að hún skuli gilda? Í því sambandi nægir hvorki að vísa til efnis eða tilgangs fyrrgreindrar tilskipunar eins og dómstóllinn gerir því að ákvæði hennar geta ekki breytt ákvæðum meginmáls EES-samningsins. EFTA-dómstóllinn vísaði til dóms dómstóls ESB til styrktar niðurstöðu sinni. Þessi tilvísun er þó hæpin enda er grundvallarmunur að þessu leyti á réttarkerfi EES og ESB í landbúnaðarmálum.

III

Í sameinuðum málum E-2/17 og E-3/17 (samningsbrotamál gegn Íslandi) fjallaði EFTA-dómstólinn síðan um hvort íslenska leyfisveitingakerfið fyrir innflutning á hrárri og unninni kjötvöru, eggjum og mjólk samrýmdist ákvæðum EES- samningsins. Mál þetta var sambærilegt máli E-17/15 um þau atriði sem hér eru til umfjöllunar. Í stuttu máli varð niðurstaðan sú að Ísland hefði brotið EES-samninginn með ákvæðum um leyfisveitingakerfið í lögum sínum. Að því er varðar 13. gr. EES-samningsins er enn sagt að greinin eigi ekki við þegar tilskipun hefur að geyma fulla samræmingu um efnið.

Enn og aftur má spyrja hvers vegna 13. gr. eigi ekki við þó að samræming hafi náðst um heilbrigðiskröfur og önnur atriði innan ESB varðandi viðskipti með landbúnaðarvörur. Sérstaklega er sagt í 18. gr. að ákvæði 13. gr. skuli gilda og engir fyrirvarar nefndir í því sambandi. Ákvæði 18. gr. EES-samningsins er að finna í landbúnaðarkafla hans. Landbúnaðarstefna ESB fellur utan EES-samningsins og vitað var að miklar sérreglur giltu um verslun með þær landbúnaðarafurðir sem unnt var að veita aukið viðskiptafrelsi. Þetta átti m.a. við vegna heilbrigðisstöðu dýrastofna á Íslandi sem höfðu um langa tíð verið landfræðilega einangraðir en einnig vegna annarra og ríkari heilbrigðiskrafna hér á landi. Það væri því rökrétt að halda því fram að samningsaðilar hafi mátt treysta því að 13. gr. EES-samningsins myndi gilda orðum sínum samkvæmt þrátt fyrir samninga um aukið viðskiptafrelsi með þessar vörur. Þess í stað var hún „túlkuð út af borðinu“, ef svo má segja, til hagsbóta fyrir viðskiptafrelsi á kostnað sjónarmiða um heilbrigði manna og dýra. Þetta má einnig orða svo að áhætta á ákveðnu óafturkræfu umhverfistjóni hafi verið látin víkja fyrir hagsmunum sem felast í frjálsum vöruviðskiptum með landbúnaðarafurðir án fullnægjandi lögfræðilegs rökstuðnings.

Í þessu samhengi ber að geta 114. gr. SSESB. Grein þessa er að finna í kaflanum um samræmingu laga innan ESB. Samsvarandi kafli er ekki til í EES-samningnum enda er hann byggður á alls ólíkum forsendum að þessu leyti. Aðalatriðið er að ESB stefnir að samræmingu laga á ákveðnum sviðum. Þegar samræmingu hefur verið náð á tilteknum sviðum eru aðildarríkin bundin af þeirri samræmingu og geta því ekki beitt ákvæðum 36. gr. SSESB (samsvarar 13. gr. EES-samningsins) á því sviði sem tilskipunin hefur sjálf að geyma reglur um sambærileg atriði. Þó eru gerðar undantekningar frá þessu þannig að aðildarríki getur tilkynnt framkvæmdastjórninni ef hún telur óhjákvæmilegt að halda verndarráðstöfunum á þeim grundvelli sem 36. gr. SSESB getur. Gildir þetta bæði þegar aðildarríkið telst viðhalda þeim verndarráðstöfunum sem í gildi eru og í ýmsum tilvikum einnig þegar nauðsynlegt þykir að grípa til nýrra verndarráðstafana.[2] Aðildarríki á, eftir atvikum, rétt á að slíkar tilkynningar séu teknar til greina samkvæmt nánari skilyrðum 114. gr. SSESB. Þetta á fyrst og fremst við þau ríki innan ESB sem óska eftir því að halda uppi ríkum kröfum í heilbrigðismálum og umhverfismálum.[3]

EES-samningurinn hefur sem áður segir ekki að geyma sambærilega heimild og því mætti spyrja hvort það styddi ekki enn frekar að 13. gr. eða a.m.k. sjónarmið hennar ættu við því ella væri hlutur aðildarríkja ESB betri að þessu leyti heldur en hlutur EFTA/EES ríkjanna. Þessu svarar dómstóllinn svo:

Iceland has pointed to the possibility for EU Member States to maintain or introduce national measures on the conditions laid down in Article 114(4) to (6) TFEU. However, since no provision in the EEA Agreement corresponds to Article 114(4) to (6) TFEU, any reference by Iceland to those provisions is without merit. Moreover, these provisions relate to the fact that the Council predominantly may adopt legal acts by qualified majority instead of unanimity. In the EEA, unanimity is necessary pursuant to Article 93(2) EEA when an EU legal act is made part of the EEA Agreement. An EFTA State cannot be bound by an EU legal act unless it consents to it. When incorporating a legal act, the Joint Committee may adapt the act to take account of the situation in a particular EFTA State. Furthermore, subject to strict substantive and procedural conditions, an EFTA State has a certain opportunity to amend its internal legislation according to Article 97 EEA.

Röksemdir dómsins sem varða 2. mgr. 93. gr. EES-samningsins, hvernig gerðir eru samþykktar í upphafi, verður að telja að mestu óviðkomandi því álitaefni sem hér er til umfjöllunar, en þessi tilvísun á að gefa vísbendingu um að EFTA/EES ríkin hafi með umræddu ákvæði sambærilega heimild til þess að verja hagsmuni sína og ESB ríkin samkvæmt 114. gr. SSESB. Hér skal þess getið að EFTA/EES ríkin taka engan þátt í atkvæðagreiðslu um efni viðkomandi gerða heldur standa að jafnaði frammi fyrir orðnum hlut í sameiginlegu EES-nefndinni. Að auki geta ríki ESB notfært sér umrædd undantekningarákvæði 114. gr. hvort sem þau samþykktu viðkomandi gerð í upphafi eða voru henni mótfallin.[4] Samanburður EFTA-dómstólsins á möguleikum EFTA/EES ríkis annars vegar og ESB ríkis hins vegar til að grípa til varnarráðstafana er því óraunhæfur. Þessi munur sýnir hins vegar glögglega nauðsyn þess að halda tilvísuninni til 13. gr. inni í 18. gr. landbúnaðarkafla EES-samningsins til að jafna stöðuna við ESB-ríkin.

Að því er varðar tilvísun dómsins til 97. gr. EES-samningsins þá er heimild til allra breytinga skilyrt því að sameiginlega EES-nefndin, þar á meðal ESB, sé sammála breytingunum. Hér er því einnig augljóst að þetta ákvæði veitir ekki sambærilega vernd og þá sem aðildarríki ESB njóta samkvæmt 114. gr. SSESB.

Loks skal þess getið að við gildistöku EES-samningsins giltu ákvæði Einingarlaga frá 1987 sem höfðu að geyma rúm ákvæði til handa aðildarríkjunum til að víkja frá afleiddri löggjöf sem hafði verið samræmd.[5] Þegar Amsterdam-sáttmálinn var lögtekinn árið 1997, með breytingu á frumrétti ESB, voru þessar heimildir aðildarríkjanna þrengdar. Engin sambærileg breyting varð á EES-samningnum. Í ljósi sjónarmiða um jafnræði samningsaðila má færa að því sterk rök að Ísland ætti að lágmarki að geta notið sambærilegra heimilda og ESB-ríkin höfðu sjálf við gildistöku EES-samningsins.

IV

Á umliðnum árum hafa orðið miklar breytingar á frumrétti ESB en ekki EES-samningnum. Að þessu leiðir að erfitt getur reynst að samræma ESB gerðir EES-samningnum. EFTA-dómstólnum er því nokkur vandi á höndum þegar hann túlkar og beitir EES-samningnum. Sami vandi getur risið um álitaefni sem falla að mestu leyti utan EES-samningsins.

Eftir fyrrgreinda dóma EFTA-dómstólsins ríkir ójafnvægi milli samningsaðila EES-samningsins, Íslandi og öðrum EFTA/EES ríkjum í óhag, sem ekki hefur verið veitt nægileg athygli. Ójafnvægið veldur m.a. því að aðildarríki ESB standa betur að vígi heldur en EFTA/EES ríkin hvað varðar viðskipti með landbúnaðarvörur og möguleikum til að halda uppi ríkum kröfum um verndun á heilsu manna og dýra.

Niðurstaða EFTA-dómstólsins í þeim málum sem að framan eru rakin er ekki sannfærandi. Því má m.a. halda fram að með því að horfa alfarið fram hjá tilvísun 18. gr. EES-samningsins til 13. gr. hafi dómstóllinn í raun breytt EES-samningnum. Þetta vekur upp spurningar um það hvort dómstóllinn hafi haldið sér innan valdmarka sinna. Síðari dómar í málum E-2/17 og E-3/17 hafa ekki bætt úr því. Í þessu sambandi er mikilvægt að hafa í huga að EES-samningnum verður ekki breytt nema með þeim hætti sem samningurinn áskilur í þeim efnum.

[1] Sbr. annars vegar Stefán Már Stefánsson: „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15, Ferskar kjötvörur ehf. mod den islandske stat“. Lov og Rett, 2016, bls. 640-645 og hins vegar Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 67. árg. 2017, bls. 169-196.

[2] Sbr. David Langlet og Said Mahmoudi í EU Environmental Law and Policy, Oxford University Press 2016, bls. 108, þar sem því er haldið fram að ákvæði 5. mgr. 114. gr., sem heimilar nýjar ráðstafanir, eigi ekki eingöngu við þegar um sé að ræða umhverfisvernd og aðbúnað á vinnustað heldur einnig þegar líf manna og heilsa er í húfi. Sumir höfundar eru þó annarrar skoðunar og telja að ákvæðið beri að túlka samkvæmt orðanna hljóðan, sbr. t.d. Jürgen Schwarze: EU-Kommentar, 3. Auflage, Nomos 2012, bls. 1468 (grein 89).

[3] Sjá Jürgen Schwarze: EU- Kommentar, 3. Auflage, Nomos 2012, bls. 1464 (grein 99).

[4] Sbr. Jürgen Schwarze: EU-Kommentar. Baden-Baden 2012, bls. 1464.

[5] Ástæðan var ekki síst sú að koma með þeim hætti til móts við aðildarríkin sem urðu þá fyrst að sæta meirihlutaákvörðunum þegar samræmingarlöggjöf var sett.

Gildissvið laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

Eftir Sindra M. Stephensen, aðstoðarmann dómara við EFTA-dómstólinn

EFNISYFIRLIT

1 Inngangur

2 Upphafleg heimild til ráðstöfunar séreignarsparnaðar

3 Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

3.1 Inntak og þingleg meðferð

3.2 Lögskýring 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016

4 Niðurlag

Heimildaskrá

Ágrip

Í greininni er fjallað um gildissvið og úrræði laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð og samspil laganna við bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar.

Abstract

The article considers the measures provided for in Act No 111/2016 on Support to Buy a First Apartment, the scope of said Act and the interaction of the Act with temporary provisions XVI and XVII of Act No 129/1997 on Mandatory Pension Insurance and on the Activities of Pension Funds, cf. Article 1 of Act No 40/2014 on Individual Pension Savings and its Availability for Payment of Mortgages and Housing Savings.

1 Inngangur

Á miðnætti 31. desember 2017 lauk fresti fyrir eigendur fyrstu íbúðar til þess að óska eftir skattfrjálsri ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á húsnæðislán samkvæmt 3. mgr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð. Fresturinn náði til þeirra einstaklinga sem höfðu áður nýtt sér slíkan rétt á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og/eða þeirra sem höfðu nýtt sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVII sömu laga til ráðstöfunar uppsafnaðs séreignarsparnaðar til öflunar íbúðarhúsnæðis, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar.[1]

Lög nr. 111/2016 tóku gildi 1. júlí 2017 og heimila skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán vegna fyrstu íbúðarkaupa og/eða ráðstöfun uppsafnaðs séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð á samfelldu tíu ára tímabili eftir gildistöku laganna, sbr. 2. gr. laganna. Samkvæmt tilkynningu frá ríkisskattstjóra 20. desember 2017 nær heimild laganna jafnframt til íbúðarkaupa sem fram fóru á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, svo sem nánar verður rakið.[2]

Túlkun og framkvæmd skattyfirvalda á lögum nr. 111/2016 gerir það að verkum að einstaklingur sem keypti sína fyrstu íbúð 30. júní 2014 getur ráðstafað að hámarki 2,5 milljónum króna á fimm ára tímabili inn á fasteignalán sín úr séreignasjóði sínum skattfrjálst á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997. Einstaklingur sem keypti sína fyrstu íbúð degi síðar, þ.e. 1. júlí 2014, getur hins vegar ráðstafað allt að 5 milljónum króna inn á fasteignalán sín í tíu ár úr séreignasjóði sínum skattfrjálst á grundvelli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016, sbr. bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997.[3]

Markmið greinarinnar er að varpa ljósi á það hvort túlkun skattyfirvalda á gildissviði laga nr. 111/2016, sbr. 3. mgr. 8. gr. laganna, sé í samræmi við hefðbundin lögskýringarsjónarmið íslensks réttar.

Í greininni er í upphafi fjallað um efnislegt inntak bráðabirgðaákvæða XVI og XVII laga nr. 129/1997 sem lögfest voru með 1. gr. laga nr. 40/2014. Í framhaldinu er fjallað um úrræði laga nr. 111/2016 og samspil þeirra laga við bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997. Að lokum eru helstu niðurstöður greinarinnar dregnar saman.

