Mannréttindasamningar og túlkun laga: nýlegir dómar í andstæðar áttir

Eftir Kára Hólmar Ragnarsson, doktorsnema við Harvard Law School og lögmann á Rétti

  1. Inngangur
  2. Flóttamannasamningurinn: áhrif við túlkun íslenskra laga án lögfestingar
  3. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun: áhrifalaus án lögfestingar
  4. Lokaorð

Ágrip

Í greininni verður fjallað um tvö nýleg dæmi þar sem reyndi á hvort alþjóðlegar skuldbindingar hefðu áhrif á túlkun og beitingu íslenskra laga. Í fyrra dæminu, sem fjallar um flóttamenn, höfðu ólögfestir alþjóðasamningar áhrif á niðurstöðu Hæstaréttar, en eldri dómaframkvæmd hafði verið í andstöðu við téðar alþjóðaskuldbindingar. Í síðara dæminu, sem fjallar um réttindi fólks með fötlun, hafnaði Hæstiréttur því algjörlega að alþjóðlegar skuldbindingar gætu haft áhrif. Á grundvelli þessara dæma er nauðsynlegt að lögfesta mannréttindasamninga ef vilji stendur til þess að þeir hafi áhrif í dómsmálum.

 

Abstract

This article discusses two recent cases addressing the impact of international obligations on the interpretation of Icelandic law. In the first example, relating to refugees, international agreements that had not been transcribed into statutory law affected the decisions of the Supreme Court, whereas prior court practice had violated those international obligations. In the second example, relating to persons with disabilities, the Supreme Court entirely rejected the notion that international obligations could affect the outcome. On the basis of these examples it is necessary to incorporate international human rights agreements as statutory law if the intention is that such agreements are to be relevant to court proceedings.

 

  1. Inngangur

Hvaða gagn er að alþjóðasamningum um mannréttindi? Slíkir samningar geta haft áhrif með ýmsum hætti en hér verður sjónum beint að því hvenær alþjóðasamningar geta haft áhrif í gegnum landsdómstóla, þ.e. með því að hafa áhrif á niðurstöður dómstóla í einstökum málum. Ég tek undir með Skúla Magnússyni að líklega kemur það „almennum borgurum jafnan á óvart að fá vitneskju um að þeir geti ekki byggt beint á alþjóðlegum mannréttindum, sem Ísland hefur skuldbundið sig til að virða, fyrir íslenskum dómstólum.“[1]

Almennt er litið svo á að svonefnd tvíeðliskenning sé ríkjandi hér á landi. Samkvæmt henni eruséu landsréttur og þjóðaréttur tvö aðskilin réttarkerfi og þjóðaréttarregla teljist ekki réttarheimild að landsrétti nema hún hafi verið innleidd sérstaklega.[2] Mannréttindasamningar getai samkvæmt þessu haft áhrif í dómsmálum (1) ef þeir eru lögfestir, (2) í gegnum túlkun á stjórnarskrárákvæðum, í samræmi við vilja stjórnarskrárgjafans, sbr. umfjöllun í frumvarpi með stjórnarskrárbreytingunum 1995 og (3) með túlkun á lögum, en þó þannig að ákvæði í þjóðréttarsamningum verði „að víkja ef íslensk lög stangast beinlínis á við þau og ganga lögin þá framar.“[3] Ólögfestir alþjóðasamningar teljist því ekki til eiginlegra réttarheimilda heldur fremur til lögskýringargagna.

Ég mun nú fjalla um nokkra nýlega dóma Hæstaréttar sem sýna að ólögfestir alþjóðasamningar hafa stundum, en bara stundum, áhrif á niðurstöður dómsmála. Í kafla 2 er fjallað um dóma á sviði flóttamannaréttar þar sem alþjóðasamningur hafði áhrif í dómi Hæstaréttar, þótt dómstólar hafi um árabil dæmt í andstöðu við ákvæði hans. Í kafla 3 er fjallað um dóm varðandi réttindi fólks með fötlun þar sem Hæstiréttur taldi að alþjóðasamningur gæti ekki haft nein áhrif, þrátt fyrir að vísað væri til hans í lagatexta. Í kafla 4 eru niðurstöður um þetta misræmi dregnar saman og sett fram sú afstaða að nauðsynlegt sé að lögfesta alþjóðasamninga um mannréttindi til þess að tryggja vernd þeirra réttinda sem þeir mæla fyrir um.

  1. Flóttamannasamningurinn: áhrif við túlkun íslenskra laga án lögfestingar

Í Hrd. 17. desember 2015 (345/2015) var umsækjandi um alþjóðlega vernd (hælisleitandi) ákærður fyrir skjalafals fyrir að hafa framvísað fölsuðum skilríkjum við komu til landsins. Í 31. gr.  alþjóðasamningsins um stöðu flóttamanna, sem Ísland er aðili að en hefur ekki verið lögfestur, er lagt bann við refsingu flóttamanna vegna ólöglegrar komu, að nánari skilyrðum uppfylltum. Hæstiréttur sakfelldi í málinu en gerði ákærða enga refsingu vegna umrædds alþjóðasamnings. Í dóminum kemur fram: „Þótt [alþjóðasamningur um stöðu flóttamanna] hafi ekki lagagildi hér á landi er unnt við ákvörðun refsingar að taka tillit til hans í ljósi þeirrar meginreglu íslensks réttar að leitast skuli við að skýra lög til samræmis við þjóðréttarskuldbindingar ríkisins.“ Sama orðalag og afstaða kom síðan fram í Hrd. 9. júní 2016 (86/2016).

Þessir dómar komu í kjölfar Hrd. 15. nóvember 2012 (430/2012 og 431/2012) þar sem Hæstiréttur fjallaði um málsástæðu byggða á 31. gr. flóttamannasamningsins en taldi skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt. Þar var þó enga umfjöllun að finna um réttarheimildarlega stöðu samningsins eða hvaða áhrif 31. gr. myndi haft í málinu, væru skilyrðin uppfyllt.

Með þessum dómum vék Hæstiréttur frá viðtekinni framkvæmd hér á landi sem fólst í því að dæma hælisleitendur iðulega í fangelsi fyrir skjalafals. Um þá framkvæmd vísast til Hrd. 9. október 2014 (680/2013) þar sem hælisleitandi var dæmdur í 30 daga fangelsi fyrir að framvísa fölsuðu vegabréfi. Í dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu, sem Hæstiréttur staðfesti að þessu leyti með vísan til forsendna, sagði að höfð væri hliðsjón af „dómaframkvæmd“ og „áralangri dómvenju“ við ákvörðun refsingar.[4] Ekki var minnst á flóttamannasamninginn. Tengsl þessa dóms frá 2014 við áðurnefnda dóma frá 2012 eru áhugaverð. Árið 2012 gaf Hæstiréttur til kynna að 31. gr. flóttamannasamningsins gæti mögulega komið til skoðunar. Árið 2014 kom samningurinn hvergi við sögu í sambærilegu máli – að hluta til sátu sömu dómarar í málunum 2012 og 2014 – en árið 2015 ákvað Hæstiréttur að gera ákærða enga refsingu, svo sem útskýrt er hér að framan. Að því er virðist skipti hér öllu máli hvort verjanda hugkvæmdist að hafa uppi varnir byggðar á flóttamannasamningnum eða lét sér nægja að byggja á íslenskum lögum.

