Skuldajöfnuður að EES-rétti – Rökstutt álit ESA 7. febrúar 2018

/ ulfljotur

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Ágrip

Í greininni er gerð grein fyrir rökstuddu áliti ESA 7. febrúar 2018 um ætlaða vanrækslu íslenska ríkisins á innleiðingu tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana, í tengslum við reglur um skuldajöfnuð, þ.á m. dómaframkvæmd Hæstaréttar sem liggur því til grundvallar og mögulegum lögfylgjum sem af því geta leitt.

Abstract

This article outlines the EFTA Surveillance Authority’s (ESA) reasoned opinion of 7 February 2018 regarding Iceland’s purported failure to adequately implement Directive 2001/24/EC of the European Parliament and the Council of 4 April 2001 on the reorganisation and winding-up of credit institutions in relation to rules on set-off. The judgments of the Supreme Court of Iceland which underlie the reasoned opinion are considered, as well as the potential legal consequences of the reasoned opinion.

  1. Inngangur

Þann 7. febrúar sl. birti Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) rökstutt álit þar sem niðurstaðan var sú að íslensk stjórnvöld hefðu ekki innleitt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana með fullnægjandi hætti, fyrst og fremst í tengslum við reglur um skuldajöfnuð.[1]

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar skal lánastofnun slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í tilskipuninni.[2] [3]

Athugasemdir ESA taka meðal annars til ákvæðis 23. gr. tilskipunarinnar um rétt til skuldajöfnuðar, en ákvæðið hljóðar svo:

  1. Samþykkt endurskipulagningarráðstafana eða það að slitameðferð hefur hafist skal ekki hafa áhrif á rétt lánardrottna til að krefjast skuldajöfnunar krafna sinna gegn kröfum lánastofnunarinnar þegar slík skuldajöfnun er heimiluð í lögum sem gilda um kröfu lánastofnunarinnar.
  2. Ákvæði 1. mgr. skal ekki koma í veg fyrir aðgerðir vegna ógildingar, ógildanleika eða skorts á réttarvernd sem mælt er fyrir um í l-lið 2. mgr. 10. gr.

Hvað viðvíkur efni 23. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

This means that if the credit institution’s claim is regulated by another law than Icelandic law, the creditor of that institution shall have a right to demand set-off, even if set-off is not permitted under Icelandic law, provided it is permitted by the law applicable to the claim (and not otherwise voided etc. under the provisions foreseen in Articles 10(2)(l), subject always to the limitation in Article 30(1): see paragraph 2 of Article 23).

Samkvæmt þessu felst í 23. gr. tilskipunarinnar að réttur gagnaðila til skuldajöfnuðar við kröfu fjármálafyrirtækis í slitum, skal fara eftir lögum þess lands sem um kröfu fjármálafyrirtækisins í slitum gilda. Er þetta undantekning frá meginreglunni sem birtist í 10. gr. tilskipunarinnar, þ.e. að um slit fari eftir lögum og reglum heimaríkis.[4] Þessi undantekning takmarkar þó ekki rétt fjármálafyrirtækis í slitum til að grípa til rifunarráðstafana og viðlíkra réttarúrræða eftir lögum heimaríkis í samræmi við l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar, en að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar gildir 10. gr. hennar ekki ef ráðstöfun sú sem riftun (eða t.d. ógilding) beinist að lýtur lögum annars ríkis og ráðstöfunin væri óhnekkjanleg samkvæmt lögum hins sama ríkis.[5] [6]

Með öðrum orðum, í 10., 23. og 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar felst, (i) að réttur gagnaðila fjármálafyrirtækis í slitum til skuldajöfnuðar skal lúta lögum þess lands sem um aðalkröfuna (eða ráðstöfunina sem hún er sprottin af) gilda (þ.e. lögum þess lands sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum á hendur gagnaðila lýtur), (ii) án þess þó að slíkt takmarki möguleika fjármálafyrirtækis í slitum á að hnekkja skuldajöfnuðinum eftir lögum heimaríkis síns, svo sem með riftun á grundvelli laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eða ógildingu samkvæmt lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en að því gættu (iii) að ráðstöfunin væri ekki óhnekkjanleg samkvæmt lögum þess lands sem hún laut.[7] [8] Svo dæmi sé tekið, ef fjármálafyrirtæki er í slitum eftir lögum lands A, en á kröfu á hendur gagnaðila sem lýtur lögum lands B, þá fer réttur gagnaðila til að skuldajafna kröfu sem hann á gagnvart fjármálafyrirtækinu í slitum eftir lögum lands B (þótt óheimilt væri samkvæmt lögum lands A). Fjármálafyrirtækið í slitum getur hins vegar reynt að hnekkja þeirri ráðstöfun eftir lögum lands A, nema ráðstöfunin sé óhnekkjanleg eftir lögum lands B. 

Í áliti ESA er jafnframt vísað til 25. gr. tilskipunarinnar þar sem segir:

Greiðslujöfnunarsamningar skulu falla einvörðungu undir lög sem gilda um slíka samninga.[9]

Hvað viðvíkur efni 25. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

It therefore follows from Article 25 of the Directive that, if the law chosen by the parties to the netting agreement as the governing law grants a broad right of netting, this right should be enforceable against a credit institution (and/or its liquidator), even though the credit institution undergoing winding-up proceedings is situated in a jurisdiction which provides for a more limited right of netting. Thus, the law of the contract applies, to the exclusion of any other potentially applicable legal system. This also follows from the use of “solely” in the text of Article 25 of the Directive.