2 Upphafleg heimild til ráðstöfunar séreignarsparnaðar

Þann 16. maí 2014 voru samþykkt á Alþingi lög nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar. Lögin voru hluti af aðgerðum stjórnvalda vegna skuldavanda íslenskra heimila og mæla fyrir um skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar til greiðslu húsnæðislána og til húsnæðissparnaðar.[4]

Lögin mæltu meðal annars fyrir um breytingar á lögum nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, þannig að við umrædd lög bættust tvö ný ákvæði til bráðabirgða, þ.e. ákvæði XVI og XVII.

Í 1. mgr. XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 sagði upphaflega:

Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að nýta viðbótariðgjald, vegna launagreiðslna á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, til greiðslu inn á höfuðstól lána sem tekin eru vegna öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota. Skilyrði er að lánin séu tryggð með veði í íbúðarhúsnæði og að vaxtagjöld af þeim séu grundvöllur útreiknings vaxtabóta.[5]

Ákvæðið mælir fyrir um heimildir einstaklinga og hjóna til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum inn á höfuðstól íbúðalána vegna húsnæðis til eigin nota að tilteknu hámarki sem er 500.000 kr. á ári fyrir einstaklinga og 750.000 kr. fyrir hjón og einstaklinga sem uppfylla skilyrði til samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.[6] Ákvæðið mælir fyrir um almennan rétt til þess að ráðstafa séreignarsparnaði inn á íbúðalán, óháð því hvort um fyrstu eign viðkomandi sé að ræða.

Í 1. mgr. XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 sagði upphaflega:

Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að taka út viðbótariðgjald sem greitt hefur verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 og nýta til öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota, þó eigi síðar en 30. júní 2019. Skilyrði er að rétthafi sé ekki eigandi að íbúðarhúsnæði á því tímabili þegar heimildin er nýtt.[7]

Ákvæðið mælir fyrir um sambærilegan rétt einstaklinga, hjóna og einstaklinga sem uppfylla skilyrði 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 til þess að taka út séreignarsparnað sinn sem safnast hefur upp á tilgreindu tímabili og nýta hann til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota. Heimildin er þó bundin við það að viðkomandi sé ekki eigandi að íbúðarhúsnæði á tímabili uppsöfnunar.[8]

Með lögum nr. 40/2014 var, auk framangreinds, mælt fyrir um breytingar á lögum nr. 90/2003, sbr. LV. ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 90/2003, þannig að ráðstafanir á grundvelli bráðabirgðaákvæða XVI og XVII laga nr. 129/1997 teljist ekki til tekna í skilningi laga nr. 90/2003 og eru af þeim sökum skattfrjálsar.

3 Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð

3.1 Inntak og þingleg meðferð

Þann 1. júlí 2017 tóku gildi lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð sem heimila skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán vegna fyrstu íbúðar og/eða uppsöfnun og ráðstöfun séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð á samfelldu tíu ára tímabili eftir gildistöku laganna, sbr. 2. gr. laganna.[9] Lögin ná samkvæmt orðalagi sínu jafnframt til einstaklinga sem nýtt höfðu sér bráðabirgðaákvæði XVI og/eða XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, svo sem nánar er rakið.

Þegar frumvarp til laga nr. 111/2016 var lagt fyrir Alþingi var gert ráð fyrir því í 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins að gildissvið laganna gagnvart fyrrgreindum bráðabirgðaákvæðum XVI og XVII laga nr. 129/1997 væri eftirfarandi:

Rétthafa sem hefur nýtt sér ákvæði til bráðabirgða XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota er heimilt að ráðstafa viðbótariðgjaldi inn á höfuðstól láns sem tryggt er með veði í íbúðinni og eftir því sem við á afborganir láns uns samfelldu tíu ára tímabili er náð, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga þessara. Skilyrði er að um fyrstu kaup á íbúðarhúsnæði hafi verið að ræða og að rétthafi eigi að minnsta kosti 50% eignarhlut í húsnæðinu. Tímabil ráðstöfunar samkvæmt ákvæði til bráðabirgða XVII og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða kemur til frádráttar samfelldu tíu ára tímabili skv. 1. mgr. 2. gr. laga þessara. [Áherslub. höfundar.]

Af orðalagi frumvarpsins leiðir að einvörðungu þeir sem nýtt höfðu sér bráðabirgðaákvæði XVII í lögum nr. 129/1997, þ.e. ráðstafað uppsöfnuðum séreignasjóði til kaupa á fyrsta íbúðarhúsnæði, og eftir atvikum síðar heimildir bráðabirgðaákvæðis XVI um ráðstöfun inn á lán tryggt með veði í íbúðinni, gátu nýtt sér heimildir laga nr. 111/2016 til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum inn á höfuðstól láns tryggt með veði í íbúðinni í samtals tíu ár. Með öðrum orðum þá mátti leiða af frumvarpinu, þótt ekki sé það um allt skýrt, að heimild 3. mgr. 8. gr. þess næði einvörðungu til íbúða sem keyptar hefðu verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017. Fær sú skýring stoð í athugasemdum með frumvarpi til laganna.[10]

Við meðferð frumvarpsins á Alþingi gekk það til efnahags- og viðskiptanefndar. Nokkur fjöldi aðila skilaði inn umsögnum um frumvarpið til nefndarinnar og lagði ríkisskattstjóri meðal annars til að orðalagi 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins yrði breytt.

Í umsögn ríkisskattstjóra um frumvarp til laga nr. 111/2016 segir orðrétt:

Rétt er að fram komi að skilja verður 2. og 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins svo að hún eigi við um þá sem keypt hafa sitt fyrsta íbúðarhúsnæði á tímabilinu 1. júlí 2014 til og með 30. júní 2017, þ.e. utan gildistíma frumvarpsins en innan gildistíma b.b.ákv. XVI og XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997 (séreignarsparnaðarleiðin). Ríkisskattstjóri telur að bæta þurfi við í 1. málsl. 3. mgr. ákvæði frumvarpsins „og/eða“ á eftir „…starfsemi lífeyrissjóða…“ þannig að sá sem keypt hefur fyrstu íbúð á fyrrnefndu tímabili og nýtt sér annað hvort ákvæði XVI eða XVII, eða bæði, falli undir ákvæðið.[11]

Í kjölfar álitsumleitana lagði meiri hluti efnahags- og viðskiptanefndar til breytingu á 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins sem samþykkt var af Alþingi.[12]

Orðrétt segir í nefndaráliti meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar:

Bent var á að rétt væri að gera smávægilega breytingu á 1. málsl. 3. mgr. 8. gr. og bæta við orðunum „og/eða“ á eftir orðunum „starfsemi lífeyrissjóða“ þannig að ljóst væri að sá sem keypt hefði fyrstu íbúð á fyrrnefndu tímabili og nýtt sér annaðhvort ákvæði til bráðabirgða XVI eða XVII, eða bæði, félli undir ákvæðið. Meiri hlutinn tekur undir þessi sjónarmið og leggur til breytingartillögu þess efnis.[13] [Áherslub. höfundar.]

Að lokinni þinglegri meðferð hljóðar 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 með eftirfarandi hætti:

Rétthafa sem hefur nýtt sér ákvæði til bráðabirgða XVII í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og/eða eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota er heimilt að ráðstafa viðbótariðgjaldi inn á höfuðstól láns sem tryggt er með veði í íbúðinni og eftir því sem við á afborganir láns uns samfelldu tíu ára tímabili er náð, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga þessara. Skilyrði er að um fyrstu kaup á íbúðarhúsnæði hafi verið að ræða, að rétthafi afli sér íbúðarhúsnæðis annaðhvort einn eða í félagi við annan einstakling og að hann eigi að minnsta kosti 30% eignarhlut í húsnæðinu. Tímabil ráðstöfunar samkvæmt ákvæði til bráðabirgða XVII og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI í lögum um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða kemur til frádráttar samfelldu tíu ára tímabili skv. 1. mgr. 2. gr. laga þessara. Sama gildir um búseturéttarhafa sem hafa nýtt sér ákvæðin til kaupa á búseturétti. [Áherslub. höfundar.]

Nánar verður vikið að því hvernig skýra beri inntak 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 í næsta kafla.

3.2 Lögskýring 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016

Ákvæði 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð, eins og það birtist í endanlegri mynd eftir þinglega meðferð, virðist mega túlka á tvo vegu.

Annars vegar má draga þá ályktun að innsetning orðsins „eða“ í ákvæðið geri það að verkum að nægjanlegt sé að einstaklingur hafi nýtt sér heimild XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða til þess að greiða niður lán sem hvíla á hans fyrsta íbúðarhúsnæði svo hann geti nýtt sér heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Þar sem hvergi í orðalagi ákvæðisins er tiltekið skýrlega að heimildin nái einvörðungu til íbúða sem keyptar höfðu verið á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 megi ekki túlka skírskotunina til XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 á annan hátt en svo að allir kaupendur fyrstu íbúðar, hvenær sem kaupin áttu sér stað, og sem nýtt hafa sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997, falli undir heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.[14] Í því samhengi getur orðalagið „eftir atvikum“ vart haft mikið vægi, enda er það ávallt atviksbundið hvort einstaklingar hafi nýtt sér heimildir bráðabirgðaákvæða XVI og/eða XVII laga nr. 129/1997.

Verður og jafnframt að horfa til þess að orðalagið „til öflunar íbúðarhúsnæðis“ styður ekki þá lögskýringu að íbúðarhúsnæði þurfi að hafa verið keypt á umræddu tímabili. Íbúðalán og greiðslur þeirra eru til öflunar íbúðarhúsnæðis með sama hætti og uppsöfnun fjármagns til útborgunar vegna íbúðarkaupa. Styðst það um sumt við orðalag XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 þar sem segir orðrétt: „Þrátt fyrir ákvæði 11. og 12. gr. er rétthafa séreignarsparnaðar heimilt að nýta viðbótariðgjald, vegna launagreiðslna á tímabilinu […] til greiðslu inn á höfuðstól lána sem tekin eru vegna öflunar íbúðarhúsnæðis til eigin nota.“ [Áherslub. höfundar.]

Ef lögskýringargögn bera með sér annan skilning á 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 en birtist í orðalagi lagaákvæðisins þá gengur texti þess framar ósamrýmanlegum lögskýringargögnum.[15]

Í því samhengi má nefna að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 111/2016 segir að markmið þess sé að efla stuðning við kaupendur fyrstu íbúðar og með þeim stuðningi er séreignarstefnu stjórnvalda fylgt.[16] Markmið laganna styður vart þá túlkun að 3. mgr. 8. gr. laganna, í núverandi mynd, leiði til þess að aðeins þeir sem keyptu íbúðarhúsnæði á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, tímabili sem hvorki er rökstutt sérstaklega í athugasemdum með frumvarpi til laganna né nefndarálitum með lögunum, eigi rétt á skattfrjálsri nýtingu séreignarsparnaðar til tíu ára en aðrir kaupendur fyrstu íbúðar við fyrra tímamark aðeins til fimm ára.[17]

Fyrrgreind lögskýring leiðir til þess að allir einstaklingar sem nýttu sér heimild bráðabirgðaákvæðis XVI laga nr. 129/1997 og greiða lán vegna fyrstu íbúðarkaupa til eigin nota hafi verið gjaldgengir til þess að nýta til samtals allt að tíu ára skattfrjálsa ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignalán sín samkvæmt lögum nr. 111/2016. Hins vegar má ætla, í ljósi skilnings ríkisskattstjóra á 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016, sem rakinn er hér að framan, og þess að frestur til þess að sækja um heimild til ráðstöfunar samkvæmt fyrrnefndu ákvæði er liðinn, sbr. 4. mgr. 8. gr. sömu laga, að fáir sem keyptu sína fyrstu íbúð utan fyrrgreinds tímamarks hafi lagt inn umsókn til ríkisskattstjóra á grundvelli 3. mgr. 8. gr. laganna.

Hins vegar, og það sem virðist fremur hafa verið skilningur löggjafans við setningu laganna, má skýra heimild 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 svo að hún sé bundin við þá einstaklinga sem annað hvort hafa ráðstafað uppsöfnuðum séreignarsparnaði til íbúðarkaupa á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017, sbr. XVII. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997 eins og það var fyrir setningu laga nr. 111/2016, og/eða þá sem hafa keypt íbúð á því tímabili og ráðstafað séreignarsparnaði sínum inn á fasteignaveðlán vegna þeirra íbúðarkaupa, sbr. XVI. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997.

Umrædd lögskýring fær stoð í ofangreindu nefndaráliti meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar.[18] Jafnframt má henni til stuðnings horfa til þess að í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 segir „eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI“, sem gefur til kynna að þungamiðja heimildarinnar snúi að þeim sem nýttu sér eða gátu nýtt sér heimild XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997 til þess að ráðstafa uppsöfnuðum séreignarsparnaði til kaupa á fyrstu íbúð á fyrrgreindu tímabili.

Einnig styðst lögskýringin við það að í 1. málsl. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 er tiltekið að umrædd nýting á grundvelli XVI. og/eða XVII. bráðabirgðaákvæða laga nr. 129/1997 skuli hafa verið „til öflunar á íbúðarhúsnæði“. Sams konar orðalag er að finna í XVII. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997 er lýtur að ráðstöfun uppsafnaðs séreignarsparnaðar til kaupa á íbúð. Í XVI. bráðabirgðaákvæði laga nr. 129/1997, er snýr að ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á fasteignaveðlán vegna íbúðarkaupa, er hins vegar notað orðalagið „vegna öflunar íbúðarhúsnæðis“. Leiðir því af ytri samræmisskýringu á efnisákvæðum XVI. og XVII. bráðabirgðaákvæða laga nr. 129/1997 að greinarmunur sé gerður á því í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 hvort ráðstöfun sé „til öflunar íbúðarhúsnæðis“ eða „vegna öflunar íbúðarhúsnæðis“.[19] Aðeins fyrrnefnda tilvikið, þ.e. kaup á fyrsta íbúðarhúsnæði á því tímabili sem tilgreint var í bráðabirgðaákvæðum XVI og XVII laga nr. 129/1997, falli undir gildissvið 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.

