Áhrif innleiðingar þriðja orkupakka ESB í íslenskan rétt

Eftir Rögnu Árnadóttur, lögfræðing og aðstoðarforstjóra Landsvirkjunar

Sækja pdf-útgáfu

Efnisyfirlit

1   Inngangur
2   Aðdragandi

2.1      Fyrsti orkupakkinn
2.2      Annar orkupakkinn

3   Þriðji orkupakkinn verður til
4   Helstu nýmæli þriðja orkupakkans

4.1      Aðgreining á eignarhaldi flutningskerfa og öðrum orkurekstri
4.2      Efling raforkueftirlits innan ríkjanna
4.3      Miðlæg samvinna og samræming
4.4      Áhrif ACER á Íslandi
4.5      Örstutt um sæstreng

5   Lokaorð
Heimildaskrá


Ágrip

Í greininni verður leitast við að varpa ljósi á þær meginbreytingar sem þriðji orkupakki ESB hefur í för með sér fyrir íslenskan rétt þegar og ef Ísland afléttir stjórnskipulegum fyrirvara við ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar frá árinu 2017 um að fella gerðir honum tengdar inn í EES-samninginn. Efni orkupakkans er sett í samhengi við áratuga þróun innri markaðarins fyrir raforku og einkenni hans, sem og sérstöðu raforku sem vöru. Farið er yfir helstu nýmæli orkupakkans og mögulegar breytingar á íslenskri löggjöf. Þær myndu einna helst lúta að raforkueftirliti Orkustofnunar. Einnig er fjallað um valdheimildir Samstarfsstofnunar eftirlitsaðila á orkumarkaði (ACER) gagnvart eftirlitsyfirvöldum í aðildarríkjunum og ástæður þess að til beitingar þeirra mun ekki koma gagnvart Orkustofnun á meðan íslenskt raforkukerfi er ótengt kerfum annarra landa.

Abstract

This article highlights the main effects of the European Union’s third energy package on Icelandic energy legislation, if and when Iceland lifts its constitutional requirements regarding the EEA Joint Committee’s decision from 2017 to incorporate the energy package into the EEA agreement. Here, the content of the energy package is put in context with the development of the internal energy market and its characteristics. Main changes in the package are reviewed as well as possible changes in Icelandic legislation, which would mainly apply to the national regulator, Orkustofnun. The decision-making power of ACER is also described and why it wouldn’t apply to Iceland while its energy system is not connected to that of another country with an interconnector.


1   Inngangur

Í maí 2017 ákvað sameiginlega EES-nefndin að fella svonefndan þriðja orkupakka Evrópusambandsins inn í EES-samninginn.[1] EFTA-ríkin þrjú sem eiga aðild að EES – Ísland, Liechtenstein og Noregur – gerðu stjórnskipulegan fyrirvara við ákvörðunina og mun hún því ekki öðlast gildi fyrr en öll þrjú ríkin, Ísland, Liechtenstein og Noregur, hafa aflétt fyrirvaranum fyrir sitt leyti. Þjóðþing síðastnefndra tveggja ríkja hafa aflétt fyrirvaranum en það hefur Alþingi ekki gert. Í þingmálaskrá ríkisstjórnarinnar fyrir löggjafarþingið 2017-2018 kemur þó fram sú ráðagerð ríkisstjórnarinnar að leggja fram tillögu til þingsályktunar um staðfestingu fyrrgreindrar ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar, svo og frumvarp til laga um breytingu á raforkulögum vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum.[2] Þessi þingmál höfðu ekki verið lögð fram þegar þingfundum var frestað fyrir sumarhlé þann 13. júní 2018.

Umræða hefur skapast um efni þriðja orkupakkans, bæði á Íslandi og í Noregi. Einkum hefur verið deilt á valdheimildir Samstarfsstofnunar eftirlitsaðila á orkumarkaði (e. Agency for the Cooperation of Energy Regulators, hér eftir skammstöfuð ACER). Er því fullt tilefni til að skoða þær heimildir nánar sem og meginefni þriðja orkupakkans og áhrifa innleiðingar hans í íslenskan rétt. Tekið skal fram að umfjöllunin í þessari grein takmarkast við löggjöf Evrópusambandsins á sviði raforku.

2   Aðdragandi

Evrópusambandið hefur unnið að sameiginlegri orkustefnu og innri markaði með raforku um áratuga skeið. Þegar á níunda áratug síðustu aldar skilgreindi Evrópusambandið raforku, og þjónustu henni tengda, eins og hverja aðra vöru og þjónustu innan sambandsins. Sérstaða raforku var þó viðurkennd og hindranir í því sambandi: Auk hinnar almennu áskorunar í Evrópusambandinu um efnahagslega og félagslega aðlögun kæmu hin sértæku álitaefni hvað varðar orkuöryggi og sérstöðu rafmagns sem þýðingarmikillar vöru.[3]

Grænbók um orkustefnu var gefin út árið 1995. Í henni kom fram að mikilvægt væri að koma á innri markaði fyrir orku með því að setja sameiginlegar reglur og fjarlægja hindranir. Markaðurinn lyti sömu lögmálum og innri markaður Evrópusambandsins og þannig tryggt að orka yrði aðgengileg notendum á sem hagkvæmastan hátt, hvort sem um væri að ræða einstaklinga eða fyrirtæki. Ýmis sjónarmið voru sett fram um mikilvægi og þýðingu orku fyrir sambandið í heild sem og innan aðildarríkjanna.[4]

2.1   Fyrsti orkupakkinn

Í framhaldinu samþykkti Evrópuþingið og ráðherraráð Evrópusambandsins nokkrar gerðir um orkumál, einkum varðandi raforku og jarðgas. Eru þær gjarnan kallaðar fyrsti orkupakki ESB. Meðal þeirra var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 96/92/EB frá 19. desember 1996 um sameiginlegar reglur um innri markað á sviði raforku. Með henni var komið á samkeppni í raforkuvinnslu og fyrstu skrefin stigin til að notendur gætu valið hjá hvaða fyrirtæki þeir keyptu rafmagn. Þá voru gerðar kröfur um aðskilnað samkeppnishluta frá sérleyfisrekstri, þ.e. bókhaldslegan aðskilnað raforkuvinnslu, raforkuflutnings og raforkudreifingar. Fyrrgreind tilskipun var innleidd í íslenskan rétt sjö árum síðar með setningu raforkulaga nr. 65/2003. Viðamikil vinna lá að baki þeim lagabreytingum sem rakti sig allt til ársins 1996.[5]

2.2   Annar orkupakkinn

Upp úr aldamótum fór fram endurskoðun og mat á reynslunni af fyrsta orkupakkanum. Leiddi það til samþykktar á öðrum orkupakka ESB. Meðal gerða þar var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2003/54/EB frá 26. júní 2003 um sameiginlegar reglur um innri markaðinn fyrir raforku (hér eftir nefnd önnur raforkutilskipun ESB) og tók hún við af tilskipun 96/92/EB. Þar var mælt fyrir um opnun markaða og frekari aðskilnað samkeppnis- og einokunarþátta í rekstri raforkufyrirtækja, einkum rekstrarþátta dreifiveitna.[6] Var efni hennar meðal annars  innleitt í íslenskan rétt í II. og IV. kafla laga um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði nr. 58/2008.[7]

3   Þriðji orkupakkinn verður til

Í byrjun árs 2007 lagði framkvæmdastjórn ESB fram orðsendingu um orkustefnu fyrir Evrópu.[8] Lögð var áhersla á að styrkja áfram innri markað fyrir raforku og að gripið yrði til frekari aðgerða til að tryggja Evrópubúum sjálfbæra, örugga og samkeppnishæfa orku. Orkustefnan var jafnframt tengd 20-20-20 markmiðunum, þ.e. að árið 2020 skyldu endurnýjanlegir orkugjafar sjá ríkjunum fyrir a.m.k. 20% orkuþarfarinnar, orkunýtni skyldi aukin um 20% og losun gróðurhúsalofttegunda minnkuð um 20%.

Í framhaldinu, eða í september 2007, lagði framkvæmdastjórn ESB fram tillögu að nýrri löggjöf ásamt breytingum á gildandi löggjöf um innri markað fyrir raforku og jarðgas. Gerðirnar voru samþykktar árið 2009 og mynda þær þriðja orkupakka ESB. Um raforku er fjallað í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2009/713/EB frá 13. júlí 2009 um að koma á fót Samstarfsstofnun eftirlitsaðila á orkumarkaði, reglugerð 2009/714/EB frá 13. júlí 2009 um skilyrði fyrir aðgangi að neti fyrir raforkuviðskipti yfir landamæri og loks tilskipun 2009/72/EB frá 13. júlí 2009 um sameiginlegar reglur um innri markaðinn fyrir raforku (hér eftir nefnd þriðja raforkutilskipun ESB), og kom hún í stað annarrar raforkutilskipunarinnar.

4   Helstu nýmæli þriðja orkupakkans

Helstu nýmæli þriðja orkupakkans lúta að frekari aðskilnaði milli flutningsaðila og annarrar orkutengdrar starfsemi. Einnig er mælt fyrir um aukið sjálfstæði raforkueftirlits innan ríkjanna, sem og samstarf þeirra og samhæfingu yfir landamæri.

4.1   Aðgreining á eignarhaldi flutningskerfa og öðrum orkurekstri

Gerð er krafa um aðgreiningu á eignarhaldi flutningskerfis og annarrar orkutengdrar starfsemi, sbr. ákvæði 9. gr. þriðju raforkutilskipunar ESB. Er hér gengið lengra en í fyrri orkupökkunum, sem mæltu fyrir um bókhaldslegan og rekstrarlegan aðskilnað, sbr. umfjöllun hér að framan. Markmiðið er að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra milli vinnslu- og söluaðila annars vegar og flutningskerfisstjóra hins vegar.[9]

Flutningur raforku hér á landi er í höndum Landsnets hf. og eru eigendur þess vinnsluaðilar raforku. Slíkt eignarhald væri að öllu jöfnu ekki í samræmi við ákvæði þriðju raforkutilskipunarinnar. Ekki er þó nauðsynlegt að gera breytingar þar á í tilefni af innleiðingu þriðja orkupakkans í íslenskan rétt þar sem Íslandi var veitt undanþága frá þessu skilyrði tilskipunarinnar í fyrrgreindri ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017. Þessi áskilnaður þriðja pakkans hefur því engin áhrif á Íslandi.

4.2   Efling raforkueftirlits innan ríkjanna

Þriðji orkupakkinn leggur áherslu á sjálfstæði eftirlitsaðila með raforkumarkaði. Tryggja skal áfram að eftirlitsaðili sé sjálfstæður gagnvart raforkufyrirtækjunum en einnig að hann sé lagalega aðgreindur og óháður öllum öðrum opinberum aðilum, sbr. 35. gr. þriðju raforkutilskipunarinnar. Þannig taki eftirlitsaðili m.a. ekki við beinum fyrirmælum frá neinni ríkisstofnun eða öðrum opinberum aðila, tryggt verði að hann geti tekið sjálfstæðar ákvarðanir og hann hafi aðskildar árlegar fjárúthlutanir og að stjórnarmenn í stjórn eftirlitsaðila eða yfirstjórn séu skipaðir í fimm til sjö ára tímabil, sem heimilt sé að endurnýja einu sinni. Þessi aukna krafa um sjálfstæði kallar á breytingar á raforkulögum og lögum um Orkustofnun nr. 83/2003.

Eftirlit með aðilum á raforkumarkaði er hjá Orkustofnun og Samkeppniseftirlitinu. Leyfi Orkustofnunar þarf til að reisa og reka raforkuver og er skylt að tilkynna Orkustofnun árlega um heildarraforkuvinnslu raforkuvera með uppsettu afli yfir 100 kW, sbr. 4. gr. raforkulaga. Samkvæmt 24. gr. raforkulaga skal Orkustofnun hafa eftirlit með því að fyrirtæki, sem starfa samkvæmt raforkulögum, fullnægi þeim skilyrðum sem um starfsemina gilda samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Fyrir Orkustofnun skal árlega leggja til samþykktar kerfisáætlun um uppbyggingu flutningskerfisins og hefur stofnunin eftirlit með framkvæmd hennar, sbr. 9. gr. a og 9. gr. b raforkulaga eins og þeim var breytt með lögum nr. 26/2015. Raunar er þar um að ræða innleiðingu á 22. gr. þriðju raforkutilskipunarinnar.[10]

Í 27. gr. raforkulaga kemur fram að samkeppnislög gildi um þá atvinnustarfsemi sem raforkulög nái til og að Samkeppniseftirlitið hafi eftirlit með því að fyrirtæki sem stundi vinnslu eða sölu á raforku niðurgreiði ekki þá starfsemi með sérleyfisstarfsemi sem fyrirtækið hefur einnig með höndum.

Þriðja raforkutilskipun ESB gerir nýjar kröfur um þau verkefni sem eftirlitsaðilum með raforku eru fengin. Í 37. gr. tilskipunarinnar eru talin upp verkefni og skyldur raforkueftirlits í hverju aðildarríki. Ef ákvæðið er borið saman við ákvæði 23. gr. annarrar raforkutilskipunar ESB má sjá að um auknar skyldur er að ræða. Verkefni tengd kerfisáætlun eru hluti af þessum nýju skyldum en þau eru eins og fyrr segir nú þegar komin til framkvæmda hér á landi með lögum nr. 26/2015 um breytingu á raforkulögum. Sem dæmi um önnur ný verkefni á sviði raforkueftirlits sem leiða af þriðju raforkutilskipuninni má nefna nýjar skyldur á sviði neytendaverndar og eftirlits með smásölu- og heildsölumarkaði raforku, athuganir á starfsemi raforkumarkaðar til að stuðla að virkri samkeppni og tryggja að markaðurinn starfi eðlilega, yfirferð kerfisreglna (svonefndra netmála, sjá nánari umfjöllun í kafla 4.3 hér á eftir), þátttaka í ACER, nýjar heimildir til beitingar stjórnvaldsviðurlaga og eftirlit og skýrslugerð um raforkuöryggi.

