Hæstiréttur Íslands

Þýðing verðtryggingar í verksamningum: Ályktanir af dómi Hæstaréttar í máli nr. 7/2025*

/ ulfljotur

Eftir Gunnar Atla Gunnarsson, lögmann og aðjúnkt við lagadeild Háskóla Íslands, og Víði Smára Petersen, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands.

Sækja pdf-útgáfuDownload

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Um verðtryggingu í verksamningum
3 Grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 og fyrri dómar Hæstaréttar
4 Niðurstaða Hæstaréttar í máli nr. 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar)
5 Hvaða þýðingu hefur niðurstaða Hæstaréttar?
Heimildaskrá

Ágrip  

Hinn 2. júlí 2025 féll í Hæstarétti dómur í máli nr. 7/2025 þar sem Vegagerðin var sýknuð af kröfum Ístaks hf., en kröfurnar áttu rætur að rekja til verksamnings aðilanna frá 3. maí 2019 um breikkun á hluta Reykjanesbrautar. Málið varðaði einkum skýringu á grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 og hefur niðurstaðan ríkt fordæmisgildi um þýðingu verðtryggingar í verksamningum og þá áhættu sem getur verið fólgin í slíkri tryggingu. Í þessari grein er fjallað um niðurstöðu dómsins og þær þýðingarmiklu ályktanir sem má draga af henni.  

Abstract

In the Supreme Court‘s decision in case no. 7/2025, from 2 July 2025, the Icelandic Road and Coastal Administration was acquitted of the claims of Ístak hf., which were based on the parties’ construction contract from May 3, 2019 for the widening of a section of Reykjanesbraut. The case concerned in particular the interpretation of Article 5.1.13 of ÍST 30:2012, the Icelandic standard form contract. The judgment is an important precedent on the significance of indexation in construction contracts and the risks that may be inherent in such insurance. This paper discusses the decision and the important conclusions that can be drawn from it.

1 Inngangur

Í kjölfar útboðs gerðu aðilar málsins, Vegagerðin sem verkkaupi og Ístak sem verktaki, með sér verksamning 3. maí 2019 um tvöföldun Reykjanesbrautar á milli Kaldárselsvegar og Krýsuvíkurvegar. Í útboðslýsingu, sem var hluti verksamningsins, var kveðið á um að íslenski staðallinn ÍST 30:2012 gilti um útboðið og verkframkvæmdina. ÍST 30 er gefinn út af Staðlaráði Íslands og hefur að geyma almenna útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir. Staðallinn kom fyrst út árið 1969 og 6. útgáfan frá 2012 er sú nýjasta. Í útboðslýsingunni var einnig mælt fyrir um greiðslur og verðlagsákvæði. Þar kom fram að reikningar yrðu verðbættir miðað við byggingarvísitölu, reiknaðri af Hagstofu Íslands, en grunnviðmið vísitölunnar var febrúar 2019, þegar hún var 142,1 stig. Einingarverð í tilboði verktaka áttu að taka breytingum miðað við þróun vísitölunnar en þó þannig að verðbætur féllu niður ef vísitalan yrði lægri en 142,1 stig á viðkomandi tíma.

Hinn 30. mars 2020 samþykkti Alþingi lög nr. 25/2020 um breytingu á ýmsum lögum til að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldurs kórónuveiru. Með 7. gr. laganna voru gerðar tímabundnar breytingar á ákvæðum laga nr. 50/1998 um virðisaukaskatt, en samkvæmt ákvæðinu bar að endurgreiða byggjendum íbúðar- og frístundahúsnæðis 100% þess virðisaukaskatts sem þeir hefðu greitt af vinnu á byggingarstað eða vegna hönnunar eða eftirlits á tímabilinu 1. mars til og með 31. desember 2020.

Samkvæmt matsgerðum dómkvadds manns sem Ístak aflaði undir rekstri málsins lækkaði byggingarvísitalan um 2,8% en hefði hækkað um 0,3% hefði ekki komið til setningar laganna. Þessi niðurstaða matsmannsins var óumdeild í málinu. Leiddi þetta til þess að verðbætur til Ístaks og þar með heildarendurgjald samkvæmt verksamningnum varð lægra en ella, eða sem nam um 32 milljón krónum. Heildarfjárhæð samningsins (án verðbóta) var rúmir 2,1 milljarðar króna, þannig að verðbæturnar sem Ístak fór á mis við námu aðeins um 1% af verklaunum fyrirtækisins.

Ístak höfðaði mál gegn Vegagerðinni og hélt því fram að Vegagerðinni bæri að bæta sér þennan mun, þannig að miða ætti verklaun við vísitölu byggingarkostnaðar án áhrifa þessara lagabreytinga á vísitöluna. Krafa Ístaks var einkum reist á grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 en einnig var byggt á reglum samningaréttar um brostnar forsendur, 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga svo og reglum um óréttmæta auðgun.

Orða mætti sakarefni málsins á eftirfarandi hátt: Á það að hafa áhrif á verklaun og/eða verðbætur til handa verktaka ef lagabreytingar leiða til breytinga á byggingarvísitölu? Í þessari grein verður sjónum aðeins beint að niðurstöðu Hæstaréttar um beitingu á grein 5.1.13 í ÍST 30:2012, þar sem forsendur réttarins um það atriði hafa ríkt fordæmisgildi á sviði verktakaréttar, á meðan niðurstaðan um aðrar málsástæður var atviksbundnari.

Greinin verður byggð upp með þeim hætti að fyrst verður fjallað almennt um verðtryggingu í verksamningum í kafla 2. Síðan verður í kafla 3 vikið að grein 5.1.13 í núgildandi ÍST 30 og fyrri fordæmum Hæstaréttar um beitingu sambærilegs ákvæðis í eldri útgáfum staðalsins. Í kafla 4 verða forsendur Hæstaréttar í H 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar) raktar með ítarlegum hætti. Loks verður í kafla 5 fjallað um þær ályktanir sem má draga af niðurstöðu réttarins og bent á atriði sem þarfnast athugunar við yfirstandandi vinnu við endurskoðun á ÍST 30. 

2 Um verðtryggingu í verksamningum

ÍST 30 gerir ekki sérstaklega ráð fyrir því að verklaun séu verðbætt með tiltekinni vísitölu.[1] Almenna reglan er því sú að verklaunin fylgja ekki verðlagsþróun, nema samið sé sérstaklega um það.[2] Þær sérstöku aðstæður geta þó komið upp að ósanngjarnt sé fyrir verkkaupa að bera fyrir sig að samningur verðbætist ekki ef verulegar hækkanir verða á aðföngum og launum sem ómögulegt var að sjá fyrir, sbr. einkum H 542/2010 (Álftaneslaug).[3] 

Afar algengt er að verksamningar, einkum í tilviki meiriháttar mannvirkjaframkvæmda sem taka talsverðan tíma, séu verðbættir.[4] Tilgangurinn með vísitölubindingu er að draga úr áhættu, einkum verktaka, af verð- og launabreytingum. Það getur verið afar íþyngjandi fyrir hann að taka á sig alla áhættuna af verðhækkunum, sérstaklega í lengri verkum. Það er því oft sanngjörn skipting á áhættunni að verðbæta verklaunin.

Algengast er í því skyni að byggingarvísitala sé notuð, sem reiknuð er af Hagstofu Íslands, en einnig þekkist að nota vísitölu neysluverðs.[5] Það er aftur á móti ekki almenn framkvæmd hér á landi að styðjast við sérhæfðari vísitölur, t.d. að einingarverð stáls sé bætt með sérstakri stálvísitölu, steypa með steypuvísitölu o.s.frv.

Aðilar verksamnings, einkum verktakar, taka á sig mikla áhættu með því að styðjast við almenna vísitölu eins og byggingarvísitölu. Byggingarvísitalan er reiknuð miðað við sérstakt „vísitöluhús“ sem er „18 íbúða svalagangshús á höfuðborgarsvæðinu.“[6] Vísitalan er síðan uppfærð miðað við hækkun eða lækkun kostnaðar af því að reisa umrætt vísitöluhús. Hún kann því að vera ágætis meðalmælikvarði þegar byggð eru íbúðahús eða annað þvíumlíkt, en á illa við sérhæfðari verkefni, eins og t.d. brúarsmíði, þar sem stál er ráðandi efni. Hækkun eða lækkun byggingarvísitölunnar getur í slíkum tilvikum verið fjarri þeim raunverulegu verðlagsbreytingum sem verða á verktímanum.

Á þetta hefur Hæstiréttur bent t.d. í H 392/2011 (Hellisheiðarvirkjun), sem varðaði flókið verk og voru verklaun tengd byggingarvísitölu Hagstofu Íslands. Hélt verktakinn því fram að hann ætti að fá viðbótargreiðslu vegna lækkunar vísitölunnar á verktímanum. Hæstiréttur hafnaði kröfunni og vísaði m.a. til þess að byggingarvísitalan tæki „ekkert mið af kostnaði af framkvæmd verks af þeim toga, sem [verktaki] tók að sér fyrir [verkkaupa], heldur af smíð íbúðarhúsnæðis, þar sem kostnaðarþættir geta verið af allt öðrum meiði.“ Með því að nota byggingarvísitöluna, þrátt fyrir þetta, væri ljóst að „báðir aðilarnir [tóku] augljósa áhættu af því að atriði, sem á engan hátt tengdust framkvæmd þessa verks, gætu haft áhrif á endurgjald fyrir það.“[7]

3 Grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 og fyrri dómar Hæstaréttar

Ákvæði sambærilegt grein 5.1.13 í ÍST 30 hefur verið í staðlinum frá árinu 1988, sbr. grein 32.12 í 3. útgáfu hans það ár. Greinin hélst óbreytt þar til í 5. útgáfu hans árið 2003, en var færð í grein 31.12. Hún tók síðan nokkrum breytingum í núgildandi útgáfu í ÍST 30:2012. Greinin í eldri útgáfum staðalsins hljóðaði svo:

„Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsyfirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“

Greinin er svohljóðandi í núgildandi staðli (áherslur höfunda):

„Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“

Eins og Hæstiréttur rekur í H 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar), sbr. lið 30, er nánar tiltekið tvenns konar munur á orðalagi ákvæðisins á milli útgáfa og hafa þær verið feitletraðar hér áður. Annars vegar eru ekki aðeins tilgreind lög og almenn stjórnvaldsfyrirmæli heldur einnig „aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað.“ Þetta atriði hafði í sjálfu sér ekki þýðingu fyrir úrlausn málsins, þar sem deilt var um hvort lagabreyting ætti að hafa áhrif á verklaun, en slíkar breytingar gátu fallið undir bæði eldri og yngri útgáfu ákvæðisins. Hins vegar var sá munur á ákvæðunum að samkvæmt orðalagi greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 getur breyting á kostnaði beggja aðila, þ.m.t. verkkaupa, hvort heldur er til hækkun eða lækkunar, einnig lagt grunn að kröfu um breytingu á samningsfjárhæð.

Í H 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar) reyndi í fyrsta skipti á grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 eftir áðurgreindar breytingar frá fyrri útgáfu. Hins vegar hafði ágreiningur um inntak greinar 31.12 í ÍST 30:2003 nokkrum sinnum komið til kasta réttarins. Helstu fordæmin í því tilliti eru þrír dómar sem allir voru kveðnir upp sama dag, 7. júní 2012, nánar tiltekið H 417/2011 (Óshlíðargöng), H 392/2011 (Hellisheiðarvirkjun) og H 393/2011 (fráveitukerfi). Í öllum þremur málunum laut ágreiningur aðila að kröfu verktaka um viðbótargreiðslu úr hendi verkkaupa á grundvelli greinar 31.12 í ÍST 30:2003 vegna lækkunar byggingarvísitölu Hagstofu Íslands í kjölfar breytinga á lagaákvæðum um endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna byggingar íbúðarhúsnæðis. Breytingin hafði áhrif á verðbætur verktakanna og leiddi af þeim ástæðum til lækkunar heildarverklauna þótt kostnaður þeirra af verki hefði ekki lækkað. Svo sem rakið er í niðurstöðu Hæstaréttar í H 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar) segir eftirfarandi í forsendum dóms í máli nr. 392/2011, en sams konar ummæli er jafnframt að finna í hinum tveimur dómunum, um áðurnefnda grein 31.12:

„Framangreint ákvæði í grein 31.12 í ÍST 30 hefur að geyma sérreglu um heimild verktaka eða verkkaupa til að krefjast breytinga á fjárhæð verklauna ef breytingar verða á verktímanum á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, sem hafa áhrif á kostnað án þess að þeirra gæti í þeim verðlagsmæli, sem kann að hafa verið samið um að láta verklaunin fylgja. Eftir efni ákvæðisins getur það eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi. Fyrirmæli 2. gr. laga nr. 10/2009 höfðu engin áhrif á kostnað stefnda af framkvæmd verksins fyrir áfrýjanda, svo sem kom fram í áðurgreindri bókun stefnda á verkfundi 9. júní 2009, heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar, sem réði aftur fjárhæð verklauna. Þegar af þessum sökum getur þetta ákvæði ekki átt hér við.“

Niðurstaða Hæstaréttar var því í öllum þremur málunum að sýkna verkkaupa af kröfu verktaka.