  1. Íslensk lög og dómaframkvæmd

Í 104. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, kemur fram að taki dómstóll hér á landi ákvörðun um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, nái sú heimild sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins. Um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunarinnar fer að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna. Í 1. mgr. hinnar síðastnefndu lagagreinar kemur fram að veiti dómstóll hér á landi lánastofnun heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamnings skal sú heimild ná sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðru aðildarríki. Þá segir í 2. mgr. að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar skuli fara að íslenskum lögum með þeim frávikum sem talin eru upp í a. til n. liðum ákvæðisins. Samkvæmt j. lið skulu samningar um skuldajöfnuð fara að lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.

Í rökstuddu áliti ESA eru tveir hæstaréttardómar gerðir að sérstöku umtalsefni. Annars vegar Hrd. 28. október 2013 (552/2013) (Commerzbank AG gegn Kaupþingi hf.). Forsaga málsins var sú að aðilar þess gerðu með sér rammasamning um afleiðuviðskipti, svokallaðan ISDA samning, 7. janúar 2003 og áttu á grundvelli hans með sér ýmis afleiðuviðskipti. C gjaldfelldi þá samninga 9. október 2008 á grundvelli ákvæðis í samningnum og í kjölfar þess voru afleiðuviðskiptin gerð upp. Niðurstaða uppgjörs á þeim samningum var sú að K átti inni tiltekna fjárhæð hjá C. Samkvæmt gögnum málsins fékk C framselda kröfu á hendur K og lýsti bankinn þeirri kröfu við slit K 29. desember 2009. Krafðist C viðurkenningar á henni sem almennri kröfu og jafnframt skuldajafnaðar við fyrrgreinda kröfu K á hendur C. Í málinu var meðal annars á því byggt af hálfu C að samkvæmt áðurnefndum ISDA samningi aðila skyldu ensk lög um hann gilda, þ.m.t. kröfu K, og þar með um heimild til skuldajafnaðar. Vísaði C meðal annars í þessu sambandi til j. liðar 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 og viðeigandi ákvæða tilskipunarinnar sem getið hefur verið. Í dómi Hæstaréttar sagði:

 Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur mál þetta þrisvar áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og nr. 166/2013 hefur því verið slegið föstu að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gildi ákvæði laga nr. 21/1991, en ekki ensk lög. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar í máli þessu.

 Í Hrd. 19. desember 2012 (723/2012), á milli sömu málsaðila, hafði rétturinn meðal annars komist svo að orði, eftir að hafa vísað til áðurgreindra ákvæða 104. gr. og 99. gr. laga nr. 161/2002, þ.m.t. j. liðar 2. mgr. 99. gr.:

 Í fyrsta málslið 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 kemur á hinn bóginn fram að við slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að öðru leyti en því að dómsúrskurður um að fyrirtækið sé tekið til slita leiðir ekki sjálfkrafa til þess að kröfur á hendur fyrirtækinu falli í gjalddaga. Samningsákvæði það um skuldajöfnuð sem sóknaraðili vísar til fjallar almennt um efnisleg skilyrði skuldajafnaðar í lögskiptum aðila og getur ekki haft áhrif á þær réttarreglur sem gilda um skuldajafnaðarrétt við slit fjármálafyrirtækis sem fram fara hér á landi. Af þessu leiðir að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög. Beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns til þess að afla matsgerðar um efni enskra laga um skuldajafnaðarrétt hans við slitin er því bersýnilega um atriði sem ekki skiptir máli við úrlausn á ágreiningi aðila … 

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur, að þrátt fyrir ákvæði 104. gr. laga nr. 161/2002 þess efnis að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, fari að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna (þ.á m. j. lið 2. mgr. 99. gr.), þá leiddi af meginreglu 1. mgr. 102. gr. sömu laga þess efnis að um slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að um rétt við slit K til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu K á hendur gagnkröfuhafa giltu ákvæði laga nr. 21/1991.[10] Ákvæði 1. mgr. 102. gr. virðist þannig, að þessu leyti, ganga framar reglu 104. gr. laganna.

Hins vegar vísar ESA til Hrd. 8. maí 2014 (120/2014) (De Nederlandsche Bank N.V. gegn LBI hf.). Hér var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna við slit L stöðu kröfu D, seðlabanka Hollands, í réttindaröð samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 og heimild til að skuldajafna kröfunni gegn innstæðu á reikningi L hjá D. Krafan var reist á innstæðu L á svokölluðum HAM-innlánsreikningi sem stofnaður var í tilefni af því að útibúi L í Hollandi var komið á fót. Vorið 2008 gerðu aðilar með sér samkomulag þar sem meðal annars var kveðið á um að skyldi L verða ófær um að greiða innstæður yfirtæki D rétt innstæðueigenda að því marki sem hann hefði greitt kröfur þeirra eftir þeim reglum sem um það giltu. Hóf L í kjölfarið að taka við innlánum á svonefnda Icesave reikninga í Hollandi. Í október 2008 tilkynnti L að bankanum væri ókleift að fullnægja skuldbindingum sínum gagnvart innstæðueigendum vegna þrenginga á lánsfjármörkuðum. Í kjölfarið stóð D þeim sem voru með Icesave reikninga í útibúi L í Hollandi skil á innstæðunum. Samhliða því fékk D framsal frá hverjum þeirra fyrir kröfum á hendur L. Þá millifærði D einnig innstæðu á HAM-innlánsreikningi L yfir á svonefndan DIA-reikning.  D lýsti síðan kröfu við slit L og hélt því meðal annars fram að sér væri heimilt að skuldajafna kröfu sinni á hendur L við kröfu hans vegna innstæðunnar hjá D. Þessu hafnaði Hæstiréttur hins vegar, meðal annars með svofelldum rökstuðningi, eftir að hafa vísað til ákvæða 99., 102. og 104. gr. laga nr. 161/2002 og 100. gr. laga nr. 21/1991.