Þá er í 4. tölul. fyrrgreindrar 37. gr. mælt fyrir um að aðildarríki skuli tryggja að eftirlitsyfirvöldum séu veittar heimildir sem geri þeim kleift að sinna tilteknum skyldum sínum á skilvirkan og skjótan hátt. Meðal annars ber aðildarríkjunum að tryggja að eftirlitsyfirvöld geti beitt skilvirkum viðurlögum á raforkufyrirtæki sem uppfylla ekki skyldur sínar samkvæmt tilskipuninni eða leggja til að valdbær dómstóll beiti slíkum viðurlögum. Til þeirra telst heimild til beitingar viðurlaga í formi sekta.

Fyrir liggja drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum og lögum um Orkustofnun vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum. Gert er ráð fyrir ákvæði þess efnis að Orkustofnun sé sjálfstæð í ákvörðunum sínum þegar hún sinnir raforkueftirliti og geti ráðherra ekki gefið fyrirmæli um framkvæmd þess.[11] Áfram er þó gert ráð fyrir að stofnunin heyri að öðru leyti undir yfirstjórn ráðherra, sbr. 1. gr. laga um Orkustofnun og að ráðherra skipi orkumálastjóra til fimm ára í senn (þ.e. ekki eru sett takmörk fyrir hversu oft er unnt að endurskipa hann).

Þá er gert ráð fyrir nýjum heimildum til að áminna og leggja stjórnsýslusektir á fyrirtæki á orkumarkaði, hvort sem um er að ræða vinnslufyrirtæki, flutningsfyrirtæki eða dreifiveitur, vegna brota á tilteknum ákvæðum raforkulaga. Slíkar ákvarðanir yrðu ekki kæranlegar til ráðuneytisins heldur úrskurðarnefndar raforkumála.[12] Valdheimild sem þessi fæli í sér verulega breytingu á eftirlitsstarfsemi Orkustofnunar. Þótt Orkustofnun hafi heimild til að leggja á dagsektir skv. 2. gr. laga um Orkustofnun og 26. gr. raforkulaga varða brot á raforkulögum refsingu (en ekki stjórnsýsluviðurlögum) eins og viðurlagaákvæði 44. gr. laganna er úr garði gert. Ekki verður séð af fyrirliggjandi gögnum hvort vegið hafi verið og metið hvort stjórnsýsluviðurlög veiti hér betra aðhald en refsingar. Með vísan til alls framangreinds sýnist vera tilefni til að skoða fyrirhugaðar breytingar á lögum um Orkustofnun og raforkulögum nánar vegna innleiðingar á þriðja orkupakkanum.

4.3   Miðlæg samvinna og samræming

Þá fjallar þriðji orkupakkinn um samstarf eftirlitsaðila og samræmingu yfir landamæri. Ekki verður séð að sá hluti orkupakkans hafi afgerandi áhrif hér á landi. Áður en fjallað verður nánar um efni hans verða til glöggvunar rekin örfá atriði um eðli raforkukerfa og atriði sem þarf að huga að við stýringu þeirra á innri markaði raforku í Evrópu:

1) Til að tryggja jafnvægi í raforkukerfi þarf stöðuga stýringu þannig að vinnsla raforku haldist í hendur við notkun á hverjum tíma. Kerfisstjórnandinn (oftast flutningsfyrirtæki á borð við Landsnet) leikur þar stórt hlutverk.

2) Kerfisstjórnunin, þ.e. stýring og rekstur flutningskerfisins, fer fram á grundvelli kerfisreglna, svokallaðra netmála. Um er að ræða skilmála sem varða rekstur og stýringu flutningskerfisins.[13] Annars vegar er um að ræða landsnetmála sem settir eru af kerfisstjóra (flutningsfyrirtæki) í aðildarríkjunum. Hins vegar eru settir samevrópskir netmálar á grundvelli heimilda í 6. gr. reglugerðar 2009/714/EB. Tilgangur þeirra er m.a. að stýra og veita skilvirkan aðgang að flutningsnetum yfir landamæri. Skilmálarnir eru samdir af Evrópuneti raforkuflutningskerfisstjóra (e. ENTSO-E) og ACER og gilda einkum fyrir samtengd flutningskerfi.

3) Aukin áhersla á endurnýjanlega orkugjafa felur í sér nýja áskorun við rekstur raforkukerfanna, einkum vegna þess að möguleikinn til nýtingar endurnýjanlegra orkugjafa á borð við sólarorku og vindorku ræðst af náttúruöflunum og getur breyst hratt á meðan hægt er að kveikja og slökkva á vatnsorkuverum og orkuverum sem nota jarðefnaeldsneyti eftir þörfum. Ekki síst vegna þessa er þörf á sérstökum ráðstöfunum til að tryggja óhindrað flæði raforku, afhendingaröryggi og orkuöryggi, það er að segja á fleiri samræmdum aðgerðum og aukinni stýringu.

Minnt skal á í þessu samhengi að íslenskt raforkukerfi er ótengt öðrum. Því á framangreind lýsing á eðli og áskorunum samtengdra kerfa ekki við hér, og þar af leiðandi heldur ekki margt í hlutverki og starfsemi ACER eins og nánar verður vikið að hér á eftir.

ACER var sett á fót til að stuðla að skilvirkri starfsemi innri markaðs ESB fyrir raforku (svo og jarðgas, en einungis verður fjallað um raforkuhlutann hér). Í því skyni skal stofnunin m.a. stuðla að samvinnu eftirlitsyfirvalda og að eftirlitsstarfsemi þeirra í samræmi við þriðju raforkutilskipunina sé samræmd á viðunandi hátt. Starfsemi stofnunarinnar beinist fyrst og fremst að landsbundnum eftirlitsyfirvöldum (sem á Íslandi er Orkustofnun) og kerfisstjórum (á borð við Landsnet).[14] ACER getur skv. 4. gr. reglugerðar 2009/713/EB beint álitum og tilmælum til þessara aðila, sem og til framkvæmdastjórnar ESB og Evrópuþingsins.

ACER getur tekið ákvarðanir í ákveðnum tilvikum. Stofnunin skal samþykkja einstakar ákvarðanir um tæknileg málefni í samræmi við ákvæði þriðju raforkutilskipunarinnar. Þegar um er að ræða grunnvirki milli aðildarríkja getur hún tekið ákvarðanir í þeim málum sem falla innan reglusetningarvalds eftirlitsyfirvalda ríkjanna sem kunna að innihalda skilyrði og skilmála fyrir aðgangi og rekstraröryggi (netmála). Þetta er bundið við tilvik þegar viðkomandi eftirlitsyfirvöld hafa ekki getað komist að samkomulagi innan ákveðins tíma eða að fenginni sameiginlegri beiðni frá þessum yfirvöldum. [15] ACER getur því tekið bindandi ákvarðanir hvað varðar skilmála og skilyrði fyrir aðgangi að og rekstraröryggi sæstrengs eða flutningslínu ef ágreiningur er á milli eftirlitsstofnana viðkomandi ríkja.[16] Ákvarðanir ACER beinast gegn landsbundnum eftirlitsyfirvöldum (en ekki einkaaðilum).

4.4   Áhrif ACER á Íslandi

Sökum þess að ACER getur tekið slíkar lagalega bindandi ákvarðanir gagnvart eftirlitsyfirvöldum aðildarríkja ESB hefur verið álitamál hvernig fara skuli um mál sem lúta að EFTA-ríkjunum. Stóðu samningaviðræður yfir milli EFTA-ríkjanna um þetta atriði í nokkur ár.[17] Var að lokum samið um að beiting valdheimilda gagnvart eftirlitsstjórnvöldum í EFTA-ríkjunum yrði í höndum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA).[18] Um aðkomu ESA að ACER er fjallað í ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017. ESA tekur fullan þátt í starfi ACER, þó án atkvæðisréttar. Sama gildir um eftirlitsyfirvöld EFTA-ríkjanna.

Mikilvægt er að hafa í huga, þegar rætt er um valdheimildir ACER, sem eru í höndum ESA gagnvart EFTA-ríkjunum, að þessar stofnanir geta einungis tekið bindandi ákvarðanir þegar eftirlitsaðilar í ríkjunum geta ekki náð samkomulagi sín á milli um atriði er varða grunnvirki yfir landamæri. Með öðrum orðum þá gilda þær einungis þegar álitamálið lýtur að tengingum milli landa með flutningslínu eða sæstreng. Raforkukerfi Íslands er ekki tengt við önnur lönd. Af þeim sökum geta ekki komið upp þau tilvik að ESA beiti hinum bindandi valdheimildum gagnvart Orkustofnun.

Vísast til munu áhrif ACER hér á landi varða aðra þætti, til dæmis er lúta að því að stuðla að samræmdri framkvæmd á ýmsum efnisatriðum þriðja pakkans. Eins og áður segir hefur stofnunin heimildir til að beina tilmælum og álitum til eftirlitsyfirvalda. Hversu mikið mun kveða að slíkum aðgerðum á eftir að koma í ljós en minnt er á að ekki yrði um bindandi aðgerðir að ræða.

4.5   Örstutt um sæstreng

Íslensk stjórnvöld könnuðu fyrir nokkru kosti og galla þess að leggja sæstreng til Bretlands og skilaði verkefnisstjórn, skipuð af iðnaðar- og viðskiptaráðherra, skýrslu árið 2016.[19] Jafnframt skilaði verkefnisstjórnin skýrslu um viðræður við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands.[20] Ekki gefst tækifæri til að fjalla ítarlega um þetta mál hér en lítið hefur gerst í því undanfarin ár. Hér skal undirstrikað að lagning sæstrengs er á endanum háð vilja íslenskra og breskra stjórnvalda. Auk stjórnvalda hefur Alþingi fjallað um málið og myndi væntanlega gera það að nýju ef hreyfing kæmist á það. Í öllu falli væri ráðlegt, ef ekki nauðsynlegt, að setja lagaramma um sölu rafmagns um sæstreng þar sem fjallað væri um skilyrði leyfisveitinga, eignarhald og fleira. Valdheimildum ACER (ESA í tilviki Íslands) hefur þegar verið lýst en þær lúta á engan hátt að þeirri ákvörðun hvort leggja eigi sæstreng að ekki.

5   Lokaorð

Þegar litið er yfir þróun orkulöggjafar Evrópusambandsins, eins og hún kemur fyrir sjónir í fyrsta og öðrum orkupakkanum, er rauði þráðurinn sá að setja á fót innri markað fyrir raforku og auka þannig samkeppni og tækifæri til fjárfestinga í starfsemi sem áður var njörvuð niður í einokunarumhverfi og ríkisrekstri. Var sú löggjöf ESB innleidd í íslenskan rétt af yfirlögðu ráði að undangenginni áralangri vinnu og greiningum. Segja má að þriðji pakkinn sé rökrétt framhald af fyrri lagasetningu ESB en þar eru þó nýmæli sem lúta að auknu eftirliti með rafmagnsmörkuðum í aðildarríkjunum og samhæfingu þess. Eðlilegt og nauðsynlegt er að fara vel yfir efni og áhrif þessa.

Mikil umræða hefur verið um valdheimildir ACER, enda nýlunda að miðlæg stofnun Evrópusambandsins fái valdheimildir er lúta að raforkumarkaði. Hér ber að undirstrika nokkur atriði: Í tilviki Íslands myndu heimildir ACER verða í höndum ESA. Þá er um afmarkaðar heimildir að ræða sem takmarkast við ágreining eftirlitsyfirvalda er varðar flutningslínu eða sæstreng milli landa. Íslenskt raforkukerfi er sem kunnugt er ekki tengt öðru ríki innan EES með sæstreng. Því er óþarft að hafa miklar áhyggjur af þessum þætti málsins.

Áhrifa þriðja pakkans myndi gæta hvað mest í starfsemi Orkustofnunar, einkum hvað varðar sjálfstæði stofnunarinnar við framkvæmd raforkueftirlits. Nærtækara væri að ræða hvernig æskilegt væri að útfæra þessa þætti í íslenskum rétti. Einnig væri rétt að greina betur áhrif samstarfs eftirlitsyfirvalda innan ACER og hvernig best væri að tryggja íslenska hagsmuni þar.


Heimildaskrá

Alþingistíðindi

Ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017 frá 5. maí 2017 um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn.

Communication from the Commission to the European Council and the European Parliament – An energy policy for Europe, COM(2007) 1 final. Framkvæmdarstjórn ESB, Brussel 2007.

Drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum nr. 65/2003, með síðari breytingum, og lögum nr. 87/2003, um Orkustofnun, með síðari breytingum (innleiðing tilskipunar og viðlagaákvæði), mál nr. S-16/2018. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 13. mars 2018.

For a European Union Energy Policy. Green Paper (presented by the Commission), COM(94) 659 final. Framkvæmdastjórn ESB, Brussel 1995.

Minnisblað Ólafs Jóhannesar Einarssonar til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis dags. 12. apríl 2018, um okkur atriði tengd upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, Reykjavík 2017.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/714/EB.

Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs til iðnaðar- og viðskiptaráðherra, Iðnaðar- og viðskiptaráðuneytið. Reykjavík 2016.

Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs vegna viðræðna við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands. Iðnaðar- og viðskiptaráðuneytið, Reykjavík 2016.

The Internal Energy Market (Commission Working Document), COM(88) 238 final. Framkvæmdarstjórn ESB, Brussel 1988.

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2009/72/EB.

 


Eftirmálsgreinar

[1] Ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017 frá 5. maí 2017 um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn.

[2] Þingmálaskrá 148. löggjafarþings 2017-2018. Stjórnarráð Íslands, 15. desember 2017.

[3] The Internal Energy Market (Commission Working Document), COM(88) 238 final, Brussels 2.5.1988, bls. 7.