Í H 10/2019 (Vaðlaheiðargöng) voru atvik með þeim hætti að Ó sf. sem verktaki og V hf. sem verkkaupi gerðu verksamning um gerð Vaðlaheiðarganga o.fl. Að kröfu V hf. lækkaði Ó sf. reikninga sína um 1,2% á tilteknu tímabili vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfalli úr 25,5% í 24%. Deila aðila snerist um hvort og þá að hve miklu leyti lækkun virðisaukaskatts ætti að leiða til lækkunar á umsömdum einingarverðum verksamnings þeirra sem hefðu verið ákvörðuð að meðtöldum virðisaukaskatti og verðbætt með vísitölu byggingarkostnaðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að grein 31.12 í ÍST 30:2003 kvæði skýrt á um að báðir samningsaðilar gætu krafist breytinga á samningsfjárhæð í kjölfar breytinga á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum. Því yrði ekki önnur ályktun dregin af ákvæðinu en að það tæki jafnt til hækkunar og lækkunar á kostnaði verktaka við verk. Samkvæmt því gat lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% haft áhrif á „kostnað“ við verkið samkvæmt grein staðalsins þó þannig að einungis skyldi líta til þess hvaða áhrif lækkunin hefði á kostnað „sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki“, eins og segir í lokaorðum greinarinnar. Bar V hf. sem verktaka að færa sönnur á kostnaðarbreytingar við verkið að gættum áhrifum skattbreytingarinnar á verðbótaákvæði samnings aðila. Þá segir í dómi réttarins:

„Eins áður segir voru reikningar aðaláfrýjanda lækkaðir um 1,2% vegna beinna áhrifa lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% eða um 52.533.838 krónur. Að öllu framanrituðu virtu kemur það atriði eitt til skoðunar við mat á breytingum á kostnaði að gættum lokaorðum greinar 31.12 í ÍST 30, en ekki breytingar sem urðu á öðrum sköttum og gjöldum 1. janúar 2015.“

Niðurstaða Hæstaréttar var því að heildaráhrif skattbreytinganna til hags fyrir Ó sf. hefði numið 13.989.939 krónum og var sú fjárhæð dregin frá dómkröfu félagsins.[8]

4 Niðurstaða Hæstaréttar í máli nr. 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar)

Af dómi Hæstaréttar má ráða að við túlkun réttarins var sjónarhornið á grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 þrengt á tvo vegu. Annars vegar hvort breyting á byggingarvísitölunni, og þar með verðbótum, sé lækkun á kostnaði verkkaupa sem beri að bæta verktaka. Í því fólst að ekki kom til úrlausnar fyrir réttinum hvort þessi breyting væri „kostnaður verktaka“ í ljósi þess að það var óumdeilt að hún hafði engin áhrif á raunverulegan kostnað Ístaks sem verktaka vegna verksins, sbr. lið 28 í dóminum. Hins vegar kom ekki til úrlausnar hvort þessi breyting á byggingarvísitölunni gæti fallið undir „aðrar breytingar“ sem höfðu áhrif á kostnað í skilningi greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 í ljósi þess að um lagabreytingu hefði verið að ræða, sbr. lið 30 í dóminum.

Með vísan til dóma Hæstaréttar í fyrrnefndum málum nr. 392/2011, 393/2011 og 417/2011 sló rétturinn því föstu að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 feli í sér sérreglu sem geti einungis tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, hvort heldur verktaka eða verkkaupa. Ljóst væri að þessi „kostnaður verktaka“ væri kostnaður hans af því að leysa verk af hendi, svo sem með nauðsynlegum efniskaupum og greiðslu launa. Breyting á þeirri vísitölu sem vísað er til í verðbótaákvæði verksamnings gæti því ekki fallið undir þann kostnað í skilningi greinarinnar. Hins vegar kæmi til úrlausnar sú málsástæða Ístaks að undir kostnað verkkaupa falli einnig umsamdar verðbætur á verklaun.

Þá kom fram að við nánari túlkun greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 væri ekki til að dreifa gögnum um hvað geti fallið undir „kostnað verkkaupa“ samkvæmt orðum hennar. Samkvæmt meginreglum samningaréttar yrði því að túlka ákvæðið í samræmi við orðalag þess að teknu tilliti til efnis og markmiða verksamningsins. Þá segir í lið 34 í dómi réttarins:

„Í því tilliti er fyrst til þess að líta að með samningi sínum 3. maí 2019 sömdu aðilar um ákveðna fjárhæð fyrir það verk sem áfrýjandi tók að sér að vinna fyrir stefnda. Í annan stað sömdu þeir um að sú fjárhæð skyldi taka breytingum til samræmis við byggingarvísitölu, þó þannig að aldrei yrði miðað við lægri vísitölu en reiknuð var fyrir febrúar 2019 þegar verkið var boðið út. Í þriðja lagi gat fyrrnefnd grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 samkvæmt lokaorðum sínum aðeins komið til álita ef þessi regla samningsins um verðbreytingar, það er verðbætur á útgefna reikninga samkvæmt byggingarvísitölu, endurspeglaði ekki þau áhrif sem lagabreyting hefði á kostnað verkkaupa.“

Enn fremur kom fram að samkvæmt þessu gerði grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 ráð fyrir því að tekin væri afstaða til þess hverju sinni hvort áhrif tiltekinnar lagabreytingar á kostnað verkkaupa endurspeglaðist í þeim verðmæli sem aðilar hefðu komið sér saman um að láta verklaun fylgja og þá eftir atvikum að hvaða marki. Niðurstaða réttarins var því eftirfarandi í liðum 36 og 37:

„Ljóst er að fyrirmæli laga nr. 25/2020 höfðu engin áhrif á þá samningsfjárhæð sem aðilar sömdu um heldur eingöngu vísitölu byggingarkostnaðar sem aftur réð verðbótum og þar með endanlegum verklaunum. Þær verðbætur sem stefndi þurfti að greiða á umsamin verklaun til áfrýjanda urðu vissulega lægri en þær hefðu ella orðið vegna áhrifa laganna á útreikning byggingarvísitölu. Breytingar á heildarendurgjaldi fyrir verkið og þar með kostnaði stefnda endurspegluðust hins vegar eðli málsins samkvæmt í þeim verðmæli sem aðilar höfðu komið sér saman um og áður er gerð grein fyrir. Getur það ekki samrýmst þessu efnislega inntaki greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 að breytingar á forsendum slíks verðmælis feli sjálfkrafa í sér breytingu á kostnaði verkkaupa í skilningi greinarinnar.

Samkvæmt þessu samræmist málatilbúnaður áfrýjanda ekki orðalagi og efnislegu inntaki greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012. Verður því ekki fallist á kröfu hans á þeim grunni að hún veiti heimild til hækkunar verklauna í því tilviki sem hér um ræðir.”

5 Hvaða þýðingu hefur niðurstaða Hæstaréttar?

Af orðalagi greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 og dómi Hæstaréttar í H 7/2025 (tvöföldun Reykjanesbrautar) má ráða að túlka verði ákvæðið þannig að þrjú skilyrði séu fyrir beitingu þess. Í fyrsta lagi verður sá sem vill knýja fram hækkun eða lækkun á verklaunum að sýna fram á að lög, stjórnvaldsfyrirmæli eða „aðrar breytingar“ hafi haft áhrif á hagsmuni viðkomandi. Í öðru lagi verða þessi áhrif að snerta „kostnað“ annaðhvort verktaka eða verkkaupa (hvort sem er til lækkunar eða hækkunar). Að því er varðar kostnað verktaka er ljóst að undir það fellur kostnaður hans af því að leysa verk af hendi, svo sem með nauðsynlegum efniskaupum og greiðslu launa. Í þriðja lagi verða áhrifin að vera umfram það sem verðtrygging nær utan um, þ.e. „reglur um verðbreytingar í samningi“ endurspegla ekki kostnaðarbreytingarnar, eins og það er orðað.

Ljóst var að fyrsta skilyrðið var uppfyllt í málinu, þ.e. sýnt var fram á að lög nr. 25/2020 höfðu áhrif á þróun byggingarvísitölunnar sem leiddi til þess að verklaun til Ístaks urðu lægri en ella. Ekki er þó fyllilega ljóst hvort málið féll á endanum á öðru eða þriðja skilyrðinu. Ístak hélt því fram í málinu að verkkaupi hefði ekki annan kostnað af verkinu en verklaunin og ef breytingin milli útgáfa staðalsins ætti að hafa einhverja þýðingu yrði að túlka ákvæðið þannig að áðurnefnd lög nr. 25/2020 hefðu haft áhrif á verklaun og þar af leiðandi á „kostnað“ verkkaupa. Hæstiréttur virðist að einhverju leyti taka undir þetta sjónarmið í lið 36, sbr. orðalagið um að breytingar hefðu orðið á „heildarendurgjaldi fyrir verkið og þar með kostnaði [Vegagerðar­innar]“. Í lok sömu málsgreinar virðist rétturinn aftur á móti hafna því að skilyrðið um breytingu á kostnaði verkkaupa sé uppfyllt, sbr. eftirfarandi orðalag (áhersla höfunda): „Getur það ekki samrýmst þessu efnislega inntaki greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 að breytingar á forsendum slíks verðmælis feli sjálfkrafa í sér breytingu á kostnaði verkkaupa í skilningi greinarinnar.“ Þessi niðurstaða er fyrst og fremst reist á því að breytingar á heildarendurgjaldi og kostnaði hafi eðli máls samkvæmt endurspeglast í þeim „verðmæli sem aðilar höfðu komið sér saman um“, þ.e. byggingarvísitölunni. Niðurstaðan virðist því aðallega vera reist á því að þriðja skilyrði greinarinnar hafi ekki verið uppfyllt, þ.e. að „reglur um verðbreytingar í samningi“ hafi í reynd endurspeglað kostnaðarbreytingarnar. Í öllu falli virðist annað skilyrðið hafa verið túlkað með hliðsjón af því þriðja. 

Hvað sem þessu líður eru forsendur Hæstaréttar rökréttar og virðast byggja öðrum þræði á ákveðnu sanngirnismati. Ekkert lá fyrir um að lög nr. 25/2020 hefðu haft áhrif á kostnaðarliði hjá Ístaki, heldur vildi verktakafyrirtækið í raun fá hlutdeild í því að verklaun urðu (hlutfallslega lítillega) lægri vegna lagabreytinganna. Ef fallist hefði verið á þennan málatilbúnað er óljóst hver útmörk þeirra áhrifa hefðu orðið, enda má rekja margar kostnaðar- og verðlagsbreytingar, a.m.k. óbeint, til breytinga á lögum og stjórnvaldsfyrirmælum. Þá verður að horfa til þess að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 tekur ekki aðeins til breytinga á lögum og stjórnvaldsfyrirmælum heldur einnig annarra breytinga er hafa áhrif á kostnað. Ef ákvæðið hefði verið túlkað fortakslaust mætti halda því fram að verðtrygging væri því sem næst tilgangslaus, því aðilar gætu fengið breytingu á verklaunum í gegnum áðurnefnda grein 5.1.13 í fjölmörgum tilvikum. Þegar aðilar semja um að nota almenna vísitölu, eins og byggingarvísitölu, fylgir því ávallt áhætta hjá báðum aðilum, líkt og áður greinir og Hæstiréttur áréttar einnig í lið 43 í dóminum. Ekki er hægt að túlka grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 þannig að hún komi að öllu leyti í veg fyrir þá áhættu – orðalag ákvæðisins hefði a.m.k. þurft að vera mun afdráttarlausara ef tilgangurinn var að víkja verulega frá grundvallarvenjum verktakaréttar um það efni. Þannig hlýtur að vera ljóst að heimild til beitingar greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 þrengist þegar aðilar semja um verðtryggingu, því ákvæðið gerir beinlínis ráð fyrir að ávallt verði að sanna að reglur um verðbreytingar í samningi endurspegli ekki umræddar kostnaðarbreytingar.

Niðurstaða Hæstaréttar svarar þó ekki í eitt skipti fyrir öll þeim álitamálum sem geta risið varðandi beitingu greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012. Í fyrsta lagi er enn óljóst hvaða skilning ber að leggja í orðalag greinarinnar um „aðrar breytingar er áhrif hafa á kostnað“. Er átt við breytingar sem eru sambærilegar lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, eins og t.d. breytingar á framkvæmd stjórnvalds eða dómstóla, eða nær ákvæðið t.d. til hvers kyns verðlagsbreytinga? Ólíklegt er að orðalagið verði túlkað rúmt, enda gæti það gert verðtryggingu og verðlagsáhættu nánast að engu, sbr. umfjöllun að framan.

Í öðru lagi er ekki afdráttarlaust kveðið upp úr um að breyting á vísitölu geti aldrei fallið undir grein 5.1.13 í ÍST 30:2012. Hæstiréttur segir eingöngu að breyting á vísitölu geti ekki „sjálfkrafa“ falið í sér breytingu á kostnaði verkkaupa í skilningi greinarinnar. Þýðir þetta t.d. að umfangsmeiri breyting vísitölunnar hefði getað virkjað ákvæðið?

Í þriðja lagi, og þessu tengt, er Hæstiréttur ekki afdráttarlaus um hvað geti talist vera kostnaður verkkaupa í skilningi ákvæðisins. Þegar verktaki útvegar efni fyrir verkið er erfitt að sjá fyrir sér hver kostnaður verkkaupa er annar en greiðslur til verktaka. Á ákvæðið þá fyrst og fremst við um breytingar sem hafa með beinum hætti áhrif á samningsfjárhæðina sem aðilar sömdu um (en ekki verðbætur)?[9] Slíkar breytingar hljóta að vera afar óraunhæfar. Þá mætti velta fyrir sér hvort óbeinni áhrif gætu komið til skoðunar, t.d. ef verulegar hækkanir verða á endurgjaldi verkkaupa til ráðgjafa sinna, eins og t.d. eftirlitsmanns eða arkitekta. Þótt slíkur kostnaður sé í nánum tengslum við verkframkvæmdina er erfitt að sjá fyrir sér að sanngjarnt sé að lækka verklaun til verktaka vegna breytinga á samningum við þriðju aðila.