Í fyrrnefndum Hrd. 17. desember 2015 (345/2015) segir einnig: „Samningurinn hefur ekki lagagildi hér á landi og getur þetta ákvæði hans því þegar af þeirri ástæðu ekki leitt til sýknu ákærða.“ Hæstiréttur féllst því ekki á að veita 31. gr. flóttamannasamningsins bein réttaráhrif.

Áhrif flóttamannasamningsins eru hér í samræmi við tvíeðliskenninguna – alþjóðasamningar eru ekki réttarheimildir heldur lögskýringargögn – og fjölmarga eldri dóma varðandi þá reglu að túlka skuli íslensk lög til samræmis við alþjóðlegar skuldbindingar að því marki sem unnt er.[5]

Hvað segja framangreindir dómar um flóttamannarétt og sú aðferðafræði sem þar birtist um þau réttindi sem umsækjendur um alþjóðlega vernd njóta í reynd? Í fyrsta lagi nutu ákærðu, janvel í nýjustu dómunum, ekki allra þeirra réttinda sem flóttamannasamningnum var ætlað að veita. Sakfelling vegna skjalafals telst brot gegn 31. gr. samningsins, jafnvel þótt viðurlögum sé ekki beitt.[6] Í öðru lagi virðast áhrifin ráðast af málsvörn ákærða. Í Hrd. 9. október 2014 (680/2013) var ákærða gerð refsing og ekkert fjallað um flóttamannasamninginn þótt Hæstiréttur virðist hafa verið tilbúinn til að skoða 31. gr. samningsins tveimur árum fyrr (í Hrd. 15. nóvember 2012 (430/2012 og 431/2012)). Velta má fyrir sér hvort sú nálgun fái fyllilega staðist lagareglur sakamálaréttarfars þar sem málsforræðisregla gildir ekki, á ákæruvaldinu hvílir hlutlægnisskylda[7] og hlutverk dómstóla hlýtur að vera að líta fyrst og fremst til þeirra laga og reglna sem gilda um viðkomandi tilvik án þess að vera of bundnir við það hvaða málsástæðum eða lögskýringargögnum teflt er fram. Í þriðja lagi höfðu fjölmargir hælisleitendur setið í fangelsi í andstöðu við alþjóðlegar skuldbindingar Íslands vegna dómaframkvæmdar áður en verjendum tókst að koma slíkum málum fyrir Hæstarétt og Hæstiréttur sannfærðist um að líta ætti til samningsins. Öll þessi atriði hefðu væntanlega horft gjörólíkt við ef viðeigandi ákvæði flóttamannasamningsins hefði verið hluti af íslenskum lögum en ekki einungis lögskýringargagn.[8]

Í nýjum útlendingalögum nr. 80/2016 hefur 31. gr. flóttamannasamningsins verið lögfest í 32. gr. laganna og texti lagaákvæðisins vísar ennfremur til ákvæðis samningsins. Framangreindir dómar og samræmisskýring almennra hegningarlaga við flóttamannasamninginn eru því ekki lengur lykilatriði á þessu sviði.[9]

Af sviði flóttamannaréttar er að síðustu rétt að benda á Dyflinarreglugerðina[10] sem hefur þau áhrif að stærstum hluta hælisumsókna er vísað frá án efnismeðferðar. Í Hrd. 24. október 2013 (405/2013) dró hælisleitandi í efa að Dyflinarreglugerðin gæti haft úrslitaáhrif á mál hans þar sem reglugerðin væri ekki hluti íslensks réttar. Hæstiréttur fjallaði hins vegar um tilgreind ákvæði Dyflinarreglugerðarinnar varðandi nákvæm skilyrði endursendingar hælisleitenda, sem ekki koma fram í íslenskum lögum. Þessi ákvæði Dyflinarreglugerðarinnar, sbr. tiltölulega almennt ákvæði 46. gr. a. í þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, urðu til þess að hælisumsóknin var ekki tekin til efnismeðferðar. Það er því sannarlega ekki svo að áhrif þjóðaréttar hafi verið alfarið til stuðnings málstaðar hælisleitenda.

Þessir dómar falla að tvíeðliskenningu landsréttar og þjóðaréttar. Áhrif alþjóðlegra skuldbindinga eru mikilvæg, en háð ýmsum fyrirvörum. Þá sýna dómarnir um skjalafals að lögskýringarnálgunin nægir ekki til þess að veita þau réttindi sem flóttamannasamningurinn mælir fyrir um, enda voru téðir flóttamenn enn meðhöndlaðir sem afbrotamenn þótt ekki hafi þeir þurft að sitja í fangelsi.

  1. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun: áhrifalaus án lögfestingar

Í Hrd. 1. desember 2016 (80/2016) (Salbjörg Ósk Atladóttir) hafnaði Hæstiréttur kröfum ungrar konu með fötlun um sólarhringsaðstoð á eigin heimili. Stefnandi vísaði m.a. til 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks og alþjóðasamningsins um réttindi fatlaðs fólks. Í 2. mgr. 1. gr. laganna um málefni fatlaðs fólks segir að við framkvæmd laganna skuli „tekið mið af…samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.” Hæstiréttur vék ekki að þessu ákvæði en sagði einungis um téðan alþjóðasamning að hann hafi ekki verið lögfestur hér á landi og geti ekki aukið á skyldur stjórnvalda umfram það sem fram kemur í lögum.