[4] For a European Union Energy Policy. Green Paper (presented by the Commission), COM(94) 659 final, Brussels 23.2.1995, bls. 4-5.

[5] Frumvarp til raforkulaga, þskj. 700, 462. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: https://www.althingi.is/altext/128/s/0700.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[6] Sjá 2. kafla athugasemda við tillögu til þingsályktunar um staðfestingu ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2005, um breytingu á IV. viðauka (Orka) við EES-samninginn, þskj. 967, 648. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/133/s/0967.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[7] Lagabreytingar um opnun markaða höfðu þegar verið samþykktar, sjá bráðabirgðaákvæði IV í raforkulögum nr. 65/2003.

[8] Communication from the Commission to the European Council and the European Parliament – An energy policy for Europe, COM(2007) 1 final, Brussels 10.1.2007.

[9] Sjá 11. og 12. tölul. aðfararorða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2009/72/EB.

[10] Sjá kafla 2.1. í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 26/2015, þskj. 372, 305. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/144/s/0372.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[11] Norðmenn töldu að nauðsynlegt væri að skilja að þessa starfsemi frá öðrum þáttum Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) og fela nýrri einingu, Reguleringsmyndigheten for energi (RME), umrædd verkefni, sjá t.d. ákvæði § 2-3 um eftirlitsstofnun og áfrýjunarnefnd (n. Reguleringsmyndighed og klagenemnd) í 2. kafla laga um breytingar á orkulögum nr. 50 frá 29. júní 1990 (n. Endringslov til energiloven (tredje energimarkedspakke), nr. 21 frá 25. maí 2018.

[12] Drög að frumvarpi til laga um breytingu á raforkulögum nr. 65/2003, með síðari breytingum, og lögum nr. 87/2003, um Orkustofnun, með síðari breytingum (innleiðing tilskipunar og viðlagaákvæði), mál nr. S-16/2018. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 13. mars 2018.

[13] Sjá t.d. skýringar á netmálum í 2. kafla almennra athugasemda í frumvarpi til laga nr. 24/2018 um breytingu á raforkulögum og lögum um stofnun Landsnets (ýmsar breytingar), þskj. 184, 115. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/148/s/0184.html. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[14] Sjá 7.-14. lið aðfararorða reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

[15] Sjá 4. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB, sbr. og 7.-9. gr.

[16] Sjá a-lið 1. tölul. 8. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2009/713/EB.

[17] Skýrsla Gunnars Braga Sveinssonar um utanríkis- og alþjóðamál, þskj. 1009, 611. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: https://www.althingi.is/altext/pdf/145/s/1009.pdf, bls. 38-39. [Sótt á vefinn 8.7.2018.]

[18] Minnisblað Ólafs Jóhannesar Einarssonar til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis dags. 12. apríl 2018, um okkur atriði tengd upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, 17. apríl 2017.

[19] Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs til iðnaðar- og viðskiptaráðherra, Skýrslan er birt á vefslóðinni: https://www.stjornarradid.is/media/atvinnuvegaraduneyti-media/media/Acrobat/Skyrsla-verkefnisstjornar-saestrengs6juli2016-LOKAEINTAK.pdf

[20] Skýrsla verkefnisstjórnar sæstrengs vegna viðræðna við bresk stjórnvöld um hugsanlegan sæstreng milli Íslands og Bretlands. Skýrslan er birt á vefslóðinni: https://www.stjornarradid.is/media/atvinnuvegaraduneyti-media/media/Acrobat/Skyrsla-verkefnisstjornar-vegna-vidraedna-vid-Breta6juliLOKA.pdf

Skuldajöfnuður að EES-rétti – Rökstutt álit ESA 7. febrúar 2018

Eftir Stefán A. Svensson, hrl., LL.M

Ágrip

Í greininni er gerð grein fyrir rökstuddu áliti ESA 7. febrúar 2018 um ætlaða vanrækslu íslenska ríkisins á innleiðingu tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana, í tengslum við reglur um skuldajöfnuð, þ.á m. dómaframkvæmd Hæstaréttar sem liggur því til grundvallar og mögulegum lögfylgjum sem af því geta leitt.

Abstract

This article outlines the EFTA Surveillance Authority’s (ESA) reasoned opinion of 7 February 2018 regarding Iceland’s purported failure to adequately implement Directive 2001/24/EC of the European Parliament and the Council of 4 April 2001 on the reorganisation and winding-up of credit institutions in relation to rules on set-off. The judgments of the Supreme Court of Iceland which underlie the reasoned opinion are considered, as well as the potential legal consequences of the reasoned opinion.

  1. Inngangur

Þann 7. febrúar sl. birti Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) rökstutt álit þar sem niðurstaðan var sú að íslensk stjórnvöld hefðu ekki innleitt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu fjárhags og slit lánastofnana með fullnægjandi hætti, fyrst og fremst í tengslum við reglur um skuldajöfnuð.[1]

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar skal lánastofnun slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í tilskipuninni.[2] [3]

Athugasemdir ESA taka meðal annars til ákvæðis 23. gr. tilskipunarinnar um rétt til skuldajöfnuðar, en ákvæðið hljóðar svo:

  1. Samþykkt endurskipulagningarráðstafana eða það að slitameðferð hefur hafist skal ekki hafa áhrif á rétt lánardrottna til að krefjast skuldajöfnunar krafna sinna gegn kröfum lánastofnunarinnar þegar slík skuldajöfnun er heimiluð í lögum sem gilda um kröfu lánastofnunarinnar.
  2. Ákvæði 1. mgr. skal ekki koma í veg fyrir aðgerðir vegna ógildingar, ógildanleika eða skorts á réttarvernd sem mælt er fyrir um í l-lið 2. mgr. 10. gr.

Hvað viðvíkur efni 23. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

This means that if the credit institution’s claim is regulated by another law than Icelandic law, the creditor of that institution shall have a right to demand set-off, even if set-off is not permitted under Icelandic law, provided it is permitted by the law applicable to the claim (and not otherwise voided etc. under the provisions foreseen in Articles 10(2)(l), subject always to the limitation in Article 30(1): see paragraph 2 of Article 23).

Samkvæmt þessu felst í 23. gr. tilskipunarinnar að réttur gagnaðila til skuldajöfnuðar við kröfu fjármálafyrirtækis í slitum, skal fara eftir lögum þess lands sem um kröfu fjármálafyrirtækisins í slitum gilda. Er þetta undantekning frá meginreglunni sem birtist í 10. gr. tilskipunarinnar, þ.e. að um slit fari eftir lögum og reglum heimaríkis.[4] Þessi undantekning takmarkar þó ekki rétt fjármálafyrirtækis í slitum til að grípa til rifunarráðstafana og viðlíkra réttarúrræða eftir lögum heimaríkis í samræmi við l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar, en að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar gildir 10. gr. hennar ekki ef ráðstöfun sú sem riftun (eða t.d. ógilding) beinist að lýtur lögum annars ríkis og ráðstöfunin væri óhnekkjanleg samkvæmt lögum hins sama ríkis.[5] [6]

Með öðrum orðum, í 10., 23. og 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar felst, (i) að réttur gagnaðila fjármálafyrirtækis í slitum til skuldajöfnuðar skal lúta lögum þess lands sem um aðalkröfuna (eða ráðstöfunina sem hún er sprottin af) gilda (þ.e. lögum þess lands sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum á hendur gagnaðila lýtur), (ii) án þess þó að slíkt takmarki möguleika fjármálafyrirtækis í slitum á að hnekkja skuldajöfnuðinum eftir lögum heimaríkis síns, svo sem með riftun á grundvelli laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eða ógildingu samkvæmt lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en að því gættu (iii) að ráðstöfunin væri ekki óhnekkjanleg samkvæmt lögum þess lands sem hún laut.[7] [8] Svo dæmi sé tekið, ef fjármálafyrirtæki er í slitum eftir lögum lands A, en á kröfu á hendur gagnaðila sem lýtur lögum lands B, þá fer réttur gagnaðila til að skuldajafna kröfu sem hann á gagnvart fjármálafyrirtækinu í slitum eftir lögum lands B (þótt óheimilt væri samkvæmt lögum lands A). Fjármálafyrirtækið í slitum getur hins vegar reynt að hnekkja þeirri ráðstöfun eftir lögum lands A, nema ráðstöfunin sé óhnekkjanleg eftir lögum lands B. 

Í áliti ESA er jafnframt vísað til 25. gr. tilskipunarinnar þar sem segir:

Greiðslujöfnunarsamningar skulu falla einvörðungu undir lög sem gilda um slíka samninga.[9]

Hvað viðvíkur efni 25. gr. tilskipunarinnar þá segir meðal annars í áliti ESA:

It therefore follows from Article 25 of the Directive that, if the law chosen by the parties to the netting agreement as the governing law grants a broad right of netting, this right should be enforceable against a credit institution (and/or its liquidator), even though the credit institution undergoing winding-up proceedings is situated in a jurisdiction which provides for a more limited right of netting. Thus, the law of the contract applies, to the exclusion of any other potentially applicable legal system. This also follows from the use of “solely” in the text of Article 25 of the Directive.

  1. Íslensk lög og dómaframkvæmd

Í 104. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, kemur fram að taki dómstóll hér á landi ákvörðun um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, nái sú heimild sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins. Um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunarinnar fer að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna. Í 1. mgr. hinnar síðastnefndu lagagreinar kemur fram að veiti dómstóll hér á landi lánastofnun heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamnings skal sú heimild ná sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðru aðildarríki. Þá segir í 2. mgr. að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar skuli fara að íslenskum lögum með þeim frávikum sem talin eru upp í a. til n. liðum ákvæðisins. Samkvæmt j. lið skulu samningar um skuldajöfnuð fara að lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.

Í rökstuddu áliti ESA eru tveir hæstaréttardómar gerðir að sérstöku umtalsefni. Annars vegar Hrd. 28. október 2013 (552/2013) (Commerzbank AG gegn Kaupþingi hf.). Forsaga málsins var sú að aðilar þess gerðu með sér rammasamning um afleiðuviðskipti, svokallaðan ISDA samning, 7. janúar 2003 og áttu á grundvelli hans með sér ýmis afleiðuviðskipti. C gjaldfelldi þá samninga 9. október 2008 á grundvelli ákvæðis í samningnum og í kjölfar þess voru afleiðuviðskiptin gerð upp. Niðurstaða uppgjörs á þeim samningum var sú að K átti inni tiltekna fjárhæð hjá C. Samkvæmt gögnum málsins fékk C framselda kröfu á hendur K og lýsti bankinn þeirri kröfu við slit K 29. desember 2009. Krafðist C viðurkenningar á henni sem almennri kröfu og jafnframt skuldajafnaðar við fyrrgreinda kröfu K á hendur C. Í málinu var meðal annars á því byggt af hálfu C að samkvæmt áðurnefndum ISDA samningi aðila skyldu ensk lög um hann gilda, þ.m.t. kröfu K, og þar með um heimild til skuldajafnaðar. Vísaði C meðal annars í þessu sambandi til j. liðar 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 og viðeigandi ákvæða tilskipunarinnar sem getið hefur verið. Í dómi Hæstaréttar sagði:

 Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur mál þetta þrisvar áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og nr. 166/2013 hefur því verið slegið föstu að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gildi ákvæði laga nr. 21/1991, en ekki ensk lög. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar í máli þessu.

 Í Hrd. 19. desember 2012 (723/2012), á milli sömu málsaðila, hafði rétturinn meðal annars komist svo að orði, eftir að hafa vísað til áðurgreindra ákvæða 104. gr. og 99. gr. laga nr. 161/2002, þ.m.t. j. liðar 2. mgr. 99. gr.:

 Í fyrsta málslið 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 kemur á hinn bóginn fram að við slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að öðru leyti en því að dómsúrskurður um að fyrirtækið sé tekið til slita leiðir ekki sjálfkrafa til þess að kröfur á hendur fyrirtækinu falli í gjalddaga. Samningsákvæði það um skuldajöfnuð sem sóknaraðili vísar til fjallar almennt um efnisleg skilyrði skuldajafnaðar í lögskiptum aðila og getur ekki haft áhrif á þær réttarreglur sem gilda um skuldajafnaðarrétt við slit fjármálafyrirtækis sem fram fara hér á landi. Af þessu leiðir að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög. Beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns til þess að afla matsgerðar um efni enskra laga um skuldajafnaðarrétt hans við slitin er því bersýnilega um atriði sem ekki skiptir máli við úrlausn á ágreiningi aðila … 

Samkvæmt þessu taldi Hæstiréttur, að þrátt fyrir ákvæði 104. gr. laga nr. 161/2002 þess efnis að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, fari að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna (þ.á m. j. lið 2. mgr. 99. gr.), þá leiddi af meginreglu 1. mgr. 102. gr. sömu laga þess efnis að um slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að um rétt við slit K til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu K á hendur gagnkröfuhafa giltu ákvæði laga nr. 21/1991.[10] Ákvæði 1. mgr. 102. gr. virðist þannig, að þessu leyti, ganga framar reglu 104. gr. laganna.

Hins vegar vísar ESA til Hrd. 8. maí 2014 (120/2014) (De Nederlandsche Bank N.V. gegn LBI hf.). Hér var kærður úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna við slit L stöðu kröfu D, seðlabanka Hollands, í réttindaröð samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 og heimild til að skuldajafna kröfunni gegn innstæðu á reikningi L hjá D. Krafan var reist á innstæðu L á svokölluðum HAM-innlánsreikningi sem stofnaður var í tilefni af því að útibúi L í Hollandi var komið á fót. Vorið 2008 gerðu aðilar með sér samkomulag þar sem meðal annars var kveðið á um að skyldi L verða ófær um að greiða innstæður yfirtæki D rétt innstæðueigenda að því marki sem hann hefði greitt kröfur þeirra eftir þeim reglum sem um það giltu. Hóf L í kjölfarið að taka við innlánum á svonefnda Icesave reikninga í Hollandi. Í október 2008 tilkynnti L að bankanum væri ókleift að fullnægja skuldbindingum sínum gagnvart innstæðueigendum vegna þrenginga á lánsfjármörkuðum. Í kjölfarið stóð D þeim sem voru með Icesave reikninga í útibúi L í Hollandi skil á innstæðunum. Samhliða því fékk D framsal frá hverjum þeirra fyrir kröfum á hendur L. Þá millifærði D einnig innstæðu á HAM-innlánsreikningi L yfir á svonefndan DIA-reikning.  D lýsti síðan kröfu við slit L og hélt því meðal annars fram að sér væri heimilt að skuldajafna kröfu sinni á hendur L við kröfu hans vegna innstæðunnar hjá D. Þessu hafnaði Hæstiréttur hins vegar, meðal annars með svofelldum rökstuðningi, eftir að hafa vísað til ákvæða 99., 102. og 104. gr. laga nr. 161/2002 og 100. gr. laga nr. 21/1991.

