Mánuður: október 2017

Nýleg dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla

/ ulfljotur

eftir Eirík Jónsson
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands,
og Halldóru Þorsteinsdóttir
sérfræðing við lagadeild Háskólans í Reykjavík

Sækja pdf-útgáfu

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlega dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu er snertir ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Þá er hugað að þýðingu þessarar dómaframkvæmdar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

  1. Inngangur

Undanfarin misseri hefur mannréttindadómstóll Evrópu glímt við nokkur mál er snerta ábyrgð netmiðla, eða öllu heldur þeirra sem þá reka, á ummælum þriðja manns, þ.e. þeirra sem rita ummæli inn á miðlana. Hafa úrlausnir dómstólsins orðið tilefni nokkurrar gagnrýni og vangaveltna um hver réttarstaða slíkra miðla nákvæmlega er gagnvart slíkum ummælum. Hér verður þessi dómaframkvæmd stuttlega rakin en síðan hugað að þýðingu hennar fyrir beitingu hérlendra ábyrgðarreglna.

Í upphafi skal tekið fram að í málunum reynir á mörk tjáningarfrelsis annars vegar, sbr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og friðhelgi einkalífs hins vegar, sbr. 8. gr. sáttmálans. Þannig vísa netmiðlarnir iðulega til tjáningarfrelsis síns andspænis hugsanlegri ábyrgð þeirra á ummælum þriðja manns, á meðan þau ummæli sem um ræðir snerta gjarnan friðhelgi einkalífs þeirra sem þau lúta að. Umrædd réttindi togast því á í málunum og  mannréttindadómstóllinn þarf að finna hið hæfilega jafnvægi á milli þeirra.

  1. Delfi-málið 2015

Sumarið 2015 kvað yfirdeild mannréttindadómstólsins upp dóm í svokölluðu Delfi máli.[1] Málið snérist um vefmiðillinn Delfi AS, sem er ein stærsta fréttaveitan í Eistlandi og var að birta yfir 300 fréttir á dag er atvik málsins áttu sér stað, sem lesendum gafst síðan kostur á að gera athugasemdir við, þ.e. skilja eftir ummæli sín. Aftan við hverja frétt var þannig reitur til að setja fram athugasemd, og jafnframt reitur fyrir nafn viðkomandi og netfang, sem sagt var valkvætt. Tekið var fram á vefsíðunni að höfundar athugasemdanna, en ekki Delfi AS, bæru ábyrgð á þeim. Athugasemdirnar hlóðust beint inn á vefinn, þ.e. án einhvers konar ritstjórnar af hálfu miðilsins. Miðillinn var samt með tiltekið kerfi til að fjarlægja athugasemdir, þ.e. hægt var að setja fram einskonar kvörtun, sem leiddi þá til þess að færslum var eytt, auk þess sem miðillinn skimaði fyrir nánar tilteknum orðum og eyddi sjálfkrafa færslum sem innihéldu þau. Á degi hverjum bárust um 10.000 athugasemdir, flestar undir dulnefnum. Árið 2006 birti vefmiðillinn frétt þess efnis að tiltekið fyrirtæki, sem sinnti ferjusiglingum milli eistneska meginlandsins og tiltekinna eyja, hefði með breytingu á siglingaleið sinni takmarkað möguleika á að svonefndir ísvegir yrðu lagðir út í eyjarnar. Inn á vefinn raðaðist mikill fjöldi athugasemda, og þar af voru u.þ.b. 20 sem innihéldu persónulegar hótanir og ögrandi orðalag gegn stjórnarmanni í fyrirtækinu, sem var einnig megineigandi þess. U.þ.b. sex vikum síðar var kvartað yfir ummælunum af hálfu stjórnarmannsins og voru þau þá fjarlægð. Í kjölfarið höfðaði hann mál á hendur Delfi AS, sem var dæmt til að greiða honum skaðabætur vegna ummælanna og námu þær 320 evrum. Delfi AS leitaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu. Deild dómstólsins komst að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og var málinu síðan vísað til yfirdeildarinnar. Í dómi yfirdeildarinnar er að finna ýmis almenn sjónarmið um Internetið og réttarstöðuna þar. Þar eru síðan sett fram nánar tiltekin atriði eða viðmið sem yfirdeildin telur rétt að líta til við mat á því hvort ábyrgð vefmiðils á ummælum þriðja manns samrýmist 10. gr. Þessi atriði eru nánar tiltekið eftirfarandi:

  • Samhengi ummælanna.
  • Möguleikar á ábyrgð höfunda ummælanna í stað ábyrgðar miðilsins.
  • Úrræðin sem miðillinn notaði til að koma í veg fyrir eða fjarlægja hin ærumeiðandi ummæli.
  • Áhrif dóms aðildarríkisins fyrir miðilinn.

Í dóminum er fjallað um hvert og eitt þessara viðmiða m.t.t. atvika málsins og m.a. nefnt að vefmiðillinn hafi ekki verið aðgerðalaus gagnvart ummælum eða verið í hlutverki hreins tæknilegs milligönguaðila, heldur haft umtalsverða stjórn á ummælunum og auk þess haft fjárhagslega hagsmuni af notkun athugasemdakerfisins. Lögð er nokkur áhersla á að Delfi sé stór og faglega stýrður vefmiðill, rekinn á viðskiptalegum grunni, og málið lúti því ekki að annars konar vettvangi fyrir tjáningu á Internetinu, eins og spjallborðum og samfélagsmiðlum. Þá er þung áhersla lögð á það að ummælin sem um ræddi hafi í meginatriðum innihaldið hatursáróður og hvatningu til ofbeldis og því verið bersýnilega ólögmæt. Um ábyrgð höfunda ummælanna kemur fram að þrátt fyrir að kostur hafi verið á því að gera kröfu á hendur þeim hafi verið uppi óvissa um möguleika á að finna út hverjir höfundarnir væru, hvort sem litið væri til opinberra úrræða eða úrræða miðilsins sjálfs. Ummælin hafi ekki verið tekin út fyrr en eftir sex vikur og 10. gr. komi ekki í veg fyrir að vefmiðlar verði gerðir ábyrgir fyrir því að vanrækja að taka út augljóslega ólögmæt ummæli án tafar, jafnvel þó krafa um slíkt komi ekki fram. Loks hafi þær skaðabætur sem dæmdar voru verið lágar og dómurinn haft takmörkuð áhrif fyrir Delfi. Á grundvelli heildarmats á umræddum atriðum og atvikum málsins var það niðurstaða yfirdeildarinnar að ekki hefði verið brotið gegn 10. gr. sáttmálans.