Bent hefur verið á að Hæstiréttur svaraði ekki meginmálsástæðum stefnanda sem byggðu á því að samningurinn ætti að (a) hafa áhrif við túlkun stjórnarskrár og (b) hafa áhrif á túlkun laga. Hæstiréttur fjallaði þess í stað um hvort samningurinn skapaði nýjar skyldur sem ekki kæmu fram í settum lögum eða stjórnarskrá.[11]

Stefnandi vísaði reyndar til þess að líklega ætti að skilja fyrrnefnda 2. mgr. 1. gr. laganna um málefni fatlaðs fólks þannig að löggjafinn hafi nú þegar veitt samningnum lagagildi með eins konar tilvísunaraðferð. Hugsanlega má skilja dóm Hæstaréttar í máli Salbjargar þannig að Hæstiréttur hafi viljað taka skýrt fram að ekki væri fallist á þessa túlkun, þ.e. taka fram að samningnum um réttindi fatlaðs fólks hafi ekki verið veitt lagagildi jafnvel þótt vísað væri til hans í settum lögum.[12]

Að mínu mati var langsótt að halda því fram að tilvísunin í 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðra jafngilti fullri lögfestingu samningsins. Hæstiréttur gekk þó mun lengra en að hafna þeirri málsástæðu. Þótt tilvísunin til samningsins í fyrrnefndu lagaákvæði jafngildi ekki lögfestingu samningsins þá ætti hún að mínu mati a.m.k. að leiða til þess að samningurinn hefði veruleg áhrif við túlkun og framkvæmd laga – það er bókstaflega það sem stendur í lagaákvæðinu. Það er einnig í fullu samræmi við tvíeðliskenninguna. Dómur Hæstaréttar gefur hins vegar einna helst til kynna að tilvísunin geti ekki haft nein réttaráhrif og samningurinn sé með öllu áhrifalaus. Eina ástæðan sem gefin er upp í forsendunum fyrir þessu áhrifaleysi er að samningurinn hafi ekki verið lögfestur.

  1. Lokaorð

Áhrif ólögfestra mannréttindasamninga eru óáreiðanleg sé miðað við þessa dómaframkvæmd. Í hinum nýlegu dómum á sviði flóttamannaréttar hafði ólögfestur alþjóðasamningur áhrif við túlkun laga en slíkum áhrifum var beinlínis hafnað í dóminum um réttindi fatlaðs fólks. Í báðum tilvikum má ennfremur ráða að umræddir alþjóðasamningar hefðu haft önnur áhrif ef þeir hefðu verið lögfestir.

Flóttamannasamningurinn hafði ekki haft nein áhrif á áralanga dómaframkvæmd héraðsdómstóla en síðan breyttist framkvæmdin og samningurinn varð mikilvægur við ákvörðun refsingar.[13] Dyflinarreglugerðin er mjög mikilvæg og einstök, ítarleg skilyrði hennar höfðu í dómaframkvæmd áhrif nánast með sama hætti og íslensk lög, einstaklingi í óhag. Samningurinn um réttindi fólks með fötlun var hins vegar áhrifalaus. Dómurinn í máli Salbjargar Óskar Atladóttur er verulega gagnrýniverður enda fær nálgun Hæstaréttar engan stuðning í kenningum um tengsl landsréttar og þjóðaréttar né öðrum viðteknum lögskýringarsjónarmiðum.[14]

Í stjórnarsáttmála nýrrar ríkisstjórnar segir að ætlunin sé að samningurinn um réttindi fatlaðs fólks verði „innleiddur“.[15] Orðalagið er óljóst gagnvart því hvort samningurinn verði innleiddur með lögfestingu eða aðlögun íslenskra laga. Lokaorð mín verða því í formi áskorunar: Sé vilji ríkisstjórnar að samningurinn um réttindi fatlaðs fólks, eða aðrir mannréttindasamningar, hafi réttaráhrif fyrir dómstólum er gríðarmikilvægt að samningurinn verði innleiddur með lögfestingu.

Heimildaskrá:

Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt”. Úlfljótur, 3. tbl. 2012.

Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008.

Hrefna Dögg Gunnarsdóttir: „Bann við refsingum samkvæmt 31. gr. flóttamannasamningsins og gildi þess í íslenskum rétti“ Mag. Jur. ritgerð. Lagadeild HÍ. Júní 2012. Óbirt en aðgengileg á http://www.skemman.is.

Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“. Úlfljótur, 1. tbl. 2017.

Ragnhildur Helgadóttir og Anna Lísa Ingólfsdóttir: „Iceland: Developments In Icelandic Constitutional Law“. The I·CONnect-Clough Center 2016 Global Review of Constitutional Law. Ritstj. Richard Albert o.fl. Boston, 2017.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sáttmáli Framsóknarflokks, Sjálfstæðisflokks og Vinstrihreyfingarinnar – græns framboðs um ríkisstjórnarsamstarf og eflingu Alþingis. https://www.stjornarradid.is/default.aspx?PageID=13c0fcaa-3869-11e6-80c7-005056bc217f (skoðað 31. janúar 2018).

Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“. Lögfræðingur, 2012.

Skýrsla nefndar um málefni útlendinga utan Evrópska efnahagssvæðisins. Innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2012.

UNHCR Advisory Opinion on Criminal Prosecution of Asylum-Seekers for Illegal Entry, 2. mars 2006, aðgengilegt á http://www.refworld.org/docid/4721ccd02.html (skoðað 29. jan. 2018).

Neðanmálsgreinar

[1] Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“, nmgr. 39.

[2] Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt“, bls. 276-277.

[3] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 85. Sjá einnig Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“ og Róbert Spanó: Túlkun lagaákvæða, bls. 248-251.

[4] Hin „áralanga dómvenja“ sem vísað var til í dóminum frá 2014 virðist vera dómaframkvæmd héraðsdómstóla. Um þá framkvæmd má vísa til Mag. Jur. ritgerðar Hrefnu Daggar Gunnarsdóttur: „Bann við refsingum samkvæmt 31. gr. flóttamannasamningsins og gildi þess í íslenskum rétti“ (júní 2012). Óbirt en aðgengileg á http://www.skemman.is. Sjá einnig Skýrsla nefndar um málefni útlendinga utan Evrópska efnahagssvæðisins. Innanríkisráðuneytið 2012, bls. 49-51.

[5] Sjá t.d. umfjöllun í Björg Thorarensen: „Tengsl þjóðaréttar við íslenska stjórnskipun og áhrif alþjóðasamninga á íslenskan rétt“, bls. 276-277 og Skúli Magnússon: „Stjórnskipuleg staða þjóðaréttar að íslenskum lögum“, og Hrd. 2000, bls. 4480 (ÖBÍ I), sem reyndar fjallar um túlkun stjórnarskrár en skýringarregla um samræmi landsréttar og þjóðaréttar er nefnd berum orðum í dóminum.

[6] UNHCR Advisory Opinion on Criminal Prosecution of Asylum-Seekers for Illegal Entry, 2. mars 2006, aðgengilegt á http://www.refworld.org/docid/4721ccd02.html (skoðað 29. jan. 2018), bls. 2 („The criminal prosecution of an asylum-seeker for illegally entering or using fraudulent documentation to enter a country would therefore constitute a penalty for purposes of Article 31“).

[7] Sbr. 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála: „Ákærendur skulu vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar.“

[8] Ég tel að beiting lögfests ákvæðis 31. gr. flóttamannasamningsins hefði ekki oltið á málsvörn ákærða. Nær óhugsandi er að dómstólar hefðu dæmt manneskju í fangelsi í beinni andstöðu við sett lagaákvæði, janvel þótt ekki hafi verið byggt á því með beinum hætti. Reyndar verður að telja ólíklegt að slíkt kæmi til, bæði ákæruvaldinu og verjendum væri lögskylt að fjalla um slíkt lagaákvæði.