 Af framansögðu leiðir að um skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis fer eftir samningi aðila en þegar honum sleppir gilda lög þess ríkis sem eiga við um samninginn. Það veltur því á þeim hvernig hann fer fram, en í þeim efnum er ýmist að lög ríkja geri ráð fyrir að kröfur falli niður sjálfkrafa þegar þær geta mæst eða að lýsa verði yfir skuldajöfnuði, sem getur þá haft áhrif með yfirlýsingunni eða verið afturvirkur frá því kröfur gátu mæst hvað greiðslutíma varðar. Frá slíkum almennum reglum er síðan vikið við ákveðnar aðstæður með því að þrengja eða rýmka rétt til skuldajafnaðar. Að því leyti sem hér hefur verið rakið fer um heimild sóknaraðila til að skuldajafna gagnvart innstæðu varnaraðila hjá honum eftir hollenskum lögum. Það breytir því þó ekki að slit varnaraðila fara eftir íslenskum lögum og því verður skuldajöfnuði gagnvart honum ekki lýst yfir við slitin nema fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002. Ef víkja átti frá þeim reglum hefði þurft að koma ótvírætt fram þar sem slíkt hefði getað valdið því að kröfuhöfum væri mismunað við slitin eftir því hvaða reglur giltu um skuldajöfnuð, en jafnræði kröfuhafa er grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti. Verður með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004. 

Hæstiréttur vísar þannig til þess, að undantekningar frá reglum laga nr. 21/1991 um skilyrði skuldajafnaðar geti raskað jafnræði kröfuhafa sem teljist „grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti“ og það verði „með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004“.[11] Áherslan er því á meginreglur íslensks gjaldþrotaréttar, studd sérstökum rökum um jafnræði kröfuhafa. Virðast dómarnir að þessu leyti einnig til marks um vægi rótgróinna sjónarmiða á sviði lagatúlkunar að íslenskum rétti, jafnvel þótt slíkt kunni að leiða af sér niðurstöðu sem samrýmist ekki þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, svo sem að EES-rétti.[12]

Samkvæmt framansögðu er staðan að íslenskum rétti sú, miðað við afdráttarlausa dómaframkvæmd Hæstaréttar, að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, þ.á m. 100. gr. laganna, „enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002“. Gildir þannig einu þótt skuldajöfnuður hafi verið heimilaður gagnaðila fjármálafyrirtækis (gagnkröfuhafa) eftir lögum þess ríkis sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum (aðalkröfuhafa) á hendur honum laut.

Af öllu framangreindu leiðir því, að gagnkröfuhafi (kröfuhafi við slit fjármálafyrirtækis) kann að fara á mis við skuldajöfnuð sem hann hefði að réttu lagi átt að njóta samkvæmt 23. gr. (og 25. gr.) tilskipunar nr. 2001/24/EB.

  1. Samræmi íslenskra laga við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum og úrræði ESA

Í áliti ESA kemur fram að framangreind afstaða þess efnis að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, og þar með án tillits til ákvæða 23. gr. og 25. gr. tilskipunarinnar, fullnægi ekki skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, þ.á m. um að túlka innlend lög til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.[13] Nánar tiltekið segir meðal annars:

As stated in its letter of formal notice, the Authority considers that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court in the light of Article 102 of Act No. 161/2002 and Article 100 of Act No. 21/1991 (i.e. to the effect that a provision in an agreement between parties stating that the agreement shall be governed by the law of another EEA State does not prevail over Icelandic insolvency rules), does not comply with Article 25 of the Directive (which requires that netting agreements are governed solely by the law of the contract that governs such agreements) or Article 23 of the Directive (containing a protection for set-off claims, subject to the relevant rules on voidability). 

…

 Consequently, it is the opinion of the Authority that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court of Iceland, does not adequately implement Article 23 or 25 of the Directive, since it does not ensure a derogation from the general principle that the law of the home EEA State shall apply, in order to secure that the creditors’ rights to set-off and netting are not undermined.

Segir síðan að „[p]ursuant to the second paragraph of Article 31 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, the EFTA Surveillance Authority requires Iceland to take the measures necessary to comply with this reasoned opinion within two months of its receipt“. Í 2. mgr. 31. gr. tilvísaðs samnings segir að „[e]f viðkomandi ríki breytir ekki í samræmi við álitið innan þess frests sem Eftirlitsstofnun EFTA setur getur hún vísað málinu til EFTA-dómstólsins“.