Dómurinn vakti nokkuð hörð viðbrögð og sætti talsverðri gagnrýni.[2] Þannig voru ýmsir til þess að gagnrýna dóminn fyrir að vera skref aftur á bak í vernd tjáningarfrelsis. Þá má gagnrýna dóminn fyrir að vera býsna óljósan – þar eru sett fram ýmis almenn viðmið sem þessi nánar tilteknu atvik eru síðan metin eftir, en erfitt er að ráða af honum almennar reglur. Þannig vöknuðu ýmsar spurningar um það hvað slíkir vefmiðlar þyrftu nákvæmlega að gera til að mæta þeim kröfum sem gerðar verða til slíkra athugasemdakerfa og eftirlits þeirra með þeim. Þótt gagnrýna megi dóminn á framangreindum grunni skal bent á að í reynd er um hefðbundið verklag að ræða hjá mannréttindadómstólnum, þ.e. að atvik séu metin með hliðsjón af almennum viðmiðum og að niðurstaðan byggist á heildarmati. Þá má segja að enda þótt erfitt sé að ráða af dóminum hvaða kröfur nákvæmlega verði gerðar til eftirlits vefmiðla með athugasemdakerfum, hafi að vissu marki skýrst hvaða atriði hafi þýðingu við matið.

  1. MTE-málið 2016

Til að flækja myndina frekar, féll annar dómur snemma árs 2016, í svokölluðu MTE máli.[3] Þar varð niðurstaðan sú að ábyrgð sem vefmiðlar höfðu verið látnir sæta í Ungverjalandi, vegna athugasemda þriðja manns (þriðju manna) við fréttir um viðskiptahætti fyrirtækis, bryti gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður annað séð en að það athugasemdakerfi sem um ræddi hafi verið býsna svipað því sem á reyndi í Delfi málinu. Í dóminum dregur mannréttindadómstóllinn fram sömu fjögur viðmiðin við matið og í Delfi málinu, sem áður voru nefnd, þó með örlítið öðrum hætti,[4] og telur þau leiða til annarrar niðurstöðu. Þetta mál sé verulega öðruvísi. Meðal lykilatriða í þeim efnum er að dómstóllinn tekur fram að þrátt fyrir að ummælin sem um ræði hafi verið særandi og óhefluð þá séu þau ekki skýrlega ólögmæt, og teljist klárlega ekki til hatursáróðurs eða hvatningar til ofbeldis, líkt og raunin hafi verið í Delfi málinu. Þá hafi ummælin í reynd snert viðskiptalega hagsmuni fyrirtækis en vernd slíkra hagsmuna sé umtalsvert önnur en vernd persónulegra réttinda einstaklinga. Það er einnig athyglisvert að dómstóllinn tekur fram, sem ekki var gert í Delfi málinu, að taka verði mið af sérkennum tjáningarmátans á sumum vefsvæðum. Þrátt fyrir að orðfærið í þeim ummælum sem um ræði teljist til „lélegra stílbragða“ sé það samt algengt á mörgum vefsvæðum – sem dragi úr þeim áhrifum sem hægt sé að eigna ummælunum. Þá finnur dómstóllinn að því að ungversku dómstólarnir hafi ekkert vikið að þætti höfunda ummælanna. Hann tekur einnig fram að þar sem slík miðlun athugasemda teljist fjölmiðlun af tiltekinni tegund sé erfitt að samræma ábyrgð miðilsins fordæmum dómstólsins um að ekki beri að refsa blaðamanni fyrir að miðla ummælum annarra, nema mjög ríkar ástæður séu fyrir því. Ennfremur vísar dómstóllinn m.a. til þess að ummælin hafi verið fjarlægð um leið og tilkynning hafi borist um málshöfðun. Þá er tekið fram að enda þótt miðlunum hafi ekki verið gert að greiða bætur, geti ábyrgð netmiðils haft neikvæðar afleiðingar fyrir umhverfi athugasemda, t.d. með því að þvinga miðilinn til að loka athugasemdakerfi sínu. Þessar afleiðingar geti, beint eða óbeint, haft letjandi áhrif (e. chilling effect) á tjáningarfrelsi á Internetinu. Niðurstaða dómstólsins var sem fyrr segir sú að brotið hefði verið gegn 10. gr. og tók dómurinn fram að það væri engin ástæða til að ætla að kerfi „tilkynningar og fjarlægingar“ (e. notice-and-take-down-system) hafi ekki verið fullnægjandi leið til að tryggja viðskiptalegt orðspor þess fyrirtækis sem taldi sig skaðað með ummælunum.[5]