Auk framangreinds fela heimildir laga nr. 111/2016, sbr. og 12. tölul. 28. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, í sér undantekningu frá þeirri meginreglu að ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á íbúðalán er óheimil og að úttekt séreignarsparnaðar falli undir skattskyldusvið laga nr. 90/2003. Það leiðir af lögskýringarreglum í íslenskum rétti að þegar vafi leikur á um merkingu lagaákvæðis að loknu heildarmati á innra og ytra samhengi þess beri að skýra undantekningarreglu, líkt og hér um ræðir, þröngt.[20]

4 Niðurlag

Bráðabirgðaákvæði XVI og XVII laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. 1. gr. laga nr. 40/2014 um séreignarsparnað og ráðstöfun hans til greiðslu húsnæðislána og húsnæðissparnaðar, mæla fyrir um almennan rétt einstaklinga til þess að ráðstafa séreignarsparnaði sínum skattfrjálst til greiðslu húsnæðislána og til húsnæðissparnaðar til allt að fimm ára á tilgreindu tímabili. Lög nr. 111/2016 um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð mæla fyrir um sambærilegan rétt til handa kaupendum fyrstu íbúðar til allt að tíu ára og ná jafnframt til kaupenda fyrstu íbúðar sem áður höfðu nýtt sér úrræði fyrrnefndra bráðabirgðaákvæða, sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.

Af framangreindri umfjöllun leiðir að tveir tækir lögskýringarkostir koma til greina við túlkun 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Löggjafinn virðist hafa ætlað að afmarka áframhaldandi nýtingu séreignarsparnaðar til fyrstu íbúðarkaupa samkvæmt 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 við þá sem hefðu keypt sína fyrstu íbúð á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017. Sú ætlun löggjafans birtist hins vegar með óljósum hætti í texta laganna. Einfalt hefði verið að tilgreina umrætt tímamark í 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016.[21]

Gera verður þær kröfur til löggjafans að hann afmarki gildissvið af þeim toga sem hér um ræðir með skýrum hætti. Jafnframt hefði verið haganlegt að í lögskýringargögnum vegna laga nr. 111/2016 kæmu fram sjónarmið sem styðja hvers vegna einstaklingar sem keyptu sína fyrstu íbúð á tilgreindu tímabili skuli njóta frekari ívilnana en aðrir í sambærilegri stöðu sem keyptu sína fyrstu íbúð við fyrra tímamark.

Ekki hefur reynt á túlkun 3. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016 fyrir yfirskattanefnd eða dómstólum. Ósagt skal látið hver niðurstaða slíks ágreinings yrði. Ekki er þó loku fyrir það skotið að rýmri túlkun en skattyfirvalda yrði þar lögð til grundvallar.

HEIMILDASKRÁ

Alþingistíðindi.

Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga. Reykjavík 2008.

Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett. 4. útgáfa. Ósló 2001.

Handbók um undirbúning og frágang lagafrumvarpa. Forsætisráðuneytið, dóms- og kirkjumálaráðuneytið og skrifstofa Alþingis, Reykjavík 2007.

Helgi V. Jónsson: „Frádráttur frá tekjum við ákvörðun tekjuskattsstofns“. Úlfljótur, 4. tbl. 1993, bls. 319-344.

Jan Pedersen, Kurt Siggaard, Niels Winther-Sørensen og Jakob Bundgaard: Skatteretten 1. 4. útgáfa. Kaupmannahöfn 2004.

Kristján Gunnar Valdimarsson: „Skattasniðganga“. Tímarit lögfræðinga, 3. hefti 1999, bls. 219-262.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 1. tbl. 2006, bls. 5-80.

Sigurður Líndal: Um lög og lögfræði. Grundvöllur laga – réttarheimildir. 2. útgáfa. Reykjavík 2007.

[1] Fresturinn nær ekki til þeirra sem hafa safnað upp iðgjöldum en ekki nýtt sér heimild XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 111/2016. Um umsóknarfrest vegna fyrstu íbúðarkaupa eftir gildistöku laga nr. 111/2016 fer eftir 5. gr. þeirra.

[2] „Fyrsta íbúð“, https://www.rsk.is/um-rsk/frettir-og-tilkynningar/fyrsta-ibud. Í tilkynningu ríkisskattstjóra 20. desember 2017 segir m.a.: „Að gefnu tilefni vill ríkisskattstjóri árétta að þeir sem keyptu fyrsta íbúðarhúsnæði sitt á tímabilinu 1. júlí 2014 til 30. júní 2017 og hyggjast nýta sér ráðstöfun séreignarsparnaðar inn á húsnæðislán sitt í allt að 10 ár þurfa að sækja um slíka ráðstöfun í gegnum þjónustusíðu ríkisskattstjóra, www.skattur.is, í síðasta lagi hinn 31. desember 2017.”

[3] Í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 111/2016 er fjármála- og efnahagsráðherra veitt heimild með reglugerð að kveða nánar á um framkvæmd laganna, m.a. um umsóknarferli, ráðstöfun, eftirlit og kostnað. Á grundvelli ákvæðisins hefur ráðherra sett reglugerð nr. 555/2017 um samræmt verklag við ráðstöfun iðgjalda til séreignarsparnaðar til stuðnings kaupa á fyrstu íbúð. Í 1. málsl. 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar kemur fram að áframhaldandi nýting á iðgjaldi inn á lán með veði í húsnæði til eigin nota samkvæmt lögum nr. 111/2016 sé bundin við þá sem öfluðu sér húsnæðisins eftir 1. júlí 2014. Þar sem um framkvæmdarreglugerð er að ræða, sem hnikar ekki til efnisákvæðum laga, verður ekki nánar vikið að henni. Sjá í dæmaskyni Sigurður Líndal: Um lög og lögfræði. Grundvöllur laga – réttarheimildir, bls. 120-121.

[4] Þskj. 836, 143. lögþ. 2013-14, bls. 4 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[5] Með a-lið 2. tölul. 9. gr. laga nr. 111/2016 var tímabilið framlengt til 30. júní 2019.

[6] Sjá 2. mgr. XVI. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997.

[7] Með b-lið 2. tölul. 9. gr. laga nr. 111/2016 var tímabilið framlengt til 30. júní 2019.

[8] Sjá 2. mgr. XVII. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 129/1997.

[9] Í 12. tölul. 28. gr. laga nr. 90/2003 segir: „Úttekt viðbótariðgjalds af iðgjaldsstofni manna skv. II. kafla laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, ef öll skilyrði laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð eru uppfyllt. Heimild manna takmarkast við allt að 4% framlag þeirra af iðgjaldsstofni, að hámarki 333 þús. kr., og allt að 2% framlag launagreiðanda, að hámarki 167 þús. kr., af iðgjaldsstofni, samanlagt að hámarki 500 þús. kr. fyrir tólf mánuði á almanaksári á samfelldu tíu ára tímabili, sbr. 4. gr. laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð. Ef útgreiðsla séreignarsparnaðar fer fram úr því hámarki telst það sem er umfram til skattskyldra tekna á greiðsluári. Ráðherra er heimilt með reglugerð að kveða nánar á um framkvæmd ákvæðisins.“

[10] Þskj. 1538, 145. lögþ. 2015-16, bls. 15 (enn óbirt í A-deild Alþt.). Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 111/2016 segir orðrétt um 3. mgr. 8. gr.: „Í 3. mgr. er kveðið á um heimild til handa rétthafa sem þegar hefur nýtt rétt á grundvelli ákvæðis til bráðabirgða XVII laga nr. 129/1997 og eftir atvikum ákvæði til bráðabirgða XVI sömu laga til öflunar á íbúðarhúsnæði til eigin nota. Í ákvæðinu er rétthafa heimiluð áframhaldandi nýting á viðbótariðgjaldi sínu til greiðslu inn á lán með veði í húsnæðinu sem hann aflaði sér á þeim grundvelli uns hinu tíu ára samfellda tímabili frumvarps þessa er náð. Gert er að skilyrði að um fyrstu kaup á íbúð hafi verið að ræða og að rétthafi sé skráður eigandi að minnsta kosti 50% eignarhlutar í húsnæðinu. Þá segir að það tímabil sem ráðstöfun rétthafa á viðbótariðgjöldum hefur varað komi til frádráttar tíu ára samfelldu tímabili frumvarps þessa.“

[11] Sjá umsögn ríkisskattstjóra um frumvarp til laga um stuðning til kaupa á fyrstu íbúð, 818. mál, þskj. 1538, dags. 1 september 2016. Umsögnina má á finna á slóðinni: http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1950.pdf.

[12] Þskj. 1715, 145. lögþ. 2015-16, bls. 1 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[13] Þskj. 1714, 145. lögþ. 2015-16, bls. 2 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[14] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 71 segir: „Samandregið má fullyrða að það væri að jafnaði í andstöðu við þá lagalegu aðferð, sem viðurkennd er í íslenskum rétti, að horfa framhjá þeirri merkingu sem leiðir óhjákvæmilega af setningafræðilegri afmörkun ákvæðis til dæmis vegna orðanna og, enda og eða. Á hinn bóginn verður að horfa til þess að setningafræðileg afmörkun lagaákvæðis er ekki einangrað fyrirbæri í lögskýringunni; hún verður ávallt að vera liður í heildarmati á innra og ytra samhengi þess.“

[15] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 151 segir: „Almennt er viðurkennt í íslenskum rétti að texti lagaákvæðis hefur forgang andspænis ósamrýmanlegum upplýsingum um merkingu sama ákvæðis í lögskýringargögnum.“

[16] Þskj. 1538, 145. lögþ. 2015-16, bls. 4 (enn óbirt í A-deild Alþt.). Í almennum athugasemdum með frumvarp til laga nr. 111/2016 segir orðrétt: „Í ljósi þess er markmið frumvarpsins að efla stuðning við kaupendur fyrstu íbúðar og með þeim stuðningi er séreignastefnu stjórnvalda fylgt. Frumvarpið tekur til einstaklinga sem ekki hafa verið eigendur að íbúðarhúsnæði, sbr. þó ákvæði 8. gr. frumvarpsins, og heimildar þeirra til skattfrjálsrar úttektar séreignarsparnaðar til kaupa á fyrstu íbúð.“

[17] Sjá um markmiðsskýringu með vísan til lögskýringargagna Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 196-198. Sjá jafnframt til dæmis Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 122-126.

[18] Í Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 109 segir: „Af framansögðu verður ráðið að álit fastanefndar Alþingis um lagafrumvarp getur haft að geyma þýðingarmiklar upplýsingar um þau sjónarmið og viðhorf sem hafa ráðið afstöðu þingmanna til frumvarpsins. Er því rétt að leggja til grundvallar að nefndarálit geti haft áhrif við túlkun ákvæða lagafrumvarps í framhaldi af samþykkt þess.“ Á bls. 109-110 í sömu heimild segir: „Af breytingartillögum við frumvarp og mismunandi framsetningu og afstöðu í álitum meiri- og minnihluta fastanefndar til þess kann einnig að vera hægt að draga ályktanir við túlkun ákvæða frumvarpsins þegar það verður að lögum.“ Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 66.

[19] Ytri samræmisskýring getur leitt til þess að samsvarandi orð, hugtök, orðasambönd eða efnisreglur í mismunandi lagabálkum er gefin sama merking. Sjá um ytri samræmisskýringu, Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 89-92. Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 97 og 116-121.

[20] Sjá Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 341-346. Sjá jafnframt Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga, bls. 179-181.

Til hliðsjónar má nefna að í Kristján Gunnar Valdimarsson: „Skattasniðganga“, bls. 223 og Helgi V. Jónsson: „Frádráttur frá tekjum við ákvörðun tekjuskattsstofns“, bls. 323, kemur fram að dómstólar hér á landi beiti almennt almennum lögskýringarsjónarmiðum við túlkun skattalaga. Skoðanir Kristjáns og Helga virðast vera í samræmi við norræn fræðiskrif. Sjá til dæmis Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett. Ósló 2001, bls. 42, Jan Pedersen o.fl.: Skatteretten 1. Kaupmannahöfn 2004, bls. 124 og Christina Gyland: Skatterätt. Lundur 2007, bls. 17. Sjá þó Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 338-339.

[21] Sjá til hliðsjónar Handbók um undirbúning og frágang lagafrumvarpa, bls. 34. Sjá jafnframt til hliðsjónar Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga, bls. 21.

Skuldajöfnuður að EES-rétti – Rökstutt álit ESA 7. febrúar 2018

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Ágrip

Í greininni er gerð grein fyrir rökstuddu áliti ESA 7. febrúar 2018 um ætlaða vanrækslu íslenska ríkisins á innleiðingu tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana, í tengslum við reglur um skuldajöfnuð, þ.á m. dómaframkvæmd Hæstaréttar sem liggur því til grundvallar og mögulegum lögfylgjum sem af því geta leitt.

Abstract

This article outlines the EFTA Surveillance Authority’s (ESA) reasoned opinion of 7 February 2018 regarding Iceland’s purported failure to adequately implement Directive 2001/24/EC of the European Parliament and the Council of 4 April 2001 on the reorganisation and winding-up of credit institutions in relation to rules on set-off. The judgments of the Supreme Court of Iceland which underlie the reasoned opinion are considered, as well as the potential legal consequences of the reasoned opinion.

  1. Inngangur

Þann 7. febrúar sl. birti Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) rökstutt álit þar sem niðurstaðan var sú að íslensk stjórnvöld hefðu ekki innleitt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana með fullnægjandi hætti, fyrst og fremst í tengslum við reglur um skuldajöfnuð.[1]

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar skal lánastofnun slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í tilskipuninni.[2] [3]

Athugasemdir ESA taka meðal annars til ákvæðis 23. gr. tilskipunarinnar um rétt til skuldajöfnuðar, en ákvæðið hljóðar svo:

  1. Samþykkt endurskipulagningarráðstafana eða það að slitameðferð hefur hafist skal ekki hafa áhrif á rétt lánardrottna til að krefjast skuldajöfnunar krafna sinna gegn kröfum lánastofnunarinnar þegar slík skuldajöfnun er heimiluð í lögum sem gilda um kröfu lánastofnunarinnar.
  2. Ákvæði 1. mgr. skal ekki koma í veg fyrir aðgerðir vegna ógildingar, ógildanleika eða skorts á réttarvernd sem mælt er fyrir um í l-lið 2. mgr. 10. gr.