Með öðrum orðum, þá er unnt að höfða svokallað samningsbrotamál gegn íslenska ríkinu, geri íslenska ríkið ekki viðeigandi úrbætur. Niðurstaða slíks samningsbrotamáls getur verið að íslenska ríkið hafi vanrækt skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. EFTA- dómstóllinn hefur hins vegar enga heimild til að breyta lögum ríkja eða dæma ríki til að greiða sektir.[14]

  1. Þýðing alls framangreinds

Hvað sem framangreindu líður, þ.m.t. ef breytingar eru gerðar á innlendum lögum til samræmis við athugasemdir ESA, getur slíkt ekki haggað, með afturvirkum hætti a.m.k., þeim réttarreglum sem slit fjármálafyrirtækja lutu, þ.m.t. ef réttur til skuldajöfnunar er um garð genginn vegna fyrirmæla laga nr. 21/1991, sbr. einnig hér til hliðsjónar Hrd. 7. desember 2011 (614/2011), þar sem sagði meðal annars:

Að meginreglu verður nýjum lögum beitt um lögskipti sem undir þau falla þótt til lögskiptanna hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, enda ræðst réttarstaða manna af lögum eins og þau eru hverju sinni. Þegar meta þarf hvort efni séu til að víkja frá þeirri meginreglu verður að gæta að því hvort réttarsamband, sem stofnað var til í gildistíð eldri laga, hafi verið fullmótað og komið í endanlegt horf þegar hin nýju lög tóku gildi.  Sé með nýjum lögum ekki hróflað við þeim þáttum í myndun réttarsambands eða réttarstöðu sem liðnir voru við gildistöku þeirra verða þau að móta þá þætti réttarsambandsins, sem varða tímann eftir það, þótt þau kunni að hrófla við þeirri réttarstöðu sem ella hefði verið uppi eftir eldri lögum.[15] [16]

Geti aðili á hinn bóginn sýnt fram á, að ætluð vanræksla íslenska ríkisins við að fullnægja samningsskuldbindingum sínum hafi valdið sér tjóni, svo sem að viðkomandi hafi að sönnu farið á mis við skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis sem hann hefði ellegar notið, kynni viðkomandi mögulega að geta sótt skaðabætur á hendur íslenska ríkinu að uppfylltum skilyrðum skaðabótaábyrgðar að EES-rétti og íslenskum rétti.[17]  Í því tilviki að landsréttur er ekki réttilega lagaður að ákvæðum tilskipunar, eins og krafist er í 7. gr. EES-samningsins, leiðir það af þessu samningsákvæði svo tilgangi þess verði náð að krefjast má skaðabóta að þremur skilyrðum fullnægðum, sbr. nánar EFTAD, mál nr. E-9/97 (Erla María Sveinbjörnsdóttir gegn íslenska ríkinu). Í fyrsta lagi verður að felast í tilskipuninni að aðilar öðlist tiltekin réttindi og ákvæði hennar verða að bera með sér hver þau réttindi eru. Í öðru lagi verður að vera um nægilega alvarlega vanrækslu á skuldbindingum ríkisins að ræða.[18] Í þriðja lagi verður að vera orsakasamband milli vanrækslu ríkisins á skuldbindingum sínum og þess tjóns sem viðkomandi verður fyrir. Þá hljóta sjónarmið á borð við tómlæti og fyrningu að geta komið til skoðunar.

Miðað við þá hagsmuni sem oft er um að tefla í málum sem þessum, kynnu bætur að hlaupa á verulegum fjárhæðum ef á bótaskyldu væri fallist á annað borð. Hver niðurstaðan hér verður, þ.m.t. hvort þeir sem farið hafa á mis við skuldajöfnuð hafi uppi kröfur gegn íslenska ríkinu, mun framtíðin leiða í ljós.

Heimildaskrá 

Davíð Þór Björgvinsson. EES-réttur og landsréttur. Reykjavík 2006.

Davíð Þór Björgvinsson. Lögskýringar. Reykjavík 2008.

Moss, Fletcher and Isaacs. The EU Regulation on Insolvency Proceedings. Oxford 2016.

Róbert R. Spanó. Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal, „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 2006, 1. tbl.

Stefán Már Stefánsson. Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið. Reykjavík 2000.

Stefán Már Stefánsson. Íslenzkur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1978.

UNCITRAL. Legislative Guide on Insolvency Law. New York 2005.

Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason. Kröfuréttur – Þættir. Reykjavík 2014.

Viðar Már Matthíasson. Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2001.

 Dómaskrá

Hrd. 15. maí 2003 (477/2002)

Hrd. 9. desember 2010 (79/2010)

Hrd. 7. desember 2011 (614/2011)

Hrd. 10. maí 2012 (459/2011)

Hrd. 19. desember 2012 (723/2012)

Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013)

Hrd. 28. október 2013 (552/2013)

Hrd. 8. maí 2014 (120/2014)

Hrd. 2. október 2014 (92/2013)

Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015)

Hrd. 13. maí 2015 (160/2015)

 

EFTAD, mál E-9/97

EFTAD, mál E-28/13

[1] Álitið er aðgengilegt á vefsíðu ESA, undir slóðinni http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4155.