  1. Pihl-málið 2017

Í febrúar 2017 tók mannréttindadómstóllinn síðan ákvörðun í svonefndu Pihl máli.[6] Málsatvik voru þau að í september 2011 birtist færsla á bloggsíðu tiltekins félags, sem ekki var rekið í fjárhagslegum tilgangi, þar sem Pihl var sakaður um að taka þátt í nasistaflokki. Bloggsíðan heimilaði athugasemdir en skýrlega var tekið fram að ummæli væru ekki athuguð fyrir birtingu og að þeir sem tjáðu sig bæru ábyrgð á eigin ummælum. Var farið fram á að þeir sem tjáðu sig „sýndu góða hegðun og færu að lögum“. Degi eftir að færslan var sett inn setti óþekktur aðili (sem notaði dulnefni) inn ummæli um að Pihl væri líka hasshaus samkvæmt fólki sem aðilinn hefði talað við. Átta dögum síðar ritaði Pihl athugasemd við færsluna þess efnis að upplýsingarnar þar væru rangar og ætti þegar í stað að fjarlægja. Daginn eftir voru færslan og ofannefnd ummæli fjarlægð og ný færsla sett inn þar sem félagið sagði fyrri færsluna hafa verið ranga og baðst afsökunar á mistökunum. Pihl höfðaði mál gegn félaginu og krafðist táknrænna bóta að fjárhæð 1 sænsk króna á þeim grunni að færslan, sem og fyrrnefnd ummæli, fæli í sér ærumeiðingu sem félagið bæri ábyrgð á. Sænskir dómstólar höfnuðu kröfum Pihl sem kvartaði þá til mannréttindadómstóls Evrópu á þeim grunni að brotið hefði verið gegn friðhelgi einkalífs hans samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að kæran væri ekki tæk til meðferðar. Í ákvörðuninni er m.a. vísað til þess að ærumeiðing þurfi að ná vissu alvarleikastigi svo að reyni á 8. gr. og tekið fram að ummælin sem um ræði hafi klárlega ekki falið í sér hatursáróður eða hvatningu til ofbeldis. Þar er síðan vísað til viðmiðanna fjögurra úr Delfi málinu og framkvæmt mat á grundvelli þeirra. Leggur dómstóllinn þar m.a. áherslu á þá staðreynd að félagið sem um ræddi sé lítið og starfi ekki í fjárhagslegum tilgangi, sé ekki þekkt hjá almenningi og því hafi verið ólíklegt að það myndi draga að sér mörg ummæli eða að ummælin um Pihl yrðu víðlesin. Þá er vísað til þess að Pihl hafi fengið vitneskju um IP-tölu þeirrar tölvu sem notuð var til að setja inn umrædd ummæli en þó lægi ekki fyrir að hann hefði gert nokkuð frekar til að öðlast vitneskju um höfundinn. Í niðurlagi segir að í ljósi þess sem rakið hafi verið, og sérstaklega þeirrar staðreyndar að athugasemdin hafi, þrátt fyrir að vera móðgandi, ekki jafngilt hatursáróðri eða hvatningu til ofbeldis og hún hafi verið birt á lítilli bloggsíðu, sem rekin væri af félagi sem starfaði ekki í fjárhagslegum tilgangi og fjarlægði hana daginn eftir að beiðni Pihl var sett fram og níu dögum eftir að athugasemdin var birt, telji dómstóllinn að athafnir innanlandsdómstólanna hafi rúmast innan þess svigrúms sem þeir hafa til mats og að þeir hafi fundið hæfilegt jafnvægi á milli réttar Pihl samkvæmt 8. gr. og gagnstæðs réttar félagsins til tjáningarfrelsis samkvæmt 10. gr.

  1. Hvað má leiða af dómunum og hver er þýðing þess fyrir íslenskan rétt?

Það verður að segjast eins og er að það er svolítið erfitt að láta framangreindar úrlausnir ríma fyllilega saman og í reynd er ekki hægt að túlka síðari dóminn, sem og ákvörðunina, öðruvísi en sem a.m.k. eitt skref frá Delfi, í kjölfar gagnrýninnar sem sá dómur fékk, en segja má að með því sé tjáningarfrelsi aukið en vernd einkalífs minnkuð miðað við það sem ráða mátti af Delfi. Þótt dómstóllinn sé að nota sömu viðmiðin í báðum dómum virðist hann nálgast einstök atriði með aðeins mismunandi hætti og nefnir auk þess að nokkru leyti ný sjónarmið í MTE málinu, sbr. m.a. það sem að framan er nefnt um sérkenni tjáningarmátans á vissum vefsvæðum.

Hvað má þá leiða af þessu öllu saman? Í fyrsta lagi að hér virðist réttarstaðan nokkuð óljós hvað varðar ábyrgð netmiðla á ummælum þriðja manns. Má réttilega gagnrýna mannréttindadómstólinn fyrir að taka ekki með skýrari hætti á málum, enda hafa umræddar aðstæður mikla þýðingu í núverandi umhverfi netmiðlanna. Í því sambandi athugast að mikið af ummælum í athugasemdakerfum netmiðlanna eru nafnlaus (eða notast við dulnefni) og þá er auðvitað líklegt að sá sem telur á sig hallað beini kröfum sínum að þeim sem koma að miðlinum. Það ræðst þá af ábyrgðarreglum hvers og eins ríkis hvort miðillinn geti borið ábyrgð. Ljóst virðist að slík ábyrgð er víða möguleg í aðildarríkjum sáttmálans, þ.á m. hér á landi, þar sem í reynd er að nokkru marki mælt með beinum hætti fyrir um slíka ábyrgð í lögum um fjölmiðla nr. 38/2011. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna ber ábyrgðarmaður þeirra vefmiðla sem teljast til fjölmiðla samkvæmt lögunum ábyrgð á ólögmætum ummælum sem ekki er kunnugt hver er höfundur að. Fjölmiðlaveitan ber síðan ábyrgð á greiðslu þeirra fésekta eða skaðabóta sem ábyrgðarmanninum kann að vera gert að greiða, sbr. 2. mgr. 51. gr. laganna. Þannig er ljóst að ef Delfi málið hefði átt sér stað hér á landi hefði ábyrgðarmaður miðilsins borið ábyrgð á ummælunum og Delfi AS borið ábyrgð á greiðslu skaðabótanna, samkvæmt beinum fyrirmælum í lögunum. Að sama skapi er ljóst að almennar reglur hér á landi geta staðið til ábyrgðar í framangreinda veru, utan gildissviðs laganna. Þannig kann sá sem heldur úti bloggsíðu er fellur utan gildissviðs fjölmiðlalaga t.d. að verða gerður ábyrgur á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna ummæla sem aðrir setja fram á síðu hans, svo fremi sem hann telst hafa sýnt af sér saknæma háttsemi.[7] Í slíkum tilvikum standa dómstólar þá eftir með spurninguna – hvenær má beita slíkum reglum landsréttar til ábyrgðar vegna ummæla annarra á Internetinu án þess að brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu? Um það er samkvæmt framangreindu ýmislegt óljóst. Það er að vísu ljóst að slík ábyrgð getur vel farið saman við 10. gr., líkt og Delfi málið ber með sér. Hún getur hins vegar einnig brotið gegn ákvæðinu, líkt og MTE málið ber með sér. Það verður þá einfaldlega að leitast við að framkvæma mat á grundvelli þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn notast við samkvæmt framansögðu. Ljóst er að það sem mestu virðist skipta í þeim efnum er alvarleiki ummælanna. Þannig virðist slík ábyrgð almennt ekki skapa sérstök vandamál í tilviki hatursáróðurs, hvatningar til ofbeldis og líklega annarra mjög grófra ummæla, en í tilviki vægari ummæla, t.d. móðgunar, er ljóst að ábyrgð af hálfu miðlanna myndi oft brjóta gegn 10. gr. Annað sem virðist skipta verulegu máli er hvernig miðlinum nákvæmlega er háttað, svo sem stærð hans og þess aðila sem að honum stendur, og hvort um fjárhagslegan tilgang sé að ræða. Þannig er mun líklegra að ábyrgð af hálfu ábyrgðarmanns og fjölmiðlaveitunnar sjálfrar teldist innan marka 10. gr. í tilviki stærstu og mest lesnu fréttamiðlanna hér á landi en í tilviki minni miðla sem ekki eru reknir í fjárhagslegum tilgangi. Þótt framangreind atriði virðist skipta hvað mestu máli reynir samkvæmt framansögðu einnig á fleiri viðmið, sem snerta m.a. hvernig eftirlitskerfi miðilsins er háttað, og niðurstaðan er háð heildstæðu mati. Þá verður að telja ljóst að því betur sem dómstólar aðildarríkjanna rökstyðja niðurstöðu sína um ábyrgð með tilliti til þeirra viðmiða sem mannréttindadómstóllinn hefur sett fram samkvæmt framansögðu, því líklegra er að mannréttindadómstóllinn láti sitja við það mat þeirra.[8]