Hvað viðvíkur efni 23. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

This means that if the credit institution’s claim is regulated by another law than Icelandic law, the creditor of that institution shall have a right to demand set-off, even if set-off is not permitted under Icelandic law, provided it is permitted by the law applicable to the claim (and not otherwise voided etc. under the provisions foreseen in Articles 10(2)(l), subject always to the limitation in Article 30(1): see paragraph 2 of Article 23).

Samkvæmt þessu felst í 23. gr. tilskipunarinnar að réttur gagnaðila til skuldajöfnuðar við kröfu fjármálafyrirtækis í slitum, skal fara eftir lögum þess lands sem um kröfu fjármálafyrirtækisins í slitum gilda. Er þetta undantekning frá meginreglunni sem birtist í 10. gr. tilskipunarinnar, þ.e. að um slit fari eftir lögum og reglum heimaríkis.[4] Þessi undantekning takmarkar þó ekki rétt fjármálafyrirtækis í slitum til að grípa til rifunarráðstafana og viðlíkra réttarúrræða eftir lögum heimaríkis í samræmi við l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar, en að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar gildir 10. gr. hennar ekki ef ráðstöfun sú sem riftun (eða t.d. ógilding) beinist að lýtur lögum annars ríkis og ráðstöfunin væri óhnekkjanleg samkvæmt lögum hins sama ríkis.[5] [6]

Með öðrum orðum, í 10., 23. og 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar felst, (i) að réttur gagnaðila fjármálafyrirtækis í slitum til skuldajöfnuðar skal lúta lögum þess lands sem um aðalkröfuna (eða ráðstöfunina sem hún er sprottin af) gilda (þ.e. lögum þess lands sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum á hendur gagnaðila lýtur), (ii) án þess þó að slíkt takmarki möguleika fjármálafyrirtækis í slitum á að hnekkja skuldajöfnuðinum eftir lögum heimaríkis síns, svo sem með riftun á grundvelli laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eða ógildingu samkvæmt lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en að því gættu (iii) að ráðstöfunin væri ekki óhnekkjanleg samkvæmt lögum þess lands sem hún laut.[7] [8] Svo dæmi sé tekið, ef fjármálafyrirtæki er í slitum eftir lögum lands A, en á kröfu á hendur gagnaðila sem lýtur lögum lands B, þá fer réttur gagnaðila til að skuldajafna kröfu sem hann á gagnvart fjármálafyrirtækinu í slitum eftir lögum lands B (þótt óheimilt væri samkvæmt lögum lands A). Fjármálafyrirtækið í slitum getur hins vegar reynt að hnekkja þeirri ráðstöfun eftir lögum lands A, nema ráðstöfunin sé óhnekkjanleg eftir lögum lands B. 

Í áliti ESA er jafnframt vísað til 25. gr. tilskipunarinnar þar sem segir:

Greiðslujöfnunarsamningar skulu falla einvörðungu undir lög sem gilda um slíka samninga.[9]

Hvað viðvíkur efni 25. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

It therefore follows from Article 25 of the Directive that, if the law chosen by the parties to the netting agreement as the governing law grants a broad right of netting, this right should be enforceable against a credit institution (and/or its liquidator), even though the credit institution undergoing winding-up proceedings is situated in a jurisdiction which provides for a more limited right of netting. Thus, the law of the contract applies, to the exclusion of any other potentially applicable legal system. This also follows from the use of “solely” in the text of Article 25 of the Directive.

  1. Íslensk lög og dómaframkvæmd

Í 104. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, kemur fram að taki dómstóll hér á landi ákvörðun um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, nái sú heimild sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins. Um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunarinnar fer að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna. Í 1. mgr. hinnar síðastnefndu lagagreinar kemur fram að veiti dómstóll hér á landi lánastofnun heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamnings skal sú heimild ná sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðru aðildarríki. Þá segir í 2. mgr. að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar skuli fara að íslenskum lögum með þeim frávikum sem talin eru upp í a. til n. liðum ákvæðisins. Samkvæmt j. lið skulu samningar um skuldajöfnuð fara að lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.

Í rökstuddu áliti ESA eru tveir hæstaréttardómar gerðir að sérstöku umtalsefni. Annars vegar Hrd. 28. október 2013 (552/2013) (Commerzbank AG gegn Kaupþingi hf.). Forsaga málsins var sú að aðilar þess gerðu með sér rammasamning um afleiðuviðskipti, svokallaðan ISDA samning, 7. janúar 2003 og áttu á grundvelli hans með sér ýmis afleiðuviðskipti. C gjaldfelldi þá samninga 9. október 2008 á grundvelli ákvæðis í samningnum og í kjölfar þess voru afleiðuviðskiptin gerð upp. Niðurstaða uppgjörs á þeim samningum var sú að K átti inni tiltekna fjárhæð hjá C. Samkvæmt gögnum málsins fékk C framselda kröfu á hendur K og lýsti bankinn þeirri kröfu við slit K 29. desember 2009. Krafðist C viðurkenningar á henni sem almennri kröfu og jafnframt skuldajafnaðar við fyrrgreinda kröfu K á hendur C. Í málinu var meðal annars á því byggt af hálfu C að samkvæmt áðurnefndum ISDA samningi aðila skyldu ensk lög um hann gilda, þ.m.t. kröfu K, og þar með um heimild til skuldajafnaðar. Vísaði C meðal annars í þessu sambandi til j. liðar 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 og viðeigandi ákvæða tilskipunarinnar sem getið hefur verið. Í dómi Hæstaréttar sagði:

 Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur mál þetta þrisvar áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og nr. 166/2013 hefur því verið slegið föstu að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gildi ákvæði laga nr. 21/1991, en ekki ensk lög. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar í máli þessu.

 Í Hrd. 19. desember 2012 (723/2012), á milli sömu málsaðila, hafði rétturinn meðal annars komist svo að orði, eftir að hafa vísað til áðurgreindra ákvæða 104. gr. og 99. gr. laga nr. 161/2002, þ.m.t. j. liðar 2. mgr. 99. gr.:

 Í fyrsta málslið 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 kemur á hinn bóginn fram að við slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að öðru leyti en því að dómsúrskurður um að fyrirtækið sé tekið til slita leiðir ekki sjálfkrafa til þess að kröfur á hendur fyrirtækinu falli í gjalddaga. Samningsákvæði það um skuldajöfnuð sem sóknaraðili vísar til fjallar almennt um efnisleg skilyrði skuldajafnaðar í lögskiptum aðila og getur ekki haft áhrif á þær réttarreglur sem gilda um skuldajafnaðarrétt við slit fjármálafyrirtækis sem fram fara hér á landi. Af þessu leiðir að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög. Beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns til þess að afla matsgerðar um efni enskra laga um skuldajafnaðarrétt hans við slitin er því bersýnilega um atriði sem ekki skiptir máli við úrlausn á ágreiningi aðila … 

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur, að þrátt fyrir ákvæði 104. gr. laga nr. 161/2002 þess efnis að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, fari að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna (þ.á m. j. lið 2. mgr. 99. gr.), þá leiddi af meginreglu 1. mgr. 102. gr. sömu laga þess efnis að um slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að um rétt við slit K til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu K á hendur gagnkröfuhafa giltu ákvæði laga nr. 21/1991.[10] Ákvæði 1. mgr. 102. gr. virðist þannig, að þessu leyti, ganga framar reglu 104. gr. laganna.

Hins vegar vísar ESA til Hrd. 8. maí 2014 (120/2014) (De Nederlandsche Bank N.V. gegn LBI hf.). Hér var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna við slit L stöðu kröfu D, seðlabanka Hollands, í réttindaröð samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 og heimild til að skuldajafna kröfunni gegn innstæðu á reikningi L hjá D. Krafan var reist á innstæðu L á svokölluðum HAM-innlánsreikningi sem stofnaður var í tilefni af því að útibúi L í Hollandi var komið á fót. Vorið 2008 gerðu aðilar með sér samkomulag þar sem meðal annars var kveðið á um að skyldi L verða ófær um að greiða innstæður yfirtæki D rétt innstæðueigenda að því marki sem hann hefði greitt kröfur þeirra eftir þeim reglum sem um það giltu. Hóf L í kjölfarið að taka við innlánum á svonefnda Icesave reikninga í Hollandi. Í október 2008 tilkynnti L að bankanum væri ókleift að fullnægja skuldbindingum sínum gagnvart innstæðueigendum vegna þrenginga á lánsfjármörkuðum. Í kjölfarið stóð D þeim sem voru með Icesave reikninga í útibúi L í Hollandi skil á innstæðunum. Samhliða því fékk D framsal frá hverjum þeirra fyrir kröfum á hendur L. Þá millifærði D einnig innstæðu á HAM-innlánsreikningi L yfir á svonefndan DIA-reikning.  D lýsti síðan kröfu við slit L og hélt því meðal annars fram að sér væri heimilt að skuldajafna kröfu sinni á hendur L við kröfu hans vegna innstæðunnar hjá D. Þessu hafnaði Hæstiréttur hins vegar, meðal annars með svofelldum rökstuðningi, eftir að hafa vísað til ákvæða 99., 102. og 104. gr. laga nr. 161/2002 og 100. gr. laga nr. 21/1991.

 Af framansögðu leiðir að um skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis fer eftir samningi aðila en þegar honum sleppir gilda lög þess ríkis sem eiga við um samninginn. Það veltur því á þeim hvernig hann fer fram, en í þeim efnum er ýmist að lög ríkja geri ráð fyrir að kröfur falli niður sjálfkrafa þegar þær geta mæst eða að lýsa verði yfir skuldajöfnuði, sem getur þá haft áhrif með yfirlýsingunni eða verið afturvirkur frá því kröfur gátu mæst hvað greiðslutíma varðar. Frá slíkum almennum reglum er síðan vikið við ákveðnar aðstæður með því að þrengja eða rýmka rétt til skuldajafnaðar. Að því leyti sem hér hefur verið rakið fer um heimild sóknaraðila til að skuldajafna gagnvart innstæðu varnaraðila hjá honum eftir hollenskum lögum. Það breytir því þó ekki að slit varnaraðila fara eftir íslenskum lögum og því verður skuldajöfnuði gagnvart honum ekki lýst yfir við slitin nema fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002. Ef víkja átti frá þeim reglum hefði þurft að koma ótvírætt fram þar sem slíkt hefði getað valdið því að kröfuhöfum væri mismunað við slitin eftir því hvaða reglur giltu um skuldajöfnuð, en jafnræði kröfuhafa er grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti. Verður með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004. 

Hæstiréttur vísar þannig til þess, að undantekningar frá reglum laga nr. 21/1991 um skilyrði skuldajafnaðar geti raskað jafnræði kröfuhafa sem teljist „grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti“ og það verði „með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004“.[11] Áherslan er því á meginreglur íslensks gjaldþrotaréttar, studd sérstökum rökum um jafnræði kröfuhafa. Virðast dómarnir að þessu leyti einnig til marks um vægi rótgróinna sjónarmiða á sviði lagatúlkunar að íslenskum rétti, jafnvel þótt slíkt kunni að leiða af sér niðurstöðu sem samrýmist ekki þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, svo sem að EES-rétti.[12]

Samkvæmt framansögðu er staðan að íslenskum rétti sú, miðað við afdráttarlausa dómaframkvæmd Hæstaréttar, að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, þ.á m. 100. gr. laganna, „enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002“. Gildir þannig einu þótt skuldajöfnuður hafi verið heimilaður gagnaðila fjármálafyrirtækis (gagnkröfuhafa) eftir lögum þess ríkis sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum (aðalkröfuhafa) á hendur honum laut.

Af öllu framangreindu leiðir því, að gagnkröfuhafi (kröfuhafi við slit fjármálafyrirtækis) kann að fara á mis við skuldajöfnuð sem hann hefði að réttu lagi átt að njóta samkvæmt 23. gr. (og 25. gr.) tilskipunar nr. 2001/24/EB.

  1. Samræmi íslenskra laga við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum og úrræði ESA

Í áliti ESA kemur fram að framangreind afstaða þess efnis að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, og þar með án tillits til ákvæða 23. gr. og 25. gr. tilskipunarinnar, fullnægi ekki skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, þ.á m. um að túlka innlend lög til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.[13] Nánar tiltekið segir meðal annars:

As stated in its letter of formal notice, the Authority considers that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court in the light of Article 102 of Act No. 161/2002 and Article 100 of Act No. 21/1991 (i.e. to the effect that a provision in an agreement between parties stating that the agreement shall be governed by the law of another EEA State does not prevail over Icelandic insolvency rules), does not comply with Article 25 of the Directive (which requires that netting agreements are governed solely by the law of the contract that governs such agreements) or Article 23 of the Directive (containing a protection for set-off claims, subject to the relevant rules on voidability). 

 Consequently, it is the opinion of the Authority that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court of Iceland, does not adequately implement Article 23 or 25 of the Directive, since it does not ensure a derogation from the general principle that the law of the home EEA State shall apply, in order to secure that the creditors’ rights to set-off and netting are not undermined.

Segir síðan að „[p]ursuant to the second paragraph of Article 31 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, the EFTA Surveillance Authority requires Iceland to take the measures necessary to comply with this reasoned opinion within two months of its receipt“. Í 2. mgr. 31. gr. tilvísaðs samnings segir að „[e]f viðkomandi ríki breytir ekki í samræmi við álitið innan þess frests sem Eftirlitsstofnun EFTA setur getur hún vísað málinu til EFTA-dómstólsins“.