[9] Í Hrd. 16. nóvember 2017 (202/2017) var vísað til hins nýja ákvæðis 32. gr. útlendingalaga en ekki til flóttamannasamningsins. Þar sem skilyrði ákvæðisins töldust ekki uppfyllt var ákærði hins vegar sakfelldur og dæmdur í 30 daga fangelsi. Túlkun 31. gr. flóttamannasamningsins og sambærilegs orðalags 32. gr. útlendingalaga fellur utan efnistaka hér.

[10] Reglugerð ráðsins (EB) nr. 343/2003 frá 18. febrúar 2003. Aðild Íslands að Dyflinarreglugerðinni er í formi alþjóðasamnings, hún er ekki innleidd á grundvelli EES-réttar, og því á umfjöllunin við í þessu samhengi þrátt fyrir uppruna hennar í Evrópurétti.

[11] Kári Hólmar Ragnarsson: „Falsvonir Öryrkjabandalagsdómsins“, bls. 53-57.

[12] Ragnhildur Helgadóttir og Anna Lísa Ingólfsdóttir: „Iceland: Developments In Icelandic Constitutional Law“, bls. 85.

[13] Velta má fyrir sér hvort alþjóðasamningar hafi frekar áhrif í sakamálum, sbr. dómana um flóttamannasamninginn, og þá í þágu sakbornings m.t.t. þess að skýra eigi refsiákvæði sakborningi í hag o.s.frv. Að sama skapi hafi Hæstiréttur ekki talið rétt að taka slíkan samning framyfir refsiákvæði í íslenskum lögum. Nýir dómar Hæstaréttar um hatursorðræðu styðja þó ekki slíka ályktun enda var þar frekar vísað til alþjóðlegra heimilda sakborningi í óhag, sbr. Hrd. 14. desember 2017 (415/2017, 354/2017 og 577/2017). Auk þess gerir tvíeðliskenningin ekki slíkan greinarmun á einkamálum og sakamálum.

[14] Í Hrd. 25. janúar 2018 (435/2017) virðist Hæstiréttur ganga út frá því að samningurinn um réttindi fólks með fötlun geti komið til skoðunar við lögskýringu. Dómurinn í máli Salbjargar hefur því líklega takmarkað fordæmisgildi hvað þetta varðar.

[15] Sáttmáli Framsóknarflokks, Sjálfstæðisflokks og Vinstrihreyfingarinnar – græns framboðs um ríkisstjórnarsamstarf og eflingu Alþingis, bls. 30.

Getur Norður-Kórea löglega beitt kjarnavopnum í ljósi yfirlýsinga forseta Bandaríkjanna?

Eftir Davíð Örn Sveinbjörnsson
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá ADVEL lögmönnum.

 Efnisyfirlit:

  1. Inngangur
  2. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu
  3.  Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins
    3.1. Almennt
    3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996
  4. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti
  5. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Ágrip

Í greininni eru möguleg lagaleg áhrif nýlegrar yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á vettvangi Sameinuðu þjóðanna þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað skoðuð og metin í ljósi tveggja fordæma Alþjóðadómstólsins.

  1. Inngangur

Árið 1996 gaf Alþjóðadómstóllinn í Haag (hér eftir Alþjóðadómstóllinn) allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna (hér eftir SÞ) ráðgefandi álit um lögmæti beitingu kjarnavopna. Í áliti sínu taldi dómstóllinn leiða af eðli kjarnavopna að beiting eða ógn um beitingu þeirra myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað útilokað þann möguleika að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna kynni að vera réttlætanleg í sérstökum aðstæðum þegar tilvist ríkisins er í húfi.

Tuttugu árum seinna stendur alþjóðasamfélagið frammi fyrir því að hinar sérstöku aðstæður verði að veruleika vegna ummæla forseta Bandaríkjanna í ræðu sinni á 72. allsherjarþingi SÞ þar sem gjöreyðingu Norður-Kóreu var hótað.

Í þessari stuttu grein verður leitast við að skoða þjóðréttarleg áhrif framangreindrar hótunar forseta Bandaríkjanna í ljósi hins ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins um lögmæti notkunar kjarnavopna frá 1996 og almennra reglna þjóðaréttarins um áhrif einhliða yfirlýsinga ráðamanna ríkja.

  1. Vaxandi spenna í samskiptum Bandaríkjanna og Norður-Kóreu

Í kjölfar þess að Donald J. Trump tók við sem forseti Bandaríkjanna í ársbyrjun 2017 hefur spenna í samskiptum Norður-Kóreu og Bandaríkjanna aukist verulega. Grafalvarleg staða er komin upp í samskiptum ríkjanna og hefur Norður-Kórea á síðastliðnum mánuðum ögrað og ógnað nágrannaríkjum sínum og Bandaríkjunum með eldflaugatilraunum og öðrum aðgerðum sem náð hafa út fyrir landsteina ríkisins.[1] Í stað hefðbundinna diplómatískra viðbragða við ástandinu á Kóreuskaga hefur forseti Bandaríkjanna, að því virðist, lagt megináherslu á að svara ögrunum Norður-Kóreu með ógnandi yfirlýsingum sem fela í sér óræða hótun um beitingu kjarnavopna.

Á fréttamannafundi 8. ágúst 2017 í Bridgewater, New Jersey, sagði forsetinn:

North Korea best not make any more threats to the United States. They will be met with fire and fury like the world has never seen. He has been very threatening … and as I said they will be met with fire, fury and frankly power, the likes of which this world has never seen before.“[2]

Tveimur dögum seinna ítrekaði hann afstöðu sína með eftirfarandi ummælum:

„If North Korea does anything in terms of even thinking about attack, of anybody that we love or we represent or our allies or us, they can be very, very nervous. I’ll tell you why … Because things will happen to them like they never thought possible.“[3]

Á 72. allsherjarþingi SÞ 19. september 2017 hótaði forsetinn svo gjöreyðingu Norður-Kóreu kæmi til átaka:

„The US has great strength and patience, if it is forced to defend ourselves or our allies, we will have no choice but to totally destroy North Korea.”[4] 

Athygli vekur að í ummælum forsetans felst ekki eingöngu fullyrðing um að Bandaríkjamenn muni verja sig og bandamenn sína, heldur einnig að slík sjálfsvörn muni leiða til gjöreyðingar Norður-Kóreu. Að teknu tilliti til grundvallarreglna þjóðaréttar um rétt ríkja til sjálfsvarnar er erfitt að skilja ummælin öðruvísi en svo að hér sé ólögmætri beitingu vopnavalds hótað, jafnvel þó Bandaríkjunum hafi verið ögrað. Þó vissulega hafi Bandaríkin, eins og önnur ríki, heimild til þess að bera fyrir sig sjálfsvörn þá er beiting slíks úrræðis háð takmörkunum. Þannig verður lögmætri sjálfsvörn eingöngu beitt með hóflegum hætti að teknu tilliti til árásar, ógnar, eða íhlutunar sem brugðist er við.[5] Öll valdbeiting umfram það sem nauðsynlegt er eða hóflegt má teljast brýtur þannig í bága við grundvallarreglur þjóðaréttar. Beiting vopnavalds með þeim afleiðingum að ríki verði gjöreyðilagt verður seint talin hófleg.