Hér væri sannarlega óskandi að við skýrari og afdráttarlausari viðmið væri að styðjast en vonast verður til að línur skýrist frekar eftir því sem dómum mannréttindadómstólsins á þessu sviði fjölgar.

Heimildaskrá

Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“. Strasbourg Observer, 18. júní 2015 (http://hdl.handle.net/1854/LU-6900877).

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“. Afmælisrit Björn Þ. Guðmundsson sjötugur 13. júlí 2009. Reykjavík 2009, bls. 103-135.

Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“. Afmælisrit Páll Sigurðsson sjötugur 16. ágúst 2014. Reykjavík 2014, bls. 185-210.

Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“. Human Rights Law Review, 1. tbl., 16. bindi 2016, bls. 163-174.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“. ESIL Conference Paper Series, Conference Paper No. 4/2015.

Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“. International Journal of Constitutional Law, 15. bindi 2017.

Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“. Fullveldi í 99 ár. Safn ritgerða til heiðurs dr. Davíð Þór Björgvinssyni sextugum. Reykjavík 2017, bls. 283-303.

Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“. Human Rights Law Review, 2017.

Abstract

The article explains and discusses recent case-law from the European Court of Human Rights concerning the liability of online intermediaries for third party content. It also addresses the importance of these recent judgments for the application of Icelandic rules on liability.

[1] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09).

[2] Sjá t.d. Lisl Brunner: „The Liability of an Online Intermediary for Third Party Content: The Watchdog Becomes the Monitor: Intermediary Liability after Delfi v Estonia“, og Dirk Voorhoof: „Delfi AS v. Estonia: Grand Chamber confirms liability of online news portal for offensive comments posted by its readers“.

[3] MDE, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete og Indez.hu Zrt gegn Ungverjalandi, 2. febrúar 2016 (22947/13).

[4] Framsetning viðmiðanna er með eilítið mismunandi hætti, sbr. mgr. 144 til 161 í Delfi dóminum annars vegar og mgr. 72 til 88 í MTE dóminum hins vegar.

[5] Um frekari umfjöllun um framangreinda dóma skal bent á Róbert R. Spanó: „Hvar liggur ábyrgðin? Ólögmæt ummæli í athugasemdakerfum vefsíðna í ljósi mannréttindasáttmála Evrópu“, og Róbert R. Spanó: „Intermediary Liability for Online User Comments Under the European Convention on Human Rights“.

[6] Ákv. MDE, Rolf Anders Daniel Pihl gegn Svíþjóð, 7. febrúar 2017 (74742/14).

[7] Eiríkur Jónsson: „Ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga“, bls. 205. Sjá einnig um efnið Eiríkur Jónsson: „Ábyrgð á birtu efni á Internetinu“, bls. 120-128.

[8] Þetta leiðir af þeirri þróun sem átt hefur sér stað á allra síðustu árum, þar sem dómstóllinn hefur fært út svigrúm aðildarríkjanna til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs, að því gefnu að dómstólar aðildarríkjanna hafi framkvæmt mat samkvæmt þeim viðmiðum sem dómstóllinn hefur sett fram. Hér er ekki ráðrúm til að rekja þá þróun frekar en benda má t.d. á umfjöllun í Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“, og Oddný Mjöll Arnardóttir: „The “Procedural Turn” under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance“.

Hugtakið nauðgun

/ ulfljotur

eftir Ragnheiði Bragadóttur
prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Sækja pdf-útgáfu

Ágrip

Í greininni er fjallað um hugtakið nauðgun í íslenskum rétti, þróun þess og breytingar sem gerðar voru á ákvæðum almennra hegningarlaga um nauðgun árin 1992 og 2007, rökin þar að baki og sjónarmið um skilgreiningu hugtaksins. Loks er vikið að því hvort breyta þurfi skilgreiningu nauðgunarhugtaksins enn frekar og ræddar nýjar hugmyndir hvað það varðar.

  1. Inngangur

Á undanförnum árum hefur mikið verið rætt um afbrotið nauðgun og hvað í því felst. Sú umræða hefur farið fram í sölum Alþingis, í túlkun dómstóla, meðal fræðimanna og almennings. Í þessari grein verður fjallað um hugtakið nauðgun í lagalegri merkingu og nýleg sjónarmið um skilgreiningu þess, auk þess sem þróun hugtaksins er rakin stuttlega í því skyni að varpa skýrara ljósi á og skilja gildandi löggjöf.[1] Hér verður eingöngu fjallað um verknaðinn nauðgun hlutrænt séð, en hvorki huglæg skilyrði né refsingu.