Með öðrum orðum, þá er unnt að höfða svokallað samningsbrotamál gegn íslenska ríkinu, geri íslenska ríkið ekki viðeigandi úrbætur. Niðurstaða slíks samningsbrotamáls getur verið að íslenska ríkið hafi vanrækt skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. EFTA- dómstóllinn hefur hins vegar enga heimild til að breyta lögum ríkja eða dæma ríki til að greiða sektir.[14]

  1. Þýðing alls framangreinds

Hvað sem framangreindu líður, þ.m.t. ef breytingar eru gerðar á innlendum lögum til samræmis við athugasemdir ESA, getur slíkt ekki haggað, með afturvirkum hætti a.m.k., þeim réttarreglum sem slit fjármálafyrirtækja lutu, þ.m.t. ef réttur til skuldajöfnunar er um garð genginn vegna fyrirmæla laga nr. 21/1991, sbr. einnig hér til hliðsjónar Hrd. 7. desember 2011 (614/2011), þar sem sagði meðal annars:

Að meginreglu verður nýjum lögum beitt um lögskipti sem undir þau falla þótt til lögskiptanna hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, enda ræðst réttarstaða manna af lögum eins og þau eru hverju sinni. Þegar meta þarf hvort efni séu til að víkja frá þeirri meginreglu verður að gæta að því hvort réttarsamband, sem stofnað var til í gildistíð eldri laga, hafi verið fullmótað og komið í endanlegt horf þegar hin nýju lög tóku gildi.  Sé með nýjum lögum ekki hróflað við þeim þáttum í myndun réttarsambands eða réttarstöðu sem liðnir voru við gildistöku þeirra verða þau að móta þá þætti réttarsambandsins, sem varða tímann eftir það, þótt þau kunni að hrófla við þeirri réttarstöðu sem ella hefði verið uppi eftir eldri lögum.[15] [16]

Geti aðili á hinn bóginn sýnt fram á, að ætluð vanræksla íslenska ríkisins við að fullnægja samningsskuldbindingum sínum hafi valdið sér tjóni, svo sem að viðkomandi hafi að sönnu farið á mis við skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis sem hann hefði ellegar notið, kynni viðkomandi mögulega að geta sótt skaðabætur á hendur íslenska ríkinu að uppfylltum skilyrðum skaðabótaábyrgðar að EES-rétti og íslenskum rétti.[17]  Í því tilviki að landsréttur er ekki réttilega lagaður að ákvæðum tilskipunar, eins og krafist er í 7. gr. EES-samningsins, leiðir það af þessu samningsákvæði svo tilgangi þess verði náð að krefjast má skaðabóta að þremur skilyrðum fullnægðum, sbr. nánar EFTAD, mál nr. E-9/97 (Erla María Sveinbjörnsdóttir gegn íslenska ríkinu). Í fyrsta lagi verður að felast í tilskipuninni að aðilar öðlist tiltekin réttindi og ákvæði hennar verða að bera með sér hver þau réttindi eru. Í öðru lagi verður að vera um nægilega alvarlega vanrækslu á skuldbindingum ríkisins að ræða.[18] Í þriðja lagi verður að vera orsakasamband milli vanrækslu ríkisins á skuldbindingum sínum og þess tjóns sem viðkomandi verður fyrir. Þá hljóta sjónarmið á borð við tómlæti og fyrningu að geta komið til skoðunar.

Miðað við þá hagsmuni sem oft er um að tefla í málum sem þessum, kynnu bætur að hlaupa á verulegum fjárhæðum ef á bótaskyldu væri fallist á annað borð. Hver niðurstaðan hér verður, þ.m.t. hvort þeir sem farið hafa á mis við skuldajöfnuð hafi uppi kröfur gegn íslenska ríkinu, mun framtíðin leiða í ljós.

Heimildaskrá 

Davíð Þór Björgvinsson. EES-réttur og landsréttur. Reykjavík 2006.

Davíð Þór Björgvinsson. Lögskýringar. Reykjavík 2008.

Moss, Fletcher and Isaacs. The EU Regulation on Insolvency Proceedings. Oxford 2016.

Róbert R. Spanó. Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal, „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 2006, 1. tbl.

Stefán Már Stefánsson. Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið. Reykjavík 2000.

Stefán Már Stefánsson. Íslenzkur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1978.

UNCITRAL. Legislative Guide on Insolvency Law. New York 2005.

Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason. Kröfuréttur – Þættir. Reykjavík 2014.

Viðar Már Matthíasson. Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2001.

 Dómaskrá

Hrd. 15. maí 2003 (477/2002)

Hrd. 9. desember 2010 (79/2010)

Hrd. 7. desember 2011 (614/2011)

Hrd. 10. maí 2012 (459/2011)

Hrd. 19. desember 2012 (723/2012)

Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013)

Hrd. 28. október 2013 (552/2013)

Hrd. 8. maí 2014 (120/2014)

Hrd. 2. október 2014 (92/2013)

Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015)

Hrd. 13. maí 2015 (160/2015)

 

EFTAD, mál E-9/97

EFTAD, mál E-28/13

[1] Álitið er aðgengilegt á vefsíðu ESA, undir slóðinni http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4155.

Álitið er sett fram með stoð í 31. gr. samningsins um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls þar sem fram kemur meðal annars að telji ESA að EFTA-ríki hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum skal hún „leggja fram rökstutt álit sitt um málið eftir að hafa gefið viðkomandi ríki tækifæri til að gera grein fyrir máli sínu“.

[2] Í alþjóðlegum gjaldþrotarétti er oft rætt um þá lagaskilareglu, að um skiptameðferð fari eftir lögum þess ríkis þar sem hún hefst (lex fori concursus), og er henni meðal annars ætlað að tryggja ákveðinn fyrirsjáanleika við skiptameðferð. Umfjöllun um hana má meðal annars finna í UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, bls. 67 o.áfr., aðgengileg á vefsíðu UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), undir slóðinni https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

[3] Um markmið tilskipunarinnar segir meðal annars í aðfaraorðum hennar:

(6) Stjórnvöld og dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis skulu ein hafa vald til þess að ákveða og framkvæma endurskipulagningarráðstafanir sem kveðið er á um í gildandi lögum og venjum í því aðildarríki. Vegna erfiðleikanna samfara því að samræma lög og venjur aðildarríkjanna er nauðsynlegt að koma á gagnkvæmri viðurkenningu aðildarríkjanna á ráðstöfunum sem þau gera hvert og eitt til að koma lánastofnunum, sem það hefur veitt starfsleyfi, aftur í starfshæft ástand.

(16) Jöfn meðferð allra lánardrottna krefst þess að lánastofnun sé slitið í samræmi við meginreglurnar um einingu (principle of unity) og algildi (principle of universality), en þess er krafist samkvæmt þeim að stjórnvöld eða dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis hafi einkalögsögu og að ákvarðanir þeirra séu virtar og geti haft þau áhrif sem þeim er ætlað að hafa samkvæmt lögum heimaðildarríkis, án formsatriða nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.

(23) Þó að mikilvægt sé að fylgja meginreglunni um að lög heimaaðildarríkis gildi um endurskipulagningarráðstafanir eða slitameðferð, bæði hvað varðar málsmeðferð og efnislega, er einnig nauðsynlegt að hafa í huga að þetta getur verið ósamrýmanlegt þeim reglum sem almennt gilda varðandi efnahagslega og fjárhagslega starfsemi lánastofnunarinnar sem um ræðir og útibúa hennar í öðrum aðildarríkjum. Í sumum tilvikum er tilvísun í lög annars aðildarríkis óhjákvæmilegt frávik frá þeirri meginreglu að lög heimaaðildarríkis skuli gilda.

(28) Lánardrottnar, sem hafa gert samninga við lánastofnun áður en endurskipulagningarráðstafanir voru samþykktar eða slitameðferð hófst, skulu njóta verndar gagnvart ákvæðum er varða ógildingu, ógildanleika eða skort á réttarvernd, sem mælt er fyrir um í lögum heimaaðildarríkis, ef sá sem hefur hag af viðskiptunum færir rök fyrir því að engin leið sé til andæfa þeirri aðgerð sem um ræðir í viðkomandi máli.

[4] 10. gr. tilskipunarinnar hljóðar:

  1. Lánastofnun skal slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.
  2. Lög heimaaðildarríkis skulu einkum ákvarða:
  3. a) hvaða eignir tilheyra búinu og meðferð eigna sem lánastofnunin hefur aflað eftir að slitameðferð hefst;
  4. b) heimild lánastofnunar og skiptastjóra hvors um sig;
  5. c) þær aðstæður þar sem beita má skuldajöfnun;
  6. d) áhrif slitameðferðar á gildandi samninga sem lánastofnunin er aðili að;
  7. e) áhrif slitameðferðar á málsmeðferð sem einstakir lánardrottnar hefja, að undanskildum yfirstandandi málaferlum, eins og kveðið er á um í 32. gr.;
  8. f) kröfur á hendur lánastofnuninni og meðferð þeirra krafna sem lýst er eftir að slitameðferð hefst;
  9. g) reglur sem gilda um kröfulýsingu, sannprófun og skráningu krafna;
  10. h) reglur sem gilda um skiptingu afraksturs af sölu eigna, forgangsröðun fjárkrafna og réttindi lánardrottna sem

hafa fengið skuldakröfum sínum fullnægt að hluta eftir að gjaldþrotaskipti hófust, með skírskotun til hlutaréttinda eða með skuldajöfnun;

  1. i) skilyrði og áhrif þess að gjaldþrotaskiptum sé lokið, einkum með nauðungarsamningum;
  2. j) réttindi lánardrottna eftir að slitameðferð er lokið;
  3. k) hver skuli bera kostnað og útgjöld sem til falla við slitameðferð;
  4. l) reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir, séu ógildir, ógildanlegir eða

skorti réttarvernd.

[5] Í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar segir:

Ákvæði 10. gr. skal ekki gilda um reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir,

séu ógildir, ógildanlegir eða skorti réttarvernd, í þeim tilfellum þegar sá sem hefur hag af þessum löggerningum

leggur fram sannanir um að:

— gerningurinn, sem er skaðlegur öllum lánardrottnum, fellur undir lög aðildarríkis annars en heimaaðildarríkisins, og

— lögin bjóða engin úrræði til að véfengja gerninginn sem um ræðir.

[6] Með n. lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki var ætlunin að innleiða l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar og 30. gr. hennar í íslenskan rétt, en ákvæðið hljóðar:

  1. Þrátt fyrir ákvæði d- og e-liðar er heimilt að beita ákvæðum III. kafla laga um samningsgerð, umboð og ógilda gerninga, nr. 7/1936, um ógilda löggerninga, nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Löggerningur verður þó ekki ógiltur ef sá sem hag hefur af því að slíkur löggerningur haldi gildi sínu leggur fram fullnægjandi sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að þar sé ekki að finna ógildingarreglu sem tekur til þess tilviks sem um ræðir.

Síðari málsliðurinn var felldur inn í lögin með lögum nr. 78/2011 um breyting á lögum nr. 161/2002, undir meðförum þingsins. Í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar sagði meðal annars:

Með frumvarpinu er einnig ætlunin að bregðast við athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) vegna innleiðingar tilskipunar 2001/24/EB. Því eru í 1. gr. lagðar til breytingar á 99. gr. laganna. Hér er um að ræða reglur sem fjalla um réttaráhrif þess að slit á fjármálafyrirtæki hefjist, meðal annars um lagaval og undantekningar frá þeirri meginreglu að við slit og fjárhagslega endurskipulagningu fjármálafyrirtækis skuli lög heimaríkis þess gilda við tilteknar aðstæður. Í 2. mgr. 99. gr. laganna er kveðið á um að um réttarárhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um endurskipulagningu fjárhags fjármálafyrirtækis gildi íslensk lög en í nokkrum stafliðum er mælt fyrir um frávik frá því. Í a-lið 1. gr. frumvarpsins er lagt til að d-liður 2. mgr. 99. gr. laganna verði ítarlegri til að innleiða að fullu 21. gr. tilskipunar 2001/24/EB. Í n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Í b-lið 1. gr. frumvarpsins er lögð til viðbót við n-lið þess efnis að löggerning megi aðeins ógilda ef sá sem hefur hag af því að hann haldi gildi sínu leggi fram sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að því ríki sé ekki að finna ógildingarreglu sem nái utan um viðkomandi tilvik. Meiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti. Um riftun við slit fjármálafyrirtækja gilda sem fyrr riftunarreglur þess kafla, sbr. einnig 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki.  Sjá nánar þskj. 1662, 139. lögþ. 2010–2011, bls. 5 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

Orðalag ákvæðisins vísar þannig hvorki til riftunarreglna laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. né verður slíkri skýringu fundinn augljós staður í lögskýringargögnum, sbr. þau ummæli í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar þess efnis að „[í] n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt“ og að „[m]eiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti“. Á hinn bóginn verður á sama tíma ráðið að ætlunin er að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum.

Í EFTAD, mál E-28/13 (LBI hf. gegn Merrill Lynch International Ltd.), sem vísað er meðal annars til í hinu rökstudda áliti ESA, var meðal annars leitað svara við því hvort orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga sem notað er í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar taki einungis til ógildingar samkvæmt samningarétti, eða hvort það nái einnig yfir riftun samkvæmt gjaldþrotaskiptarétti, á grundvelli reglna um undanskot eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla laga nr. 21/1991. Var niðurstaða dómstólsins sú að „orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar vísi einnig til riftunar samkvæmt gjaldþrotarétti á grundvelli reglna um undanskot eigna frá gjaldþrotaskiptum, eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla íslenskra laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti“, sbr. efnisgrein 46 í hinu ráðgefandi áliti. Þegar málið kom síðan til kasta Hæstaréttar, sbr. Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015), staðfesti Hæstiréttur forsendur héraðsdóms, þar sem sagði meðal annars:

Samkvæmt öllu framangreindu verður sú ályktun dregin af fyrirmælum 1. mgr. 104. gr., laga nr. 161/2002, sbr. 2. mgr. 99. gr. og 4. mgr. 103. gr. sömu laga, að ákvæði íslenskra laga, þ.e. ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991, skuli gilda um riftun ráðstafana fjármálafyrirtækis sem tekið er til slita samkvæmt XII. kafla laganna. Hins vegar verður sú ályktun einnig dregin af fyrrgreindum ákvæðum að þessar reglur íslenskra laga eigi að gilda með þeim takmörkunum sem greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna, enda sé talið að þær takmarkanir eigi við um riftun ráðstafana, en líkt og áður greinir grundvallast þær takmarkanir á ákvæðum tilskipunar nr. 2001/24/EB. Var lögum nr. 78/2011 þannig sérstaklega ætlað að taka af tvímæli um rétta innleiðingu 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar.