Álitið er sett fram með stoð í 31. gr. samningsins um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls þar sem fram kemur meðal annars að telji ESA að EFTA-ríki hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum skal hún „leggja fram rökstutt álit sitt um málið eftir að hafa gefið viðkomandi ríki tækifæri til að gera grein fyrir máli sínu“.

[2] Í alþjóðlegum gjaldþrotarétti er oft rætt um þá lagaskilareglu, að um skiptameðferð fari eftir lögum þess ríkis þar sem hún hefst (lex fori concursus), og er henni meðal annars ætlað að tryggja ákveðinn fyrirsjáanleika við skiptameðferð. Umfjöllun um hana má meðal annars finna í UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, bls. 67 o.áfr., aðgengileg á vefsíðu UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), undir slóðinni https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

[3] Um markmið tilskipunarinnar segir meðal annars í aðfaraorðum hennar:

(6) Stjórnvöld og dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis skulu ein hafa vald til þess að ákveða og framkvæma endurskipulagningarráðstafanir sem kveðið er á um í gildandi lögum og venjum í því aðildarríki. Vegna erfiðleikanna samfara því að samræma lög og venjur aðildarríkjanna er nauðsynlegt að koma á gagnkvæmri viðurkenningu aðildarríkjanna á ráðstöfunum sem þau gera hvert og eitt til að koma lánastofnunum, sem það hefur veitt starfsleyfi, aftur í starfshæft ástand.

…

(16) Jöfn meðferð allra lánardrottna krefst þess að lánastofnun sé slitið í samræmi við meginreglurnar um einingu (principle of unity) og algildi (principle of universality), en þess er krafist samkvæmt þeim að stjórnvöld eða dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis hafi einkalögsögu og að ákvarðanir þeirra séu virtar og geti haft þau áhrif sem þeim er ætlað að hafa samkvæmt lögum heimaðildarríkis, án formsatriða nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.

…

(23) Þó að mikilvægt sé að fylgja meginreglunni um að lög heimaaðildarríkis gildi um endurskipulagningarráðstafanir eða slitameðferð, bæði hvað varðar málsmeðferð og efnislega, er einnig nauðsynlegt að hafa í huga að þetta getur verið ósamrýmanlegt þeim reglum sem almennt gilda varðandi efnahagslega og fjárhagslega starfsemi lánastofnunarinnar sem um ræðir og útibúa hennar í öðrum aðildarríkjum. Í sumum tilvikum er tilvísun í lög annars aðildarríkis óhjákvæmilegt frávik frá þeirri meginreglu að lög heimaaðildarríkis skuli gilda.

…

(28) Lánardrottnar, sem hafa gert samninga við lánastofnun áður en endurskipulagningarráðstafanir voru samþykktar eða slitameðferð hófst, skulu njóta verndar gagnvart ákvæðum er varða ógildingu, ógildanleika eða skort á réttarvernd, sem mælt er fyrir um í lögum heimaaðildarríkis, ef sá sem hefur hag af viðskiptunum færir rök fyrir því að engin leið sé til andæfa þeirri aðgerð sem um ræðir í viðkomandi máli.

[4] 10. gr. tilskipunarinnar hljóðar:

  1. Lánastofnun skal slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.
  2. Lög heimaaðildarríkis skulu einkum ákvarða:
  3. a) hvaða eignir tilheyra búinu og meðferð eigna sem lánastofnunin hefur aflað eftir að slitameðferð hefst;
  4. b) heimild lánastofnunar og skiptastjóra hvors um sig;
  5. c) þær aðstæður þar sem beita má skuldajöfnun;
  6. d) áhrif slitameðferðar á gildandi samninga sem lánastofnunin er aðili að;
  7. e) áhrif slitameðferðar á málsmeðferð sem einstakir lánardrottnar hefja, að undanskildum yfirstandandi málaferlum, eins og kveðið er á um í 32. gr.;
  8. f) kröfur á hendur lánastofnuninni og meðferð þeirra krafna sem lýst er eftir að slitameðferð hefst;
  9. g) reglur sem gilda um kröfulýsingu, sannprófun og skráningu krafna;
  10. h) reglur sem gilda um skiptingu afraksturs af sölu eigna, forgangsröðun fjárkrafna og réttindi lánardrottna sem

hafa fengið skuldakröfum sínum fullnægt að hluta eftir að gjaldþrotaskipti hófust, með skírskotun til hlutaréttinda eða með skuldajöfnun;

  1. i) skilyrði og áhrif þess að gjaldþrotaskiptum sé lokið, einkum með nauðungarsamningum;
  2. j) réttindi lánardrottna eftir að slitameðferð er lokið;
  3. k) hver skuli bera kostnað og útgjöld sem til falla við slitameðferð;
  4. l) reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir, séu ógildir, ógildanlegir eða

skorti réttarvernd.

[5] Í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar segir:

Ákvæði 10. gr. skal ekki gilda um reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir,

séu ógildir, ógildanlegir eða skorti réttarvernd, í þeim tilfellum þegar sá sem hefur hag af þessum löggerningum

leggur fram sannanir um að:

— gerningurinn, sem er skaðlegur öllum lánardrottnum, fellur undir lög aðildarríkis annars en heimaaðildarríkisins, og

— lögin bjóða engin úrræði til að véfengja gerninginn sem um ræðir.