Í fjórða lagi hefur ekki verið leyst úr því hvort grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 þýði að áhættan af kostnaðarbreytingum færist alfarið yfir á annan aðilann, eða hvort til greina komi að skipta áhættunni. Með öðrum orðum, ef fallist hefði verið á málatilbúnað Ístaks, hefði fyrirtækið átt að fá kröfu sína, sem nam um 32 milljónum króna, greidda að fullu, eða hefði komið til greina að skipta sparnaði verkkaupa á milli aðila, t.d. þannig að hvor um sig fengi 50%?[10] Í grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 er aðeins veitt heimild til breytinga á verklaunum, án þess að tekið sé fram hvort það þýði fortakslaust að breytingin verði að öllu leyti öðrum aðilanum í vil. Má hér nefna að 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga hefur verið túlkuð þannig að hún veiti svigrúm til sanngjarnrar áhættuskiptingar milli aðila, sbr. m.a. H 155/2010 (fiskiskip) og H 542/2010 (Álftaneslaug). Þótt fyrrnefndur H 10/2019 (Vaðlaheiðargöng) hafi fallið verktaka í vil þannig að áhættan af lagabreytingum var alfarið lögð á verkkaupann er ekki þar með sagt að það sé náttúrulögmál ef skilyrði eru til beitingar ákvæðisins að öðru leyti. Virðist í málinu ekki hafa reynt sérstaklega á hvort til greina kæmi að skipta áhættunni af lagabreytingum. 

Undirrituðum er kunnugt um að nú stendur yfir vinna við endurskoðun ÍST 30. Eðlilegt er í ljósi framangreindrar niðurstöðu Hæstaréttar að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 verði skýrð betur. Stóra spurningin sem aðilar byggingarmarkaðarins hljóta að standa frammi fyrir er hver eigi að bera áhættuna af breytingu á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, sem er atriði sem er augljóslega utan stjórnunar aðilanna. Líklega er ósanngjarnt að leggja áhættuna alfarið á annan hvorn aðilann og mætti í því sambandi líta til greinar 35.1 í dönsku samningsskilmálunum AB 18, sem mælir fyrir um breytingar á verklaunum ef inngrip hins opinbera (d. statsligt indgreb)[11] hefur í för með sér verulega lækkun eða hækkun kostnaðar, sem endurspeglast ekki í öðrum samningsákvæðum, en með því er einkum átt við verðtryggingarákvæði.[12]

Þá þyrfti að taka af skarið um hvað átt er við með „aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað“, sbr. það sem áður segir. Er átt við breytingar sem eru sambærilegar breytingar á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, eða á ákvæðið að ná til hvers kyns breytinga, hverju nafni sem þær nefnast? Einnig væri æskilegt að skýrlega kæmi fram hvað átt væri við með kostnaði verkkaupa.

Niðurstaða Hæstaréttar bendir einnig til þess að mikilvægt sé fyrir Staðlaráð Íslands að semja greinargerð með nýrri útgáfu ÍST 30, þar sem er að finna skýringar við einstaka ákvæði, þá einkum þau sem fela í sér breytingar frá fyrri útgáfu. Þótt staðallinn hafi ekki stöðu sem sett lög eða stjórnvaldsfyrirmæli hefur hann mjög mikil áhrif og þykir almennt hafa að geyma venjur og meginreglur á byggingarmarkaði.[13] Mikilvægt er því að breytingar á staðlinum séu unnar með sambærilegum hætti og í tilviki lagabreytinga, en ljóst er að gríðarlegir fjárhagslegir og samfélagslegir hagsmunir eru í húfi á byggingarmarkaði og því sérstaklega þýðingarmikið að leikreglur séu skýrar.

Að lokum er einn almennari lærdómur sem má draga af niðurstöðu Hæstaréttar og raunar einnig eldri dómum réttarins. Veruleg áhætta er fólgin í því að nota byggingarvísitölu Hagstofu Íslands sem grundvöll verðbóta, því hún mælir illa verðbreytingar í öðrum verkum en vinnu við íbúðarhúsnæði. Byggingarvísitalan er því oft slæm áhættutrygging, sérstaklega fyrir verktaka í stærri verkum. Eðlilegt er að byggingar­iðnaðurinn ræði möguleikann á sérhæfðari vísitölum, ef vilji er til þess að láta vísitölur endurspegla raunverulegar verðbreytingar. Er t.d. kleift að nota stálvísitölu fyrir stál, steypuvísitölu fyrir steypu o.s.frv., eins og þekkist víða erlendis?

Heimildaskrá


AB 18 (danskir samningsskilmálar)

Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir (ÍST 30), 3. útgáfa 1988.

Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir (ÍST 30), 5. útgáfa 2003.

Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir (ÍST 30), 6. útgáfa 2012.

Erik Hørlyck: Entreprise – AB 18. Djøf Forlag 8. útgáfa 2019.

Jóhannes Karl Sveinsson: Viðbótarkröfur verktaka í verksamningum. Lagastofnun Háskóla Íslands 2005.

Karl Marthinussen, Heikki Giverholt og Hans-Jørgen Arvesen: NS 8405 med kommentarer. Gyldendal juridisk 4. útgáfa 2016.

NS 8405 (norskir samningsskilmálar)

Páll Sigurðsson: Verksamningar. Bókaútgáfa Orators 1991.

Víðir Smári Petersen: Verktafir, ábyrgð á þeim og afleiðingar. Lagastofnun Háskóla Íslands 2021.

Eftirmálsgreinar

[1] Til samanburðar má nefna að í norsku samningsskilmálunum NS 8405 er þessu öfugt farið, þar sem samningar eru ávallt verðtryggðir og samkvæmt sérstakri vísitölu sem tiltekin er í skilmálunum, nema sérstaklega sé samið um annað, sbr. grein 27.1 í NS 8405.

[2] Sjá til hliðsjónar t.d. grein 6.2.2 í ÍST 30:2012 þar sem mælt er fyrir um uppgjör í kjölfar riftunar, en samkvæmt ákvæðinu á fyrir fullfrágengna verkhluta að greiða samkvæmt einingarverði og heildarverði samnings ásamt verðbótum „ef um þær hefur verið samið.“

[3] Umrætt mál verður á hinn bóginn að líta á sem algera undantekningu og má til samanburðar benda á H 109/2014 (Eðalbyggingar), þar sem því var hafnað að verðbæta samning þó að efnahagshrunið hafi haft áhrif á kostnað verksins.

[4] Páll Sigurðsson: Verksamningar (1991), bls. 115-116.

[5] Þá hefur sést í framkvæmd að þessum tveimur vísitölum sé blandað saman, þannig að tiltekið hlutfall samningsins sé verðbætt með annarri vísitölunni og eftirstöðvarnar með hinni (t.d. þannig að 70% verklauna séu bætt með byggingarvísitölu en 30% með vísitölu neysluverðs).

[6] Sjá nánar um byggingarvísitölu Hagstofu Íslands: Hagtíðindi Hagstofu Íslands: „Vísitala byggingarkostnaðar á nýjum grunni“ (2010).

[7] Sjá einnig H 417/2011 (Óshlíðargöng), sem féll sama dag.

[8] Sjá jafnframt H 778/2013 (Héðinsfjarðargöng) þar sem ágreiningur reis milli Vegagerðarinnar, sem verkkaupa, og Háfells ehf., sem verktaka, um þýðingu laga nr. 130/2009 um ráðstafanir í skattamálum (virðisaukaskattur o.fl.) sem hækkuðu virðisaukaskatt úr 24,5% í 25,5%. Einingarverð í verksamningi höfðu verið gefin upp með virðisaukaskatti og tóku þau ekki breytingum þrátt fyrir þessa hækkun. Verkkaupi hafði á hinn bóginn, umfram skyldu að hans mati, boðið verktaka 0,25% hækkun allra reikninga vegna verka sem verðbætt voru með byggingarvísitölu. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að hækkun sú sem varð á virðisaukaskatti úr 24,5% í 25,5% skyldi teljast til aukins kostnaðar verktaka í skilningi greinar 31.12 í ÍST 30:2012. Þannig segir í dómi héraðsdóms: „Samkvæmt fordæmum Hæstaréttar verður að skýra framangreint ákvæði ÍST 30:2003 á þá leið að aðeins skuli bæta raunverulegan kostnaðarauka samningsaðila. Kemur þannig ekki til álita að tjón aðila verði talið jafngilda hlutfallshækkun skatts án nánari rökstuðnings. Leiðir jafnframt af þeirri niðurstöðu að sá sem ber fyrir sig umrætt ákvæði verður að sýna fram á þann aukna kostnað sem hlotist hefur af hækkun.“ Niðurstaða héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti svo sem fyrr greinir að þessu leyti, var að Háfell hefði engin gögn lagt fram því til stuðnings að raunverulegur viðbótarkostnaður félagsins hefði numið meiru en þeim 0,25% af virðisaukaskattshækkuninni sem Vegagerðin féllst á að greiða og var tjónið því ósannað og kröfunni hafnað.

[9] Fyrsta setningin í lið 36 í dóminum gefur ákveðnar vísbendingar um að slík skýring gæti orðið ofan á, sbr. eftirfarandi: „Ljóst er að fyrirmæli laga nr. 25/2020 höfðu engin áhrif á þá samningsfjárhæð sem aðilar sömdu um heldur eingöngu vísitölu byggingarkostnaðar sem aftur réð verðbótum og þar með endanlegum verklaunum.“

[10] Sem dæmi um slíka áhættuskiptingu má nefna H 542/2010 (Álftaneslaug). Sjá einnig til hliðsjónar grein 3.6.3 í ÍST 30 sem fjallar um skiptingu milli aðila ef breyting á verki leiðir til sparnaðar fyrir verkkaupa.

[11] Hugtakið statsligt indgreb virðist túlkað fremur rúmt og ná m.a. til lagabreytinga. Sjá Erik Hørlyck: Entreprise – AB 18 (2019), bls. 351.

[12] Erik Hørlyck: Entreprise – AB 18 (2019), bls. 351. Til samanburðar má nefna að í norska staðlinum NS 8405 er áhættan af hækkunum á gjöldum og sköttum alfarið lögð á verkkaupann, sbr. grein 27.3. Sjá einnig: Karl Marthinussen o.fl.: NS 8405 med kommentarer (2016), bls. 437. Ekki er þó tekið af skarið um áhrif annarra breytinga á lögum og stjórnvaldsfyrirmælum.

[13] Sjá nánar: Víðir Smári Petersen: Verktafir, ábyrgð á þeim og afleiðingar (2021), bls. 12, Jóhannes Karl Sveinsson: Viðbótarkröfur verktaka í verksamningum (2005), bls. 14-15 og H 320/2001 (Kambur).

Nauðgun eða kynferðisleg áreitni?*

/ ulfljotur

Eftir Brynhildi G. Flóvenz, fyrrverandi dósent við Lagadeild HÍ og Ragnheiði Bragadóttur, prófessor við Lagadeild HÍ.

Sækja pdf-útgáfuDownload

*Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Dómur Héraðsdóms Reykjaness 19. maí 2022 (S-270/2022)
3 Dómur Landsréttar 31. mars 2023 (427/2022)  
4 Dómur Hæstaréttar 31. janúar 2024 (31/2023)
5 Hugtakið „önnur kynferðismök“
6 Hugtakið „kynferðisleg áreitni“
7 Gerandi þvingar brotaþola til kynferðislegra athafna gegn sjálfum sér eða fær aðra til að hafa kynferðismök saman
8 Skiptir nálægð máli?
9 Lögbundnar refsiheimildir og skýrleiki þeirra
10 Mannréttindasáttmáli Evrópu
11 Íslenskur réttur
12 Niðurstaða
Heimildaskrá
Dómaskrá
Eftirmálsgreinar

Ágrip   

Í H 31/2023 var fjallað um kynferðisbrot ákærða gegn þremur 13 og 14 ára stúlkum sem ekki voru staddar á sama stað og hann, þar sem hann fékk þær í þrjú skipti til að viðhafa kynferðislegar athafnir gagnvart sjálfum sér og hver annarri, taka athafnirnar upp á myndband og senda sér. Ákært var fyrir nauðgun skv. 1. mgr. 194. gr. og kynferðisbrot gegn börnum yngri en 15 ára skv. 1. mgr. 202. gr. hgl. Landsréttur sakfelldi í samræmi við ákæru en Hæstiréttur taldi ákvæðin ekki eiga við og sakfelldi fyrir kynferðislega áreitni skv. 2. mgr. 202. gr. hgl. Í greininni er fjallað um dóminn og túlkun Hæstaréttar á þessum ákvæðum.

Abstract

In a Supreme Court judgement, H 31/2023, on the accused´s sexual offences against three 13- and 14-year-old girls, who were not present at the same location as he was, the accused had the girls behave sexually towards themselves and each other, film the behaviour, and send the recordings to him. He was indicted of breach of Art. 1, 194 (rape) and Art. 1, 202 (sexual intercourse and other sexual interaction against children under the age of 15) of the Penal Code. The Court of Appeal convicted the accused according to the indictment, but the Supreme Court found the articles not applicable and convicted the accused for sexual harassment, according to Art. 2, 202 of the Penal Code. This paper discusses the judgement and its arguments for its interpretation of the law.

1 Inngangur

Þann 31. janúar 2024 féll dómur í Hæstarétti þar sem þrjú kynferðisbrot ákærða gegn brotaþolum töldust ekki nauðgun og/eða önnur kynferðismök gegn barni yngra en 15 ára heldur annað og mun vægara brot, þ.e. kynferðisleg áreitni skv. 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hér eftir hgl.). Í málinu var ákærði sakfelldur í héraði og Landsrétti fyrir mörg kynferðisbrot gegn fimm stúlkum á aldrinum 13 og 14 ára, m.a. fyrir þrjár nauðganir skv. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl., en í síðartalda ákvæðinu er refsing lögð við samræði og öðrum kynferðismökum við börn yngri en 15 ára. Hann var einnig sakfelldur fyrir mörg önnur kynferðisbrot gegn stúlkunum. 