 Af framansögðu leiðir að um skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis fer eftir samningi aðila en þegar honum sleppir gilda lög þess ríkis sem eiga við um samninginn. Það veltur því á þeim hvernig hann fer fram, en í þeim efnum er ýmist að lög ríkja geri ráð fyrir að kröfur falli niður sjálfkrafa þegar þær geta mæst eða að lýsa verði yfir skuldajöfnuði, sem getur þá haft áhrif með yfirlýsingunni eða verið afturvirkur frá því kröfur gátu mæst hvað greiðslutíma varðar. Frá slíkum almennum reglum er síðan vikið við ákveðnar aðstæður með því að þrengja eða rýmka rétt til skuldajafnaðar. Að því leyti sem hér hefur verið rakið fer um heimild sóknaraðila til að skuldajafna gagnvart innstæðu varnaraðila hjá honum eftir hollenskum lögum. Það breytir því þó ekki að slit varnaraðila fara eftir íslenskum lögum og því verður skuldajöfnuði gagnvart honum ekki lýst yfir við slitin nema fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002. Ef víkja átti frá þeim reglum hefði þurft að koma ótvírætt fram þar sem slíkt hefði getað valdið því að kröfuhöfum væri mismunað við slitin eftir því hvaða reglur giltu um skuldajöfnuð, en jafnræði kröfuhafa er grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti. Verður með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004. 

Hæstiréttur vísar þannig til þess, að undantekningar frá reglum laga nr. 21/1991 um skilyrði skuldajafnaðar geti raskað jafnræði kröfuhafa sem teljist „grundvallarregla við slit fjármálafyrirtækja á sama veg og við gjaldþrotaskipti“ og það verði „með engu móti ráðið af lögskýringagögnum að slíkt hafi staðið til þegar j. liður 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 var lögfestur með lögum nr. 130/2004“.[11] Áherslan er því á meginreglur íslensks gjaldþrotaréttar, studd sérstökum rökum um jafnræði kröfuhafa. Virðast dómarnir að þessu leyti einnig til marks um vægi rótgróinna sjónarmiða á sviði lagatúlkunar að íslenskum rétti, jafnvel þótt slíkt kunni að leiða af sér niðurstöðu sem samrýmist ekki þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, svo sem að EES-rétti.[12]

Samkvæmt framansögðu er staðan að íslenskum rétti sú, miðað við afdráttarlausa dómaframkvæmd Hæstaréttar, að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, þ.á m. 100. gr. laganna, „enda verður ekki talið að vikið hafi verið frá þeim reglum með 1. mgr. 104. gr., sbr. j. lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002“. Gildir þannig einu þótt skuldajöfnuður hafi verið heimilaður gagnaðila fjármálafyrirtækis (gagnkröfuhafa) eftir lögum þess ríkis sem krafa fjármálafyrirtækis í slitum (aðalkröfuhafa) á hendur honum laut.

Af öllu framangreindu leiðir því, að gagnkröfuhafi (kröfuhafi við slit fjármálafyrirtækis) kann að fara á mis við skuldajöfnuð sem hann hefði að réttu lagi átt að njóta samkvæmt 23. gr. (og 25. gr.) tilskipunar nr. 2001/24/EB.

  1. Samræmi íslenskra laga við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum og úrræði ESA

Í áliti ESA kemur fram að framangreind afstaða þess efnis að skuldajöfnuði verður ekki lýst yfir við slit fjármálafyrirtækis nema fullnægt sé skilyrðum laga nr. 21/1991, og þar með án tillits til ákvæða 23. gr. og 25. gr. tilskipunarinnar, fullnægi ekki skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, þ.á m. um að túlka innlend lög til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.[13] Nánar tiltekið segir meðal annars:

As stated in its letter of formal notice, the Authority considers that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court in the light of Article 102 of Act No. 161/2002 and Article 100 of Act No. 21/1991 (i.e. to the effect that a provision in an agreement between parties stating that the agreement shall be governed by the law of another EEA State does not prevail over Icelandic insolvency rules), does not comply with Article 25 of the Directive (which requires that netting agreements are governed solely by the law of the contract that governs such agreements) or Article 23 of the Directive (containing a protection for set-off claims, subject to the relevant rules on voidability). 

 Consequently, it is the opinion of the Authority that Article 99(2)(j) of Act No. 161/2002, as interpreted by the Supreme Court of Iceland, does not adequately implement Article 23 or 25 of the Directive, since it does not ensure a derogation from the general principle that the law of the home EEA State shall apply, in order to secure that the creditors’ rights to set-off and netting are not undermined.

Segir síðan að „[p]ursuant to the second paragraph of Article 31 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice, the EFTA Surveillance Authority requires Iceland to take the measures necessary to comply with this reasoned opinion within two months of its receipt“. Í 2. mgr. 31. gr. tilvísaðs samnings segir að „[e]f viðkomandi ríki breytir ekki í samræmi við álitið innan þess frests sem Eftirlitsstofnun EFTA setur getur hún vísað málinu til EFTA-dómstólsins“.

Með öðrum orðum, þá er unnt að höfða svokallað samningsbrotamál gegn íslenska ríkinu, geri íslenska ríkið ekki viðeigandi úrbætur. Niðurstaða slíks samningsbrotamáls getur verið að íslenska ríkið hafi vanrækt skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. EFTA- dómstóllinn hefur hins vegar enga heimild til að breyta lögum ríkja eða dæma ríki til að greiða sektir.[14]

  1. Þýðing alls framangreinds

Hvað sem framangreindu líður, þ.m.t. ef breytingar eru gerðar á innlendum lögum til samræmis við athugasemdir ESA, getur slíkt ekki haggað, með afturvirkum hætti a.m.k., þeim réttarreglum sem slit fjármálafyrirtækja lutu, þ.m.t. ef réttur til skuldajöfnunar er um garð genginn vegna fyrirmæla laga nr. 21/1991, sbr. einnig hér til hliðsjónar Hrd. 7. desember 2011 (614/2011), þar sem sagði meðal annars:

Að meginreglu verður nýjum lögum beitt um lögskipti sem undir þau falla þótt til lögskiptanna hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, enda ræðst réttarstaða manna af lögum eins og þau eru hverju sinni. Þegar meta þarf hvort efni séu til að víkja frá þeirri meginreglu verður að gæta að því hvort réttarsamband, sem stofnað var til í gildistíð eldri laga, hafi verið fullmótað og komið í endanlegt horf þegar hin nýju lög tóku gildi.  Sé með nýjum lögum ekki hróflað við þeim þáttum í myndun réttarsambands eða réttarstöðu sem liðnir voru við gildistöku þeirra verða þau að móta þá þætti réttarsambandsins, sem varða tímann eftir það, þótt þau kunni að hrófla við þeirri réttarstöðu sem ella hefði verið uppi eftir eldri lögum.[15] [16]

Geti aðili á hinn bóginn sýnt fram á, að ætluð vanræksla íslenska ríkisins við að fullnægja samningsskuldbindingum sínum hafi valdið sér tjóni, svo sem að viðkomandi hafi að sönnu farið á mis við skuldajöfnuð við slit fjármálafyrirtækis sem hann hefði ellegar notið, kynni viðkomandi mögulega að geta sótt skaðabætur á hendur íslenska ríkinu að uppfylltum skilyrðum skaðabótaábyrgðar að EES-rétti og íslenskum rétti.[17]  Í því tilviki að landsréttur er ekki réttilega lagaður að ákvæðum tilskipunar, eins og krafist er í 7. gr. EES-samningsins, leiðir það af þessu samningsákvæði svo tilgangi þess verði náð að krefjast má skaðabóta að þremur skilyrðum fullnægðum, sbr. nánar EFTAD, mál nr. E-9/97 (Erla María Sveinbjörnsdóttir gegn íslenska ríkinu). Í fyrsta lagi verður að felast í tilskipuninni að aðilar öðlist tiltekin réttindi og ákvæði hennar verða að bera með sér hver þau réttindi eru. Í öðru lagi verður að vera um nægilega alvarlega vanrækslu á skuldbindingum ríkisins að ræða.[18] Í þriðja lagi verður að vera orsakasamband milli vanrækslu ríkisins á skuldbindingum sínum og þess tjóns sem viðkomandi verður fyrir. Þá hljóta sjónarmið á borð við tómlæti og fyrningu að geta komið til skoðunar.

Miðað við þá hagsmuni sem oft er um að tefla í málum sem þessum, kynnu bætur að hlaupa á verulegum fjárhæðum ef á bótaskyldu væri fallist á annað borð. Hver niðurstaðan hér verður, þ.m.t. hvort þeir sem farið hafa á mis við skuldajöfnuð hafi uppi kröfur gegn íslenska ríkinu, mun framtíðin leiða í ljós.

Heimildaskrá 

Davíð Þór Björgvinsson. EES-réttur og landsréttur. Reykjavík 2006.

Davíð Þór Björgvinsson. Lögskýringar. Reykjavík 2008.

Moss, Fletcher and Isaacs. The EU Regulation on Insolvency Proceedings. Oxford 2016.

Róbert R. Spanó. Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Sigurður Líndal, „Um lagaskil og afturvirkni laga“. Úlfljótur, 2006, 1. tbl.

Stefán Már Stefánsson. Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið. Reykjavík 2000.

Stefán Már Stefánsson. Íslenzkur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1978.

UNCITRAL. Legislative Guide on Insolvency Law. New York 2005.

Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason. Kröfuréttur – Þættir. Reykjavík 2014.

Viðar Már Matthíasson. Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2001.

 Dómaskrá

Hrd. 15. maí 2003 (477/2002)

Hrd. 9. desember 2010 (79/2010)

Hrd. 7. desember 2011 (614/2011)

Hrd. 10. maí 2012 (459/2011)

Hrd. 19. desember 2012 (723/2012)

Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013)

Hrd. 28. október 2013 (552/2013)

Hrd. 8. maí 2014 (120/2014)

Hrd. 2. október 2014 (92/2013)

Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015)

Hrd. 13. maí 2015 (160/2015)

 

EFTAD, mál E-9/97

EFTAD, mál E-28/13

[1] Álitið er aðgengilegt á vefsíðu ESA, undir slóðinni http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4155.

Álitið er sett fram með stoð í 31. gr. samningsins um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls þar sem fram kemur meðal annars að telji ESA að EFTA-ríki hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum skal hún „leggja fram rökstutt álit sitt um málið eftir að hafa gefið viðkomandi ríki tækifæri til að gera grein fyrir máli sínu“.

[2] Í alþjóðlegum gjaldþrotarétti er oft rætt um þá lagaskilareglu, að um skiptameðferð fari eftir lögum þess ríkis þar sem hún hefst (lex fori concursus), og er henni meðal annars ætlað að tryggja ákveðinn fyrirsjáanleika við skiptameðferð. Umfjöllun um hana má meðal annars finna í UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, bls. 67 o.áfr., aðgengileg á vefsíðu UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), undir slóðinni https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

[3] Um markmið tilskipunarinnar segir meðal annars í aðfaraorðum hennar:

(6) Stjórnvöld og dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis skulu ein hafa vald til þess að ákveða og framkvæma endurskipulagningarráðstafanir sem kveðið er á um í gildandi lögum og venjum í því aðildarríki. Vegna erfiðleikanna samfara því að samræma lög og venjur aðildarríkjanna er nauðsynlegt að koma á gagnkvæmri viðurkenningu aðildarríkjanna á ráðstöfunum sem þau gera hvert og eitt til að koma lánastofnunum, sem það hefur veitt starfsleyfi, aftur í starfshæft ástand.

(16) Jöfn meðferð allra lánardrottna krefst þess að lánastofnun sé slitið í samræmi við meginreglurnar um einingu (principle of unity) og algildi (principle of universality), en þess er krafist samkvæmt þeim að stjórnvöld eða dómsmálayfirvöld heimaaðildarríkis hafi einkalögsögu og að ákvarðanir þeirra séu virtar og geti haft þau áhrif sem þeim er ætlað að hafa samkvæmt lögum heimaðildarríkis, án formsatriða nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.

(23) Þó að mikilvægt sé að fylgja meginreglunni um að lög heimaaðildarríkis gildi um endurskipulagningarráðstafanir eða slitameðferð, bæði hvað varðar málsmeðferð og efnislega, er einnig nauðsynlegt að hafa í huga að þetta getur verið ósamrýmanlegt þeim reglum sem almennt gilda varðandi efnahagslega og fjárhagslega starfsemi lánastofnunarinnar sem um ræðir og útibúa hennar í öðrum aðildarríkjum. Í sumum tilvikum er tilvísun í lög annars aðildarríkis óhjákvæmilegt frávik frá þeirri meginreglu að lög heimaaðildarríkis skuli gilda.

(28) Lánardrottnar, sem hafa gert samninga við lánastofnun áður en endurskipulagningarráðstafanir voru samþykktar eða slitameðferð hófst, skulu njóta verndar gagnvart ákvæðum er varða ógildingu, ógildanleika eða skort á réttarvernd, sem mælt er fyrir um í lögum heimaaðildarríkis, ef sá sem hefur hag af viðskiptunum færir rök fyrir því að engin leið sé til andæfa þeirri aðgerð sem um ræðir í viðkomandi máli.