  1. Kjarnavopn og ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins

3.1. Almennt

Kjarnavopn eru ein þekktasta tegund gjöreyðingarvopna í heiminum. Þrátt fyrir að þessi tegund vopna hafi eingöngu verið beitt einu sinni í hernaði, þegar Bandaríkin slepptu tveimur kjarnavopnum á japönsku borgirnar Hiroshima og Nagasaki í ágúst 1945 undir lok seinni heimstyrjaldarinnar,[6] hafa rétt um 2.000 slíkar sprengjur verið sprengdar af átta þjóðum í tilraunaskyni frá 1945.[7]

Notkun kjarnavopna hefur frá upphafi þótt umdeild og hafa ríki heimsins reglulega tekist á um lögmæti þeirra. Hefur alþjóðasamfélagið brugðist við ógninni sem af kjarnavopnum steðjar með alþjóðasamningum[8] og fjölmörgum ályktunum á vettvangi SÞ[9] þar sem notkun og varsla hefur jafnvel verið álitin ólögmæt að þjóðarétti vegna eðlis og gjöreyðingarkrafts vopnanna.

3.2. Ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins frá 1996

Árið 1996 kallaði allsherjarþing SÞ eftir ráðgefandi áliti Alþjóðadómstólsins um lögmæti kjarnavopna.[10] Í raun fólst í spurningu þeirri sem lögð var fyrir dómstólinn að skoða þyrfti hvort eðli kjarnavopna leiddi til þess að notkun þessara vopna yrði ávallt talin ólögleg.

Þó ráðgefandi álit Alþjóðadómstólsins séu formlega óbindandi að þjóðarétti hafa þau verulega þýðingu við skýringu gildandi réttar í réttarkerfinu. Alþjóðadómstóllinn er almennt talinn æðsta dómsvald í þjóðarétti og túlkanir hans á reglum þjóðaréttar eru taldar leiðbeinandi skýringar sem lagalega og siðferðislega þýðingu hafi.[11] Leiðir þetta jafnframt af almennt vel ígrunduðum rökstuðningi sem að baki álitum dómstólsins liggur, en við undirbúning þeirra fylgir dómstóllinn sömu verkferlum og gilda þegar um ágreiningsmál er að ræða.[12]

Dómstóllinn svaraði spurningu allsherjarþingsins með ítarlegum rökstuðningi og gaf svar við henni í sex liðum. Að stærstum hluta voru svörin óumdeild og snéru að almennum takmörkunum til notkunar á kjarnavopnum.[13] En einn svarliðurinn, fimmti liðurinn, skar sig úr en þar klofnaði dómstóllinn í afstöðu sinni.

Með sjö atkvæðum gegn sjö þar sem úrslitaatkvæðið féll með forseta dómstólsins taldi Alþjóðadómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna myndi almennt fara gegn reglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar. Hins vegar taldi dómstóllinn sig ekki getað ályktað með endanlegum hætti að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði talin lögleg eða ólögleg í sérstökum aðstæðum sjálfsvarnar þar sem tilvist ríkisins væri í húfi.

Framangreind afstaða dómstólsins byggði á mati um að eðli kjarnavopna útiloki í sjálfu sér að grunnreglum þjóðaréttar sem gilda í vopnuðum átökum sé fylgt.[14] Í mannúðarrétti er almennt gerð sú krafa að vopnum sé eingöngu beitt í hernaðarlegum tilgangi, með hóflegum hætti í hlutfalli við ógnin sem að steðjar, á sem mannúðlegasta hátt og þannig að eingöngu sé miðað á lögmæt skotmörk.[15] Vopn eða hernaðaraðferðir sem brjóta gegn framangreindum viðmiðum fela þannig í sér ólögmætan hernað, hvort heldur litið er til Genfarsamninga,[16] Haag-samninga[17] eða venjuréttar á sviði mannúðarréttar. Dómstóllinn taldi nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita án þess að bitni á óbreyttum borgurum og svokölluðum hlutlausum svæðum, en þau svæði njóta sérstakrar verndar í alþjóðasamningum á sviði mannúðarréttar.[18] Gjöreyðileggingin sem vopnin valda og hin langvarandi áhrif sökum geislavirkni leiða þá einnig til þess að notkun þeirra verður seint talin hófleg eða mannúðleg og skortir talsvert á að notkun geti talist lögmæt. Á framangreindum forsendum og með vísan til gildandi reglna þjóðaréttarins á þessu sviði, að teknu tilliti til annarra alþjóðlegra skuldbindinga ríkja s.s. á sviði mannréttinda og alþjóðlegs umhverfisréttar,[19] komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að almennt bryti notkun kjarnavopna gegn alþjóðalögum, þ. á m. hótanir um beitingu þeirra.

Þrátt fyrir að dómstóllinn í forsendum sínum og niðurstöðu hafi talið nánast útilokað að kjarnavopnum mætti beita með löglegum hætti þá gat hann ekki útilokað með öllu að notkun kynni að vera lögmæt, t.a.m. þegar tilvist ríkis væri í húfi. Niðurstaðan er ekki óumdeild enda klofinn dómur. Slíkur skortur á stuðningi helmings dómenda getur vissulega vakið upp efasemdir um lagalega og leiðbeinandi þýðingu álitsins, sérstaklega þar sem bent hefur verið á að nokkuð skorti á rökstuðningi dómsins fyrir undantekningunni um að ríki kynni að vera heimilt að beita kjarnavopnum ef tilvist þess væri í húfi.[20] Nálgun dómstólsins er hins vegar varfærin og felur ekki í sér afdráttarlausa afstöðu að ríki væri heimilt að beita kjarnavopnum heldur fyrst og fremst að slíkt sé ekki útilokað í öfgakenndum aðstæðum. Meira að segja í séráliti eins dómarans, Higgins, var ekki talið útilokað að kjarnavopnum gæti verið beitt með hóflegum hætti og án þess að valda ónauðsynlegum þjáningum í einkar sérstökum en ófyrirséðum aðstæðum.[21] Þó samhljóma niðurstaða hafi ekki fengist stendur álitið eftir sem áður óbreytt og er ekki í mótsögn við seinni álit eða dómaframkvæmd dómstólsins. Verður að líta á það sem leiðbeinandi um gildandi rétt um lögmæti notkunar og beitingu kjarnavopna, þó með þeirri áherslu að niðurstaðan felur ekki í sér staðfestingu á lögmæti notkunar kjarnavopna.