  1. Elstu ákvæði um nauðgun

Nauðgun hefur verið refsiverð allt frá upphafi Íslandsbyggðar. Þótt ákvæðin um nauðgun hafi breyst með tímanum hefur megininntak þeirra lengst af verið hið sama, þ.e. að maður þvingar konu til kynmaka gegn vilja hennar. Á tímum Grágásar skipti reyndar ekki máli hvort samræðið var með eða á móti vilja konunnar því litið var á konur sem hluta af ættinni og í brotinu fólst brot gegn ætt þeirra fremur en gegn þeim sjálfum.[2] Hefði kona haft samræði utan hjúskapar var erfiðara fyrir ættingja hennar að finna henni gjaforð sem yrði ættinni til framdráttar. Samkvæmt Jónsbók (1281) var refsivert að taka konu nauðuga ef tvö lögleg vitni voru fyrir því að það væri satt. Væru engin vitni en konan sagði frá því samdægurs að hún hefði verið tekin nauðug áttu 12 menn að dæma um hvort hún segði satt.[3] Árið 1838 var eldri löggjöf afnumin og svo til öll refsiákvæði Dönsku laga Kristjáns V. frá 1683 og öll síðari refsilög Dana lögfest á Íslandi.[4] Samkvæmt Dönsku lögum (DL 6-13-16) var það nauðgun þegar karlmaður þröngvaði konu með ofbeldi til samræðis gegn vilja hennar og var brotið fullframið þegar maðurinn hafði sáðlát. Verndarandlag brotsins var ekki konan sjálf, heldur hjónabandið og fjölskylda feðraveldisins. Einungis skírlífar konur og ekkjur nutu verndar ákvæðisins, en það var þó einnig notað ef brot beindist gegn giftum konum.[5]

  1. Hegningarlögin 1869 og 1940

Í fyrstu heildstæðu hegningarlögum Íslendinga, Almennum hegningarlögum handa Íslandi frá 1869, kemur fyrst fram flokkun kynferðisbrota eftir verknaðaraðferðum. Ákvæðin um ýmis brot gegn kynfrelsi fólks byggðu á því að ólíkum aðferðum væri beitt við brotin, þ.e. ofbeldi, hótunum, misneytingu og svikum. Í 169. gr. um nauðgun er verknaðinum lýst svo: „Hver, sem þröngvar kvennmanni, er ekki hefur neitt óorð á sjer, til samræðis við sig með ofbeldi eða hótunum um ofbeldi þegar í stað, sem henni mundi búinn lífsháski af…“. Vægari refsing lá við broti gegn konu sem hafði á sér óorð. Verndarandlag brotanna var því kynferðisleg æra kvenna og mikið þurfti til svo að brotið væri nauðgun, þ.e. ofbeldi eða mjög stórfelldar ofbeldishótanir.

Með almennum hegningarlögum nr. 19/1940 (hgl.) varð mikil breyting á afstöðu löggjafans til kynferðisbrota. Nauðgun skv. 194. gr. var sem fyrr alvarlegasta brotið og varðaði þyngstu refsingunni. Þar er verknaðinum lýst svo að „… kvenmanni er þröngvað til holdlegs samræðis með ofbeldi eða frelsissviptingu, eða með því að vekja henni ótta um líf, heilbrigði eða velferð hennar sjálfrar eða náinna vandamanna hennar…“. Það var einnig nauðgun að komast „yfir kvenmann með því að svipta hana sjálfræði sínu.“ Aðferðirnar eru rýmri en samkvæmt hegningarlögunum frá 1869 og verndarhagsmunirnir konan sjálf, líf hennar og heilsa. Ef beitt var öðrum aðferðum en taldar voru í 194. gr. var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu. Þessi ákvæði voru óbreytt í hálfa öld, þar til þeim var breytt með lögum nr. 40/1992. Sú breyting varð í kjölfar mikillar umræðu um nauðgun og meðferð málanna í réttarkerfinu þar sem kvennahreyfingin krafðist úrbóta.

  1. Endurskoðun nauðgunarákvæðisins 1992 og 2007

Með breytingalögum nr. 40/1992 voru ákvæðin um kynferðisbrot gerð ókynbundin, þ.e. bæði karlar og konur geta verið gerendur og þolendur. Þá voru svonefnd „önnur kynferðismök“ lögð að jöfnu við samræði en undir hugtakið falla munnmök og endaþarmsmök og sú háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri.[6] Sem fyrr greindu mismunandi verknaðaraðferðir, sem beitt var til þess að ná fram kynmökum, brotin að og leit löggjafinn þau misalvarlegum augum eftir því hver aðferðin var. Ákvæði 194. gr. um nauðgun tók til ofbeldis og allra refsiverðra ofbeldishótana en ekki annarra hótana. Verknaðinum er lýst svo í ákvæðinu: „Hver sem með ofbeldi eða hótun um ofbeldi þröngvar manni til holdlegs samræðis eða annarra kynferðismaka… Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti“. Væri beitt ólögmætum hótunum um annað en ofbeldi, kynferðislegri misneytingu eða svikum, var brotið ekki nauðgun og varðaði mun vægari refsingu en brot gegn 194. gr.