[4] 10. gr. tilskipunarinnar hljóðar:

  1. Lánastofnun skal slitið í samræmi við lög, reglur og málsmeðferð sem í gildi er í heimaaðildarríkinu, nema kveðið sé á um annað í þessari tilskipun.
  2. Lög heimaaðildarríkis skulu einkum ákvarða:
  3. a) hvaða eignir tilheyra búinu og meðferð eigna sem lánastofnunin hefur aflað eftir að slitameðferð hefst;
  4. b) heimild lánastofnunar og skiptastjóra hvors um sig;
  5. c) þær aðstæður þar sem beita má skuldajöfnun;
  6. d) áhrif slitameðferðar á gildandi samninga sem lánastofnunin er aðili að;
  7. e) áhrif slitameðferðar á málsmeðferð sem einstakir lánardrottnar hefja, að undanskildum yfirstandandi málaferlum, eins og kveðið er á um í 32. gr.;
  8. f) kröfur á hendur lánastofnuninni og meðferð þeirra krafna sem lýst er eftir að slitameðferð hefst;
  9. g) reglur sem gilda um kröfulýsingu, sannprófun og skráningu krafna;
  10. h) reglur sem gilda um skiptingu afraksturs af sölu eigna, forgangsröðun fjárkrafna og réttindi lánardrottna sem

hafa fengið skuldakröfum sínum fullnægt að hluta eftir að gjaldþrotaskipti hófust, með skírskotun til hlutaréttinda eða með skuldajöfnun;

  1. i) skilyrði og áhrif þess að gjaldþrotaskiptum sé lokið, einkum með nauðungarsamningum;
  2. j) réttindi lánardrottna eftir að slitameðferð er lokið;
  3. k) hver skuli bera kostnað og útgjöld sem til falla við slitameðferð;
  4. l) reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir, séu ógildir, ógildanlegir eða

skorti réttarvernd.

[5] Í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar segir:

Ákvæði 10. gr. skal ekki gilda um reglur er varða það hvort löggerningar, sem eru öllum lánardrottnum skaðlegir,

séu ógildir, ógildanlegir eða skorti réttarvernd, í þeim tilfellum þegar sá sem hefur hag af þessum löggerningum

leggur fram sannanir um að:

— gerningurinn, sem er skaðlegur öllum lánardrottnum, fellur undir lög aðildarríkis annars en heimaaðildarríkisins, og

— lögin bjóða engin úrræði til að véfengja gerninginn sem um ræðir.

[6] Með n. lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki var ætlunin að innleiða l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar og 30. gr. hennar í íslenskan rétt, en ákvæðið hljóðar:

  1. Þrátt fyrir ákvæði d- og e-liðar er heimilt að beita ákvæðum III. kafla laga um samningsgerð, umboð og ógilda gerninga, nr. 7/1936, um ógilda löggerninga, nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Löggerningur verður þó ekki ógiltur ef sá sem hag hefur af því að slíkur löggerningur haldi gildi sínu leggur fram fullnægjandi sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að þar sé ekki að finna ógildingarreglu sem tekur til þess tilviks sem um ræðir.

Síðari málsliðurinn var felldur inn í lögin með lögum nr. 78/2011 um breyting á lögum nr. 161/2002, undir meðförum þingsins. Í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar sagði meðal annars:

Með frumvarpinu er einnig ætlunin að bregðast við athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) vegna innleiðingar tilskipunar 2001/24/EB. Því eru í 1. gr. lagðar til breytingar á 99. gr. laganna. Hér er um að ræða reglur sem fjalla um réttaráhrif þess að slit á fjármálafyrirtæki hefjist, meðal annars um lagaval og undantekningar frá þeirri meginreglu að við slit og fjárhagslega endurskipulagningu fjármálafyrirtækis skuli lög heimaríkis þess gilda við tilteknar aðstæður. Í 2. mgr. 99. gr. laganna er kveðið á um að um réttarárhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um endurskipulagningu fjárhags fjármálafyrirtækis gildi íslensk lög en í nokkrum stafliðum er mælt fyrir um frávik frá því. Í a-lið 1. gr. frumvarpsins er lagt til að d-liður 2. mgr. 99. gr. laganna verði ítarlegri til að innleiða að fullu 21. gr. tilskipunar 2001/24/EB. Í n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt. Í b-lið 1. gr. frumvarpsins er lögð til viðbót við n-lið þess efnis að löggerning megi aðeins ógilda ef sá sem hefur hag af því að hann haldi gildi sínu leggi fram sönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að því ríki sé ekki að finna ógildingarreglu sem nái utan um viðkomandi tilvik. Meiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti. Um riftun við slit fjármálafyrirtækja gilda sem fyrr riftunarreglur þess kafla, sbr. einnig 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki.  Sjá nánar þskj. 1662, 139. lögþ. 2010–2011, bls. 5 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

Orðalag ákvæðisins vísar þannig hvorki til riftunarreglna laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. né verður slíkri skýringu fundinn augljós staður í lögskýringargögnum, sbr. þau ummæli í nefndaráliti meiri hluta viðskiptanefndar þess efnis að „[í] n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna er mælt fyrir um að í ákveðnum tilvikum sé heimilt að beita ákvæðum III. kafla samningalaga um ógilda löggerninga nema lög gistiríkis heimili ekki slíkt“ og að „[m]eiri hlutinn tekur fram að hér er ekki átt við ógildingarreglur samkvæmt XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti“. Á hinn bóginn verður á sama tíma ráðið að ætlunin er að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum.

Í EFTAD, mál E-28/13 (LBI hf. gegn Merrill Lynch International Ltd.), sem vísað er meðal annars til í hinu rökstudda áliti ESA, var meðal annars leitað svara við því hvort orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga sem notað er í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar taki einungis til ógildingar samkvæmt samningarétti, eða hvort það nái einnig yfir riftun samkvæmt gjaldþrotaskiptarétti, á grundvelli reglna um undanskot eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla laga nr. 21/1991. Var niðurstaða dómstólsins sú að „orðalagið „ógildi, ógildanleiki eða skortur á réttarvernd“ löggerninga í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar vísi einnig til riftunar samkvæmt gjaldþrotarétti á grundvelli reglna um undanskot eigna frá gjaldþrotaskiptum, eins og þeirra sem er að finna í XX. kafla íslenskra laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti“, sbr. efnisgrein 46 í hinu ráðgefandi áliti. Þegar málið kom síðan til kasta Hæstaréttar, sbr. Hrd. 17. apríl 2015 (231/2015), staðfesti Hæstiréttur forsendur héraðsdóms, þar sem sagði meðal annars:

Samkvæmt öllu framangreindu verður sú ályktun dregin af fyrirmælum 1. mgr. 104. gr., laga nr. 161/2002, sbr. 2. mgr. 99. gr. og 4. mgr. 103. gr. sömu laga, að ákvæði íslenskra laga, þ.e. ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991, skuli gilda um riftun ráðstafana fjármálafyrirtækis sem tekið er til slita samkvæmt XII. kafla laganna. Hins vegar verður sú ályktun einnig dregin af fyrrgreindum ákvæðum að þessar reglur íslenskra laga eigi að gilda með þeim takmörkunum sem greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna, enda sé talið að þær takmarkanir eigi við um riftun ráðstafana, en líkt og áður greinir grundvallast þær takmarkanir á ákvæðum tilskipunar nr. 2001/24/EB. Var lögum nr. 78/2011 þannig sérstaklega ætlað að taka af tvímæli um rétta innleiðingu 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar.

Af hálfu stefnanda hefur verið á það bent að í áliti meirihluta viðskiptanefndar Alþingis, við meðferð þess frumvarps sem varð að lögum nr. 78/2011, sé sérstaklega tekið fram að því ákvæði sem bætt var við n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sé ekki ætlað að taka til riftunarreglna XX. kafla laga nr. 21/1991. Að mati dómsins verður að horfa til þess að almennt er viðurkennt að einhliða viðhorf stjórnvalda aðildarríkis geti ekki haft þýðingu við skýringu EES-reglna. Er þannig ljóst að ákveðinn skilningur löggjafans á reglum EES-réttar við innleiðingu þeirra í íslenskan rétt getur ekki ráðið úrslitum við skýringu þessara reglna. Við slíkar aðstæður kemur hins vegar til skoðunar hvort vilji löggjafans hafi beinlínis staðið til þess að brjóta gegn reglum EES-réttar ef annar skilningur yrði lagður til grundvallar hjá þeim stofnunum sem fara með endanlega túlkun á reglum EES-samningsins.

Að mati dómara verða þau ummæli í áliti meirihluta viðskiptanefndar, sem stefnandi hefur vísað til, ekki skýrð með svo viðurhlutamiklum hætti að reglur XX. laga nr. 21/1991 eigi að gilda um riftunarkröfur fjármálafyrirtækja samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 án tillits til þess hver teljist rétt skýring 1. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB. Verður því að leggja til grundvallar að vilji löggjafans hafi allt að einu staðið til þess að með setningu laganna yrði kröfum EES-samningsins að þessu leyti fullnægt.

Samkvæmt framangreindu verður ekki á það fallist með stefnanda að íslensk lög séu svo afdráttarlaus að útilokað sé að þau verði skýrð til samræmis við 1. mgr. 30. gr. umræddrar tilskipunarinnar, eins og tilskipunin hefur verið túlkuð af EFTA-dómstólnum í téðum dómi.

[7] Um samband 10., 23. og 30. gr. tilskipunarinnar sjá Moss, Fletcher and Isaacs: The EU Regulation on Insolvency Proceedings, bls. 232 o.áfr.

[8] Í áliti ESA segir nánar tiltekið:

It follows from this Article [ákvæði 23], together with Articles 10 and 30(1), that where the law applicable to the credit institution’s claim permits set-off, such set-off may be demanded by creditors. Such a set-off is subject to home State rules on voidability etc (Article 10), unless the act which it is sought to avoid etc. is subject to the law of another EEA State than the home State, and under the law of that State, that act cannot be/can no longer be challenged (Article 30(1)).

[9] Sjá hér í þessu samhengi einnig 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti þar sem segir:

Skriflegur samningur, einn eða fleiri, milli tveggja aðila um að skyldur þeirra samkvæmt afleiðu skuli jafnast hver á móti annarri, með skuldajöfnuði, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, skal halda gildi sínu að fullu þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl.

[10] Um skilyrði skuldajöfnuðar við gjaldþrot, sjá einkum Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot, bls. 49 o.áfr. Um skuldajöfnuð við gjaldþrot sjá einnig rit Stefáns Más Stefánssonar: Íslenzkur gjaldþrotaréttur, bls. 117 o.áfr. Ítarlega umfjöllun um skuldajöfnuð almennt má finna í riti Þorgeirs Örlygssonar og Benedikts Bogasonar: Kröfuréttur – þættir, bls. 195 o.áfr. Á bls. 255 má meðal annars finna tilvísun til Hrd. 19. desember 2012 (723/2012) í samhengi við umfjöllun um skuldajöfnuð samkvæmt sérstöku samkomulagi.

[11] Um lögskýringu almennt að íslenskum rétti, þ.á m. vægi lögskýringargagna og þegar um undantekningar frá meginreglum er að ræða, sjá einkum Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar og Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða.

[12] Samkvæmt þessu virðist Hæstiréttur, eins og á stóð, hvorki hafa talið efni til að skýra ákvæði 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 til samræmis við 99. og 104. gr. laganna, né líta á síðastnefndu reglurnar sem sérreglur sem ganga skyldu framar reglu 1. mgr. 102 gr., sbr. hins vegar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og bókun 35 við EES-samninginn, sbr. einnig í þessu samhengi til hliðsjónar Hrd. 15. maí 2003 (477/2002) þar sem sagði meðal annars:

Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli EES-samningsins veitt lagagildi hér á landi. Samkvæmt 3. gr. laganna skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Af athugasemdum með frumvarpi til laganna um þessa grein verður ráðið, að henni hafi verið ætlað að fullnægja skuldbindingu samningsaðila í bókun 35 við EES-samninginn, en þar segir meðal annars, að komi til árekstra á milli EES-reglna, sem komnar séu til framkvæmda, og annarra settra laga skuldbindi EFTA-ríkin sig til að setja, ef þörf krefji, lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum. Í athugasemdunum segir jafnframt, að í 3. gr. felist meðal annars, að innlend lög, sem eigi stoð í EES-samningnum, verði jafnan túlkuð sem sérreglur laga gagnvart ósamræmanlegum yngri lögum, að því leyti að yngri lög víki þeim ekki, ef þau stangast á, nema löggjafinn taki það sérstaklega fram. Þetta sé nauðsynlegt til að tryggja samræmi í reglunum á Evrópska efnahagssvæðinu. Í bókun 35 sé og skýrlega tekið fram, að þessi skýringarregla skuli ekki hafa í för með sér framsal á löggjafarvaldi og sé 3. gr. við það miðuð.

Í þessu ljósi verður að telja, að ákvæði 2. mgr. 14. gr. EES-samningsins um bann við skattlagningu, sem er til þess fallin að vernda óbeint framleiðsluvörur eins samningsaðila gagnvart framleiðsluvörum annarra aðila samningsins, beri að skýra sem sérreglu um skattalega meðferð á innflutningi frá öðrum EES-ríkjum, er gangi framar eldra ákvæði áðurgildandi 6. tl. 14. gr. laga nr. 50/1988 um lægri virðisaukaskatt af sölu bóka á íslenskri tungu en annarra bóka. Eftir að EES-samningnum var veitt lagagildi með lögum nr. 2/1993 var því óheimilt að gera greinarmun á bókum á íslensku og öðrum tungum við álagningu virðisaukaskatts.

Sjá einnig í þessu samhengi næstu neðanmálsgrein.