Auk þessara brota var ákært fyrir nauðgun og kynferðisbrot gegn börnum í þremur tilvikum þar sem ákærði var ekki staddur á sama stað og brotaþolar, en fékk þær til að viðhafa kynferðislegar athafnir gagnvart sjálfum sér eða hver annarri, taka athafnirnar upp á myndband og senda sér. Skiptar skoðanir voru um hvernig sakfella ætti fyrir þessi tilvik og fóru þessir þrír ákæruliðir fyrir Hæstarétt, þar sem rétturinn taldi að úrlausn um heimfærslu háttseminnar til refsiákvæða gæti haft verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. 

2 Dómur Héraðsdóms Reykjaness 19. maí 2022 (S-270/2022)

Þau álitamál í dóminum sem hér eru til umfjöllunar eru atvik sem lýst er í ákæruliðum A3, B5 og F17. Í þeim öllum er brotum ákærða lýst svo, að hann hafi með ólögmætri nauðung í krafti yfirburðastöðu sinnar vegna aldurs- og þroskamunar og með því að lofa gjöfum, s.s. ýmiss konar kynlífshjálpartækjum, undirfötum, nikótínpúðum, rafrettum, áfyllingum í rafrettur og áfengi, fengið brotaþola til kynferðisathafna. Í ákærulið A3 fékk ákærði A til að stinga fingri í endaþarm sinn og taka myndband af því sem hún svo sendi honum rafrænt. Í ákærulið B5 afhenti ákærði A áfestanlegan gervilim og fékk hana og C til að nota hann þannig að C festi liminn á sig og hafði kynmök við A með limnum og tók myndband af því, sem þær svo sendu ákærða. Í ákærulið F17 fékk hann E til að fróa sér með notkun kynlífshjálpartækis sem hann gaf henni og taka myndband af því sem hún svo sendi honum. 

Um alla ákæruliðina segir héraðsdómur að háttsemi ákærða hafi falist í því að biðja stúlkurnar um að framkvæma ákveðnar athafnir, taka þær upp á myndband og senda ákærða. Ekki sé annað fram komið en aðeins hafi verið um að ræða rafræn samskipti. Þau geti ekki varðað við þau ákvæði sem ákært var fyrir, þ.e. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl., heldur 2. mgr. 202. gr. hgl. um kynferðislega áreitni. Refsingin var 6 ára fangelsi. 

3 Dómur Landsréttar 31. mars 2023 (427/2022)  

Í dómi Landsréttar er ítarlega fjallað um heimfærslu brota í ákæruliðum A3, B5 og F17 til refsiákvæða. Þar kemur m.a. fram að háttsemi ákærða sé sambærileg í þessum töluliðum ákæru þannig að hann hvatti brotaþola til þess að nota kynlífshjálpartæki sem hann hafði gefið þeim eða annað og senda honum myndir af þeim kynferðislegu athöfnum. Þá verði ekki fyllilega ráðið af orðum 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. hvort maður, sem ekki er viðstaddur háttsemina, geti orðið sekur um slík brot sem aðalmaður. Vísað er í H 502/2009 en þar var ákærði m.a. sakfelldur fyrir að neyða sambúðarkonu sína, með hótun um ofbeldi eða annars konar ólögmætri nauðung, til samræðis og annarra kynferðismaka með öðrum mönnum, en hann ljósmyndaði kynmökin eða tók þau upp á myndband og tók iðulega þátt í þeim. Þetta gefi til kynna að um sé að ræða nauðgun a.m.k. ef gerandi er sjálfur viðstaddur. Einnig er vísað í L 528/2019, en þar var ákærði sakfelldur fyrir nauðgun með því að hafa neytt brotaþola til að hafa kynmök við aðra karla, án þess að vera sjálfur viðstaddur, og sagt brotaþola að senda sér myndir eða hljóðupptökur af kynmökunum. Þá segir í dómi Landsréttar: 

„Með hliðsjón af atvikum í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009 verður ekki talið skipta máli þótt engin bein líkamleg tengsl hafi verið milli ákærða og brotaþolanna í umrætt sinn. Með þessum rökum ber að fallast á kröfu ákæruvaldsins um að heimfæra skuli brot ákærða samkvæmt þessum tölulið [B5] undir 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.“

Um ákæruliði A3 og F17 segir að ákærða sé gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra athafna sem beinist að þeim sjálfum. Þótt hann hafi ekki verið viðstaddur kynferðismökin sé sannað að hann hafi gefið brotaþolum kynlífshjálpartæki í þeim tilgangi að fá þær til þess að nota þau til kynlífsathafna og senda honum myndupptökur af þeim athöfnum. Í dóminum var fallist á kröfu ákæruvaldsins um sakfellingu skv. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. með eftirfarandi rökum:

„Í báðum ákæruliðunum liggur fyrir að ákærði þrýsti mjög á brotaþola að fá sendar myndir eða myndskeið af kynlífsathöfnum brotaþola. Ljóst er að með þessari háttsemi fékk ákærði brotaþola, sem voru börn, til þess að stunda önnur kynferðismök en samræði með framangreindum hætti í þeim tilgangi að svala kynferðislegum þörfum sínum. Kynferðismök fullorðins manns við barn eru misnotkun á yfirburðaaðstöðu hans gagnvart barninu og í því felst ofbeldi, hótun og misneyting.“ 

Ákærði var dæmdur í 7 ára fangelsi. 

Einn dómari skilaði sératkvæði og taldi brot í ákæruliðum A3 og F17 kynferðislega áreitni skv. 2. mgr. 202. gr. þar sem verknaðarlýsingar 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. bendi til líkamlegra tengsla milli tveggja einstaklinga, en hér hefðu brotaþolar beint kynlífsathöfnum að sjálfum sér án beinnar þátttöku annars manns. Með vísan til reglunnar um lögbundnar og skýrar refsiheimildir væri ekki ótvírætt að þessi háttsemi félli undir ákvæðin og yrði ákærði að njóta þess vafa. 

4 Dómur Hæstaréttar 31. janúar 2024 (31/2023)

Í dómi Hæstaréttar er ítarlega fjallað um ákæruliðina þrjá. Þróun 194. gr. hgl. um nauðgun er rakin með vísan til greinargerða með frumvörpum til laga nr. 40/1992, 61/2007 og 16/2018 um breytingar á kynferðisbrotakafla hgl. Þá segir Hæstiréttur: 

„Nokkur tími leið frá því að ákærði fékk brotaþola til að viðhafa þá háttsemi sem tilgreind er í þessum ákæruliðum og þar til hann fékk myndskeiðin send. Hann gat samkvæmt framangreindu ekki stjórnað því hvenær eða með hvaða hætti hin kynferðislega háttsemi var viðhöfð. Ákærði gat því ekki knúið fram atburðarásina eða ráðið framvindu hennar á sama hátt og væri hann staddur í sama rými og brotaþoli eða jafnvel sæti fyrir framan vefmyndavél í rauntíma og stjórnaði atburðum með fyrirmælum. Háttsemi ákærða verður samkvæmt þessu ekki jafnað til þeirrar háttsemi sem felld var undir önnur kynferðismök samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009, þar sem ákærði í því máli var staddur í sama rými og brotaþoli og neyddi hana með hótunum og ofbeldi til kynmaka með öðrum.“

Þá segir í dóminum að aukin netnotkun barna og breytt samskiptamynstur þeirra í milli og við aðra með notkun samskiptaforrita og samfélagsmiðla geri þau berskjölduð gagnvart kynferðislegri háttsemi sem unnt sé að drýgja á þessum vettvangi. Síðan segir:

„Þrátt fyrir þessa þróun og ótvíræða skyldu löggjafans til að vernda börn gegn hvers konar misnotkun, þar á meðal kynferðislegri, verður ekki með skýrum hætti ráðið að orðalag 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 202. gr. þeirra endurspegli þá þróun og nái til þeirrar háttsemi að fjarstaddur gerandi fái annan mann, í tilviki brotaþola, barn, til þess að fróa sjálfu sér eða eiga kynferðismök við aðra og fái síðar myndskeið sent af því.“ 

Vísað er í regluna um lögbundnar refsiheimildir, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjskr. og 1. gr. hgl., og komist að þeirri niðurstöðu að orðalag 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. veiti

„… ekki það svigrúm til túlkunar að fella megi háttsemi þá sem ákært er fyrir í ákæruliðum 3, 5 og 17 undir önnur kynferðismök samkvæmt þessum ákvæðum.“ 

Háttsemin var því felld undir 2. mgr. 202. gr. hgl. um kynferðislega áreitni gegn börnum yngri en 15 ára en ákvörðun Landsréttar um refsingu var staðfest. 

5 Hugtakið „önnur kynferðismök“

Úrlausnarefnið í ákæruliðunum þremur snýst um það hvernig túlka beri hugtakið önnur kynferðismök. Ef háttsemin telst önnur kynferðismök eru brotin nauðgun skv. 1. mgr. 194. gr. og kynferðisbrot gegn barni skv. 1. mgr. 202. gr. hgl. Í íslenskum rétti eru önnur kynferðismök lögð að jöfnu við samræði. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 61/2007 er fjallað um hugtakið önnur kynferðismök. Þar er vísað til skilgreiningar hugtaksins í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 40/1992 þar sem fram kemur að hugtakið beri að skýra frekar þröngt. Í því felist kynferðisleg misnotkun á líkama annarrar manneskju sem komi í stað hefðbundins samræðis eða hafi gildi sem slíkt. Þetta séu athafnir sem veiti geranda kynferðislega fullnægingu eða séu almennt til þess fallnar. Síðan er í athugasemdunum frá 2007 talin upp ýmiss konar háttsemi sem undir þetta falli, þ.e. munnmök og endaþarmsmök, sú háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri. Þá segir í athugasemdunum að með vísan til skilgreininga fræðimanna, einkum norskra, væri einnig eðlilegt að undir hugtakið féllu samræðishreyfingar milli læra þolanda, á bakhluta hans eða maga, auk þeirrar háttsemi geranda að láta þolanda fróa sér.[1] Ríkissaksóknari gerði athugasemdir við frumvarp til laga nr. 61/2007 og benti réttilega á að í þessari upptalningu á því hvað séu önnur kynferðismök sé ekki minnst á það þegar gerandi lætur þolanda fróa sjálfum sér eða þegar gerandi lætur t.d. tvo þolendur hafa kynmök saman. Í svari höfundar frumvarpsins til Alþingis er bent á að upptalningin í frumvarpinu á dæmum um önnur kynferðismök sé eðli málsins samkvæmt ekki tæmandi. Því sé ekkert því til fyrirstöðu að ofangreind háttsemi geti fallið undir hugtakið.[2]

Í ákæruliðunum kemur fram að brotaþolar hafi sett fingur og kynlífstæki í leggöng og endaþarm. Enginn vafi er á því að slíkar athafnir sem beinast að kynfærum eru önnur kynferðismök, enda veita þær eða eru almennt til þess fallnar að veita geranda kynferðislega fullnægingu. Þessi tiltekna háttsemi er auk þess sérstaklega tilgreind í lögskýringargögnum, svo það getur varla verið skýrara.[3] Um þetta eru líka til fjölmörg dómafordæmi, t.d. H 358/2005 (fingur og salernispappír í leggöng), H 229/2008 (fingur í kynfæri og endaþarm) og H 254/2017 (fingur í leggöng).  

6 Hugtakið „kynferðisleg áreitni“

Í H 31/2023 er því hafnað að háttsemi ákærða í ákæruliðunum þremur sé önnur kynferðismök, heldur sé hún kynferðisleg áreitni gegn börnum yngri en 15 ára skv. 2. mgr. 202. gr. hgl. Ákvæði um kynferðislega áreitni voru fyrst lögfest í hegningarlögum með breytingalögum nr. 40/1992, og voru þá m.a. sett í ákvæðin um kynferðisbrot gegn börnum, sjá nú 2. mgr. 200. gr., 2. mgr. 201. gr. og 2. mgr. 202. gr. hgl. Hugtakið kynferðisleg áreitni var ekki skilgreint í ákvæðunum sjálfum en í athugasemdum með frumvarpi til laganna segir að kynferðisleg áreitni teljist ekki slík misnotkun á líkama manns að hún komi í stað hefðbundins samræðis eða hafi gildi sem slíkt, þ.e. „önnur kynferðismök“. Hér undir falli ýmiss konar káf, þukl og annars konar líkamleg snerting og ljósmyndun af kynferðislegum toga.[4]

Almennt ákvæði um kynferðislega áreitni var ekki lögfest í hgl. fyrr en með lögum nr. 61/2007, sjá 199. gr. hgl. Í ákvæðinu er svokölluð lögskýrgreining, þ.e. hugtakið er skilgreint í lagagreininni sjálfri. Þar segir að háttsemin felist m.a. í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan, enn fremur í táknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þess fallið að valda ótta. Þessi lögskýrgreining er sérstök að því leyti að skilgreiningin felst í því að refsinæm tilvik eru talin upp í dæmaskyni. Önnur tilvik geta því komið til greina en þar eru talin, en þau þurfa þá að vera svipuð að grófleika og eðlislík þeim sem talin eru upp í ákvæðinu.[5] Ef þuklað er eða káfað innan klæða er ekki nauðsynlegt að kynfæri eða brjóst séu snert til að háttsemin teljist kynferðisleg áreitni.[6]Af þessu má leiða að kynferðisleg áreitni sé háttsemi kynferðislegs eðlis sem hvorki telst samræði né önnur kynferðismök. Hún felst í hvers konar snertingu á líkama annarrar manneskju sem er andstæð góðum siðum og samskiptaháttum.[7] Hafa má skilgreiningu 199. gr. hgl. á hugtakinu til hliðsjónar þegar ákvæðin um kynferðislega áreitni gegn börnum eru túlkuð.[8]

Efri mörk kynferðislegrar áreitni liggja nærri öðrum kynferðismökum og því þarf að greina þar á milli. Í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 61/2007 segir um kynferðislega áreitni að þukl eða káf geti verið á því stigi, ákaft eða langvarandi, að um önnur kynferðismök sé að ræða. Sé fingri stungið inn í leggöng sé háttsemin orðin önnur kynferðismök.[9] Margir dómar hafa fallið þar sem beitt er 199. gr. hgl. og sýna mörkin á milli þessara brota, t.d. H 22/2013 (kynfæri strokin innan klæða), H 433/2016 (káf innan klæða á brjóstum og kynfærum) og L 86/2018 (káf á kynfærum og rassi innanklæða). Þar sem setning fingurs eða hlutar í leggöng og endaþarm er ekki eðlislík káfi og þukli og mun grófari háttsemi en það, verður að túlka niðurstöðu Hæstaréttar um heimfærslu til 2. mgr. 202. gr. hgl. um kynferðislega áreitni svo, að ákærði beri aðeins refsiábyrgð á þeim þætti háttseminnar sem fólst í því að fá brotaþola til að senda sér myndböndin af kynferðislegri háttsemi sinni.