Á árunum frá 1992 og fram á fyrsta áratug þessarar aldar jókst gífurlega vitneskja um kynferðisbrot, einkenni þeirra og afleiðingar. Ákæruhlutfall var lágt og sakfellingardómar mjög fáir. Þar við bættist sívaxandi gagnrýni á þann mikla greinarmun sem gerður var á kynferðisbrotunum eftir því hvaða verknaðaraðferð var beitt við brotin.[7] Ástæðan var m.a. sú að þessi aðgreining olli því að þungamiðjan í brotunum, brotið gegn kynfrelsi fólks, féll í skuggann. Með breytingalögum nr. 61/2007 er dregið úr áherslunni á verknaðaraðferðir og megináherslan lögð á það að með brotunum eru höfð kyn­mök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfs­ákvörðun­ar­rétti og athafnafrelsi hans í kynlífi.[8] Það er nýmæli að hugtakið nauðgun kemur fram í ákvæðinu sjálfu og því er lýst í hverju hún felst. Hugtakið var rýmkað mjög frá því sem áður var þannig að undir það falla nú ofbeldi, hótanir um hvað sem er og annars konar ólögmæt nauðung. Engar kröfur eru gerðar varðandi hótanirnar. Þær þurfa aðeins að hafa þau áhrif að þolandi lætur undan. Hótun um að birta nektar- eða kynlífsmyndir á netinu án samþykkis viðkomandi geta verið hótanir í skilningi nauðgunarákvæðisins og verið nauðgun eða tilraun til nauðgunar.[9] Á það reyndi í nýlegum dómi Hæstaréttar, H 15. desember 2016 (nr. 441/2016). Þar sakfelldi meiri hluti Hæstaréttar ákærða fyrir tilraun til nauðgunar en brot hans fólst í því að hóta að dreifa opinberlega samskiptum hans við 15 ára dreng á netinu og mynd sem drengurinn sendi honum af kynfærum sínum daginn áður, ef hann hefði ekki kynmök við hann fyrir kl. 23 þá um kvöldið. Undir annars konar ólögmæta nauðung geta fallið þau tilvik þar sem aldurs- eða aðstöðumunur ræður því að þolandi telji sig ekki geta spornað við kynmökunum. Á síðustu árum hefur fjölgað þeim kynferðisbrotamálum þar sem ákært er og sakfellt fyrir kynmök sem lýst er svo að þau séu fengin eingöngu með annars konar ólögmætri nauðung, en ekki með ofbeldi eða hótunum. Á árunum 2012-2014 eru það 7 hæstaréttardómar sem skilgreina má með þessum hætti. Þolendur í þeim öllum eru börn á aldrinum 11-18 ára. Oftast eru aðstæður þannig að ákærði notfærir sér yfirburðaaðstöðu sína vegna aldurs- og þroskamunar, fer á afvikinn stað með barnið eða stað þar sem aðstæður valda barninu ótta og bjargarleysi.[10] Þá er nauðgunarákvæðið túlkað svo, að maður gerist sekur um nauðgun þar sem hann hefur ekki sjálfur kynmökin við þolanda heldur fær til þess aðra menn sem halda að þolandi sé þeim samþykkur, sjá H 12. maí 2010 (nr. 502/2009) þar sem ákærði neyddi sambýliskonu sína ítrekað til kynmaka með öðrum körlum. Sama gildir ef ákærði lætur þolendur hafa kynmök hvor við annan, sjá H 7. apríl 2011 (nr. 570/2010) þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl.[11] með því að láta þroskaskert börn hafa samræði og munnmök, en þau þorðu ekki öðru en hlýða honum.

Auk þessarar rýmkunar á verknaðinum nauðgun telst misneyting þroskahamlaðs fólks og þeirra sem ekki geta varist verknaðinum vegna vanmáttar, nú til nauðgunar en var áður kynferðisleg misneyting skv. 196. gr. og varðaði vægari refsingu en nauðgun skv. 194. gr. Ætlunin með lagabreytingunni 2007 er sú að ákvæðið um nauðgun taki til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, enda er það undir­liggj­andi skilyrði að samþykki skorti til kynmakanna. Áðurnefndar aðferðir, sem eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis þolanda, eru tilgreindar til þess að lýsa refsinæmi háttseminn­ar sem gleggst, þannig að ákvæðið fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru varðandi skýrleika refsi­heimilda. Ákvæði 194. gr. er nú svohljóðandi: 1. mgr. „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“ ‒ 2. mgr. „Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.“ Þetta er það ákvæði sem nú er í gildi um nauðgun. Með þessari nýju skilgreiningu varð nauðgunarhugtakið mjög víðtækt og tekur til kynmaka sem fara fram gegn vilja þolanda, þ.e. án samþykkis hans.

  1. Þarf að breyta ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun?

5.1. Frumvörp um afnám verknaðarlýsingar á nauðgun

Þrátt fyrir að ákvæði 194. gr. hgl. um nauðgun hefði verið breytt í núgildandi horf vorið 2007 lögðu nokkrir þingmenn fram á 135. löggjafarþingi árið 2007-2008 frumvarp til breytinga á 1. mgr. ákvæðisins og lögðu til að hún yrði svohljóðandi: „Hver sem gerist sekur um nauðgun skal sæta fangelsi ekki skemur en 2 ár og allt að 16 árum.“ [12] Af greinargerð með frumvarpinu má ráða að markmið þess sé að fjölga dómum fyrir nauðgun og þyngja refsingar. Í frumvarpinu er gert ráð fyrir að verknaðarlýsing á nauðgun verði afnumin. Rökin eru þau að í núgildandi ákvæði sé lögð megináhersla á verknaðaraðferð, líkamlegt ofbeldi, líkamlega áverka og hótanir, og andlegum áverkum sé lítill gaumur gefinn við rannsókn mála. Þessi rök standast þó ekki. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur skýrt fram að ekki þurfi að vera neinir líkamlegir áverkar á brotaþola og þess verður ekki krafist að hann veiti virka mótspyrnu.[13] Þar er einnig fjallað um hið andlega áfall sem þolendur verði fyrir við brotið og það tillit sem til þess skuli tekið við sönnunarmat og ákvörðun refsingar. Einnig má vísa til nýlegra dóma í nauðgunarmálum þar sem hið andlega áfall er notað til sönnunar.[14] Þá töldu þingmennirnir að nauðgun þyrfti ekki að skilgreina því að hugtakið væri þekkt og skilgreint og var vísað til nokkurra hugtaka úr hegningarlögunum til samanburðar, t.d. þjófnaðar. Þetta tel ég vafasöm rök. Þjófnaður er gamalt hugtak og hugtaksatriði þess löngu mótuð í hinum fræðilega refsirétti. Nauðgun þarf hins vegar einmitt að skilgreina, og nægir að benda á að skilgreining nauðgunar í lögunum frá 2007 er allt önnur en í eldri lögum, og því tel ég ljóst að ákvæði frumvarpsins frá 2007-2008 standist ekki þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika refsiheimilda. Þá segir í frumvarpinu að verknaðaraðferð skipti nú meira máli en samþykki og verndarhagsmunir, en frumvarpsgreinin byggist hins vegar á samþykki og verndarhagsmunum. Á þetta verður heldur ekki fallist. Í greinargerð með núgildandi lögum frá 2007 kemur fram á mörgum stöðum að megináherslan sé lögð á það að með brotunum eru höfð kynmök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti hans og athafnafrelsi í kynlífi og verndarhagsmunir ákvæðisins eru kynfrelsið. Verknaðaraðferðir eru tilgreindar, en eru alls ekki bundnar við ofbeldi eða hótanir um ofbeldi, eins og segir í frumvarpi alþingismannanna, heldur eru mun víðtækari, og þær eiga að taka til þeirra tilvika þar sem kynmök eru höfð við þolanda án samþykkis hans. Í frumvarpi alþingismannanna segir að dómar séu of fáir og að lögfesta þurfi frumvarpið til að fjölga þeim. Erfitt er að sjá hvernig það markmið átti að nást með þessu frumvarpi. Hætta er á að það hefði getað haft þveröfug áhrif. Hefði tillagan orðið að lögum er hætt við að í framkvæmd hefði verið litið til eldri skilgreiningar á hugtakinu nauðgun og hún bundin við ofbeldi og hótun um ofbeldi. Frumvarp alþingismannanna var eflaust lagt fram af góðum hug, en var því miður ekki nógu ígrundað. Það var endurflutt fimm sinnum á næstu árum en náði ekki fram að ganga.[15]