[13] Um almenna umfjöllun varðandi túlkun landsréttar til samræmis við EES-rétt, sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur. Um takmörk á því hversu langt verður gengið sjá t.d. Hrd. 9. desember 2010 (79/2010) þar sem sagði:

Í 3. gr. laga nr. 2/1993 er mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Slík lögskýring tekur eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt gefin merking, sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu, en hún getur á hinn bóginn ekki leitt til þess að litið verði fram hjá orðum íslenskra laga. Orð 10. gr. laga nr. 25/1991 um beina ábyrgð dreifingaraðila á skaðsemistjóni gagnvart tjónþola hafa ótvíræða merkingu og gefa ekkert svigrúm til að hliðra þeirra ábyrgð með skýringu samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993.

Sjá áþekkan rökstuðning í Hrd. 24. janúar 2013 (10/2013) og í Hrd. 13. maí 2015 (160/2015).

[14] Um samningsbrotamál sjá Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 1063 o.áfr., þ.m.t. um réttaráhrif á bls. 1070.

[15] Um almenna umfjöllun hér að lútandi sjá t.d. Sigurður Líndal: „Um lagaskil og afturvirkni laga“.

[16] Sjá einnig hér Hrd. 10. maí 2012 (459/2011) í svokölluðu Stapa-máli þar sem sagði meðal annars:

Við vanlýsingu kröfu stefnda féll hún niður ,,gagnvart búi“ áfrýjanda sem var til slitameðferðar. Slitastjórn ákvað að leita eftir nauðasamningi við lánardrottna eftir upphaf slitameðferðar. Um þær nauðasamningsumleitanir fór samkvæmt tilgreindum ákvæðum XXI. kafla laga nr. 21/1991 eins og mælt var fyrir um í 3. mgr. 103. gr. a. í lögum nr. 161/2002 og áréttað í skýringum með 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 44/2009. Regla 3. mgr. 45. gr. laga nr. 21/1991 á því ekki við í málinu. Þegar leitað er nauðasamnings við lánardrottna samkvæmt XXI. kafla laga nr. 21/1991 er það gert vegna þrotabús eða slitameðferðar fjármálafyrirtækis. Takist nauðasamningur og verði hann staðfestur, eins og við á um áfrýjanda, heldur fjármálafyrirtækið áfram að vera til, en kröfur á hendur því og efndir þeirra breytast í samræmi við efni nauðasamnings. Samkvæmt þessu og með vísan til orðalags upphafsákvæðis 118. gr. laga nr. 21/1991 hefur krafa stefnda fallið niður vegna vanlýsingar við slitameðferð á áfrýjanda og hefur eftirfarandi nauðsamningur engin áhrif á þau lok kröfuréttindanna. Lokamálsliður 1. mgr. 152. gr. laga nr. 21/1991 rennir einnig stoðum undir þessa niðurstöðu.

[17] Um skaðabótaskyldu aðildarríkja EES-samningsins vegna ófullnægjandi innleiðingar afleiddrar löggjafar sjá t.d. Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls. 196 o.áfr.

[18] Um þetta annað skilyrði bótaábyrgðar gefur að líta athyglisverða umfjöllun í Hrd. 2. október 2014 (92/2013), ásamt tilvísunum til dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins. Þar sagði nánar tiltekið:

Annað skilyrði bótaábyrgðar lýtur sem fyrr segir að því hvort brot á EES-rétti teljist nægilega alvarlegt. EFTA-dómstóllinn hefur í dómum sínum ítrekað bent á að almennt sé það í verkahring landsdómstóla að leggja mat á atvik máls og skera úr um hvort skilyrðum skaðabótaábyrgðar ríkis sé fullnægt, sbr. dóma hans 30. maí 2002 í máli nr. E-4/01 og 20. júní 2008 í máli nr. E-8/07. EFTA-dómstóllinn hefur eigi að síður lýst ákveðnum aðstæðum og sjónarmiðum sem rétt sé að landsdómstóllinn hafi hliðsjón af í því mati, sbr. dóm hans 10. desember 2010 í máli nr. E-2/10. Þar telur EFTA-dómstóllinn hafa þýðingu hvort ríkið hafi með bersýnilegum og alvarlegum hætti virt að vettugi þær takmarkanir sem valdheimildum þess séu settar. Við það mat skipti verulegu máli, hversu skýrt og nákvæmt það ákvæði er sem brotið er gegn, og hvert svigrúm það eftirlætur innlendum stjórnvöldum. Þá hafi það einnig verulega þýðingu hvort brotinu og því tjóni sem af hlaust hafi verið valdið af ásetningi eða misgáningi og hvort um er að ræða afsakanlegan misskilning á EES-reglum. Við matið beri auk þess að hafa hliðsjón af því hvort skýr dómaframkvæmd liggi fyrir um túlkun þeirrar reglu sem um ræðir.

Var skilyrðinu ekki talið fullnægt í þessu máli.

Breytt landslag á greiðsluþjónustumarkaði

Eftir Kolbrúnu Söru Másdóttur
meistaranema við lagadeild HÍ
og Thelmu Christel Kristjánsdóttur
BA-nema við lagadeild HÍ*

*Greinin er eftir laganema. Hún hefur staðist ritrýni samkvæmt ritrýnireglum tímaritsins og hefur verið samþykkt til birtingar af ritnefnd

  1. Inngangur
  2. Ný tilskipun
  3. Víðtækara gildissvið
  4. Nýir aðilar á markaði
    1. Almennt
    2. Stofnsetningarréttur
    3. Ábyrgð á óheimilum færslum
  5. Tæknilegir staðlar
  6. Persónuvernd – styrkt sannvottun
  7. Lokaorð

Ágrip

Í þessari grein er fjallað um nýja tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366 sem gengur undir heitinu PSD II og mun að öllum líkindum hafa mikil áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn. Gert er grein fyrir áhrifum hennar á samkeppnisumhverfið, tækifærum og áskorunum fyrir gamla og nýja aðila á markaðnum, breytingum á gildissviði regluverksins og persónuvernd einstaklinga.

  1. Inngangur

Aðferðir við greiðslumiðlun hafa tekið hröðum breytingum á síðustu árum og orðið fjölbreyttari. Til dæmis má nefna að með tilkomu nýjunga frá fjártæknifyrirtækjum (e. fintech) hafa komið fram greiðslulausnir sem gera fólki kleift að greiða í gegnum farsíma og jafnvel með snertilausum greiðsluhringjum sem hafa verið markaðssettir.[1] Þær lausnir hafa þó aðallega byggt á hefðbundnum kortakerfum, þ.e. debet- og kreditkortum, en fjármálafyrirtæki eru í dag umsvifamestu greiðsluþjónustuveitendur hér á landi.[2] Af hálfu Evrópusambandsins (ESB) hefur verið leitast við að bregðast við þessari þróun með því að endurskoða tilskipun um greiðsluþjónustu sem íslensk löggjöf byggir á.[3] Hér verður fjallað um nýja tilskipun frá Evrópusambandinu nr. 2015/2366 um greiðsluþjónustu, sem aðildarríkjum sambandsins bar að innleiða í landslög fyrir 13. janúar síðastliðinn. Tilskipunin hefur þýðingu fyrir EES-samninginn en hún er til skoðunar hjá EES- EFTA ríkjunum áður en hún verður send til sameiginlegu EES-nefndarinnar. Eftir að nefndin hefur tekið hana uppí EES-samninginn þarf að innleiða tilskipunina í íslenskan rétt. Skoðuð verða áhrif hennar á samkeppnisumhverfið, tækifæri fyrir nýja aðila, auknar skyldur fjármálafyrirtækja og persónuvernd.

  1. Ný tilskipun

Regluverk um greiðsluþjónustu sem er í gildi hér á landi á rætur sínar að rekja til tilskipunar nr. 2007/64/EB (PSD I) sem var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 114/2008 7. nóvember 2008. Ísland innleiddi svo tilskipunina á grundvelli 7. gr. EES-samningsins með lögum nr. 120/2011. [4] Frá því að PSD I tók gildi hafa miklar tækninýjungar komið fram er snúa að greiðsluþjónustu og hefur m.a. fjöldi rafrænna greiðslna aukist og nýjar tegundir af greiðsluþjónustu verið teknar í notkun á markaðnum. Þessar breytingar reyndu á gildandi regluverk og gerðu meðal annars að verkum að nýjar gerðir greiðsluþjónustu féllu ekki undir gildissvið PSD I. Þessar nýju áskoranir höfðu í för með sér lagalega óvissu, mögulegar öryggisáhættur og slakari neytendavernd á tilteknum sviðum.[5]

Þann 11. janúar 2012 gaf framkvæmdastjórn Evrópusambandsins út grænbókina ,,Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments”. Þar kom fram að margir kostir fælust í því að efla innri markaðinn í greiðsluþjónustu. Þar mætti fyrst nefna aukna samkeppni, í öðru lagi aukið val neytenda og gagnsærri markað, í þriðja lagi öflugri nýsköpun og að lokum aukið öryggi greiðslna og traust viðskiptavina.[6]

Til að bregðast við örri þróun í greiðsluþjónustu og efla hinn stafræna innri markað setti Evrópusambandið (ESB) nýja tilskipun nr. 2015/2366 þann 25. nóvember 2015. Aðildarríkjum Evrópusambandsins bar að innleiða hana í landslög fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún gengið undir nafninu PSD II.[7] Markmið hinnar nýju tilskipunar er að fella nýjar tegundir greiðsluþjónustu undir regluverkið, gera löggjöfina skýrari og tryggja jafna framkvæmd innan Evrópusambandsins.[8]

Meðal úrræða tilskipunarinnar til að ná ofangreindum markmiðum er að banna viðbótargjöld þegar greitt er með korti. Í inngangsorðum tilskipunarinnar kemur fram að viðbótargjöld hafi verið uppspretta óvissu meðal neytenda og bannið hefur einnig verið talið stuðla að skilvirkum innri markaði. Til að nefna dæmi má ekki krefja neytanda um greiðslu 110 króna fyrir vöru sem kostar 100 krónur vegna þess að greitt er með korti, hvort sem er á netinu eða í verslun.[9] Tilskipunin kynnir auk þess til leiks nýja aðila inn á markaðinn og stefnir með því að efla neytendavernd og auka samkeppni, en nánar verður vikið að þeim í kafla 4.[10]

Aðildarríki ESB skulu hafa innleitt tilskipunina í landsrétt sinn fyrir 13. janúar 2018 og hefur hún því tekið gildi innan Evrópusambandsins. Tilskipunin fellur innan EES-samstarfsins og er sameiginlega EES-nefndin með tilskipunina til skoðunar.[11] Hún á því eftir að taka tilskipunina upp í EES-samninginn sem er undanfari þess að Íslandi beri að innleiða hana. Fjármála- og efnahagsráðuneytið hefur skipað nefnd til að vinna frumvarp til innleiðingar á tilskipuninni en ljóst er að þar sem um tilskipun er að ræða hafa yfirvöld val um form og aðferð við framkvæmdina.[12]

  1. Víðtækara gildissvið

Eins og áður kom fram er markmið PSD II tilskipunarinnar að víkka út gildissvið regluverksins um greiðsluþjónustu. Það má leiða af 2. mgr. 1. gr. núgildandi laga um greiðsluþjónustu nr. 120/2011 (hér eftir ,,gþl.“), sem sett voru til innleiðingar á PSD I,[13] að þeir sem veita greiðsluþjónustu þurfa að vera innan aðildarríkis, hvort sem þeir eru einn eða fleiri. Aðildarríki er ríki sem er aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, aðili að stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða Færeyjar sbr. 1. tölul. 1. mgr. 8. gr. gþl. Gildissvið núverandi laga er svo afmarkað enn frekar í 3. mgr. 1. gr. gþl. sem kveður á um að lögin gildi aðeins um greiðsluþjónustu veitta í evrum eða gjaldmiðli annars aðildarríkis, þar með talið íslensku krónunni.

Með PSD II verður breyting á þessu. Gildissvið regluverksins verður víkkað þar sem það mun ná til allra gjaldmiðla og jafnframt verður ekki lengur skilyrði að báðir greiðsluþjónustuveitendur séu innan Evrópska efnahagssvæðisins, heldur nægir að annar hvor þeirra sé þar staddur.[14] Að auki má nefna að fyrir utan fyrrgreinda rýmkun á gildissviði fellir PSD II einnig nýja aðila, svokallaða þriðju aðila, sem áður féllu ekki undir regluverk PSD I, undir regluverk tilskipunarinnar. [15]

PSD II lætur ekki þar við sitja, heldur þrengir einnig undantekningar frá gildissviði tilskipunarinnar sem finna mátti í PSD I, en ekki verður farið með tæmandi hætti yfir þær breytingar hér. Margar undantekningar haldast þó óbreyttar þar á meðal þær sem snúa að reiðufé, tékkum og víxlum.[16] Hins vegar þrengjast aðrar undantekningar, til dæmis þær sem snúa að fjarskiptafyrirtækjum og milligöngu umboðsmanns, en þær má finna í 2. og 12. tölul. 2. gr. núverandi gþl.[17]

  1. Nýir aðilar á markaði

4.1. Almennt

PSD II boðar komu tveggja nýrra aðila á markaðinn; greiðsluvirkjanda (e. payment initiation service providers, ,,PISP”) og upplýsingaþjónustuveitanda (e. account information service provider, ,,AISP”), sem í þessari grein verða saman nefndir þriðju aðilar (e. third party service providers, ,,TPPs”).

PSD II skilgreinir greiðsluvirkjanda sem þann er veitir þjónustu við greiðsluvirkjun og upplýsingaþjónustuveitanda sem þann er veitir upplýsingaþjónustu.[18]

Þjónusta við greiðsluvirkjun er skilgreind í 15. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Service to initiate a payment order at the request of the payment service user with respect to a payment account held at another payment service provider”

Upplýsingaþjónusta er skilgreind í 16. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar:

,,Online service to provide consolidated information on one or more payment accounts held by the payment service user with either another payment service provider or with more than one payment service provider”.