7 Gerandi þvingar brotaþola til kynferðislegra athafna gegn sjálfum sér eða fær aðra til að hafa kynferðismök saman

Af framansögðu virðist nokkuð ljóst að sú háttsemi að setja hluti eða fingur í kynfæri og endaþarm fellur undir önnur kynferðismök. En hér var það ekki ákærði sjálfur sem gerði þetta, heldur fékk hann stúlkurnar til þess að gera þetta sjálfar. Breytir það niðurstöðunni? 

Á þetta álitaefni hefur reynt í dómum. Í H 472/2005 var maður ákærður fyrir að hafa nýtt sér yfirburði vegna aldurs- og þroskamunar, greitt þremur 15 ára stúlkum peninga og fengið þær til að setja kynlífstæki í kynfæri sín og endaþarm, og fá tvær þeirra til að hafa kynmök saman, m.a. með notkun kynlífstækja. Hann ljósmyndaði athæfið og geymdi á tölvu sinni. Ákært var fyrir brot gegn 3. mgr. 202. gr. hgl. um tælingu barna yngri en 18 ára. Dómurinn á því ekki beint við hér. Hann er þó sambærilegur H 31/2023 að því leyti að brotaþolar eru fengnir til athafnanna gagnvart sjálfum sér, og saman, og skilgreining á öðrum kynferðismökum er sú sama í 1. og 3. mgr. 202. gr. hgl. Sakfellt var í héraði. Hæstiréttur sýknaði með vísan til þess að í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 40/1992 segði að skýra bæri hugtakið önnur kynferðismök þröngt og athafnirnar þyrftu að veita eða vera almennt til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægingu, en ákærði hefði fengið stúlkurnar til þessara athafna í þeim tilgangi að ljósmynda þær. Þessi rök standast ekki enda skipta hvatir geranda á verknaðarstundu ekki máli.[10] Ekki er fjallað um það að ákærði setti ekki kynlífstækin sjálfur í kynfæri og endaþarm brotaþola heldur þær sjálfar og virðist það því ekki hafa vafist fyrir dómurunum í málinu. 

Í H 502/2009 neyddi ákærði sambýliskonu sína mörgum sinnum með hótunum um ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung til samræðis og annarra kynferðismaka með öðrum mönnum. Hann ljósmyndaði kynmökin eða tók þau upp á myndband og var iðulega sjálfur þátttakandi í þeim. Sakfellt var fyrir nauðgun skv. 1. mgr. 194. gr. hgl. Hér féllst Hæstiréttur á að ákærði hefði gerst sekur um nauðgun, einnig í þeim tilvikum þar sem hann hafði ekki sjálfur kynmökin við brotaþola heldur fékk aðra menn til þess. Líta má svo á að ákærði hafi notað mennina sem verkfæri til þess að fremja brotin. Fleiri dæmi eru til í refsirétti um að gerandi fái grandlausa menn til þess að framkvæma þann verknað sem er refsiverður og jafnast það á við að hann hafi framkvæmt hann sjálfur. Þetta er eðlileg niðurstaða enda er brotið gegn kynfrelsi brotaþola hið sama, hvort sem gerandi framkvæmir verknaðinn sjálfur eða lætur annan mann gera það. 

Í framhaldinu má spyrja hvort hið sama eigi ekki að gilda ef tveir brotaþolar eru þvingaðir til að hafa kynmök saman. Hér eru ekki nein bein líkamleg tengsl milli geranda og brotaþola en misgerðin gagnvart þeim er sú sama. Litlu máli skiptir fyrir brotaþola hvort hin refsiverðu kynmök eru framkvæmd af manneskju sem einnig er þvinguð til kynmakanna eða af geranda sjálfum.[11] Þriðja tilbrigðið er þegar brotaþoli er þvingaður til kynferðislegra athafna gagnvart sjálfum sér, sbr. H 472/2005 og H 31/2023. Það ætti að koma á sama stað niður. Ekki ætti að skipta máli hver það er sem er notaður sem verkfæri til þess að fremja verknaðinn, þriðji maður eða brotaþoli sjálfur. Í þessum tilvikum er brotið gegn kynfrelsi brotaþola án samþykkis hans og með aðferðum sem falla undir 1. mgr. 194. gr. hgl. Því er óhjákvæmilegt að komast að þeirri niðurstöðu að þetta sé nauðgun í skilningi 194. gr. hgl.[12]

8 Skiptir nálægð máli?

Í H 31/2023 kemur fram að nokkur tími hafi liðið frá því að ákærði fékk brotaþola til að viðhafa háttsemina og þar til hann fékk myndskeiðin send. Hins vegar kemur ekki fram í dóminum hve langur sá tími var. Þá segir að vegna þessa hafi ákærði ekki getað stjórnað atburðarásinni eins og hann hefði getað gert í rauntíma, hvort sem er á staðnum eða í streymi. Háttsemi hans yrði því ekki jafnað til þeirrar háttsemi sem taldist önnur kynferðismök í H 502/2009 því að þar hefði ákærði verið staddur í sama rými og brotaþoli og neytt hana til kynmaka með öðrum. 

Hér vaknar spurningin um nálægð, þ.e. þurfa allir aðilar, gerandi og brotaþoli/brotaþolar, að vera á sama stað eða er unnt að fremja brotið í gegnum netið eða aðra fjarskiptamiðla, þannig að gerandi sé á öðrum stað en brotaþolar? Sé viðurkennt að aðilar þurfi ekki að vera á sama stað, vaknar í framhaldinu sú spurning hvaða þýðingu fjarlægð og tími hafi, þ.e. er það skilyrði refsiábyrgðar að gerandi horfi á verknaðinn í beinu streymi eða nægir að hann fái sent myndband af honum eftir á? Til að varpa ljósi á þetta má líta til tveggja dóma.

Í H 441/2016 þóttist ákærði vera 17 ára og viðhafði kynferðislegt tal á netinu við 15 ára dreng og fékk hann til að senda sér mynd af kynfærum sínum. Hann var ákærður fyrir tilraun til nauðgunar með því að hafa daginn eftir hótað að dreifa myndinni og samskiptum þeirra ef drengurinn hefði ekki kynmök við hann fyrir kl. 23 þá um kvöldið. Meirihluti Hæstaréttar sakfelldi fyrir tilraun til nauðgunar. Minnihlutinn vildi sýkna, m.a. vegna þess að samskiptin hefðu farið fram á netinu og þeir þá verið staddir hvor í sínu húsi. Þessi röksemdafærsla gengur ekki upp. Engu máli skiptir þó þeir hafi ekki verið staddir í sama húsi þegar hótanirnar voru settar fram og bárust til drengsins. Það er ekki skilyrði hótana skv. 194. gr. að þær séu settar fram augliti til auglitis. Væri sú raunin væri ekki unnt að hóta í síma eða bréfi.[13]

Í L 528/2019 var ákærði sakfelldur fyrir nauðgun þar sem hann hótaði brotaþola að birta opinberlega kynferðislegar myndir af henni og þvingaði hana þannig til kynmaka við aðra karlmenn og lét hana taka upp og senda sér myndir, myndupptökur eða hljóðupptökur af þessum samskiptum. Í dómi Landsréttar segir að háttsemin hafi verið af kynferðislegum toga og afar niðurlægjandi fyrir brotaþola. Skipti ekki máli hvort tilgangur ákærða hafi verið einhver annar en að veita sér kynferðislega fullnægingu enda nægir að verknaður sé almennt til þess fallinn. Í Hæstarétti (31/2021) var þessum ákærulið vísað frá héraðsdómi þar sem hann endurspeglaði aðeins að litlu leyti þá háttsemi ákærða sem rannsókn málsins hefði leitt í ljós, svo sem hversu oft ákærði stuðlaði að því að brotaþoli hefði kynferðismök með öðrum mönnum, hver sá maður væri sem upplýsingar lágu fyrir um, í hverju kynferðismökin hefðu falist, hvar þau hefðu farið fram, við hvaða aðstæður og hvenær þau brot hefðu verið framin sem rannsóknin hefði leitt í ljós. Taldi Hæstiréttur talsvert skorta á að ákæruliðurinn væri svo greinargóður og skýr að ákærða væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Af þeim sökum gæti hann heldur ekki orðið grundvöllur að sönnunarfærslu fyrir dómi auk þess sem sakarefnið væri alls ekki dæmigert fyrir þá háttsemi sem talin hefði verið falla undir 1. mgr. 194. gr. hgl.

Þessir dómar veita skýrar vísbendingar um hvernig unnt er að meta aðstæður þegar fjarlægð er á milli geranda og brotaþola. Mörg dæmi eru um að einstök brot eða brotaþættir séu framkvæmdir þannig að aðilar séu ekki á sama stað, t.d. fjársvik framin með blekkingum í gegnum síma eða tölvupóst eða þjófnaður með því að láta grandlausan þriðja mann ná í það sem á að stela. Framangreindir dómar fjalla um kynferðisbrot þar sem gerandi og brotaþoli eru ekki á sama stað. Í H 31/2023 beitir ákærði yfirburðastöðu sinni og ólögmætri nauðung til að fá brotaþola til athafnanna. Þær eru undir nauðungaráhrifum ákærða og orsakatengsl eru á milli háttsemi hans og kynferðislegra athafna þeirra gagnvart sjálfum sér. Nauðungaráhrifin vara enn þegar þær viðhafa háttsemina, enda gera þær þetta vegna tilmæla frá honum. Saknæmiskröfum er einnig fullnægt þar sem ákærði hefur ásetning til að beita ólögmætri nauðung og fá brotaþola til háttseminnar. 

9 Lögbundnar refsiheimildir og skýrleiki þeirra

Í H 31/2023 ræðst niðurstaðan ekki síst af mati Hæstaréttar á skýrleika þeirra refsiheimilda  sem ákæran lýtur að þar sem rétturinn telur að sú háttsemi, sem ákært var fyrir, falli ekki undir hugtakið önnur kynferðismök.

Krafan um skýrleika refsiheimilda er ein af grundvallarreglum refsiréttar og er hluti meginreglunnar um lögbundnar refsiheimildir, sem felur í sér að engri manneskju verði refsað fyrir verknað sem ekki er refsiverður lögum samkvæmt eins og þau eru túlkuð af dómstólum í réttarríki. Í íslenskum rétti er kveðið á um skýrleika refsiheimilda í stjórnarskrá (stjskr.), hgl. og Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. lög nr. 62/1994. Verður hér stuttlega gerð grein fyrir kröfum um skýrleika refsiheimilda skv. 7. gr. MSE og 69. gr. stjskr.

10 Mannréttindasáttmáli Evrópu

Í 7. gr. MSE segir m.a: „Engan skal telja sekan um afbrot hafi verknaður sá eða aðgerðaleysi, sem hann er borinn, eigi varðað refsingu að landslögum eða þjóðarétti þá framin voru.“

Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hefur í dómum sínum afmarkað nokkuð inntak 7. gr. hvað varðar skýrleika refsiheimilda, bæði með túlkun á hugtakinu „lög“ í skilningi ákvæðisins og á heimildum dómstóla til túlkunar og þróunar refsiákvæða. 

Dómstóllinn hefur lagt áherslu á að ákvæðið sé eitt grundvallaratriða réttarríkisins sem túlka skuli og beita í ljósi markmiðs síns og tilgangs til að tryggja virka vernd gegn handahófskenndum ákærum, sakfellingum og refsingum.[14]Brot þurfi að skilgreina í lögum og því skilyrði sé fullnægt þegar einstaklingur getur ráðið af orðalagi viðeigandi ákvæðis og eftir atvikum túlkun dómstóla hvaða háttsemi er refsiverð.[15] Þá fari inntak hugtaksins „fyrirsjáanleiki“  talsvert eftir innhaldi þeirrar heimildar (e. instrument) sem um ræðir, því sviði sem heimildinni er ætlað að ná yfir, og fjölda og stöðu þeirra sem lögum er beint að. Þannig geti lög fullnægt kröfu um fyrirsjáanleika jafnvel þó að viðkomandi þurfi að leita lögfræðiaðstoðar, sem viðeigandi megi teljast í tilteknum aðstæðum, til að meta hvaða afleiðingar tiltekin háttsemi geti haft í för með sér.[16] Þá segir um 7. gr.: 

„Article 7 (art. 7) of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen“.[17]

Af þessu má ráða að ekki er nauðsynlegt skilyrði fyrirsjáanleika að nákvæmlega megi sjá eingöngu af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi fellur þar undir. Að þessu leyti til er túlkun MDE ólík túlkun Hæstaréttar í H 31/2023.