5.2. Tillögur úr rannsóknarskýrslu

Árið 2014 birtist rannsókn sem unnin var á vegum Eddu – öndvegisseturs við Háskóla Íslands í samstarfi við innanríkisráðuneytið á viðhorfi fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarvörslukerfisins og tillögur að úrbótum.[16] Þar var bent á lágt ákæruhlutfall í nauðgunarmálum og að ákærendur teldu að frekari breytingar á nauðgunarákvæðinu gætu gert sönnunarfærslu í nauðgunarmálum léttari. Því taldi skýrsluhöfundur að kanna þyrfti hvort breyta ætti ákvæðinu þannig að „í stað þess að ofbeldi og hótanir séu þungamiðja ákvæðisins, yrði útgangspunkturinn skortur á samþykki.‟[17] Síðastnefnda fullyrðingin er ekki alls kostar rétt, því eins og fram kom hér að framan eru ofbeldi og hótanir ekki lengur þungamiðja nauðgunar heldur geta komið þar til hverjar þær aðferðir sem duga til þess að fá fram kynmök gegn vilja þolanda.

5.3.  Eldri umfjöllun um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki

Áður hafði verið fjallað um það fræðilega hvort skilgreina ætti nauðgun út frá hugtakinu samþykki í samræmi við hina engil­saxn­esku hefð, en það var gert í greinargerð með frumvarpi sem varð að núgildandi lögum nr. 61/2007.[18] Tilefni þeirrar umfjöllunar var að þær raddir höfðu heyrst að til þess að forðast að mál standi og falli með því hvað þolandi gerði eða gerði ekki, í stað þess að snúast fyrst og fremst um hið ólögmæta og refsinæma at­ferli hins brotlega, þyrfti að leggja meiri áherslu á samþykki eða skort á samþykki þolanda og skil­greina nauðgunarhugtakið út frá því. Skilgreiningin yrði þá eitthvað í líkingu við nauðgunarákvæði í enskum og írskum rétti, þannig að nauðgun væri kynmök sem færu fram gegn vilja þolanda og hinum brotlega væri ljóst að samþykki þolanda væri ekki fyrir hendi. Þessari skilgreiningu var hafnað í frumvarpinu 2007 með þeim rökum að nauðgunarhugtak sem eingöngu væri byggt á því að kynmök færu fram án samþykkis þolanda væri mun víðtækara og óljósara en sú skilgreining, sem síðan var lögfest. Skil­grein­ing nauðgunar út frá samþykki kalli líka á ítarlegar útlistanir á því hvernig skilgreina eigi samþykkið, ganga þurfi úr skugga um að það sé fengið á lögmætan hátt og ekki beitt við það ólögmætum aðferðum, t.d. ofbeldi, hótunum eða ólögmætri nauðung, og auk þess að þolandi sé hæfur til að gefa samþykki. Álita­mál væri hvort skilgreining í þessa veru myndi leysa vandann, enda erfitt að færa sönn­ur á svo huglægt atriði sem samþykki eða skortur á því er. Slík sönnun myndi vænt­an­lega einnig snúast ekki síst um þolandann, hvað hann lét í ljós eða gaf til kynna, og því ekki fela í sér neina bót á þessum vanda. Þar að auki má segja að skortur á samþykki sé atriði sem fólgið er í nauðgunarhugtakinu, því að það er einmitt sá samþykkisskortur sem gerir hátt­sem­ina að nauðg­un og þar með refsiverða. Niðurstaðan varð því sú árið 2007 að byggja nauðgunarhugtakið ekki eingöngu á því að það skorti samþykki til kyn­mak­anna, heldur hafa þar lýsingu á verknaðinum, eins og er í löggjöf hinna Norðurlandaþjóðanna.[19] Fyrirmynd ákvæðisins voru nýlegar breytingar á norskum og sænskum hegningarlögum. Íslenska ákvæðið frá 2007 er víðtækasta nauðgunarákvæði á Norðurlöndum. Sem dæmi má nefna að það er víðtækara en sænska ákvæðið því að samkvæmt sænska ákvæðinu þarf hótunin að vera um refsiverðan verknað, en samkvæmt íslenska ákvæðinu dugar hótun um hvað sem er, aðeins ef hún hefur þau áhrif að gerandi nær með henni fram kynmökum. Þá þarf að þvinga þolanda til kynmakanna samkvæmt sænskum rétti en þvingun var felld brott úr íslenska ákvæðinu 2007.

5.4. Nýtt lagafrumvarp frá nokkrum þingmönnum Viðreisnar

Vorið 2017 var hugmyndin um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki tekin upp að nýju þegar fjórir þingmenn Viðreisnar, eins af þremur flokkum í ríkisstjórn Íslands, lögðu fram frumvarp um breytingu á 1. mgr. 194. gr. hgl.[20] Þar er lagt til „að samþykki verði í forgrunni skilgreiningar á nauðgun“ og það sé skilgreint í ákvæðinu hvenær samþykki sé fyrir hendi og hvenær ekki. Lagt er til að ákvæðið verði svohljóðandi: „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef það er fengið með ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung, eða með því að beita blekkingum eða hagnýta sér villu viðkomandi um aðstæður. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“

Í þessari tillögu er komin lausn sem tekur samþykki inn í lagaákvæðið og fullnægir kröfum um skýrleika refsiheimilda, því að þar er skilgreint hvenær samþykki er fyrir hendi og hvenær ekki. Í þeirri skilgreiningu eru notuð sömu hugtök og í gildandi lögum. Frumvarpið felur því ekki í sér mikla breytingu en segja má að það sé eðlilegur þáttur í þróun réttarins og þar er leitast við að tryggja að lögin séu í samræmi við réttarvitund almennings. Hins vegar leiðir frumvarpsákvæðið samþykkið betur fram í dagsljósið, er auðskiljanlegt og slíkt ákvæði gæti haft áhrif til að fyrirbyggja brot.