[6] Með n. lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki var ætlunin að innleiða l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar og 30. gr. hennar í íslenskan rétt, en ákvæðið hljóðar:

  1. Þrátt fyrir ákvæði d- og e-liðar er heimilt að beita ákvæðum III. kafla laga um samningsgerð, umboð og ógilda gerninga, nr. 7/1936, um ógilda löggerninga, nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Löggerningur verður þó ekki ógiltur ef sá sem hag hefur af því að slíkur löggerningur haldi gildi sínu leggur fram fullnægjandi sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að þar sé ekki að finna ógildingarreglu sem tekur til þess tilviks sem um ræðir.

Síðari málsliðurinn var felldur inn í lögin með lögum nr. 78/2011 um breyting á lögum nr. 161/2002, undir meðförum þingsins. Í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar sagði meðal annars:

Með frumvarpinu er einnig ætlunin að bregðast við athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) vegna innleiðingar tilskipunar 2001/24/EB. Því eru í 1. gr. lagðar til breytingar á 99. gr. laganna. Hér er um að ræða reglur sem fjalla um réttaráhrif þess að slit á fjármálafyrirtæki hefjist, meðal annars um lagaval og undantekningar frá þeirri meginreglu að við slit og fjárhagslega endurskipulagningu fjármálafyrirtækis skuli lög heimaríkis þess gilda við tilteknar aðstæður. Í 2. mgr. 99. gr. laganna er kveðið á um að um réttarárhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um endurskipulagningu fjárhags fjármálafyrirtækis gildi íslensk lög en í nokkrum stafliðum er mælt fyrir um frávik frá því. Í a-lið 1. gr. frumvarpsins er lagt til að d-liður 2. mgr. 99. gr. laganna verði ítarlegri til að innleiða að fullu 21. gr. tilskipunar 2001/24/EB. Í n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Í b-lið 1. gr. frumvarpsins er lögð til viðbót við n-lið þess efnis að löggerning megi aðeins ógilda ef sá sem hefur hag af því að hann haldi gildi sínu leggi fram sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að því ríki sé ekki að finna ógildingarreglu sem nái utan um viðkomandi tilvik. Meiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti. Um riftun við slit fjármálafyrirtækja gilda sem fyrr riftunarreglur þess kafla, sbr. einnig 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki.  Sjá nánar þskj. 1662, 139. lögþ. 2010–2011, bls. 5 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

Orðalag ákvæðisins vísar þannig hvorki til riftunarreglna laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. né verður slíkri skýringu fundinn augljós staður í lögskýringargögnum, sbr. þau ummæli í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar þess efnis að „[í] n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt“ og að „[m]eiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti“. Á hinn bóginn verður á sama tíma ráðið að ætlunin er að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum.

Í EFTAD, mál E-28/13 (LBI hf. gegn Merrill Lynch International Ltd.), sem vísað er meðal annars til í hinu rökstudda áliti ESA, var meðal annars leitað svara við því hvort orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga sem notað er í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar taki einungis til ógildingar samkvæmt samningarétti, eða hvort það nái einnig yfir riftun samkvæmt gjaldþrotaskiptarétti, á grundvelli reglna um undanskot eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla laga nr. 21/1991. Var niðurstaða dómstólsins sú að „orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar vísi einnig til riftunar samkvæmt gjaldþrotarétti á grundvelli reglna um undanskot eigna frá gjaldþrotaskiptum, eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla íslenskra laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti“, sbr. efnisgrein 46 í hinu ráðgefandi áliti. Þegar málið kom síðan til kasta Hæstaréttar, sbr. Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015), staðfesti Hæstiréttur forsendur héraðsdóms, þar sem sagði meðal annars:

Samkvæmt öllu framangreindu verður sú ályktun dregin af fyrirmælum 1. mgr. 104. gr., laga nr. 161/2002, sbr. 2. mgr. 99. gr. og 4. mgr. 103. gr. sömu laga, að ákvæði íslenskra laga, þ.e. ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991, skuli gilda um riftun ráðstafana fjármálafyrirtækis sem tekið er til slita samkvæmt XII. kafla laganna. Hins vegar verður sú ályktun einnig dregin af fyrrgreindum ákvæðum að þessar reglur íslenskra laga eigi að gilda með þeim takmörkunum sem greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna, enda sé talið að þær takmarkanir eigi við um riftun ráðstafana, en líkt og áður greinir grundvallast þær takmarkanir á ákvæðum tilskipunar nr. 2001/24/EB. Var lögum nr. 78/2011 þannig sérstaklega ætlað að taka af tvímæli um rétta innleiðingu 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar.

…

Af hálfu stefnanda hefur verið á það bent að í áliti meirihluta viðskiptanefndar Alþingis, við meðferð þess frumvarps sem varð að lögum nr. 78/2011, sé sérstaklega tekið fram að því ákvæði sem bætt var við n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sé ekki ætlað að taka til riftunarreglna XX. kafla laga nr. 21/1991. Að mati dómsins verður að horfa til þess að almennt er viðurkennt að einhliða viðhorf stjórnvalda aðildarríkis geti ekki haft þýðingu við skýringu EES-reglna. Er þannig ljóst að ákveðinn skilningur löggjafans á reglum EES-réttar við innleiðingu þeirra í íslenskan rétt getur ekki ráðið úrslitum við skýringu þessara reglna. Við slíkar aðstæður kemur hins vegar til skoðunar hvort vilji löggjafans hafi beinlínis staðið til þess að brjóta gegn reglum EES-réttar ef annar skilningur yrði lagður til grundvallar hjá þeim stofnunum sem fara með endanlega túlkun á reglum EES-samningsins.