Af hálfu stefnanda hefur verið á það bent að í áliti meirihluta viðskiptanefndar Alþingis, við meðferð þess frumvarps sem varð að lögum nr. 78/2011, sé sérstaklega tekið fram að því ákvæði sem bætt var við n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sé ekki ætlað að taka til riftunarreglna XX. kafla laga nr. 21/1991. Að mati dómsins verður að horfa til þess að almennt er viðurkennt að einhliða viðhorf stjórnvalda aðildarríkis geti ekki haft þýðingu við skýringu EES-reglna. Er þannig ljóst að ákveðinn skilningur löggjafans á reglum EES-réttar við innleiðingu þeirra í íslenskan rétt getur ekki ráðið úrslitum við skýringu þessara reglna. Við slíkar aðstæður kemur hins vegar til skoðunar hvort vilji löggjafans hafi beinlínis staðið til þess að brjóta gegn reglum EES-réttar ef annar skilningur yrði lagður til grundvallar hjá þeim stofnunum sem fara með endanlega túlkun á reglum EES-samningsins.

Að mati dómara verða þau ummæli í áliti meirihluta viðskiptanefndar, sem stefnandi hefur vísað til, ekki skýrð með svo viðurhlutamiklum hætti að reglur XX. laga nr. 21/1991 eigi að gilda um riftunarkröfur fjármálafyrirtækja samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 án tillits til þess hver teljist rétt skýring 1. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB. Verður því að leggja til grundvallar að vilji löggjafans hafi allt að einu staðið til þess að með setningu laganna yrði kröfum EES-samningsins að þessu leyti fullnægt.

Samkvæmt framangreindu verður ekki á það fallist með stefnanda að íslensk lög séu svo afdráttarlaus að útilokað sé að þau verði skýrð til samræmis við 1. mgr. 30. gr. umræddrar tilskipunarinnar, eins og tilskipunin hefur verið túlkuð af EFTA-dómstólnum í téðum dómi.

[7] Um samband 10., 23. og 30. gr. tilskipunarinnar sjá Moss, Fletcher and Isaacs: The EU Regulation on Insolvency Proceedings, bls. 232 o.áfr.

[8] Í áliti ESA segir nánar tiltekið:

It follows from this Article [ákvæði 23], together with Articles 10 and 30(1), that where the law applicable to the credit institution’s claim permits set-off, such set-off may be demanded by creditors. Such a set-off is subject to home State rules on voidability etc (Article 10), unless the act which it is sought to avoid etc. is subject to the law of another EEA State than the home State, and under the law of that State, that act cannot be/can no longer be challenged (Article 30(1)).

[9] Sjá hér í þessu samhengi einnig 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti þar sem segir:

Skriflegur samningur, einn eða fleiri, milli tveggja aðila um að skyldur þeirra samkvæmt afleiðu skuli jafnast hver á móti annarri, með skuldajöfnuði, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, skal halda gildi sínu að fullu þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl.

[10] Um skilyrði skuldajöfnuðar við gjaldþrot, sjá einkum Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot, bls. 49 o.áfr. Um skuldajöfnuð við gjaldþrot sjá einnig rit Stefáns Más Stefánssonar: Íslenzkur gjaldþrotaréttur, bls. 117 o.áfr. Ítarlega umfjöllun um skuldajöfnuð almennt má finna í riti Þorgeirs Örlygssonar og Benedikts Bogasonar: Kröfuréttur – þættir, bls. 195 o.áfr. Á bls. 255 má meðal annars finna tilvísun til Hrd. 19. desember 2012 (723/2012) í samhengi við umfjöllun um skuldajöfnuð samkvæmt sérstöku samkomulagi.

[11] Um lögskýringu almennt að íslenskum rétti, þ.á m. vægi lögskýringargagna og þegar um undantekningar frá meginreglum er að ræða, sjá einkum Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar og Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða.

[12] Samkvæmt þessu virðist Hæstiréttur, eins og á stóð, hvorki hafa talið efni til að skýra ákvæði 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 til samræmis við 99. og 104. gr. laganna, né líta á síðastnefndu reglurnar sem sérreglur sem ganga skyldu framar reglu 1. mgr. 102 gr., sbr. hins vegar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og bókun 35 við EES-samninginn, sbr. einnig í þessu samhengi til hliðsjónar Hrd. 15. maí 2003 (477/2002) þar sem sagði meðal annars:

Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli EES-samningsins veitt lagagildi hér á landi. Samkvæmt 3. gr. laganna skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Af athugasemdum með frumvarpi til laganna um þessa grein verður ráðið, að henni hafi verið ætlað að fullnægja skuldbindingu samningsaðila í bókun 35 við EES-samninginn, en þar segir meðal annars, að komi til árekstra á milli EES-reglna, sem komnar séu til framkvæmda, og annarra settra laga skuldbindi EFTA-ríkin sig til að setja, ef þörf krefji, lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum. Í athugasemdunum segir jafnframt, að í 3. gr. felist meðal annars, að innlend lög, sem eigi stoð í EES-samningnum, verði jafnan túlkuð sem sérreglur laga gagnvart ósamræmanlegum yngri lögum, að því leyti að yngri lög víki þeim ekki, ef þau stangast á, nema löggjafinn taki það sérstaklega fram. Þetta sé nauðsynlegt til að tryggja samræmi í reglunum á Evrópska efnahagssvæðinu. Í bókun 35 sé og skýrlega tekið fram, að þessi skýringarregla skuli ekki hafa í för með sér framsal á löggjafarvaldi og sé 3. gr. við það miðuð.

Í þessu ljósi verður að telja, að ákvæði 2. mgr. 14. gr. EES-samningsins um bann við skattlagningu, sem er til þess fallin að vernda óbeint framleiðsluvörur eins samningsaðila gagnvart framleiðsluvörum annarra aðila samningsins, beri að skýra sem sérreglu um skattalega meðferð á innflutningi frá öðrum EES-ríkjum, er gangi framar eldra ákvæði áðurgildandi 6. tl. 14. gr. laga nr. 50/1988 um lægri virðisaukaskatt af sölu bóka á íslenskri tungu en annarra bóka. Eftir að EES-samningnum var veitt lagagildi með lögum nr. 2/1993 var því óheimilt að gera greinarmun á bókum á íslensku og öðrum tungum við álagningu virðisaukaskatts.

Sjá einnig í þessu samhengi næstu neðanmálsgrein.

[13] Um almenna umfjöllun varðandi túlkun landsréttar til samræmis við EES-rétt, sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur. Um takmörk á því hversu langt verður gengið sjá t.d. Hrd. 9. desember 2010 (79/2010) þar sem sagði:

Í 3. gr. laga nr. 2/1993 er mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Slík lögskýring tekur eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt gefin merking, sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu, en hún getur á hinn bóginn ekki leitt til þess að litið verði fram hjá orðum íslenskra laga. Orð 10. gr. laga nr. 25/1991 um beina ábyrgð dreifingaraðila á skaðsemistjóni gagnvart tjónþola hafa ótvíræða merkingu og gefa ekkert svigrúm til að hliðra þeirra ábyrgð með skýringu samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993.

Sjá áþekkan rökstuðning í Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013) og í Hrd. 13. maí 2015 (160/2015).

[14] Um samningsbrotamál sjá Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 1063 o.áfr., þ.m.t. um réttaráhrif á bls. 1070.

[15] Um almenna umfjöllun hér að lútandi sjá t.d. Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“.

[16] Sjá einnig hér Hrd. 10. maí 2012 (459/2011) í svokölluðu Stapa-máli þar sem sagði meðal annars:

Við vanlýsingu kröfu stefnda féll hún niður ,,gagnvart búi“ áfrýjanda sem var til slitameðferðar. Slitastjórn ákvað að leita eftir nauðasamningi við lánardrottna eftir upphaf slitameðferðar. Um þær nauðasamningsumleitanir fór samkvæmt tilgreindum ákvæðum XXI. kafla laga nr. 21/1991 eins og mælt var fyrir um í 3. mgr. 103. gr. a. í lögum nr. 161/2002 og áréttað í skýringum með 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 44/2009. Regla 3. mgr. 45. gr. laga nr. 21/1991 á því ekki við í málinu. Þegar leitað er nauðasamnings við lánardrottna samkvæmt XXI. kafla laga nr. 21/1991 er það gert vegna þrotabús eða slitameðferðar fjármálafyrirtækis. Takist nauðasamningur og verði hann staðfestur, eins og við á um áfrýjanda, heldur fjármálafyrirtækið áfram að vera til, en kröfur á hendur því og efndir þeirra breytast í samræmi við efni nauðasamnings. Samkvæmt þessu og með vísan til orðalags upphafsákvæðis 118. gr. laga nr. 21/1991 hefur krafa stefnda fallið niður vegna vanlýsingar við slitameðferð á áfrýjanda og hefur eftirfarandi nauðsamningur engin áhrif á þau lok kröfuréttindanna. Lokamálsliður 1. mgr. 152. gr. laga nr. 21/1991 rennir einnig stoðum undir þessa niðurstöðu.

[17] Um skaðabótaskyldu aðildarríkja EES-samningsins vegna ófullnægjandi innleiðingar afleiddrar löggjafar sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls. 196 o.áfr.

[18] Um þetta annað skilyrði bótaábyrgðar gefur að líta athyglisverða umfjöllun í Hrd. 2. október 2014 (92/2013), ásamt tilvísunum til dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins. Þar sagði nánar tiltekið:

Annað skilyrði bótaábyrgðar lýtur sem fyrr segir að því hvort brot á EES-rétti teljist nægilega alvarlegt. EFTA-dómstóllinn hefur í dómum sínum ítrekað bent á að almennt sé það í verkahring landsdómstóla að leggja mat á atvik máls og skera úr um hvort skilyrðum skaðabótaábyrgðar ríkis sé fullnægt, sbr. dóma hans 30. maí 2002 í máli nr. E-4/01 og 20. júní 2008 í máli nr. E-8/07. EFTA-dómstóllinn hefur eigi að síður lýst ákveðnum aðstæðum og sjónarmiðum sem rétt sé að landsdómstóllinn hafi hliðsjón af í því mati, sbr. dóm hans 10. desember 2010 í máli nr. E-2/10. Þar telur EFTA-dómstóllinn hafa þýðingu hvort ríkið hafi með bersýnilegum og alvarlegum hætti virt að vettugi þær takmarkanir sem valdheimildum þess séu settar. Við það mat skipti verulegu máli, hversu skýrt og nákvæmt það ákvæði er sem brotið er gegn, og hvert svigrúm það eftirlætur innlendum stjórnvöldum. Þá hafi það einnig verulega þýðingu hvort brotinu og því tjóni sem af hlaust hafi verið valdið af ásetningi eða misgáningi og hvort um er að ræða afsakanlegan misskilning á EES-reglum. Við matið beri auk þess að hafa hliðsjón af því hvort skýr dómaframkvæmd liggi fyrir um túlkun þeirrar reglu sem um ræðir.

Var skilyrðinu ekki talið fullnægt í þessu máli.

Breytt landslag á greiðsluþjónustumarkaði

Eftir Kolbrúnu Söru Másdóttur
meistaranema við lagadeild HÍ
og Thelmu Christel Kristjánsdóttur
BA-nema við lagadeild HÍ*

*Greinin er eftir laganema. Hún hefur staðist ritrýni samkvæmt ritrýnireglum tímaritsins og hefur verið samþykkt til birtingar af ritnefnd

  1. Inngangur
  2. Ný tilskipun
  3. Víðtækara gildissvið
  4. Nýir aðilar á markaði
    1. Almennt
    2. Stofnsetningarréttur
    3. Ábyrgð á óheimilum færslum
  5. Tæknilegir staðlar
  6. Persónuvernd – styrkt sannvottun
  7. Lokaorð

Ágrip

Í þessari grein er fjallað um nýja tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366 sem gengur undir heitinu PSD II og mun að öllum líkindum hafa mikil áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn. Gert er grein fyrir áhrifum hennar á samkeppnisumhverfið, tækifærum og áskorunum fyrir gamla og nýja aðila á markaðnum, breytingum á gildissviði regluverksins og persónuvernd einstaklinga.

  1. Inngangur

Aðferðir við greiðslumiðlun hafa tekið hröðum breytingum á síðustu árum og orðið fjölbreyttari. Til dæmis má nefna að með tilkomu nýjunga frá fjártæknifyrirtækjum (e. fintech) hafa komið fram greiðslulausnir sem gera fólki kleift að greiða í gegnum farsíma og jafnvel með snertilausum greiðsluhringjum sem hafa verið markaðssettir.[1] Þær lausnir hafa þó aðallega byggt á hefðbundnum kortakerfum, þ.e. debet- og kreditkortum, en fjármálafyrirtæki eru í dag umsvifamestu greiðsluþjónustuveitendur hér á landi.[2] Af hálfu Evrópusambandsins (ESB) hefur verið leitast við að bregðast við þessari þróun með því að endurskoða tilskipun um greiðsluþjónustu sem íslensk löggjöf byggir á.[3] Hér verður fjallað um nýja tilskipun frá Evrópusambandinu nr. 2015/2366 um greiðsluþjónustu, sem aðildarríkjum sambandsins bar að innleiða í landslög fyrir 13. janúar síðastliðinn. Tilskipunin hefur þýðingu fyrir EES-samninginn en hún er til skoðunar hjá EES- EFTA ríkjunum áður en hún verður send til sameiginlegu EES-nefndarinnar. Eftir að nefndin hefur tekið hana uppí EES-samninginn þarf að innleiða tilskipunina í íslenskan rétt. Skoðuð verða áhrif hennar á samkeppnisumhverfið, tækifæri fyrir nýja aðila, auknar skyldur fjármálafyrirtækja og persónuvernd.