  1. Gildi einhliða yfirlýsinga að þjóðarétti

Þrátt fyrir að ríki heimsins skuldbindi sig venjulega með beinum hætti með þjóðréttarsamningum hefur þýðing einhliða yfirlýsingar ráðamanna aukist frá því um miðja 20. öld, þannig að skuldbundið geti ríki til jafns við þjóðréttarsamninga að tilteknum skilyrðum fullnægðum.[22]

Í svokölluðum kjarnorkutilraunamálum fyrir Alþjóðadómstólnum árið 1974, sem Ástralía og Nýja-Sjáland höfðuðu gegn Frakklandi vegna kjarnorkutilrauna þess síðarnefnda í suðurhluta Kyrrahafs, var leyst úr ágreiningnum á grundvelli einhliða yfirlýsinga ráðamanna Frakklands.[23] Dómstóllinn mat einhliða yfirlýsingar tiltekinna ráðamanna, sérstaklega forseta landsins, þannig að í þeim fælist einhliða skuldbinding Frakklands um að stöðva kjarnorkutilraunir á hinum umþrættu svæðum.[24] Nálgun Alþjóðadómstólsins í málunum um hvenær einhliða yfirlýsingar skapa lagalegar skuldbindingar að þjóðarétti er upplýsandi og leiddi afstaða dómstólsins til þess að ágreiningnum í málinu var sjálfhætt.

Dómstóllinn taldi, sem leiðir af fullveldi ríkja, að þegar ætlunin er að yfirlýsing sé skuldbindandi verður ríkið almennt talið skuldbundið.[25] Skiptir ekki máli hvort yfirlýsing sé sérstaklega móttekin eða samþykkt af hálfu annarra ríkja eða í hvaða aðstæðum eða á hvaða formi slík yfirlýsing er gefin.[26] Hins vegar vandast málin ef ríki vill ekki kannast við skuldbindingargildi yfirlýsingar eftir á. Af niðurstöðu dómstólsins og að teknu tilliti til skrifa fræðimanna má ætla að slíkar yfirlýsingar verði að skoðast í góðri trú og taka verður mið af væntingum sem önnur ríki í góðri trú mega bera á grundvelli yfirlýsingarinnar.[27]

Alþjóðadómstóllinn leit til þess í framangreindum málum að einhliða yfirlýsingar franskra yfirvalda hefðu verið gefnar vegna þeirrar umræðu sem ágreiningurinn hafði skapað, utan réttarins, opinberlega og gagnvart öllum þjóðum.[28] Yfirlýsingarnar hefðu verið almennar og skýrar hvað afleiðingar og ætlan ríkisins varðaði. Dómstóllinn taldi að Frakkland hafi mátt vita að önnur ríki tækju mark á yfirlýsingunum og myndu treysta þeim.[29] Við mat á efni yfirlýsinganna taldi dómstóllinn að þær væru skýrar að efninu til og að teknu tilliti til heildarmats þeirra þátta sem að ofan eru nefndir hefðu þær lagalega skuldbindandi áhrif á Frakkland.[30]

Af niðurstöðu dómstólsins má ráða að við mat á skuldbindingargildi einhliða yfirlýsingar ráðamanna verði að taka mið af ýmsum þáttum. Í fyrsta lagi hvort ráðamaður hafi, að þjóðarétti, þá stöðu að geta skuldbundið ríki. Í annan stað þurfi að líta til efnis yfirlýsingarinnar og hvort hún innifeli skuldbindingu. Í þriðja lagi þarf að meta hversu skýr og ótvíræð yfirlýsing sé um afstöðu eða ætlan ríkisins og þá verði einnig að taka tillit til samhengisins. Að lokum má ætla að vettvangur yfirlýsingarinnar sé þýðingarmikill, s.s. hvort ummælum sé beint til ríkja, fjölmiðlamanna eða annarra. Við mat á framangreindum atriðum verður að skoða aðstæður heildstætt og ávallt í góðri trú.

  1. Möguleg áhrif yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna

Þegar lagt er mat á lagalega þýðingu yfirlýsingu forseta Bandaríkjanna 19. september 2017, þ. á m. að hvaða leyti Norður-Kórea getur gripið til ráðstafana á grundvelli hennar, er rétt að taka mið af þeim þáttum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í fyrrgreindum kjarnorkutilraunamálum.

Donald J. Trump er forseti Bandaríkjanna og sem slíkur kemur hann fram fyrir hönd þeirra á alþjóðavettvangi með sambærilegum hætti og forseti Frakklands í framangreindum málum og hefur þannig möguleika á að skuldbinda ríki sitt að þjóðarétti með einhliða yfirlýsingu.[31] Ræða hans var flutt á allsherjarþingi SÞ og orðunum beint til alþjóðasamfélagsins í heild. Efni yfirlýsingarinnar var skýrt, gjöreyðing Norður-Kóreu var hótað kæmi til átaka. Sú hótun er einkar trúverðug í ljósi framkvæmanleika hennar, en Bandaríkin búa yfir einu stærsta kjarnavopnasafni heimsins ásamt Rússlandi.[32] Þó ummælin eigi sér stað í samhengi ögrandi aðgerða Norður-Kóreu felst í ummælunum hótun um svo ofsafengin viðbrögð af hálfu Bandaríkjanna að skoða verði þau sjálfstætt, enda komin framúr eðlilegri áréttingu um sjálfsvarnarrétt ríkja.

Með hliðsjón af þeim viðmiðum sem Alþjóðadómstóllinn lagði til grundvallar í kjarnorkutilraunamálunum telur undirritaður óhjákvæmilegt að álykta annað en að ummælin verði að taka alvarlega og kunni að hafa lagaleg áhrif hvað mögulegan rétt Norður-Kóreu varðar. Bandaríkin hafa með skýrum og opinberum hætti frammi fyrir alþjóðasamfélaginu hótað gjöreyðingu Norður-Kóreu. Í sjálfu sér kann hér að vera um ólögmæta hótun að ræða sem brjóti gegn grunnreglum þjóðaréttar um bann við beitingu eða hótun um beitingu vopnavalds.

Með skýrari hætti felast hin lagalegu áhrif í því að Norður-Kórea má óttast um tilvist ríkisins komi til vopnaðra átaka. Í ljósi ráðgefandi álits Alþjóðadómstólsins frá 1996 kann ótti Norður-Kóreu, verandi trúverðugur í ljósi aðstæðna, að opna á lögmæta notkun ríkisins á kjarnavopnum gegn Bandaríkjunum að öðrum ströngum skilyrðum uppfylltum. Væntanlega er þetta í fyrsta sinn frá því Alþjóðadómstóllinn gaf álit sitt sem ríki hefur, með óvarkárum orðum, raunverulega skapað þær aðstæður að annað ríki sem býr yfir kjarnavopnum þurfi að óttast um tilvist sína. Afleiðingarnar eru alvarlegar, lögmæt notkun kjarnavopna er ekki útilokuð, þó vissulega sé þær enn fjarlægar í ljósi eðlis og áhrifa kjarnavopna.