MDE hefur jafnframt talið að hversu skýrt sem orðalag lagaákvæðis kunni að vera verði ekki komist hjá túlkun dómstóla, m.a. í sakamálum. Ætíð verði þörf fyrir nánari útlistun á einstökum atriðum sem vafi leikur á um og jafnframt fyrir aðlögun að breyttum aðstæðum.[18] Framsækin þróun refsilaga með túlkun dómstóla sé rótgróinn og nauðsynlegur hluti lagahefðar aðildarríkja samningsins. Ekki megi skilja 7. gr. sáttmálans svo að hún girði fyrir þróun ákvæða um refsiábyrgð með túlkun dómstóla frá einu máli til annars, að því gefnu að þróunin í heild sinni sé í samræmi við kjarna brots og sé nokkuð fyrirsjáanleg.[19]

Samkvæmt framangreindu getur inntak refsiákvæðis þróast nokkuð í túlkun dómstóla með aðlögun að breyttum kringumstæðum. Slík þróun hlýtur að einhverju marki að helgast af samfélagsþróuninni, hvort heldur er tæknilegri þróun eða þróun samskipta.[20] Kjarni verndarinnar hlýtur að vera sá að borgararnir geti nokkurn veginn gert sér grein fyrir því hvaða háttsemi er refsiverð og ekki sé handahófskennt hvaða háttsemi falli undir tiltekin refsiákvæði.

11 Íslenskur réttur

Í 1. mgr. 69. gr. stjskr. segir m.a.: „Engum verður gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi.“

Sambærilegt ákvæði er í 1. mgr. 1. gr. hgl. nr. 19/1940 en þar segir: „Eigi skal refsa manni, nema hann hafi gerst sekur um háttsemi, sem refsing er lögð við í lögum, eða má öldungis jafna til hegðunar, sem þar er afbrot talin.“ 

Björg Thorarensen bendir á að íslensk lög geymi fjölmörg hugtök sem veiti svigrúm til túlkunar án þess að það teljist andstætt skýrleikakröfunni. Um þessi atriði hafi mótast dómvenjur sem geti gefið til kynna, svo að nokkuð fyrirsjáanlegt sé, hvernig þessum reglum kunni að verða beitt.[21] Hafa verði hugfast að fjölmörg hugtök, bæði í refsilögum sem öðrum lögum þar sem verknaðarlýsing komi fram, geti verið háð túlkun og veiti nokkurt svigrúm um hvernig þeim verði beitt.[22] Þá eru réttarhugtök í hgl., t.d. klám, sem ekki eru eins hnitmiðuð og reglan um lögbundnar refsiheimildir gerir ráð fyrir, en veita dómstólum svigrúm til að móta reglurnar eftir þeim félagslegu og siðferðilegu sjónarmiðum sem ríkjandi eru hverju sinni.[23]

Í H 31/2023 er vísað í 1. mgr. 69. gr. stjskr. og síðan segir: „Refsiheimild skal einnig vera svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi sé refsiverð“.  Ekki verður annað séð en að með þessu geri Hæstiréttur auknar kröfur til skýrleika refsiheimilda umfram það sem leiða má af framangreindum réttarheimildum með því að takmarka heimildina við hvað „ljóst sé af lestri lagaákvæðis“ einum saman án þess að taka tillit til þess að þróun geti átt sér stað á inntaki hugtaka í refsilögum í samræmi við þróun í samfélaginu, t.d. á samskiptamáta og samskiptamiðlum.

Í  dóminum segir að vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi beri að virða ákærða í hag og er vísað þar til tveggja dóma réttarins, annars vegar H 342/1994 um hlutlæga refsiábyrgð skipstjóra, sem ekki var bein refsiheimild fyrir í lögum, og hins vegar H 31/2021 sem að framan er getið og varðaði verulega galla á ákæru. Þar taldi rétturinn ennfremur að þar sem ekki yrði með skýrum hætti ráðið af orðalagi 1. mgr. 194. gr. hgl. að fjarstaddur maður, sem stuðlar að því með hótunum eða annarri þvingun að annar maður eigi kynferðismök við þriðja mann, teldist sjálfur hafa haft önnur kynferðismök í skilningi ákvæðisins, sem var sakarefni umrædds ákæruliðar, hefði verið enn frekari ástæða til að öllum verknaðarþáttum væri lýst með greinargóðum og skýrum hætti og eins nákvæmlega og rannsóknarniðurstöður gáfu tilefni til.  

Í því máli sem hér er til umfjöllunar var hvorki um að ræða hlutlæga refsiábyrgð né var ákæru ábótavant heldur telur Hæstiréttur að ekki verði með skýrum hætti ráðið að orðalag 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. endurspegli þá þróun og nái til þeirrar háttsemi sem ákært var fyrir og virðist það skipta sköpum að ákvæðin nefna ekki berum orðum þau tilvik sem fallið geta undir hugtakið önnur kynferðismök.

Ákvæði í nútímarefsirétti eru almennt orðuð, þar sem löggjafinn getur ekki séð öll tilvik fyrir. Ekki er ætlunin að ákvæðin séu tilviksbundin, þ.e. lýsi ákveðnum tilvikum og útiloki þá þar með önnur, eins og tíðkaðist í Grágás og Jónsbók. Tekið er fram í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 61/2007 að upptalning á því sem undir hugtakið önnur kynferðismök geti fallið sé ekki tæmandi. Hér er einnig vert að hafa í huga að refsirétturinn er fræðigrein sem er í örri þróun, ekki síst nú á dögum. Því getur inntak hugtaka og túlkun þeirra breyst og þróast í tímans rás eftir því sem ný fræðileg þekking kemur fram og viðhorf breytast. Þau sjónarmið eiga við um túlkun hugtaksins önnur kynferðismök og verður þar að hafa í huga markmið ákvæðanna um kynferðisbrot eins og þau koma t.d. fram í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 61/2007, þ.e. að auka réttarvernd barna og reyna að tryggja svo sem framast er unnt með löggjöf að friðhelgi, sjálfsákvörðunarréttur, kynfrelsi og athafnafrelsi hvers einstaklings sé virt.[24] Í H 31/2023 eru framin mörg brot, sum þar sem ákærði og brotaþolar eru á sama stað, en önnur þar sem fjarlægð er á milli ákærða og brotaþola. Eftir sem áður eru þau alveg sama meingerðin, hvort sem ákærði er viðstaddur í eigin persónu eða ekki og hvort sem einhver tími líður milli einstakra verknaðarþátta brotsins eða ekki.  

Skýrleiki refsiheimilda er mikilvæg krafa í réttarríki. Hafa verður þó í huga þá hagsmuni sem kunna að vegast á við mat dómstóla á því hvort skýrleiki sé nægur. Í þessu máli eru það annars vegar hagsmunir ákærða af því að vera ekki refsað fyrir aðra háttsemi en þá sem refsiverð var samkvæmt lögum eins og þau eru skýrð, m.a. í samræmi við tilgang sinn, og hins vegar hagsmunir þeirra barna, sem ákærði misnotaði, af því að njóta viðeigandi réttarverndar gegn kynferðislegri misnotkun í samræmi við 3. mgr. 76. gr. stjskr., sbr. 14. gr. laga nr. 97/1995 þar sem segir að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Hæstiréttur bendir réttilega á skyldu ríkisins til að vernda börn gegn hvers kyns kynferðislegri notkun eða misnotkun í kynferðislegum tilgangi skv. 34. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Sú skylda nær ekki eingöngu til löggjafans heldur til allra þátta ríkisvaldsins, þar á meðal Hæstaréttar. Þá má benda á skyldu aðildarríkja MSE til að vernda friðhelgi einkalífs barnanna skv. 8. gr. MSE. 

12 Niðurstaða

Höfundar telja að brot ákærða falli undir hugtakið önnur kynferðismök í skilningi 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. hgl. Hæstiréttur virðist ekki draga í efa að ákærði hafi fengið börnin til þess kynferðislega athæfis sem ákært var fyrir og gert það í krafti yfirburðastöðu sinnar. Hið kynferðislega athæfi var þess eðlis að mati höfunda að falla almennt undir önnur kynferðismök eins og þeim er lýst hér að framan. Hæstiréttur rökstyður ekki í dóminum af hverju háttsemin teljist önnur kynferðisleg áreitni skv. 2. mgr. 202. gr. hgl., hvernig háttsemin samsvarar lýsingu þess ákvæðis eða af hverju tími og rúm skipta ekki sama máli varðandi aðra kynferðislega áreitni og önnur kynferðismök. Háttsemin samsvarar ekki fyrri skilgreiningum réttarins á hugtakinu kynferðisleg áreitni og hefði því verið eðlilegra að sýkna ákærða teldi rétturinn ekki unnt að sakfella fyrir önnur kynferðismök.

Þá telja höfundar að heimfærsla brotanna í Landsrétti sé í samræmi við kröfu stjórnarskrárinnar og MSE um skýrleika refsiheimilda en krafa Hæstaréttar sé umfram þær skýrleikakröfur. 

Þar sem Hæstiréttur beitir svo þröngri túlkun á hugtakinu önnur kynferðismök sem H 31/2023 ber vitni um, og nú þegar er farið að vísa í dóminn sem fordæmi, sbr. t.d. L 23. febrúar 2024 (179/2023), er hugsanlegt að bæta þurfi við málsgrein í viðeigandi ákvæði um kynferðisbrot í hegningarlögum, um að það séu önnur kynferðismök þegar gerandi þvingar brotaþola til kynferðislegra athafna gegn sjálfum sér eða fær aðra til að hafa kynferðismök saman. En þess þarf þá að gæta, að ákvæðin séu ekki svo ítarleg að þau snúist upp í andhverfu sína og leiði til gagnályktunar frá því sem þar segir og útiloki þá tilvik sem ætlunin er að séu refsiverð. Of ítarleg ákvæði geta því dregið úr réttarvernd brotaþola á sama hátt og of þröng lagatúlkun gerir það í H 31/2023.

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi. Önnur útgáfa. Bókaútgáfan Codex. Reykjavík 2019.
Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Önnur útgáfa. Háskólaútgáfan. Reykjavík 2023.  Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot. Ritröð Lagastofnunar Háskóla Íslands nr. 3. Reykjavík 2006.
Ragnheiður Bragadóttir: Svör til nefndasviðs Alþingis við umsögnum um frumvarp til breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940 (kynferðisbrot), sem lagt var fram á Alþingi haustið 2006. Alþingi Erindi nr. Þ 133/737, komudagur 23. janúar 2007. 14 bls. Slóð: https://www.althingi.is/altext/erindi/133/133-737.pdf
Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot  ̶  Dómabók. Bókaútgáfan Codex. Reykjavík 2009.
Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks. Bókaútgáfan Codex. Reykjavík 2018.
Slettan, Svein og Toril Marie Øie: Forbrytelse og straff. Bind I. Innføring i strafferett. Universitetsforlaget. Oslo 2001.
Svala Ísfeld Ólafsdóttir: Refsiákvæði sem varða kynferðisbrot gegn börnum. Hinn launhelgi glæpur – Kynferðisbrot gegn börnum. Háskólaútgáfan. Reykjavík 2011. Bls. 57-107.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 342/1994
H 31/2003
H 358/2005
H 472/2005
H 229/2008
H 502/2009
H 22/2013
H 433/2016
H 441/2016
H 254/2017
H 31/2021

Dómar Landsréttar

L 86/2018
L 528/2019

Eftirmálsgreinar

[1] Alþingistíðindi 2006-2007, A-deild, bls. 530.

[2] Ragnheiður Bragadóttir: Svör til nefndasviðs Alþingis (2007), bls. 9.

[3] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 93.

[4] Alþingistíðindi 1991-1992, A-deild, bls. 788.

[5] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I (2023), bls. 425-426.

[6] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 375.

[7] Alþingistíðindi 2006-2007, A-deild, bls. 559.

[8] Svala Ísfeld Ólafsdóttir: Refsiákvæði sem varða kynferðisbrot gegn börnum (2011), bls. 64.

[9] Þingskjal 20 – 20. mál, 133. löggjafarþing 2006-2007, bls. 46. 

[10] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 88-89 og 94.

[11] Svein Slettan og Toril Marie Øie: Forbrytelse og straff (2001), bls. 261.

[12] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 179-180.

[13] Nánar er fjallað um dóminn í: Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 113-114.

[14] Sjá t.d. dóm MDE [GC] 21. október 2013 í máli nr. 42750/09, Del Rio Prada gegn Spáni, 77. mgr.; dóm MDE [GC] 12. febrúar 2008 í máli nr. 21906/04, Kafkaris gegn Kýpur, 137. mgr.

[15] Sjá t.d.  dóm MDE 22. nóvember 1995 í máli nr. 20166/92, S.W. gegn Bretlandi, 35. mgr.

[16] Sjá t.d. dóm MDE 28. mars 1990 í máli nr. 10890/84, Groppera Radio AG o.fl. gegn Sviss, 68. mgr.; dóm MDE 11. nóvember 1996 í máli nr. 17862/91, Cantoni gegn Frakklandi, 35. mgr.  

[17] Sjá dóm MDE 22. nóvember 1995 í máli 20190/92, C.R. gegn Bretlandi, 34. mgr. og sama dag í máli nr. 20166/92, S.W. gegn Bretlandi, 36. mgr.

[18] Sjá dóm MDE 11. nóvember 1996 í máli nr. 17862/91, Cantoni gegn Frakklandi, 35. mgr.; dóm MDE [GC] 12. febrúar 2008 í máli nr. 21906/04, Kafkaris gegn Kýpur, 141. mgr.

[19]Dómur MDE 22. nóvember 1995 í máli 20190/92, C.R. gegn Bretlandi, 34. mgr. og sama dag í máli nr. 20166/92, S.W. gegn Bretlandi, 36. mgr.Sjá dóm MDE 11. nóvember 1996 í máli nr. 17862/91, Cantoni gegn Frakklandi, 35. mgr.; dóm MDE [GC] 12. febrúar 2008 í máli nr. 21906/04, Kafkaris gegn Kýpur, 141. mgr.

[20] Sjá t.d. H 184/2011 þar sem reyndi á 246. hgl. um ólögmæta meðferð fundins fjár.

[21] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur – Mannréttindi, 2. útgáfa (2019), bls. 214.

[22] Sama heimild, bls. 213.

[23] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I (2023), bls. 307.

[24] Þingskjal 20 – 20. mál, 133. löggjafarþing 2006-2007, bls. 5. 