Einn og sami aðilinn getur þó í raun verið bæði greiðsluvirkjandi og upplýsingaþjónustuveitandi. Greiðsluvirkjendur hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda heldur sjá þeir aðeins um að framkvæma greiðsluna. Ef greiðsluvirkjandi ætlar hins vegar að veita þjónustu þar sem hann hefur umráð yfir fjármunum þarf hann að afla sérstaks leyfis til þess. Í ljósi þess að þriðju aðilar hafa aldrei umráð yfir fjármunum notanda eru ekki gerðar neinar kröfur um eigið fé slíkra aðila heldur aðeins um að þeir hafi ábyrgðartryggingu.[19] Það eru því sett vægari skilyrði fyrir því að koma inn á markaðinn sem þriðji aðili en gilda um fyrirtæki sem taka við innlánum. Þau fyrirtæki sem taka við innlánum verða hér kölluð reikningsveitendur til aðgreiningar frá þriðju aðilum.

Ein af þeim stóru breytingum sem tilskipunin hefur í för með sér er að reikningsveitendur þurfa að veita greiðsluvirkjendum aðgang að reikningi notanda ef reikningur er aðgengilegur á netinu. Í því sambandi er engin þörf á samningi við reikningsveitanda svo lengi sem samþykki notanda er fyrir hendi.[20]

Mikilvægt er að gera sér grein fyrir því að greiðsluþjónustur geta verið í margs konar myndum, til dæmis smáforritum, og geta því verið notendavænni en hinn hefðbundni heimabanki. Til einföldunar má sem dæmi nefna að einstaklingar, sem geyma fjármuni sína hjá banka, geta eftir innleiðingu PSD II notast við þjónustu greiðsluvirkjanda sem myndi sjá um að framkvæma greiðsluna. Aðilar sem eru í viðskiptum við fleiri en einn banka gætu að auki haft betri yfirsýn yfir fjármál sín með hjálp upplýsingaþjónustuveitanda sem gæti gert upplýsingarnar aðgengilegri fyrir einstaklinginn með því að safna þeim saman á einn stað.

Þriðju aðilar auka samkeppni á markaði, ekki aðeins að því leyti að fjöldi aðila á markaði eykst heldur koma að auki inn fleiri form greiðsluþjónustu sem neytendur geta valið úr.[21] Það eykur enn fremur á samkeppnina að greiðsluþjónustuveitendur verða nú að veita hinum nýju aðilum aðgang að upplýsingum um reikning notanda og þar á meðal um viðskiptasögu þeirra.[22] Þá er vert að hafa í huga að Google og aðrir tæknirisar hafa þróað forrit sem gætu talist vera þriðju aðilar þ.e. Google pay og Android pay. Það má ætla að slíkir tæknirisar séu reyndari í hagnýtingu persónuupplýsinga en viðskiptabankarnir og gætu því veitt bönkunum verðuga samkeppni. Ef horft er á þróunina á Íslandi í tengslum við fjártækni (e. fintech) þá hafa bankar almennt ekki þróað nýjar lausnir innan bankanna heldur kosið að vinna með þriðja aðila, fjártækniaðila.[23] Bankarnir gætu því einnig notið góðs af þeirri nýsköpun sem tilskipunin hvetur til.

4.2. Stofnsetningarréttur

Í 31. gr. EES-samningsins er kveðið á um stofnsetningarrétt (e. freedom of establishment) líkt og gert er í ESB. Stofnsetningarrétturinn á bæði við um einstaklinga og lögaðila.[24] Réttinn má greina í frumstofnsetningarrétt sem felst í því að hefja atvinnurekstur eða flytja rekstur frá einu ríki til annars og afleiddan stofnsetningarrétt sem felst í því að setja á fót dótturfélag, útibú eða umboðsskrifstofu í öðru aðildarríki.[25] Í samræmi við stofnsetningarréttinn nægir greiðsluþjónustu að fá leyfi í einu ríki þ.e. heimaríki (e. home member state) til að mega stunda greiðsluþjónustu innan allra ríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Til að koma í veg fyrir misnotkun er það þó gert að skilyrði að fyrirtæki stundi að minnsta kosti hluta starfsemi sinnar í heimaríki.[26] Það ríki sem starfsemin er flutt til er þá kallað gistiríki (e. host member state).[27] PSD II setur fleiri takmarkanir á stofnsetningarréttinn til dæmis tilkynningarskyldur á greiðsluþjónustufyrirtæki til heimaríkis.[28] Yfirvöld gistiríkis mega þar að auki krefjast þess að greiðsluþjónustufyrirtæki tilkynni þeim reglulega um hvers konar greiðsluþjónustu þau bjóði upp á innan yfirráðasvæðis þeirra. Gistiríki mega að auki skylda fyrirtækin til að setja á stofn svokallaðan aðaltengilið (e. central contact point) til að auðvelda upplýsingaflæði.[29]

4.3. Ábyrgð á óheimilum færslum

Þegar nýir aðilar koma inn á markaðinn skiptir miklu máli að skýrt sé hver ber ábyrgð þegar illa fer, þar sem kortasvik geta numið töluverðum upphæðum. Þrátt fyrir að upphæðir verði aldrei nákvæmar hefur verið nefnt að árið 2013 hafi kortasvik numið um 1,4 milljarði evra.[30] Greiðsla er talin óheimil þegar samþykki er ekki til staðar.[31]

Með PSD I setti ESB í fyrsta skiptið bindandi reglur um ábyrgð í tilviki sviksamlegra nota á rafrænu greiðslutæki.[32] Almennt hvílir skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda þegar greiðsla hefur ekki verið heimil. Í þeim tilvikum þegar greiðandi notar greiðsluvirkjanda þá skal reikningsveitandi endurgreiða tapið. Greiðsluvirkjandi þarf ekki að endurgreiða reikningsveitanda nema hann beri sjálfur ábyrgð á hinni óheimiluðu færslu.[33]

Ábyrgðin getur þó fallið á notanda þjónustu þegar hann hefur vanrækt skyldur sínar samkvæmt 69. gr. tilskipunarinnar með stórfelldu gáleysi (e. gross negligence) eða viðhaft sviksamlega háttsemi (e. acting fraudulently). Ef greiðsluþjónustufyrirtæki hefur ekki notast við styrkta sannvottun (e. strong customer authentication), sem nánar verður vikið að í kafla 6, ber notandi þó ekki ábyrgð þrátt fyrir stórfellt gáleysi heldur aðeins ef um svik er að ræða. Að lokum má nefna að skylda til endurgreiðslu fellur á móttakanda greiðslu eða greiðsluþjónustu hans þegar styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti.[34]

Réttarstaða neytenda er auk þess styrkt með því að greiðsluþjónustu er almennt skylt að endurgreiða óheimila færslu innan dags nema í þeim tilvikum þegar sterkur grunur er á því að hin óheimila greiðsla stafi af sviksamlegri háttsemi notanda. Þetta var gert vegna þess hversu mismunandi greiðsluþjónustuveitendur túlkuðu skilyrði PSD I um að endurgreiða ,,immediately”.[35]

  1. Tæknilegir staðlar

Í tilskipuninni er gert ráð fyrir að Evrópska bankaeftirlitsstofnunin (e. European banking  authority, ,,EBA“) semji tæknilega eftirlitsstaðla (e. regulatory technical standards) til að útfæra nánar einstaka þætti tilskipunarinnar. EBA er meðal annars veitt heimild til að útfæra nánar reglur um eftirfarandi: Skilyrði og eftirlit með öryggisráðstöfunum,[36] ábyrgðartryggingar þriðju aðila,[37] samskipti milli eftirlitsaðila í mismunandi löndum[38] og þær kröfur sem gerðar eru til styrktrar sannvottunar.[39] EBA starfar á grundvelli reglugerðar nr. 1093/2010 og samkvæmt henni er áskilið að staðlarnir séu tæknilegir í eðli sínu en ekki stefnumótandi.[40] Arnaldur Hjartarson hefur þó bent á að í ljósi þess að tæknilegar ákvarðanir byggist með einum eða öðrum hætti á stefnumótandi hugmyndum sé ekki einfalt að skilja á milli stefnumótandi ákvarðana og tæknilegra ákvarðana. Það megi því líta á þessi ákvæði sem áréttingu á því að setning efnisréttar skuli að meginstefnu til vera í höndum löggjafa sambandsins en ekki einstakra stofnana. Efnissvið staðlanna skal því afmarkað í þeim efnisrétti sem heimilar lagasetninguna sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 1093/2010. Ofangreindir staðlar eru þar með afmarkaðir í PSD II tilskipuninni. Framkvæmdastjórnin þarf að lokum að samþykkja staðlana en hún veitir samþykki sitt með ákvörðun eða setningu reglugerðar þ.e. með framseldri reglugerð.[41]

Þeir staðlar sem framkvæmdastjórnin samþykkir og gefur út sem reglugerðir hafa því bein réttaráhrif innan aðildarríkja Evrópusambandsins sbr. 2. mgr. 288. gr. Sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SFE).[42] Ákvarðanir eru einnig bindandi innan Evrópusambandsins þ.e. til þeirra sem þeim er beint að, sbr. 4. mgr. 288. gr. SFE.[43] Gerðir (reglugerðir, tilskipanir og ákvarðanir) þurfa þó að hafa verið teknar upp í EES-samninginn til að öðlast gildi í EES-ríkjunum, þar með talið Íslandi. Auk þess þarf að innleiða þær í landsrétt á Íslandi, sbr. 7. gr. laga nr. 2/1993 og því hafa þær ekki bein réttaráhrif.[44]

  1. Persónuvernd – styrkt  sannvottun

Auk PSD II þá öðlast ný reglugerð um persónuvernd einnig gildi innan Evrópusambandsins árið 2018 (e. General Data Protection Regulation ,,GDPR‘‘).[45] Líkt og PSD II þá fellur reglugerðin innan EES-samstarfsins og er hún enn til skoðunar hjá sameiginlegu EES-nefndinni.[46] Ísland ber svo að innleiða hana á grundvelli 7. gr. EES-samningsins eftir að hún hefur verið tekin þar upp. Við könnun á persónuverndarskilyrðum PSD II er nauðsynlegt að hafa GDPR til hliðsjónar. Hvorug gerðin nefnir hina á nafn en þegar PSD II var samþykkt miðaði hún að því að fyrirrennari GDPR[47] myndi gilda við vinnslu persónuupplýsinga á grundvelli PSD II.[48] Bæði GDPR og PSD II byggja á þeim markmiðum að neytendur hafi stjórn yfir upplýsingum sem varða þá og að viðkomandi upplýsingar séu varðveittar örugglega þrátt fyrir að PSD II opni á flæði upplýsinga en GDPR styrki rétt einstaklinga yfir upplýsingum sínum.

Þegar vinnsla persónuupplýsinga á sér stað á grundvelli PSD II ber að vísa í viðeigandi lagagrundvöll og tilgreina á nákvæman hátt tilgang vinnslunnar. Þar að auki þarf að grípa til viðeigandi öryggisráðstafana samkvæmt reglum um persónuvernd[49] sem og uppfylla grunnreglur um nauðsyn, meðalhóf, takmörkun vegna tilgangs og meðalhóf við geymslutíma upplýsinganna.[50]

Ein af þeim áhugaverðu nýjungum sem PSD II setur fram eru lagaskilyrði öryggisráðstafana og vottana, en þau voru að miklu leyti ekki í PSD I.[51] Með tilskipuninni verða öryggiskröfur hertar við framkvæmd rafrænna greiðslna og við vernd fjárhagslegra persónuupplýsinga.[52]

PSD II hefur þá stefnu að greiðsluþjónustur á rafrænu formi skuli ávallt veittar á öruggan hátt, með tækni sem getur sannreynt örugga vottun notandans og dregið úr hættu á svikum.[53] Greiðsluþjónustuveitendur bera ábyrgð á öryggisráðstöfunum.[54]

Styrkt sannvottun (e. strong customer authentication) er auðkenningarferli sem vottar annað hvort auðkenni notanda greiðsluþjónustu eða hvort notkun greiðslutækis sé heimil. Auðkenningarferlið byggist á því að tveir þættir vottunar verði að vera til staðar.[55]

Vottanir geta meðal annars byggt á:

  • hlut sem viðskiptavinur hefur í fórum sínum; svo sem auðkennislykli eða korti,
  • vitneskju notanda; til dæmis leyninúmeri eða lykilorði, eða
  • persónugreinanlegum þáttum; svo sem fingurskanna eða raddauðkenningu.[56]

Því fleiri þættir sem notaðir eru saman því meira er öryggið.[57] Þeir þættir vottunar sem eru notaðir eiga að vera sjálfstæðir, sem leiðir til þess að brot á einum þætti dregur ekki úr áreiðanleika annarra þátta og ber að hanna þá þannig að þeir tryggi trúnað vottunargagna.[58] Í tilfelli rafrænna greiðslna þarf enn fremur að vera hægt að sítengja hluta af styrktu sannvottuninni við tilgreinda upphæð og greiðanda. Öryggisráðstafanir ættu þó að vera í samræmi við þá áhættu sem fylgir greiðsluþjónustunni og öryggiskröfur mega ekki verða til þess að hamla notkun þriðja aðila á greiðsluþjónustu. [59]

Aðildarríki skulu tryggja að greiðsluveitendur noti styrkta sannvottun þegar greiðendur a) nálgast á rafrænan hátt greiðslureikning sinn, b) þegar þeir virkja rafræna greiðslu og c) þegar framkvæma á aðgerð í gegnum utanaðkomandi rás sem eykur möguleika á sviksamlegri háttsemi eða annarri misnotkun.