  1. Ný tilskipun

Regluverk um greiðsluþjónustu sem er í gildi hér á landi á rætur sínar að rekja til tilskipunar nr. 2007/64/EB (PSD I) sem var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 114/2008 7. nóvember 2008. Ísland innleiddi svo tilskipunina á grundvelli 7. gr. EES-samningsins með lögum nr. 120/2011. [4] Frá því að PSD I tók gildi hafa miklar tækninýjungar komið fram er snúa að greiðsluþjónustu og hefur m.a. fjöldi rafrænna greiðslna aukist og nýjar tegundir af greiðsluþjónustu verið teknar í notkun á markaðnum. Þessar breytingar reyndu á gildandi regluverk og gerðu meðal annars að verkum að nýjar gerðir greiðsluþjónustu féllu ekki undir gildissvið PSD I. Þessar nýju áskoranir höfðu í för með sér lagalega óvissu, mögulegar öryggisáhættur og slakari neytendavernd á tilteknum sviðum.[5]

Þann 11. janúar 2012 gaf framkvæmdastjórn Evrópusambandsins út grænbókina ,,Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments”. Þar kom fram að margir kostir fælust í því að efla innri markaðinn í greiðsluþjónustu. Þar mætti fyrst nefna aukna samkeppni, í öðru lagi aukið val neytenda og gagnsærri markað, í þriðja lagi öflugri nýsköpun og að lokum aukið öryggi greiðslna og traust viðskiptavina.[6]

Til að bregðast við örri þróun í greiðsluþjónustu og efla hinn stafræna innri markað setti Evrópusambandið (ESB) nýja tilskipun nr. 2015/2366 þann 25. nóvember 2015. Aðildarríkjum Evrópusambandsins bar að innleiða hana í landslög fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún gengið undir nafninu PSD II.[7] Markmið hinnar nýju tilskipunar er að fella nýjar tegundir greiðsluþjónustu undir regluverkið, gera löggjöfina skýrari og tryggja jafna framkvæmd innan Evrópusambandsins.[8]

Meðal úrræða tilskipunarinnar til að ná ofangreindum markmiðum er að banna viðbótargjöld þegar greitt er með korti. Í inngangsorðum tilskipunarinnar kemur fram að viðbótargjöld hafi verið uppspretta óvissu meðal neytenda og bannið hefur einnig verið talið stuðla að skilvirkum innri markaði. Til að nefna dæmi má ekki krefja neytanda um greiðslu 110 króna fyrir vöru sem kostar 100 krónur vegna þess að greitt er með korti, hvort sem er á netinu eða í verslun.[9] Tilskipunin kynnir auk þess til leiks nýja aðila inn á markaðinn og stefnir með því að efla neytendavernd og auka samkeppni, en nánar verður vikið að þeim í kafla 4.[10]

Aðildarríki ESB skulu hafa innleitt tilskipunina í landsrétt sinn fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún því tekið gildi innan Evrópusambandsins. Tilskipunin fellur innan EES-samstarfsins og er sameiginlega EES-nefndin með tilskipunina til skoðunar.[11] Hún á því eftir að taka tilskipunina upp í EES-samninginn sem er undanfari þess að Íslandi beri að innleiða hana. Fjármála- og efnahagsráðuneytið hefur skipað nefnd til að vinna frumvarp til innleiðingar á tilskipuninni en ljóst er að þar sem um tilskipun er að ræða hafa yfirvöld val um form og aðferð við framkvæmdina.[12]

  1. Víðtækara gildissvið

Eins og áður kom fram er markmið PSD II tilskipunarinnar að víkka út gildissvið regluverksins um greiðsluþjónustu. Það má leiða af 2. mgr. 1. gr. núgildandi laga um greiðsluþjónustu nr. 120/2011 (hér eftir ,,gþl.“), sem sett voru til innleiðingar á PSD I,[13] að þeir sem veita greiðsluþjónustu þurfa að vera innan aðildarríkis, hvort sem þeir eru einn eða fleiri. Aðildarríki er ríki sem er aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, aðili að stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða Færeyjar sbr. 1. tölul. 1. mgr. 8. gr. gþl. Gildissvið núverandi laga er svo afmarkað enn frekar í 3. mgr. 1. gr. gþl. sem kveður á um að lögin gildi aðeins um greiðsluþjónustu veitta í evrum eða gjaldmiðli annars aðildarríkis, þar með talið íslensku krónunni.

Með PSD II verður breyting á þessu. Gildissvið regluverksins verður víkkað þar sem það mun ná til allra gjaldmiðla og jafnframt verður ekki lengur skilyrði að báðir greiðsluþjónustuveitendur séu innan Evrópska efnahagssvæðisins, heldur nægir að annar hvor þeirra sé þar staddur.[14] Að auki má nefna að fyrir utan fyrrgreinda rýmkun á gildissviði fellir PSD II einnig nýja aðila, svokallaða þriðju aðila, sem áður féllu ekki undir regluverk PSD I, undir regluverk tilskipunarinnar. [15]

PSD II lætur ekki þar við sitja, heldur þrengir einnig undantekningar frá gildissviði tilskipunarinnar sem finna mátti í PSD I, en ekki verður farið með tæmandi hætti yfir þær breytingar hér. Margar undantekningar haldast þó óbreyttar þar á meðal þær sem snúa að reiðufé, tékkum og víxlum.[16] Hins vegar þrengjast aðrar undantekningar, til dæmis þær sem snúa að fjarskiptafyrirtækjum og milligöngu umboðsmanns, en þær má finna í 2. og 12. tölul. 2. gr. núverandi gþl.[17]

  1. Nýir aðilar á markaði

4.1. Almennt

PSD II boðar komu tveggja nýrra aðila á markaðinn; greiðsluvirkjanda (e. payment initiation service providers, ,,PISP”) og upplýsingaþjónustuveitanda (e. account information service provider, ,,AISP”), sem í þessari grein verða saman nefndir þriðju aðilar (e. third party service providers, ,,TPPs”).

PSD II skilgreinir greiðsluvirkjanda sem þann er veitir þjónustu við greiðsluvirkjun og upplýsingaþjónustuveitanda sem þann er veitir upplýsingaþjónustu.[18]

Þjónusta við greiðsluvirkjun er skilgreind í 15. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Service to initiate a payment order at the request of the payment service user with respect to a payment account held at another payment service provider”

Upplýsingaþjónusta er skilgreind í 16. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Online service to provide consolidated information on one or more payment accounts held by the payment service user with either another payment service provider or with more than one payment service provider”.

Einn og sami aðilinn getur þó í raun verið bæði greiðsluvirkjandi og upplýsingaþjónustuveitandi. Greiðsluvirkjendur hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda heldur sjá þeir aðeins um að framkvæma greiðsluna. Ef greiðsluvirkjandi ætlar hins vegar að veita þjónustu þar sem hann hefur umráð yfir fjármunum þarf hann að afla sérstaks leyfis til þess. Í ljósi þess að þriðju aðilar hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda eru ekki gerðar neinar kröfur um eigið fé slíkra aðila heldur aðeins um að þeir hafi ábyrgðartryggingu.[19] Það eru því sett vægari skilyrði fyrir því að koma inn á markaðinn sem þriðji aðili en gilda um fyrirtæki sem taka við innlánum. Þau fyrirtæki sem taka við innlánum verða hér kölluð reikningsveitendur til aðgreiningar frá þriðju aðilum.

Ein af þeim stóru breytingum sem tilskipunin hefur í för með sér er að reikningsveitendur þurfa að veita greiðsluvirkjendum aðgang að reikningi notanda ef reikningur er aðgengilegur á netinu. Í því sambandi er engin þörf á samningi við reikningsveitanda svo lengi sem samþykki notanda er fyrir hendi.[20]

Mikilvægt er að gera sér grein fyrir því að greiðsluþjónustur geta verið í margs konar myndum, til dæmis smáforritum, og geta því verið notendavænni en hinn hefðbundni heimabanki. Til einföldunar má sem dæmi nefna að einstaklingar, sem geyma fjármuni sína hjá banka, geta eftir innleiðingu PSD II notast við þjónustu greiðsluvirkjanda sem myndi sjá um að framkvæma greiðsluna. Aðilar sem eru í viðskiptum við fleiri en einn banka gætu að auki haft betri yfirsýn yfir fjármál sín með hjálp upplýsingaþjónustuveitanda sem gæti gert upplýsingarnar aðgengilegri fyrir einstaklinginn með því að safna þeim saman á einn stað.

Þriðju aðilar auka samkeppni á markaði, ekki aðeins að því leyti að fjöldi aðila á markaði eykst heldur koma að auki inn fleiri form greiðsluþjónustu sem neytendur geta valið úr.[21] Það eykur enn fremur á samkeppnina að greiðsluþjónustuveitendur verða nú að veita hinum nýju aðilum aðgang að upplýsingum um reikning notanda og þar á meðal um viðskiptasögu þeirra.[22] Þá er vert að hafa í huga að Google og aðrir tæknirisar hafa þróað forrit sem gætu talist vera þriðju aðilar þ.e. Google pay og Android pay. Það má ætla að slíkir tæknirisar séu reyndari í hagnýtingu persónuupplýsinga en viðskiptabankarnir og gætu því veitt bönkunum verðuga samkeppni. Ef horft er á þróunina á Íslandi í tengslum við fjártækni (e. fintech) þá hafa bankar almennt ekki þróað nýjar lausnir innan bankanna heldur kosið að vinna með þriðja aðila, fjártækniaðila.[23] Bankarnir gætu því einnig notið góðs af þeirri nýsköpun sem tilskipunin hvetur til.

4.2. Stofnsetningarréttur

Í 31. gr. EES-samningsins er kveðið á um stofnsetningarrétt (e. freedom of establishment) líkt og gert er í ESB. Stofnsetningarrétturinn á bæði við um einstaklinga og lögaðila.[24] Réttinn má greina í frumstofnsetningarrétt sem felst í því að hefja atvinnurekstur eða flytja rekstur frá einu ríki til annars og afleiddan stofnsetningarrétt sem felst í því að setja á fót dótturfélag, útibú eða umboðsskrifstofu í öðru aðildarríki.[25] Í samræmi við stofnsetningarréttinn nægir greiðsluþjónustu að fá leyfi í einu ríki þ.e. heimaríki (e. home member state) til að mega stunda greiðsluþjónustu innan allra ríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Til að koma í veg fyrir misnotkun er það þó gert að skilyrði að fyrirtæki stundi að minnsta kosti hluta starfsemi sinnar í heimaríki.[26] Það ríki sem starfsemin er flutt til er þá kallað gistiríki (e. host member state).[27] PSD II setur fleiri takmarkanir á stofnsetningarréttinn til dæmis tilkynningarskyldur á greiðsluþjónustufyrirtæki til heimaríkis.[28] Yfirvöld gistiríkis mega þar að auki krefjast þess að greiðsluþjónustufyrirtæki tilkynni þeim reglulega um hvers konar greiðsluþjónustu þau bjóði upp á innan yfirráðasvæðis þeirra. Gistiríki mega að auki skylda fyrirtækin til að setja á stofn svokallaðan aðaltengilið (e. central contact point) til að auðvelda upplýsingaflæði.[29]

4.3. Ábyrgð á óheimilum færslum

Þegar nýir aðilar koma inn á markaðinn skiptir miklu máli að skýrt sé hver ber ábyrgð þegar illa fer, þar sem kortasvik geta numið töluverðum upphæðum. Þrátt fyrir að upphæðir verði aldrei nákvæmar hefur verið nefnt að árið 2013 hafi kortasvik numið um 1,4 milljarði evra.[30] Greiðsla er talin óheimil þegar samþykki er ekki til staðar.[31]

Með PSD I setti ESB í fyrsta skiptið bindandi reglur um ábyrgð í tilviki sviksamlegra nota á rafrænu greiðslutæki.[32] Almennt hvílir skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda þegar greiðsla hefur ekki verið heimil. Í þeim tilvikum þegar greiðandi notar greiðsluvirkjanda þá skal reikningsveitandi endurgreiða tapið. Greiðsluvirkjandi þarf ekki að endurgreiða reikningsveitanda nema hann beri sjálfur ábyrgð á hinni óheimiluðu færslu.[33]

Ábyrgðin getur þó fallið á notanda þjónustu þegar hann hefur vanrækt skyldur sínar samkvæmt 69. gr. tilskipunarinnar með stórfelldu gáleysi (e. gross negligence) eða viðhaft sviksamlega háttsemi (e. acting fraudulently). Ef greiðsluþjónustufyrirtæki hefur ekki notast við styrkta sannvottun (e. strong customer authentication), sem nánar verður vikið að í kafla 6, ber notandi þó ekki ábyrgð þrátt fyrir stórfellt gáleysi heldur aðeins ef um svik er að ræða. Að lokum má nefna að skylda til endurgreiðslu fellur á móttakanda greiðslu eða greiðsluþjónustu hans þegar styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti.[34]

Réttarstaða neytenda er auk þess styrkt með því að greiðsluþjónustu er almennt skylt að endurgreiða óheimila færslu innan dags nema í þeim tilvikum þegar sterkur grunur er á því að hin óheimila greiðsla stafi af sviksamlegri háttsemi notanda. Þetta var gert vegna þess hversu mismunandi greiðsluþjónustuveitendur túlkuðu skilyrði PSD I um að endurgreiða ,,immediately”.[35]

  1. Tæknilegir staðlar

Í tilskipuninni er gert ráð fyrir að Evrópska bankaeftirlitsstofnunin (e. European banking  authority, ,,EBA“) semji tæknilega eftirlitsstaðla (e. regulatory technical standards) til að útfæra nánar einstaka þætti tilskipunarinnar. EBA er meðal annars veitt heimild til að útfæra nánar reglur um eftirfarandi: Skilyrði og eftirlit með öryggisráðstöfunum,[36] ábyrgðartryggingar þriðju aðila,[37] samskipti milli eftirlitsaðila í mismunandi löndum[38] og þær kröfur sem gerðar eru til styrktrar sannvottunar.[39] EBA starfar á grundvelli reglugerðar nr. 1093/2010 og samkvæmt henni er áskilið að staðlarnir séu tæknilegir í eðli sínu en ekki stefnumótandi.[40] Arnaldur Hjartarson hefur þó bent á að í ljósi þess að tæknilegar ákvarðanir byggist með einum eða öðrum hætti á stefnumótandi hugmyndum sé ekki einfalt að skilja á milli stefnumótandi ákvarðana og tæknilegra ákvarðana. Það megi því líta á þessi ákvæði sem áréttingu á því að setning efnisréttar skuli að meginstefnu til vera í höndum löggjafa sambandsins en ekki einstakra stofnana. Efnissvið staðlanna skal því afmarkað í þeim efnisrétti sem heimilar lagasetninguna sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 1093/2010. Ofangreindir staðlar eru þar með afmarkaðir í PSD II tilskipuninni. Framkvæmdastjórnin þarf að lokum að samþykkja staðlana en hún veitir samþykki sitt með ákvörðun eða setningu reglugerðar þ.e. með framseldri reglugerð.[41]