Meiðyrði á samfélagsmiðli – hugleiðingar um mál Egils Einarssonar gegn Íslandi

/ ulfljotur

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur
Doktorsnema við háskólann í Sussex

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Málsatvik
  3. Niðurstaða MDE
  4. Hugleiðingar
    1. Svigrúm til mats
    2. Áhrif birtingar á netinu
  5. Samantekt

Ágrip

Í greininni er fjallað um nýlegan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi og helstu álitaefni sem dómstóllinn byggir niðurstöðu sína á rakin. Þá er sérstaklega fjallað um beitingu reglunnar um svigrúm til mats og hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

  1. Inngangur

Á dögunum gekk dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli Egils Einarssonar gegn Íslandi.[1] Dómurinn varðaði niðurstöðu Hæstaréttar í meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði fyrir íslenskum dómstólum vegna afbakaðrar myndar sem birt var af honum með textanum „fuck you rapist bastard“ á samfélagsmiðlareikningi ungs manns.[2] Málið og niðurstöður innlendra dómstóla sem og MDE hafa vakið nokkra umfjöllun.

Davíð Þór Björgvinsson, fyrrum dómari við MDE fjallaði um dóminn á vef sínum undir yfirskriftinni „fúkyrði eða fullyrðing”[3] og vísaði þar til kjarna hins lagalega álitaefnis sem MDE hafði til skoðunar; hvort að hin umdeildu ummæli teldust fúkyrði; gildisdómur sem kærandinn yrði að þola að sitja undir, eða hvort um væri að ræða fullyrðingu um refsiverða háttsemi kærandans sem fæli sér ólögmæta aðför að persónu hans í andstöðu við réttindi sem njóta verndar 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 (STS). Davíð taldi hugsanlegt að niðurstaðan fæli í sér misvísandi skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af þeim dómum sem fallið hafa í ærumeiðingar- og tjáningarfrelsismálum gegn Íslandi á umliðnum árum.[4] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson hrl., lögmaður kæranda í málinu, hefur hafnað þessum athugasemdum Davíðs[5] og lýst því að niðurstaða MDE í málinu sé „hárrétt lögfræðileg niðurstaða“[6]. Þorbjörn Þórðarson lögfræðingur hafði áður tekið í sama streng og Vilhjálmur og taldi að hugtakið „nauðgari“, sem er íslensk þýðing hugtaksins „rapist“ sem var kjarni hinna umdeildu ummæla, gæti ekki verið undirorpið túlkun eðlis síns vegna.[7]

Hér verður fjallað um tvö lagaleg álitaefni sem dómurinn vekur hugleiðingar um. Annars vegar verður fjallað um beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats í málinu og hins vegar um hvort niðurstaðan geti haft víðtækari áhrif en í meiðyrðamálum hvað varðar birtingu efnis eða tjáningar á samfélagsmiðlum.

  1. Málsatvik

Kærandinn í málinu fyrir MDE hefur verið áberandi í íslensku samfélagi í rúman áratug. Hann hefur oft og tíðum vakið mikil viðbrögð vegna ummæla sinna varðandi jafnréttismál í víðu samhengi, hvort heldur sem er undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.

Í lok árs 2011 lögðu tvær konur fram nauðgunarkæru gegn kæranda hjá lögreglu. Annað málið fékk mikla fjölmiðlaumfjöllun á meðan rannsókn þess stóð og eftir að lögregla tilkynnti kæranda um að ekki yrði gefin út ákæra á hendur honum vegna ónægra sönnunargagna. Í forsíðuviðtali við kæranda sem birtist skömmu síðar ræddi hann meðal annars upplifun sína af málinu.[8] Mikil umræða átti sér stað um viðtalið og efni þess, ekki síst á netinu þar sem ríflega 1000 manns studdu tillögu um að hvetja tímaritið til þess að afturkalla forsíðuna.[9]

Ungur maður tók forsíðumyndina af kæranda, brenglaði hana með því að teikna öfugan kross á enni hans, skrifa orðið „aumingi” yfir myndina og birti svo á Instagram-síðu sinni með myndatextanum „fuck you rapist bastard”. Kærandi taldi með þessu vegið að æru sinni og réttindum sem njóta verndar friðhelgi einkalífs sem fjallað er um í 72. gr. STS og 8. gr. MSE og höfðaði meiðyrðamál gegn manninum.

Í niðurstöðu sinni vísaði Héraðsdómur Reykjavíkur[10] til þeirra sjónarmiða sem MDE hefur stuðst við í dómaframkvæmd sinni við mat á árekstri tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs. Með vísan til þessa taldi dómstóllinn að hin umdeildu ummæli væru innlegg í almenna þjóðfélagsumræðu og fúkyrði fremur en staðhæfing um staðreynd. Því var maðurinn sýknaður.

Kærandi áfrýjaði til Hæstaréttar sem komst að efnislega sömu niðurstöðu.[11] Hæstiréttur taldi að kærandi hefði hrundið af stað þjóðfélagsumræðu sem hann hefði getað búist við að fá hörð viðbrögð við, meðal annars með ögrandi ummælum í blaðaviðtalinu. Vegna þessa hefði maðurinn notið rýmkaðs frelsis til þess að tjá sig um kærandann og skoðanir hans. Hin umdeildu ummæli voru því talin gildisdómur en ekki staðhæfing um að kærandinn hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi. Einn dómari skilaði sératkvæði í málinu og taldi ummælin fela í sér staðhæfingu um staðreynd sem ekki væri sönn og brytu þannig gegn réttindum kæranda.

  1. Niðurstaða MDE

Kærandinn leitaði til MDE þar sem hann taldi niðurstöðu Hæstaréttar fela í sér brot gegn friðhelgi einkalífs síns sem nyti verndar 8. gr. MSE. Meirihluti MDE, fimm af sjö dómurum, taldi svo vera.

Í niðurstöðu sinni fjallaði MDE um þau réttindi sem reyndi á í málinu, friðhelgi einkalífs annars vegar og tjáningarfrelsi hins vegar. Þá vísaði dómstóllinn til þeirra sjónarmiða sem mótast hafa í framkvæmd hans þegar þau rekast á (málsgrein 39 í dóminum) og að leggi innlendur dómstóll þau til grundvalar við efnislega niðurstöðu þurfi mikið að koma til svo að MDE endurmeti það mat. Því næst fjallaði MDE um helstu þætti matsins; það er stöðu og háttsemi kæranda áður en hin umdeildu ummæli voru látin falla, hvort ummælin gætu talist liður í almennri þjóðfélagsumræðu og loks form og afleiðingar tjáningarinnar. Í þessu samhengi skoðaði MDE hvort í ummælunum fælist staðhæfing um staðreynd eða hvort líta mætti á þau sem gildisdóm.

MDE taldi kjarna málsins vera þann hvort ummælin „fuck you rapist bastard“ væru gildisdómur eða staðhæfing um staðreynd (málsgrein 47). Þrátt fyrir að fallast á að það sé fyrst og fremst hins innlenda dómstóls að meta efnislegt inntak hinnar umdeildu tjáningar, minnti MDE á að það væri hlutverk hans að meta hvort að hinir innlendu dómstólar hafi haldið sig innan „staðreyndarlegs svigrúms til mats“ (málsgreinar 48 og 49). Að því sögðu taldi MDE að hugtakið „rapist“ væri hlutlægt hugtak sem vísaði til þess að aðili hefði gerst sekur um tiltekna refsiverða háttsemi. Þó svo að MDE féllist á að hugsanlegt væri að meta slíkt hugtak í huglægu samhengi og telja það þannig gildisdóm, yrðu sannfærandi rök að liggja til grundvallar slíku mati (málsgrein 50). Í því samhengi væri lykilatriði að líta til þess samhengis sem hinn innlendi dómstóll legði til grundvallar við matið. Í niðurstöðu sinni taldi MDE að mat Hæstaréttar í málinu tæki ekki nægjanlegt mið af tímaröð atburða frá niðurfellingu nauðungarkæra á hendur kæranda og hinnar umdeildu tjáningar. Þannig hefði Hæstiréttur lagt of mikla áherslu á fyrri yfirlýsingar kæranda og hans opinberu persónu í stað þess að skoða ummælin í samhengi við hina þá nýlega niðurfelldu sakamálarannsóknir (málsgreinar 50 og 51). Þá tiltók MDE að 8. gr. MSE verndaði einnig réttindi einstaklinga sem væru umdeildir á opinberum vettvangi þannig að þeir þyrftu ekki að þola að vera sakaðir um refsiverða háttsemi án sönnunar um slíka háttsemi. MDE taldi ummælin alvarleg og til þess fallin að skaða mannorð kærandans með þeim hætti að brotið hefði verið gegn réttindum hans til friðhelgi einkalífs samkvæmt 8. gr. MSE (málsgrein 52).

Niðurstaðan var ekki einróma. Belgíski dómarinn Lemmens skilaði sératkvæði um að ekki hefði verið brotið gegn réttindum kærandans með niðurstöðu Hæstaréttar í málinu. Þetta byggði hann fyrst og fremst á þeirri afstöðu að þar sem Hæstiréttur hefði beitt þeirri aðferðafræði sem MDE hefur mótað hvað varðar árekstur tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs í málinu ætti ekki að ráðast í endurmat á efnislegu mati réttarins. Þá skilaði Mourou-Vikström, dómarinn frá Mónakó, einnig sératkvæði. Hún taldi að það hefði rúmast innan sigrúm íslenskra dómstóla til mats að ákveða hvaða samhengi væri rétt að miða hin umdeildu ummæli við. Þá taldi hún ummæli kærandans í viðtalinu og fyrri ummæli hans hafa verið þannig að hann gæti ekki notið verndar 8. gr. MSE í sama mæli og aðrir einstaklingar sem hefðu verið sakaðir um kynferðisbrot og ekki haft uppi eldfim ummæli um konur og kynferðisofbeldi. Því gat hún ekki fallist á að brotið hefði verið gegn réttindum kærandans.

  1. Hugleiðingar
    4.1 Svigrúm til mats

Dr. Oddný Mjöll Arnardóttir hefur lýst því að svigrúm ríkja til mats í málum þar sem reynir á mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs sé rýmra þegar innlendur dómstóll hefur beitt þeim viðmiðum sem MDE hefur mótað í framkvæmd. Þetta er þróun sem hefur verið lýst sem færslu frá efnislegu mati til formlegs mats.[12] Þróunarinnar gætir ekki aðeins í dómaframkvæmd MDE, heldur birtist hún einnig í uppfærslum á regluverki MSE. Þannig er 15. viðauka við MSE meðal annars ætlað að festa nálægðarregluna frekar í sessi, en í henni felst að aðildarríki MSE beri frumskyldu á að tryggja framkvæmd mannréttinda heima fyrir.[13]

Með því að fela ríkjum svigrúm til að meta það hvernig hagsmunir vegast á felst ákveðin viðurkenning á því að samfélagslegir þættir og viðmið séu ekki nákvæmlega þau sömu í öllum aðildarríkjum. Svigrúmið byggir á þeirri forsendu að innlendir dómstólar eigi að hafa skýrari innsýn í samfélagslega þætti og séu þannig í betri stöðu en MDE til þess að framkvæma efnislegt mat.[14] Á þessum stoðum byggir sú nálgun að þegar innlendir dómstólar beita formlegum viðmiðum um matið verði þeim treyst til þess að komast að efnislega ásættanlegri niðurstöðu sem tekur mið af samfélagslegum viðmiðum. MDE endurskoði ekki mat innlendra dómstóla nema eitthvað sérstakt komi til. Með hliðsjón af þessu og þeirri staðreynd að íslenskir dómstólar beittu viðmiðum sem MDE hefur sjálfur mótað í málinu er athyglivert að MDE telji nauðsynlegt að endurmeta það mat í málinu.

Ástæður þessa eru ekki sérstaklega skýrar í niðurstöðu MDE. Í niðurstöðu dómstólsins (málsgrein 51) er þó fjallað um að nauðsynlegt hafi verið að endurmeta samhengi tjáningarinnar þannig að matið tæki mið af þeirri umræðu sem skapaðist eftir að kæranda var tilkynnt um að nauðgunarkærurnar gegn honum yrðu felldar niður vegna ónógra sönnunargagna og þar til að hin umdeildu ummæli birtust, en ekki heildarsamhengi fyrri tjáningar kæranda hvort heldur undir eigin nafni eða listamannsnöfnum.[15] Þetta er áhugavert í ljósi þess að í niðurstöðu íslenskra dómstóla er á báðum dómstigum sérstaklega vísað til ummæla kærandans í viðtalinu. Þannig segir í dómi héraðsdóms að kærandi hafi tekið „virkan þátt í þeirri umræðu, m.a. með umræddu viðtali í Monitor og opinberum yfirlýsingum í kjölfar þess að rannsókn var hætt […] í viðtalinu […] lætur hann að því liggja að annar eða báðir kærendur hafi verið undir þrýstingi frá áhrifafólki um að leggja fram kæru og þær hafi mögulega verið hluti af pólitískum hráskinnaleik. Kvað hann gögn málsins hrópa á meinsæri og upplýsti að hann hefði lagt fram kæru þessa efnis.“ Hann hafi því sjálfur „efnt til opinberrar umræðu um sakargiftir á hendur sér og skotið fast til baka, bæði gagnvart kærendum og almennt að þeim ótilgreinda hópi manna sem hann telur standa að herferð gegn sér.“ Sambærileg sjónarmið koma fram í niðurstöðu Hæstaréttar, sem tiltekur einnig sérstaklega sama viðtal. Í ljósi þessa virðist mat MDE á tímalegu samhengi ummælanna ekki réttlæta þá ákvörðun að endurmeta niðurstöðu hins innlenda dómstóls.