…

Að mati dómara verða þau ummæli í áliti meirihluta viðskiptanefndar, sem stefnandi hefur vísað til, ekki skýrð með svo viðurhlutamiklum hætti að reglur XX. laga nr. 21/1991 eigi að gilda um riftunarkröfur fjármálafyrirtækja samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 án tillits til þess hver teljist rétt skýring 1. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB. Verður því að leggja til grundvallar að vilji löggjafans hafi allt að einu staðið til þess að með setningu laganna yrði kröfum EES-samningsins að þessu leyti fullnægt.

Samkvæmt framangreindu verður ekki á það fallist með stefnanda að íslensk lög séu svo afdráttarlaus að útilokað sé að þau verði skýrð til samræmis við 1. mgr. 30. gr. umræddrar tilskipunarinnar, eins og tilskipunin hefur verið túlkuð af EFTA-dómstólnum í téðum dómi.

[7] Um samband 10., 23. og 30. gr. tilskipunarinnar sjá Moss, Fletcher and Isaacs: The EU Regulation on Insolvency Proceedings, bls. 232 o.áfr.

[8] Í áliti ESA segir nánar tiltekið:

It follows from this Article [ákvæði 23], together with Articles 10 and 30(1), that where the law applicable to the credit institution’s claim permits set-off, such set-off may be demanded by creditors. Such a set-off is subject to home State rules on voidability etc (Article 10), unless the act which it is sought to avoid etc. is subject to the law of another EEA State than the home State, and under the law of that State, that act cannot be/can no longer be challenged (Article 30(1)).

[9] Sjá hér í þessu samhengi einnig 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti þar sem segir:

Skriflegur samningur, einn eða fleiri, milli tveggja aðila um að skyldur þeirra samkvæmt afleiðu skuli jafnast hver á móti annarri, með skuldajöfnuði, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, skal halda gildi sínu að fullu þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl.

[10] Um skilyrði skuldajöfnuðar við gjaldþrot, sjá einkum Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot, bls. 49 o.áfr. Um skuldajöfnuð við gjaldþrot sjá einnig rit Stefáns Más Stefánssonar: Íslenzkur gjaldþrotaréttur, bls. 117 o.áfr. Ítarlega umfjöllun um skuldajöfnuð almennt má finna í riti Þorgeirs Örlygssonar og Benedikts Bogasonar: Kröfuréttur – þættir, bls. 195 o.áfr. Á bls. 255 má meðal annars finna tilvísun til Hrd. 19. desember 2012 (723/2012) í samhengi við umfjöllun um skuldajöfnuð samkvæmt sérstöku samkomulagi.

[11] Um lögskýringu almennt að íslenskum rétti, þ.á m. vægi lögskýringargagna og þegar um undantekningar frá meginreglum er að ræða, sjá einkum Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar og Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða.

[12] Samkvæmt þessu virðist Hæstiréttur, eins og á stóð, hvorki hafa talið efni til að skýra ákvæði 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 til samræmis við 99. og 104. gr. laganna, né líta á síðastnefndu reglurnar sem sérreglur sem ganga skyldu framar reglu 1. mgr. 102 gr., sbr. hins vegar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og bókun 35 við EES-samninginn, sbr. einnig í þessu samhengi til hliðsjónar Hrd. 15. maí 2003 (477/2002) þar sem sagði meðal annars:

Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli EES-samningsins veitt lagagildi hér á landi. Samkvæmt 3. gr. laganna skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Af athugasemdum með frumvarpi til laganna um þessa grein verður ráðið, að henni hafi verið ætlað að fullnægja skuldbindingu samningsaðila í bókun 35 við EES-samninginn, en þar segir meðal annars, að komi til árekstra á milli EES-reglna, sem komnar séu til framkvæmda, og annarra settra laga skuldbindi EFTA-ríkin sig til að setja, ef þörf krefji, lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum. Í athugasemdunum segir jafnframt, að í 3. gr. felist meðal annars, að innlend lög, sem eigi stoð í EES-samningnum, verði jafnan túlkuð sem sérreglur laga gagnvart ósamræmanlegum yngri lögum, að því leyti að yngri lög víki þeim ekki, ef þau stangast á, nema löggjafinn taki það sérstaklega fram. Þetta sé nauðsynlegt til að tryggja samræmi í reglunum á Evrópska efnahagssvæðinu. Í bókun 35 sé og skýrlega tekið fram, að þessi skýringarregla skuli ekki hafa í för með sér framsal á löggjafarvaldi og sé 3. gr. við það miðuð.