  1. Niðurstaða

Frá þjóðveldisöld og fram á 19. öld þróaðist nauðgunarhugtakið þannig að áherslan fluttist frá stöðu yfir á persónu, frá samfélagi yfir á einstakling og frá æru yfir á líkama.[21] Verndarandlagið nú á tímum er kynfrelsi fólks. Hugmyndir sl. 10 ára um breytingu á nauðgunarákvæðinu hafa það markmið að fjölga sakfellingardómum fyrir nauðgun. Reynsla Englendinga sýnir að lágt sakfellingarhlutfall er líka vandamál þótt byggt sé á skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki.[22] Á Norðurlöndum hefur mest verið fjallað um skilgreiningu nauðgunar út frá samþykki í Svíþjóð og mörg rök færð fram með henni. Þeir sænsku fræðimenn sem helst hafa mælt með henni telja þó ekki að líkur séu á að hún leiði til að ákærum fjölgi, heldur felist í henni staðfesting á jafnræði kynjanna og kynferðislegum sjálfsákvörðunarrétti.[23] Hvort tveggja er nú þegar tryggt í íslenska nauðgunarákvæðinu. Það er erfitt að finna leið til að fjölga sakfellingardómum og sönnun í þessum málum er alltaf erfið. Markmiðið hlýtur að vera að fækka nauðgunum og til þess eru virkar forvarnir nauðsynlegar. Ásamt þeim gæti nýtt ákvæði um nauðgun, þar sem samþykki er skilgreint, hugsanlega átt þátt í að stuðla að fækkun brota.

[1] Gerð er grein fyrir réttarsögulegri þróun lagaákvæða um nauðgun í riti mínu: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 17 – 40.

[2] Lúðvík Ingvarsson: Refsingar á Íslandi á þjóðveldistímanum, Bókaútgáfa Menningarsjóðs, Reykjavík 1970, bls. 96.

[3] Jónsbók Kong Magnus Hakonssons Lovbog for Island. Udgivet efter Haandskrifterne ved Ólafur Halldórsson. Genoptrykt efter udgaven 1904, Odense Universitetsforlag 1970, Mannhelgi, 2. kap., bls. 39.

[4] Magnús Stephensen og Jón Jensson: Lagasafn handa alþýðu – Fyrsta bindi (1672-1840), Ísafoldarprentsmiðja, Reykjavík 1890, bls. 288.

[5] Nell Rasmussen: Voldtægt i retshistorisk belysning, í Gitte Carstensen et al., Voldtægt – på vej mod en helhedsforståelse, Delta Forlag A/S, Kaupmannahöfn 1981, bls. 49.

[6] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 55.

[7] Þessi greinarmunur er gagnrýndur með fræðilegum rökum í ritum mínum: Slægð eða ofbeldi? Um ákvæði 196. gr. hgl., Rannsóknir í félagsvísindum VI. Lagadeild, Reykjavík 2005, bls. 271-300 og Er þörf á sérákvæði um aðra ólögmæta kynferðisnauðung? Rannsóknir í félagsvísindum VII. Lagadeild, Reykjavík 2006, bls. 221-236.

[8] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 37, en höfundur samdi frumvarp það sem varð að lögum nr. 61/2007.

[9] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 101.

[10] Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 14, Reykjavík 2015, bls. 109.

[11] Ákvæði 1. mgr. 202. gr. hgl. um bann við kynmökum við barn yngra en 15 ára.

[12] Þingskjal 673  – 420. mál, 135. löggjafarþing 2007-2008.

[13] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 552 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 137.

[14] Sjá t.d. H 22. maí 2014 (nr. 727/2013), H 20. október 2016 (nr. 154/2016) og H 15. desember 2016 (nr. 440/2016).

[15] Sjá þskj. 138 ‒ 127. mál, 136. löggjafarþing 2008-2009, þskj. 45 ‒ 45. mál, 138. löggjafarþing 2009-2010, þskj. 49 ‒ 48. mál, 139. löggjafarþing 2010-2011, þskj. 98 ‒ 98. mál, 140. löggjafarþing 2011-2012 og þskj. 372 ‒ 325. mál, 141. löggjafarþing 2012-2013.

[16] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, Edda-öndvegissetur, unnið í samvinnu við innanríkisráðuneytið 2015.

[17] Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarkerfisins og tillögur að úrbótum, bls. 88.

[18] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 533-534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 112.

[19] Alþingistíðindi, 2006-2007, bls. 534 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3, Reykjavík 2006, bls. 111-112.

[20] Þingskjal 552 ‒ 419. mál, 146. löggjafarþing 2016-2017.

[21] Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Lund 2004, bls. 83.

[22] Sjá t.d. Susan Leahy: ‘No Means No’, But Where´s the Force? Addressing the Challenges of Formally Recognising Non-violent Sexual Coercion as a Serious Criminal Offence, The Journal of Criminal Law 2014, bls. 309-325.

[23] Christian Diesen: Tagande med våld – Några reflektioner inför en europeisk våldtäktsstudie, í Annika Norée et al., Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Norstedts Juridik, 2007, bls. 63. Sjá einnig, Madeleine Leijonhufvud: Svensk sexualbrottslag – En framåtsyftande tillbakablick, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2015, bls. 111: „En samtyckeslag är inte till for att fler ska dömas till fängelse. Den är till för att det ska begås färre övergrepp.“

Abstract

The article discusses the concept of rape in Icelandic law, its development and important changes made in the Penal Code´s provisions on rape in 1992 and 2007. It also focuses on the arguments the provisions are based on and how the courts have interpreted the concept in their judgements. Finally the article addresses the question if there is need for further changes in the provision on rape and new ideas on that matter.