Þeir staðlar sem framkvæmdastjórnin samþykkir og gefur út sem reglugerðir hafa því bein réttaráhrif innan aðildarríkja Evrópusambandsins sbr. 2. mgr. 288. gr. Sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SFE).[42] Ákvarðanir eru einnig bindandi innan Evrópusambandsins þ.e. til þeirra sem þeim er beint að, sbr. 4. mgr. 288. gr. SFE.[43] Gerðir (reglugerðir, tilskipanir og ákvarðanir) þurfa þó að hafa verið teknar upp í EES-samninginn til að öðlast gildi í EES-ríkjunum, þar með talið Íslandi. Auk þess þarf að innleiða þær í landsrétt á Íslandi, sbr. 7. gr. laga nr. 2/1993 og því hafa þær ekki bein réttaráhrif.[44]

  1. Persónuvernd – styrkt  sannvottun

Auk PSD II þá öðlast ný reglugerð um persónuvernd einnig gildi innan Evrópusambandsins árið 2018 (e. General Data Protection Regulation ,,GDPR‘‘).[45] Líkt og PSD II þá fellur reglugerðin innan EES-samstarfsins og er hún enn til skoðunar hjá sameiginlegu EES-nefndinni.[46] Ísland ber svo að innleiða hana á grundvelli 7. gr. EES-samningsins eftir að hún hefur verið tekin þar upp. Við könnun á persónuverndarskilyrðum PSD II er nauðsynlegt að hafa GDPR til hliðsjónar. Hvorug gerðin nefnir hina á nafn en þegar PSD II var samþykkt miðaði hún að því að fyrirrennari GDPR[47] myndi gilda við vinnslu persónuupplýsinga á grundvelli PSD II.[48] Bæði GDPR og PSD II byggja á þeim markmiðum að neytendur hafi stjórn yfir upplýsingum sem varða þá og að viðkomandi upplýsingar séu varðveittar örugglega þrátt fyrir að PSD II opni á flæði upplýsinga en GDPR styrki rétt einstaklinga yfir upplýsingum sínum.

Þegar vinnsla persónuupplýsinga á sér stað á grundvelli PSD II ber að vísa í viðeigandi lagagrundvöll og tilgreina á nákvæman hátt tilgang vinnslunnar. Þar að auki þarf að grípa til viðeigandi öryggisráðstafana samkvæmt reglum um persónuvernd[49] sem og uppfylla grunnreglur um nauðsyn, meðalhóf, takmörkun vegna tilgangs og meðalhóf við geymslutíma upplýsinganna.[50]

Ein af þeim áhugaverðu nýjungum sem PSD II setur fram eru lagaskilyrði öryggisráðstafana og vottana, en þau voru að miklu leyti ekki í PSD I.[51] Með tilskipuninni verða öryggiskröfur hertar við framkvæmd rafrænna greiðslna og við vernd fjárhagslegra persónuupplýsinga.[52]

PSD II hefur þá stefnu að greiðsluþjónustur á rafrænu formi skuli ávallt veittar á öruggan hátt, með tækni sem getur sannreynt örugga vottun notandans og dregið úr hættu á svikum.[53] Greiðsluþjónustuveitendur bera ábyrgð á öryggisráðstöfunum.[54]

Styrkt sannvottun (e. strong customer authentication) er auðkenningarferli sem vottar annað hvort auðkenni notanda greiðsluþjónustu eða hvort notkun greiðslutækis sé heimil. Auðkenningarferlið byggist á því að tveir þættir vottunar verði að vera til staðar.[55]

Vottanir geta meðal annars byggt á:

  • hlut sem viðskiptavinur hefur í fórum sínum; svo sem auðkennislykli eða korti,
  • vitneskju notanda; til dæmis leyninúmeri eða lykilorði, eða
  • persónugreinanlegum þáttum; svo sem fingurskanna eða raddauðkenningu.[56]

Því fleiri þættir sem notaðir eru saman því meira er öryggið.[57] Þeir þættir vottunar sem eru notaðir eiga að vera sjálfstæðir, sem leiðir til þess að brot á einum þætti dregur ekki úr áreiðanleika annarra þátta og ber að hanna þá þannig að þeir tryggi trúnað vottunargagna.[58] Í tilfelli rafrænna greiðslna þarf enn fremur að vera hægt að sítengja hluta af styrktu sannvottuninni við tilgreinda upphæð og greiðanda. Öryggisráðstafanir ættu þó að vera í samræmi við þá áhættu sem fylgir greiðsluþjónustunni og öryggiskröfur mega ekki verða til þess að hamla notkun þriðja aðila á greiðsluþjónustu. [59]

Aðildarríki skulu tryggja að greiðsluveitendur noti styrkta sannvottun þegar greiðendur a) nálgast á rafrænan hátt greiðslureikning sinn, b) þegar þeir virkja rafræna greiðslu og c) þegar framkvæma á aðgerð í gegnum utanaðkomandi rás sem eykur möguleika á sviksamlegri háttsemi eða annarri misnotkun.

Mikilvægi styrktrar sannvottunar er undirstrikað með reglum um ábyrgð greiðsluþjónustuveitanda. Almennt liggur skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda en móttakandi eða greiðsluþjónustuveitandi hans verður ábyrgur fyrir öllum óheimiluðum færslum ef styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti líkt og kom fram í kafla 4.2.[60]

Greiðsluþjónustuveitendur skulu vera tilkynningarskyldir til þar til bærra yfirvalda árlega eða oftar með uppfærðu mati á aðgerðar- og öryggisáhættum í tengslum við þá greiðsluþjónustu sem þeir veita.[61] Í tilfelli meiri háttar rekstrar- eða öryggisatburða skal greiðsluþjónustuveitandi án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna þar til bærum yfirvöldum í aðildarríki sínu um þann atburð. Í þeim tilfellum þar sem atburður hefur haft eða getur haft áhrif á fjárhagslega hagsmuni notanda, skal greiðsluþjónustuveitandi einnig tilkynna honum án ótilhlýðilegrar tafar um atburðinn og allar ráðstafanir sem hægt er að grípa til í því skyni að lágmarka áhrif atburðarins.[62] Í samanburði við GDPR þá skal samkvæmt þeirri reglugerð tilkynna öryggisbrot til eftirlitsyfirvalda eigi seinna en 72 klst. síðar. Jafnframt skal ábyrgðaraðili tilkynna skráðum einstaklingi ef líklegt er að öryggisbrotið leiði af sér mikla áhættu fyrir réttindi og frelsi einstaklingsins.[63] Bæði GDPR og PSD II fylgja ákveðnar tilkynningarskyldur sem bærum aðilum ber að fylgja í hvívetna en ljóst er að tilfelli tilkynninga eru ekki þau sömu. Þá er einnig vert að benda á að brot á GDPR geta falið í sér gríðarlega háar sektir[64] en ekki eru sektarákvæði í PSD II. Það getur því skipt máli undir hvora gerðina brot falla.

  1. Lokaorð

Tilskipun Evrópusambandsins um greiðsluþjónustu, PSD II, getur haft töluverð áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn á Íslandi og jafnframt um allt Evrópska efnahagssvæðið. Ekki er hægt að slá neinu föstu um áhrif tilskipunarinnar en ætla má að tilskipunin muni reynast áskorun fyrir núverandi aðila á markaðnum. Mörg sóknarfæri eru þó til staðar bæði fyrir hina hefðbundnu viðskiptabanka og fjártæknifyrirtæki. Tækifærin felast ekki aðeins í veitingu greiðsluþjónustu heldur gætu fjártæknifyrirtæki til dæmis þróað sannvottanir og lausnir fyrir þær ströngu öryggiskröfur sem PSD II setur. Því má ætla að þrátt fyrir að ýmsar áskoranir leiði af tilskipuninni séu tækifærin ekki síðri.

Abstract

This articles concerns Directive 2015/2366 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on payment services in the internal market. The article addresses new challenges and possibilities in the payment service market, extension of the scope of regulatory coverage and changes in data protection.

HEIMILDASKRÁ

Alþingistíðindi.

Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt. Reykjavík 2017.

EES-viðbætir við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins:

http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf (skoðað 27. janúar 2018).

European commission: Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments. 11. janúar 2012.

Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES-samningnum’’. Þjóðarspegillinn 2010. Ritstj. Helgi Áss Grétarsson. Reykjavík 2010, bls. 17-27.

Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins – Staðreyndarskjal. ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’. Brussel, 8. október 2015. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5793_en.htm?locale=en (skoðað 22. desember 2017).

Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, https://www.rb.is/frett/fjarmalamarkadurinn-fyrir-og-eftir-ny-log-um-greidsluthjonustu (skoðað 22. desember 2017).

Greiðsluþjónusta á 21. öld. Seðlabanki Íslands. Fjármálainnviðir 5. rit 7. júní 2017.

Guidance on Multi-factor Authentication. State service commission Nýja- Sjáland. 1. útg. júní 2006.

María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015‘‘. International Journal of Social Science and Economic Research, 1. útg. 7. tbl. 2016, bls. 1018-1025.

Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’. Computer Law and Security review, 6. tb. 32. árg. 2016, bls. 827-839.

Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’. Anglo-German Law Journal 2. útg. 2016, bls. 6-37.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016.

Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market”. Computer law and security report. 6. tbl. 24. árg. 2008, bls. 555-561.

Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, Journal of International Banking law and Regulation. 9. tbl. 24. árg. 2009, bls. 454-469.

Robert Schütze: An introduction to European law. Second edition. Cambridge 2015.

Sáttmálinn um starfshætti Evrópusambandsins.

Santiago Carbó – Valverde and Charles M Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’. Banco De Espana, Revitsa de Estabilidad Financiera, núm. 30.

Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins. Reykjavík 2011.

Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur. Reykjavík 2014.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2007/64/EC.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2010/20193.

Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta. Helena Pálsdóttir. Fjármál – Vefrit Fjármálaeftirlitsins. 2. tbl. október 2017.

Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366 og http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679  (skoðað 25. janúar 2018).

Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[1] Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[2] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Greiðsluþjónusta á 21. öld. bls. 28. Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[3] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[4] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.). B-liður 7. gr. EES samningsins, sbr. B-lið 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins: http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf

[5] 3. og 4. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[6] Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments, 1. kafli.

[7] Tilskipun ESB nr. 2015/2366.

[8] 6. tölul. inngagnsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[9] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 5.a. Sjá einnig Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’, bls. 22-23. Sjá einnig 66. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Santiago Carbó – Valverde and Charles M. Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’, bls. 16.

[10] 6. gr. og 33. gr. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[11] Vefsíða EFTA: http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366.

[12] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 135. Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 171. B-liður 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[13] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[14] 2. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[15] 1. mgr. 2. gr. sbr. 3. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 sbr. viðauka I við hana og með hliðsjón af 28. og 29. tölul. inngangsorða tilskipunarinnar.

[16] A. og g. liður 3. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 í samanburði við a. og g. lið tilskipunar ESB nr. 2007/64/EC.

[17] Sjá Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 831 og 832.

[18] 18. og 19. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 og viðauka I við hana. Ekki er um formlegar þýðingar að ræða og að hluta til var stuðst við þýðingar Friðriks Þórs Snorrasonar í: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[19] 2. og 3. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31 og 35. tölul. inngangsorða hennar.

[20] 66. og 67. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31. og 32. tölul. inngangsorða hennar.

[21] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[22] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 3.

[23] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 2.

[24] 1. mgr. 31. gr. og 34. gr. EES-samningsins. Sjá einnig Robert Schutze: An introduction to European law  bls. 279-280.

[25] Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES- samningnum’’, bls. 17.

[26] 3. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 36. tölul. inngangsorða hennar.

[27] 9. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[28] 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[29] 2. og 4. mgr. 29. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[30] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 833.

[31] 2. mgr. 64. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[32] Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market’’, bls. 555.

[33] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 834.

[34] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[35] Ibid.

[36] 4. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[37] 4. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[38] 5. mgr. 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[39] 98. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[40] Í 1. mgr. 10. gr. og 1. mgr. 16. gr. reglugerðar ESB nr. 1093/2010.

[41] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 118-119.

[42] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 57. Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 59. Robert Schütze: An introduction to European law, bls. 117. Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur, bls. 64.

[43] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 60.

[44] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 135.

[45] Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016 um vernd einstaklinga í tengslum við vinnslu persónuupplýsinga og um frjálsa miðlun slíkra upplýsinga og niðurfellingu tilskipunar 95/49/EB (almenna persónuverndarreglugerðin), skv. íslenskri þýðingu á drögum reglugerðarinnar frá 21.4.2017 birt á heimasíðu Persónuverndar með leyfi Þýðingamiðstöðvar utanríkisráðuneytisins.

[46] Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679.

[47] Tilskipun 95/46/EB (almenna persónuverndargerðin).

[48] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[49] Tilskipunin vísar í fyrirrennara GDPR en skv. 1. mgr. 2. gr. GDPR gildir reglugerðin um vinnslu persónuupplýsinga sem er sjálfvirk að hluta eða í heild og um vinnslu með öðrum aðferðum en sjálfvirkum persónuupplýsingum sem eru eða eiga að verða hluti af skráningarkerfi.

[50] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[51] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 836.

[52] María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015’’, bls. 1023.

[53] 95. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[54] 91. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[55] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[56] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[57] Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, bls. 3. Sjá einnig. Guidance on Multi-factor Authentication’’, bls. 12. Sjá einnig Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[58] ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’, spurning 16.

[59] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar og 96. tölul. inngangsorða tilskipunar nr. 2015/2366.

[60] 2. mgr. 74. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[61] 1. og 2. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[62] 1. og 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Þar til bær yfirvöld skulu svo án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna til EBA og ECB um þau atriði sem skipta máli, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[63] 33. og 34. gr. reglugerðar ESB nr. 2016/679.

[64] VIII. kafli reglugerðar ESB nr. 2016/679.