Í þessu ljósi verður að telja, að ákvæði 2. mgr. 14. gr. EES-samningsins um bann við skattlagningu, sem er til þess fallin að vernda óbeint framleiðsluvörur eins samningsaðila gagnvart framleiðsluvörum annarra aðila samningsins, beri að skýra sem sérreglu um skattalega meðferð á innflutningi frá öðrum EES-ríkjum, er gangi framar eldra ákvæði áðurgildandi 6. tl. 14. gr. laga nr. 50/1988 um lægri virðisaukaskatt af sölu bóka á íslenskri tungu en annarra bóka. Eftir að EES-samningnum var veitt lagagildi með lögum nr. 2/1993 var því óheimilt að gera greinarmun á bókum á íslensku og öðrum tungum við álagningu virðisaukaskatts.

Sjá einnig í þessu samhengi næstu neðanmálsgrein.

[13] Um almenna umfjöllun varðandi túlkun landsréttar til samræmis við EES-rétt, sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur. Um takmörk á því hversu langt verður gengið sjá t.d. Hrd. 9. desember 2010 (79/2010) þar sem sagði:

Í 3. gr. laga nr. 2/1993 er mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Slík lögskýring tekur eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt gefin merking, sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu, en hún getur á hinn bóginn ekki leitt til þess að litið verði fram hjá orðum íslenskra laga. Orð 10. gr. laga nr. 25/1991 um beina ábyrgð dreifingaraðila á skaðsemistjóni gagnvart tjónþola hafa ótvíræða merkingu og gefa ekkert svigrúm til að hliðra þeirra ábyrgð með skýringu samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993.

Sjá áþekkan rökstuðning í Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013) og í Hrd. 13. maí 2015 (160/2015).

[14] Um samningsbrotamál sjá Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 1063 o.áfr., þ.m.t. um réttaráhrif á bls. 1070.

[15] Um almenna umfjöllun hér að lútandi sjá t.d. Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“.

[16] Sjá einnig hér Hrd. 10. maí 2012 (459/2011) í svokölluðu Stapa-máli þar sem sagði meðal annars:

Við vanlýsingu kröfu stefnda féll hún niður ,,gagnvart búi“ áfrýjanda sem var til slitameðferðar. Slitastjórn ákvað að leita eftir nauðasamningi við lánardrottna eftir upphaf slitameðferðar. Um þær nauðasamningsumleitanir fór samkvæmt tilgreindum ákvæðum XXI. kafla laga nr. 21/1991 eins og mælt var fyrir um í 3. mgr. 103. gr. a. í lögum nr. 161/2002 og áréttað í skýringum með 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 44/2009. Regla 3. mgr. 45. gr. laga nr. 21/1991 á því ekki við í málinu. Þegar leitað er nauðasamnings við lánardrottna samkvæmt XXI. kafla laga nr. 21/1991 er það gert vegna þrotabús eða slitameðferðar fjármálafyrirtækis. Takist nauðasamningur og verði hann staðfestur, eins og við á um áfrýjanda, heldur fjármálafyrirtækið áfram að vera til, en kröfur á hendur því og efndir þeirra breytast í samræmi við efni nauðasamnings. Samkvæmt þessu og með vísan til orðalags upphafsákvæðis 118. gr. laga nr. 21/1991 hefur krafa stefnda fallið niður vegna vanlýsingar við slitameðferð á áfrýjanda og hefur eftirfarandi nauðsamningur engin áhrif á þau lok kröfuréttindanna. Lokamálsliður 1. mgr. 152. gr. laga nr. 21/1991 rennir einnig stoðum undir þessa niðurstöðu.

[17] Um skaðabótaskyldu aðildarríkja EES-samningsins vegna ófullnægjandi innleiðingar afleiddrar löggjafar sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls. 196 o.áfr.

[18] Um þetta annað skilyrði bótaábyrgðar gefur að líta athyglisverða umfjöllun í Hrd. 2. október 2014 (92/2013), ásamt tilvísunum til dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins. Þar sagði nánar tiltekið:

Annað skilyrði bótaábyrgðar lýtur sem fyrr segir að því hvort brot á EES-rétti teljist nægilega alvarlegt. EFTA-dómstóllinn hefur í dómum sínum ítrekað bent á að almennt sé það í verkahring landsdómstóla að leggja mat á atvik máls og skera úr um hvort skilyrðum skaðabótaábyrgðar ríkis sé fullnægt, sbr. dóma hans 30. maí 2002 í máli nr. E-4/01 og 20. júní 2008 í máli nr. E-8/07. EFTA-dómstóllinn hefur eigi að síður lýst ákveðnum aðstæðum og sjónarmiðum sem rétt sé að landsdómstóllinn hafi hliðsjón af í því mati, sbr. dóm hans 10. desember 2010 í máli nr. E-2/10. Þar telur EFTA-dómstóllinn hafa þýðingu hvort ríkið hafi með bersýnilegum og alvarlegum hætti virt að vettugi þær takmarkanir sem valdheimildum þess séu settar. Við það mat skipti verulegu máli, hversu skýrt og nákvæmt það ákvæði er sem brotið er gegn, og hvert svigrúm það eftirlætur innlendum stjórnvöldum. Þá hafi það einnig verulega þýðingu hvort brotinu og því tjóni sem af hlaust hafi verið valdið af ásetningi eða misgáningi og hvort um er að ræða afsakanlegan misskilning á EES-reglum. Við matið beri auk þess að hafa hliðsjón af því hvort skýr dómaframkvæmd liggi fyrir um túlkun þeirrar reglu sem um ræðir.

Var skilyrðinu ekki talið fullnægt í þessu máli.