Þá fjallaði MDE sérstaklega um hið efnislega inntak hugtaksins „rapist“ og taldi að hugtakið væri með hliðsjón af ákvæðum hegningarlaga um kynferðisbrot staðhæfing um staðreynd. Dómstóllinn taldi þó að hugtakið mætti hugsanlega túlka sem gildisdóm í þröngu samhengi sem tæki sannfærandi mið af huglægri og hlutlægri merkingu þess (málsgrein 50). Af niðurstöðu MDE má ljóst vera að dómstóllinn telur niðurstöðu Hæstaréttar ekki sannfærandi hvað þetta varðar. Því verður ekki varist að velta upp hvort hér leiki tungumál hlutverk við hið afdráttarlausa mat MDE á efnislegu inntaki hugtaks orðsins „rapist“ og hvort niðurstaða íslenskra dómstóla hefði orðið önnur hefði hinn umdeildi myndatexti birst á íslensku. Í þessu samhengi vísast sérstaklega til forsendna niðurstöðu Hæstaréttar í málinu þar sem segir að maðurinn hafi með ummælunum ekki haldið því fram að kærandinn „hefði brotið þannig af sér gegn einhverjum öðrum, nafngreindum eða ónafngreindum“. Orðalagið kallast á við  niðurstöðu Hæstaréttar í öðru meiðyrðamáli sem kærandinn höfðaði vegna ummæla sem látin voru falla á samfélagsmiðlum í framhaldi af forsíðuviðtalinu við hann og rétturinn hafði til meðferðar á svipuðum tíma.[16] Í því máli hafði kona skrifað „[þ]etta er líka ekki árás á mann fyrir að segja eitthvað rangt, heldur fyrir að nauðga unglingsstúlku … Það má allveg gagnrýna það að nauðgarar prýði forsíður fjölrita sem er dreyft út um allan bæ“ á opið svæði á samfélagsmiðlinum Facebook sem hafði þann tilgang að hvetja til þess að fjölmiðillinn sem birti viðtalið myndi taka umfjöllunina til baka. Hæstiréttur sagði í niðurstöðu sinni að þótt ,,sögnin „að nauðga“ hafi tvíþætta merkingu í íslensku f[æri] ekki á milli mála að sé tekið svo til orða að einhver hafi nauðgað stúlku er verið að fullyrða að sá hinn sami hafi haft samfarir eða önnur kynferðisleg mök við stúlkuna gegn vilja hennar. Því verður að líta svo á að [konan]hafi sakað [kærandann]um nauðgun” sem væri ósönn staðhæfing um staðreynd en ekki gildisdómur og hún því sakfelld fyrir ærumeiðandi aðdróttun í garð kæranda.  

Rökstuðningur MDE fyrir endurmati sínu á niðurstöðu Hæstaréttar í málinu hvað varðar tímalegt samhengi ummælanna annars vegar og bókstaflega efnislega merkingu þeirra virðist ekki rúmast vel innan reglunnar um svigrúm ríkja til mats. Í ljósi þessa verður hér tekið undir þau sjónarmið sem Davíð Þór Björginsson hefur sett fram um að niðurstaða MDE í málinu sendi óskýr skilaboð til íslenskra dómstóla með hliðsjón af fyrri dómaframkvæmd í málum varðandi mörk tjáningarfrelsis og friðhelgis einkalífs.

4.2 Áhrif birtingar á netinu

Í niðurstöðu sinni í máli kærandans tók MDE fram að netið geti haft jákvæð samfélagsleg áhrif, en vísaði einnig til niðurstöðu sinnar í svonefndu Delfi-máli varðandi hina miklu dreifingarmöguleika sem hin stafræna dreifing tjáningar býður upp á og að tjáning þar geti haft „enn alvarlegri afleiðingar en birting í fjölmiðlum“.[17]

Í málinu var um að ræða birtingu á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðlinum Instagram sem var með 100 fylgjendur. Hæstiréttur taldi ljóst að birtingin væri opinber í merkingu 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og MDE taldi enga ástæðu til þess að endurmeta þetta mat réttarins (málsgrein 46). Þetta gæti verið áhugavert fyrir notendur samfélagsmiðla á Íslandi sem eru um 92% fullorðinna einstaklinga.[18] Ljóst verður að telja að með niðurstöðu MDE hefur því verið slegið föstu að tjáning á samfélagsmiðli geti talist opinber birting í skilningi laga, þó ekki verði fullyrt um hvort öll samskipti sem eigi sér stað í gegnum samfélagsmiðla teljist opinber birting.[19]

Hins vegar má með hliðsjón af niðurstöðu MDE í málum sem varða ábyrgð lögaðila sem reka netsíður, telja líklegt að þeir hvatar sem liggi að baki dreifingunni geti haft nokkur áhrif í þessu samhengi.[20] Sérstaklega verði hugsað að umfangi starfseminnar sem er rekin á vefnum og hvort viðkomandi starfsemi sé rekin í hagnaðarskyni eða ekki eins og fjallað er um í fyrrgreindum Delfi dómi og MDE vísar til í niðurstöðu sinni í málinu. Þannig getur fjölmiðill á netinu, sem hefur fjárhagslega hagsmuni af mikilli netdreifingu efnis sem er umdeilt, frekar verið látinn sæta ábyrgð fyrir nafnlausar athugasemdir á síðunni sinni heldur en frjáls félagasamtök sem ekki hafa fjárhagslegan hvata af því að dreifa eldfimum ummælum.[21] Sambærileg sjónarmið um ólíka stöðu einstaklinga á netinu virðast ekki hafa verið tekin til skoðunar hjá MDE í máli kærandans þrátt fyrir að vísað hafi verið til sömu grunnsjónarmiða um það auka umfang dreifingar sem stafræn birting býður upp á.

Þá leggur MDE í málinu til grundvallar sömu aðferðafræði við mat á tjáningu sem birtist á notendasvæði einstaklings á samfélagsmiðli og þau sjónarmið sem lögð eru til grundvallar við mat á tjáningu sem birtist í fjölmiðlum eða ábyrgð aðila sem reka vefmiðla eins og fjallað er um í Delfi-málinu. Í þessu samhengi er rétt að geta þess að sú dómaframkvæmd MDE sem mótast hefur um mörk tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs byggist að verulegu leyti á umfjöllun eða ummælum í fjölmiðlum. Fjölmiðlar hafa að gegna sérstöku hlutverki í lýðræðissamfélögum eins og MDE hefur ítrekað fjallað um.[22] Með þessari nálgun er hugsanlegt að MDE sýni mikla framsýni, enda hefur miðlun upplýsinga og auglýsinga sem áður áttu sér fyrst og fremst stað í gegnum fjölmiðla færst yfir til áhrifamikilla einstakra notenda á samfélagmiðlum. Það geta því verið rök fyrir því að ekki sé gerður greinarmunur á tjáningu á samfélagsmiðli eftir því hvort um sé að ræða einstakling eða fjölmiðil.

Niðurstöður Hæstaréttar og MDE fela í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem allir dómstólar sem fjallað hafa um málið leggja ágreiningslaust til grundvallar má draga þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar sem um ræðir.

  1. Samantekt

Sú mikla umfjöllun sem málið hefur fengið þarf ekki að koma á óvart í ljósi stöðu kæranda og alvarleika þeirra ásakana sem málið varðar. Hér hefur verið leitast við að varpa ljósi á lagaleg álitaefni sem hafa fengið minni athygli en efnislegir þættir málsins í almennri umfjöllun.

Hvað varðar beitingu MDE á reglunni um svigrúm til mats verður tekið undir þá gagnrýni sem sett hefur verið fram á niðurstöðuna, m.a. af Davíð Þór Björgvinssyni, fyrrum dómara við MDE og birtist einnig í sératkvæði Lemmens í niðurstöðu MDE um að MDE hafi gengið langt í beitingu reglunnar í málinu.

Þá má ljóst vera að niðurstaða málsins felur í sér skýr skilaboð til íslenskra notenda samfélagsmiðla um að tjáning á slíkum miðli geti talist opinber birting í skilningi laga. Draga má þá ályktun að ekki verði gerðar vægari kröfur til almennra notenda samfélagsmiðla en fjölmiðlamanna hvað varðar hugsanlegan ábyrgðargrundvöll vegna tjáningar þeirra. Í ljósi mikillar notkunar samfélagsmiðla á Íslandi getur þetta reynst þýðingarmikið í annars konar málum en þeim sem varða ærumeiðingar á netinu, svo sem í málum sem varða annars konar röskun á friðhelgi einstaklinga í gegnum netið.

[1] MDE, Egill Einarsson gegn Íslandi, 17. nóvember 2017, (24703/15).

[2] Hrd. 20. Nóvember 2014 (214/2014).

[3] Davíð Þór Björgvinsson: “Fúkyrði eða fullyrðing”, https://uni.hi.is/davidth/2017/11/08/fukyrdi-eda-fullyrding/.

[4] Í nýlegri skýrslu Mannréttindastofnunar Háskóla Íslands er fjallað um þau mál sem MDE hefur fjallað efnislega um http://mhi.hi.is/sites/mhi.hi.is/files/skyrsla_mhi_2017.pdf

[5] Vilhjálmur H. Vilhjálmsson: ”Davíð þó” http://www.visir.is/g/2017171119646.

[6] http://www.mbl.is/frettir/innlent/2017/11/07/harrett_logfraedileg_nidurstada/

[7] Þorbjörn Þórðarson: “Að kalla saklausan mann nauðgara og komast upp með það”, http://www.visir.is/g/2014141129290/ad-kalla-saklausan-mann-naudgara-og-komast-upp-med-thad

[8] Monitor 22. nóvember 2011, ,,Myndi frekar velja heilahimnubólgu”  http://www.mbl.is/folk/frettir/2012/11/22/myndi_frekar_velja_heilahimnubolgu/

[9] Facebook viðburðurinn ,,Gillz af forsíðunni – Krefjum Monitor um afsökunarbeiðni” var dagsettur 22. nóvember 2011, sama dag og viðtalið við kæranda kom út.  Ríflega 1000 manns lýstu sig ,,viðstödd” viðburðinn. Sjá nánar: https://www.facebook.com/events/490658044311812/

[10] Hérd. Rvk. 1. nóvember 2013 (E-4394/2012).

[11] Hrd. 20. nóvember 2014 (214/2014).

[12]  Oddný Mjöll Arnardóttir: „Organised Retreat? The Move from ‘Substantive’ to ‘Procedural’ Review in the ECtHR’s Case Law on the Margin of Appreciation“

[13] Viðauki 15 við Mannréttindasáttmála Evrópu. CETS 213. Viðaukinn hefur verið fullgiltur af hálfu íslenskra stjórnvalda sbr. lög nr. 118 frá 18. desember 2015 um breytingu á lögum um Mannréttindasáttmála Evrópu https://www.althingi.is/altext/stjt/2015.118.html. Hins vegar hefur viðaukinn ekki verið fullgiltur af tilskildum fjölda ríkja til þess að taka gildi og er gildistaka laga nr. 118/2015 bundin við gildistöku viðaukans. Nánar um inntak og þróun nálægðarreglunar sjá til dæmis: Alastair Mowbray: ,,Subsidarity and the European Convention on Human Rights” Human Rights Law Review, Volume 15, issue 2. 1 júní 2015, bls. 313-341.

[14] Sjá umfjöllun um regluna um svigrúm til mats á vefsvæði nefndar Evrópuráðsins um skilvirkni í réttarframkvæmd: https://www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork/themis/echr/paper2_en.asp

[15] Dómstóllinn fjallaði ekki sérstaklega um hvaða fyrri ummæli átt sé við. Í niðurstöðum íslenskra dómstóla mátti þó merkja að horft væri til tjáningar kærandans í víðu samhengi. Það er því ekki óhugsandi að hér hafi verið vísað til afar umdeildra ummæla kæranda á vefsíðu hans á netinu frá árinu 2007, sem hann hefur bæði gert grín að og beðist afsökunar á, meðal annars í viðtalinu sem er til umfjöllunar í málinu.

[16] Hrd. 18. desember 2014 (215/2014).

[17] MDE, Delfi AS gegn Eistlandi, 16. júní 2015 (64569/09). Málsgrein 133.

[18] Samkvæmt samfélagsmiðlamælingu Gallup í nóvember 2017 nota 92% einstaklinga 18 ára og eldri samfélagsmiðilinn Facebook, sem er auking frá 89% í nóvember 2016. 62% nota Snapchat og 44% Instagram: https://www.gallup.is/frettir/samfelagsmidlamaeling/

[19] Hér verður þó að slá þann varnagla að af málsgögnum er ekki skýrt hvernig friðhelgistillingar reikningsins hafi verið og hvort að aðeins þeir sem voru fylgjendur viðkomandi gætu séð myndina í gegnum miðilinn. Því er ekki hægt að fullyrða um hvaða áhrif slíkt stilling myndi hafa á mat dómstóla varðandi hvort birtingin væri „opinber“ er friðhelgisstillingar hefðu verið þannig að aðeins fylgjendur viðkomandi reiknings gætu séð myndina.

[20] Helena Jäderblom, ”Hit och kränkningar på internet”, Norræna lögfræðingaþingið í Helsinki 2017. http://www.confedentevents.fi/@Bin/4870483/Referat+-+J%C3%A4derblom+-+Hot+och+kr%C3%A4nkningar+p%C3%A5+internet.pdf

[21] Sjá einnig: Dr. Eiríkur Jónsson og Halldóra Þorsteinsdóttir: ”Nýleg dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um netmiðla”, https://ulfljotur.com/2017/10/16/nyleg-domaframkvaemd-mannrettindadomstols-evropu-um-netmidla/.

[22] Sjá til dæmis MDE, Goodwin gegn Bretlandi, 27 Mars 1996, (17488/90), málsgrein 39.

Abstract

The article concerns the recent judgment of the European Court of Human Rights in the case of Einarsson v. Iceland and the main issues the Court based its conclusions on. Further, it discusses two legal issues that arise from the findings of the Court. First the Court´s application of the principle of margin of appreciation in the case. Second, the article discusses the legal assessment of individuals expression on social media in the case and whether the outcome can have wider legal implications rather than just with regards to defamation cases.