Til viðbótar stigmögnunar áhrifum yfirlýsingar forseta Bandaríkjanna á þá spennu sem fyrir er á Kóreuskaganum og milli Bandaríkjanna og Norður-Kóreu eru framangreind lagaleg áhrif á réttlætanlega notkun kjarnavopna. Vonandi reynir ekki á að Norður-Kórea beiti eða reyni að réttlæta beitingu kjarnavopna, mikilvægara er þó að lærdómur sé dregin af ummælunum og ákjósanlegt að Bandaríkin dragi í land með fullyrðingar sem þessar. Ummælin eru umfram allt tilefni til áminningar um mikilvægi þess að ráðamenn séu meðvitaðir um ábyrgð sína og þau áhrif sem orð þeirra geta haft á alþjóðlegum vettvangi. 

Abstract

The article discusses the potential legal effects of a recent statement made by the president of the United States at the United Nations, where the total destruction of North Korea was threatened. The statement is in particular assessed in light of two decisions made by the International Court of Justice, addressing the legality of using nuclear weapons on the one hand and the effects of unilateral statements made by states on the other.

Heimildarskrá:

Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“. Australian Year Book of International Law, 25. árg. 2006, bls. 43-74.

Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“. Harvard Law Review, 126. árg., 2. tbl. 2012, bls. 411-485.

Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/factsheets/nucleartesttally, 3 September 2017 (skoðað 20. október 2017).

Donald Trump: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf (skoðað 20. október 2017).

F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“. California Law Review, 38. hefti, 5. bindi 1950, bls. 830.

Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“. ASIL Insights, 2. bindi, 5. tbl. 1997.

Fritz Kalshoven and Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. 3. útgáfa. Genf 2001.

James Griffiths, et. al. „North Korea Launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/2017/09/14/asia/north-korea-missile-launch/index.html, 15. september 2017 (skoðað 20. október 2017).

Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge 2003.

Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, Air Force Law Review, 55. árg. 2004, bls. 87-125.

Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“. Duke Journal of Comparative & International Law, 16. bindi 2. tbl. 2006, bls. 415-456.

Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“. International Law: Theory and Practice – Essays in Honour of Eric Suy. Ritsj. Karel Wellens. Haag 1998, bls. 209-221.

Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“ https://www.armscontrol.org/factsheets/Nuclearweaponswhohaswhat, 3 október 2017 (skoðað 20. október 2017).

Larry A. Niksch: „North Korea‘s Nuclear Weapons Program“. Library of Congress Washington DC Congressional Research Service, 2005.

Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005. Leipzig 2006.

Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“. European Journal of International Law, 1. tbl. 1990, bls. 4-32.

Melissa Chan: „Here’s What Donald Trump Has Said About Nuclear Weapons“, http://time.com/4437089/donald-trump-nuclear-weapons-nukes/, 3. ágúst 2016 (skoðað 20. október 2017).

Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Harvard Law Review, 118. árg, 6. tbl. 2005, bls. 1867-1938.

Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“. International Organization, 53. árg., 3 tbl. 1999, bls. 433-468.

Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. The Yale Law Journal, 119. árg., 2. tbl. 2009. bls. 140-268.

Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/2017/08/08/world/asia/north-korea-un-sanctions-nuclear-missile-united-nations.html, 8. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“. ASIL Insights, 1. bindi, 5. tbl. 1996.

Rebecca M.M. Wallace: International Law. London 2005.

Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea. Strategic Forum, nr. 159, 1999.

Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat“. The Asia Pacific Journal, 3. bindi, 3. tbl. 2005.

„Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/news/world-us-canada-40894529, 11. ágúst 2017 (skoðað 20. október 2017).

„US Relations With North Korea. Fact Sheet“, Vefsíða utanríkisráðuneyti Bandaríkjanna, https://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/2792.htm, 2016 (skoðað 20. október 2017).

Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“. International Security, 31. bindi, 4. tbl. 2007, bls. 162-179.

Dómaskrá:

Dómar Alþjóðadómstólsins:

AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253.

AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ráðgefandi álit frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[1] T.a.m. eldflaugatilraunir yfir Japan, sjá t.d. frétt CNN: James Griffiths o.fl.: „North Korea launches missile over Japan“, http://www.cnn.com/. Sögulega hafa Bandaríkin og Norður-Kórea átt regluleg samskipti um kjarnavopn og spenna stigmagnast í þeim efnum, er þeim samskiptum gerð góð grein í eftirfarandi skrifum: Selig S. Harrison: „Did North Korea Cheat?“. Richard L. Armitage: „A Comprehensive Approach to North Korea“. Larry A. Niksch: „North Korea’s Nuclear Weapons Program“.

[2] Peter Baker and Choe Sang-Hun: „Trump threatens ‚Fire and Fury‘ Against North Korea if It Endangers the U.S.“, https://www.nytimes.com/.

[3] „Trump to North Korea: Be very, very nervous“, http://www.bbc.com/.

[4] Umrædd ræða Donald J. Trump er aðgengileg í heild á vefsíðu SÞ: https://gadebate.un.org/sites/default/files/gastatements/72/us_en.pdf.

[5] Almennt virðast fræðimenn á einu máli hvað kröfu um hóflega beitingu sjálfsvarnar varðar sbr.: Joshua E. Kastenberg: „The Use of Conventional International Law in Combating Terrorism: A Maginot Line for Modern Civilization Employing the Principles of Anticipatory Self-Defense & Preemption“, bls. 110. John Alan Cohan: „The Bush Doctrine and the Emerging Norm of Anticipatory Self-Defense in Customary International Law“, bls. 337. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 276-284. Christina Gray: International Law and the Use of Force, bls 116-166.

[6] Ward Wilson: „The winning weapon? Rethinking nuclear weapons in light of Hiroshima“, bls. 162-164. Nina Tannenwald: „The Nuclear Taboo: The United States and the Normative Basis of Nuclear Non-Use“, bls. 433.

[7] Daryl Kimball: „The Nuclear Testing Tally“, https://www.armscontrol.org/.

[8] Má hér m.a. nefna „Samning um bann gegn tilraunum með kjarnorkuvopn í gufuhvolfinu, himingeimnum og neðan sjávar“ frá 5. ágúst 1963, „Samning um að dreifa ekki kjarnavopnum“ frá 1. júlí 1968, „Samning um bann við staðsetningu kjarnorkuvopna og annarra gjöreyðingarvopna á hafsbotni og í honum“ frá 11. febrúar 1971, „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 3. janúar 1993, „Samningur um allsherjarbann við tilraunum með kjarnavopn“ frá 10. september 1996, og „Samning um fækkun á langdrægum kjarnaeldflaugum“ frá 31. júlí 1997. Bandaríkin hafa haft aðkomu að framangreindum samningum og undirritað þá eða fullgilt. Norður-Kórea er hins vegar í dag ekki aðili að neinum framangreindra samninga. Til viðbótar má nefna að opnað var fyrir undirskriftir nýs þjóðréttarsamnings um allsherjarbann við kjarnavopnum 7. júlí 2011, sá samningur hefur þó ekki tekið gildi þegar þetta er ritað og hvorki Bandaríkin né Norður-Kórea hafa undirritað samninginn.

[9] Má hér nefna sem dæmi eftirfarandi ályktanir allsherjarþings SÞ: A/RES/52/36 (1997); A/RES/65/59 (2011); A/RES/65/40 (2011); A/RES/1653 (XVI); A/RES/33/71 (1978); A/RES/46/37D (1991); A/RES/45/59 (1990); A/RES/2826 (XXVI).

[10] Spurning allsherjarþingsins var framsett í ályktun nr. 49/75 K sem samþykkt var 15. desember 1994 og hljóðaði þannig: „Er hótun um beitingu eða beiting kjarnavopna undir einhverjum kringumstæðum lögleg samkvæmt reglum þjóðaréttar?“ Þessi spurning var svo tekin fyrir í málinu AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226.

[11] Julie Calidonio Schmid: „Advisory Opinion on Human Rights: Moving Beyond a Pyrrhic Victory“, bls. 415-416. Jo M. Pasqualucci: The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, p. 29. Mahasen Mohammad Aljaghoub: The Advisory Function of the International Court of Justice 1946 – 2005, bls. 12-14; F. Blaine Sloan: „Advisory Jursidiction of the International Court of Justice“, bls. 850-852.

[12] Pieter H.F. Bekker: „Advisory Opinions of the World Court on the Legality of Nuclear Weapons“.

[13] Í fyrsta lagi taldi dómstóllinn að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti væri að finna sérstaka heimild til þess að beita kjarnavopnum eða ógna með þeim. Í öðru lagi taldi dómstóllinn með ellefu atkvæðum gegn þremur að hvorki í venjurétti né hefðbundnum þjóðarétti mætti finna heildar- eða allsherjarbann við beitingu kjarnavopna eða ógnun með þeim. Í þriðja lagi var Alþjóðadómstóllinn einhuga um að valdbeiting eða ógn um valdbeitingu með atbeina kjarnavopna sem færi gegn 4. mgr. 2. gr. stofnsáttmála SÞ og uppfyllti ekki öll skilyrði 51. gr. hans væri ólögmæt. Í fjórða lagi taldi dómstóllinn að beiting eða ógn um beitingu kjarnavopna yrði ávallt að vera samrýmanleg kröfum þjóðaréttar sem gildi í vopnuðum átökum, sérstaklega meginreglum og lögum mannúðarréttar, sem og sérstökum skyldum skv. þjóðréttarsamningum og öðrum skuldbindingum sem fjalla sérstaklega um notkun kjarnavopna. Í sjötta svarliðnum taldi dómstóllinn að ríkjum væri skylt að leitast við, í góðri trú, að ljúka viðræðum sem leiði til afvopnunar kjarnavopna í hvers kyns formi. Sjá nánar AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 226, málsgrein 105.

[14] Réttarsviðið taldi dómstóllinn að hefði sérstaka þýðingu.

[15] Anders Hendriksen: International Law, bls. 297-300. Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law. bls. 37-38, 84-86, 203-204.

[16] Þ. á m. Genfarsamningur um bætta meðferð særðra og sjúkra hermanna á vígvelli frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um bætta meðferð særðra, sjúkra og skipreka sjóliða á hafi frá 12. ágúst 1949, Genfarsamningur um meðferð stríðsfanga frá 12. ágúst 1949 og Genfarsamningur um vernd almennra borgara á stríðstímum frá 12. ágúst 1949.

[17] Þ. á m. Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 29. júlí 1899 og Haag sáttmála um reglur og venjur stríðs á landi frá 18. október 1907.

[18] Fritz Kalshoven og Liesbeth Zegveld: Constraints on the Waging of War. An Introduction to International Humanitarian Law, bls. 52-71.

[19] En til þeirra réttarsviða var m.a. vísað í forsendum álitsins þó áherslan og nálgun dómstólsins hafi verið byggð á reglum alþjóðlegs mannúðarréttar vegna lex specialis eðlis þeirra reglna gagnvart mannréttindarétti og alþjóðlegum umhverfisrétti.

[20] Meðal þeirra sem gagnrýndu þetta var Higgins sem skilaði séráliti í málinu. Einnig hafa fræðimenn s.s. Louise Doswald-Beck gagnrýnt þetta í skrifum sínum, sjá t.d.: Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[21] AD, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, sérálit Higgins frá 8. júlí 1996, ICJ Reports 1996, bls. 583. Louise Doswald-Beck: „International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons“, https://www.icrc.org.

[22] Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 43-45. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 209-211 og 213-217. Anders Hendriksen: International Law, bls. 33-34. Rebecca M.M. Wallace: International Law, bls. 254-256.

[23] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 253. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), dómur frá 20. desember 1974, ICJ Reports 1974, bls. 457.

[24] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[25] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgreinar 42-46. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgreinar 45-49.

[26] id.

[27] Martii Koskenniemi: „The Politics of International Law“, bls. 24-25. Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[28] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 50. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 52.

[29] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53. Samanber og umfjöllun fræðimanna t.d.: Camille Goodman: „Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States at International Law“, bls. 52-59. Karl Zemanek: „Unilateral Legal Acts Revisited“, bls. 217-218.

[30] AD, Nuclear Tests (Ástralía gegn Frakklandi), málsgrein 51. AD, Nuclear Tests (Nýja Sjáland gegn Frakklandi), málsgrein 53.

[31] Forseti Bandaríkjanna hefur almennt nokkuð breiða heimild til þess að undirrita samninga við önnur ríki án aðkomu Bandaríkjaþings, þó vissulega séu honum settar skorður í stjórnarskrá Bandaríkjanna. Nánari umfjöllun má sjá t.d. hjá: Oona A. Hathaway: „Presidential Power over International Law: Restoring the Balance“. Curtis A. Bradley og Trevor W. Morrison: „Historical Gloss and the Separation of Powers“, bls. 468-476. Nicholas Quinn Rosenkranz: „Executing the Treaty Power“. Frederic L. Kirgis: „International Agreements and U.S. Law“.

[32] Kelsey Davenport: „Nuclear Weapons: Who Has What at a Glance“, https://www.armscontrol.org/.