Mikilvægi styrktrar sannvottunar er undirstrikað með reglum um ábyrgð greiðsluþjónustuveitanda. Almennt liggur skylda til endurgreiðslu á greiðsluþjónustuveitanda greiðanda en móttakandi eða greiðsluþjónustuveitandi hans verður ábyrgur fyrir öllum óheimiluðum færslum ef styrkt sannvottun er ekki móttekin með réttum hætti líkt og kom fram í kafla 4.2.[60]

Greiðsluþjónustuveitendur skulu vera tilkynningarskyldir til þar til bærra yfirvalda árlega eða oftar með uppfærðu mati á aðgerðar- og öryggisáhættum í tengslum við þá greiðsluþjónustu sem þeir veita.[61] Í tilfelli meiri háttar rekstrar- eða öryggisatburða skal greiðsluþjónustuveitandi án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna þar til bærum yfirvöldum í aðildarríki sínu um þann atburð. Í þeim tilfellum þar sem atburður hefur haft eða getur haft áhrif á fjárhagslega hagsmuni notanda, skal greiðsluþjónustuveitandi einnig tilkynna honum án ótilhlýðilegrar tafar um atburðinn og allar ráðstafanir sem hægt er að grípa til í því skyni að lágmarka áhrif atburðarins.[62] Í samanburði við GDPR þá skal samkvæmt þeirri reglugerð tilkynna öryggisbrot til eftirlitsyfirvalda eigi seinna en 72 klst. síðar. Jafnframt skal ábyrgðaraðili tilkynna skráðum einstaklingi ef líklegt er að öryggisbrotið leiði af sér mikla áhættu fyrir réttindi og frelsi einstaklingsins.[63] Bæði GDPR og PSD II fylgja ákveðnar tilkynningarskyldur sem bærum aðilum ber að fylgja í hvívetna en ljóst er að tilfelli tilkynninga eru ekki þau sömu. Þá er einnig vert að benda á að brot á GDPR geta falið í sér gríðarlega háar sektir[64] en ekki eru sektarákvæði í PSD II. Það getur því skipt máli undir hvora gerðina brot falla.

  1. Lokaorð

Tilskipun Evrópusambandsins um greiðsluþjónustu, PSD II, getur haft töluverð áhrif á greiðsluþjónustumarkaðinn á Íslandi og jafnframt um allt Evrópska efnahagssvæðið. Ekki er hægt að slá neinu föstu um áhrif tilskipunarinnar en ætla má að tilskipunin muni reynast áskorun fyrir núverandi aðila á markaðnum. Mörg sóknarfæri eru þó til staðar bæði fyrir hina hefðbundnu viðskiptabanka og fjártæknifyrirtæki. Tækifærin felast ekki aðeins í veitingu greiðsluþjónustu heldur gætu fjártæknifyrirtæki til dæmis þróað sannvottanir og lausnir fyrir þær ströngu öryggiskröfur sem PSD II setur. Því má ætla að þrátt fyrir að ýmsar áskoranir leiði af tilskipuninni séu tækifærin ekki síðri.

Abstract

This articles concerns Directive 2015/2366 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on payment services in the internal market. The article addresses new challenges and possibilities in the payment service market, extension of the scope of regulatory coverage and changes in data protection.

HEIMILDASKRÁ

Alþingistíðindi.

Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt. Reykjavík 2017.

EES-viðbætir við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins:

http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf (skoðað 27. janúar 2018).

European commission: Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments. 11. janúar 2012.

Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES-samningnum’’. Þjóðarspegillinn 2010. Ritstj. Helgi Áss Grétarsson. Reykjavík 2010, bls. 17-27.

Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins – Staðreyndarskjal. ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’. Brussel, 8. október 2015. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5793_en.htm?locale=en (skoðað 22. desember 2017).

Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, https://www.rb.is/frett/fjarmalamarkadurinn-fyrir-og-eftir-ny-log-um-greidsluthjonustu (skoðað 22. desember 2017).

Greiðsluþjónusta á 21. öld. Seðlabanki Íslands. Fjármálainnviðir 5. rit 7. júní 2017.

Guidance on Multi-factor Authentication. State service commission Nýja- Sjáland. 1. útg. júní 2006.

María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015‘‘. International Journal of Social Science and Economic Research, 1. útg. 7. tbl. 2016, bls. 1018-1025.

Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’. Computer Law and Security review, 6. tb. 32. árg. 2016, bls. 827-839.

Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’. Anglo-German Law Journal 2. útg. 2016, bls. 6-37.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016.

Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market”. Computer law and security report. 6. tbl. 24. árg. 2008, bls. 555-561.

Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, Journal of International Banking law and Regulation. 9. tbl. 24. árg. 2009, bls. 454-469.

Robert Schütze: An introduction to European law. Second edition. Cambridge 2015.

Sáttmálinn um starfshætti Evrópusambandsins.

Santiago Carbó – Valverde and Charles M Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’. Banco De Espana, Revitsa de Estabilidad Financiera, núm. 30.

Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins. Reykjavík 2011.

Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur. Reykjavík 2014.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2015/2366.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2007/64/EC.

Tilskipun Evrópusambandsins nr. 2010/20193.

Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta. Helena Pálsdóttir. Fjármál – Vefrit Fjármálaeftirlitsins. 2. tbl. október 2017.

Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366 og http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679  (skoðað 25. janúar 2018).

Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[1] Vefsíða Kerv, https://kerv.com.

[2] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Greiðsluþjónusta á 21. öld. bls. 28. Friðrik Þór Snorrason: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[3] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[4] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.). B-liður 7. gr. EES samningsins, sbr. B-lið 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins: http://brunnur.stjr.is/ees.nsf/385499142c7e4810002567590058573a/B15542CEDCD0AD08002576BE005E64A3/$file/32007L0064.pdf

[5] 3. og 4. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[6] Green paper towards an integrated European market for card, internet and mobile payments, 1. kafli.

[7] Tilskipun ESB nr. 2015/2366.

[8] 6. tölul. inngagnsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[9] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 5.a. Sjá einnig Maximilian Yang: ,,Card Payments and Consumer Protection in Germany’’, bls. 22-23. Sjá einnig 66. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Santiago Carbó – Valverde and Charles M. Kahn: ,,Payment systems in the US and Europe: Efficiency, soundness and chellenges’’, bls. 16.

[10] 6. gr. og 33. gr. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[11] Vefsíða EFTA: http://www.efta.int/eea-lex/32015L2366.

[12] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 135. Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 171. B-liður 7. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[13] Þskj. 1190, 139. lögþ. 2010-11, bls. 33 (enn óbirt í A-deild Alþt.).

[14] 2. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[15] 1. mgr. 2. gr. sbr. 3. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 sbr. viðauka I við hana og með hliðsjón af 28. og 29. tölul. inngangsorða tilskipunarinnar.

[16] A. og g. liður 3. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 í samanburði við a. og g. lið tilskipunar ESB nr. 2007/64/EC.

[17] Sjá Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 831 og 832.

[18] 18. og 19. mgr. 4. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 og viðauka I við hana. Ekki er um formlegar þýðingar að ræða og að hluta til var stuðst við þýðingar Friðriks Þórs Snorrasonar í: ,,Fjármálamarkaðurinn fyrir og eftir ný lög um greiðsluþjónustu’’, http://http://www.rb.is.

[19] 2. og 3. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31 og 35. tölul. inngangsorða hennar.

[20] 66. og 67. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 31. og 32. tölul. inngangsorða hennar.

[21] 67. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[22] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 3.

[23] Tæknin, internetið og fjármálaþjónusta, bls. 2.

[24] 1. mgr. 31. gr. og 34. gr. EES-samningsins. Sjá einnig Robert Schutze: An introduction to European law  bls. 279-280.

[25] Eyvindur G. Gunnarsson: ,,Frjáls stofnsetningarréttur fjármálastofnana samkvæmt EES- samningnum’’, bls. 17.

[26] 3. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366 með hliðsjón af 36. tölul. inngangsorða hennar.

[27] 9. mgr. 11. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[28] 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[29] 2. og 4. mgr. 29. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[30] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 833.

[31] 2. mgr. 64. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[32] Reinhard Steenot: ,,Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: the new directive on payment services in the internal market’’, bls. 555.

[33] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Sjá einnig Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 834.

[34] 1. og 2. mgr. 73. gr. og 1. og 2. mgr. 74. gr.  tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[35] Ibid.

[36] 4. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[37] 4. mgr. 5. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[38] 5. mgr. 28. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[39] 98. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[40] Í 1. mgr. 10. gr. og 1. mgr. 16. gr. reglugerðar ESB nr. 1093/2010.

[41] Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 118-119.

[42] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 57. Arnaldur Hjartarson: Evrópskur bankaréttur og áhrif hans á íslenskan rétt, bls. 59. Robert Schütze: An introduction to European law, bls. 117. Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandsréttur, bls. 64.

[43] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 60.

[44] Sigurður Líndal og Skúli Magnússon: Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, bls. 135.

[45] Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 frá 27. apríl 2016 um vernd einstaklinga í tengslum við vinnslu persónuupplýsinga og um frjálsa miðlun slíkra upplýsinga og niðurfellingu tilskipunar 95/49/EB (almenna persónuverndarreglugerðin), skv. íslenskri þýðingu á drögum reglugerðarinnar frá 21.4.2017 birt á heimasíðu Persónuverndar með leyfi Þýðingamiðstöðvar utanríkisráðuneytisins.

[46] Vefsíða EFTA, http://www.efta.int/eea-lex/32016R0679.

[47] Tilskipun 95/46/EB (almenna persónuverndargerðin).

[48] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[49] Tilskipunin vísar í fyrirrennara GDPR en skv. 1. mgr. 2. gr. GDPR gildir reglugerðin um vinnslu persónuupplýsinga sem er sjálfvirk að hluta eða í heild og um vinnslu með öðrum aðferðum en sjálfvirkum persónuupplýsingum sem eru eða eiga að verða hluti af skráningarkerfi.

[50] 89. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[51] Mary Donnelly: ,,Payments in the digital market: Evaluating the contribution of Payment Services Directive II’’, bls. 836.

[52] María Nieves Pacheco Jiménez: ,,Payment services evolution: From the European directive of 2007 to the digital single market and the European directive of 2015’’, bls. 1023.

[53] 95. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[54] 91. tölul. inngangsorða tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[55] Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[56] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[57] Rhys Bollen: ,,Recent developments in mobile banking and payments’’, bls. 3. Sjá einnig. Guidance on Multi-factor Authentication’’, bls. 12. Sjá einnig Payment Services Directive: frequently asked questions, spurning 16.

[58] ,,Payment Services Directive: frequently asked questions’’, spurning 16.

[59] 1. mgr. 97. gr. tilskipunar og 96. tölul. inngangsorða tilskipunar nr. 2015/2366.

[60] 2. mgr. 74. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[61] 1. og 2. mgr. 95. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[62] 1. og 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366. Þar til bær yfirvöld skulu svo án ótilhlýðilegrar tafar tilkynna til EBA og ECB um þau atriði sem skipta máli, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 96. gr. tilskipunar ESB nr. 2015/2366.

[63] 33. og 34. gr. reglugerðar ESB nr. 2016/679.

[64] VIII. kafli reglugerðar ESB nr. 2016/679.

Framkvæmd skráningar EES-launþega hér á landi á grundvelli 89. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 í ljósi skuldbindinga samningsins um Evrópska efnahagssvæðið

Eftir Bjarnveigu Eiríksdóttur
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá VÍK lögmannsstofu.

Efnisyfirlit

  1. Inngangur
  2. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi
  3. Reglur EES-réttar um jafna meðferð.
  4. Hugtakið launþegi í frjálsri för
  5. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi
  6. Lokaorð

Ágrip

Í greininni er fjallað um heimild EES-ríkja á grundvelli 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sem lögfest er hér á landi með 89. gr. útlendingalaga, til að skrá EES-launþega í frjálsri för sem hafa rétt til dvalar í lengri tíma en 3 mánuði. Þjóðskrá Íslands annast þessa skráningu hér á landi. Eru í greinni leiddar líkur að því að við þá framkvæmd sé notast við þrengra hugtak á „EES-launþega í frjálsri för“ en kveðið er á um í reglum EES eins og þær hafa verið túlkaðar af Dómstóli ESB þannig að viðkomandi launþegi fær í því tilviki ekki skráð lögheimili og fær ekki kennitölu. Slíkt getur leitt til takmörkunar á réttindum hans hér á landi.

  1. Inngangur

Í meira en 20 ár hefur ríkisborgurum ríkja Evrópusambandsins (ESB) og EFTA-ríkjanna á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) verið frjálst að sinna atvinnustarfsemi hvar sem er á EES-svæðinu, fara milli EES-ríkja í þessu skyni og setjast þar að. Þessa frelsis njóta launþegar, þeir sem leita að atvinnu, eru sjálfstætt starfandi, hafa nægjanlegt fé milli handanna, eru veitendur og þiggjendur þjónustu eða útsendir starfsmenn erlendra þjónustufyrirtækja.[1] Þrátt fyrir að festa sé komin í framkvæmd samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins) virðist þó sem í framkvæmd hér á landi sé ekki í öllum tilvikum ágreiningslaust hverjir geti notið réttinda sem EES-launþegar. Í þessari grein verður gerð grein fyrir reglum EES-réttar um frjálsa för launþega og hvernig framkvæmd stjórnvalda við skráningu EES-borgara sem koma til starfa á íslenskum vinnumarkaði er á skjön við gildandi reglur og til þess fallin að skapa óvissu um lagalega stöðu EES-launþega hér á landi.

  1. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi

Samkvæmt 28. gr. EES-samningsins,[2] sem er lögfestur hér á landi með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, skal frelsi launþega til flutninga vera tryggt í aðildarríkjum EB (nú ESB) og EFTA-ríkjunum. Í 28. gr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum sem byggð sé á ríkisfangi og lúti að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Réttindi launþega innan EES og afnám hindrana á frjálsri för þeirra skv. 28. gr. EES-samningsins eru nánar útfærð í reglugerð ESB nr. 492/2011 um frjálsa för launafólks innan Sambandsins (launþegareglugerðinni) sem lögfest er hér á landi með lögum nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins og í tilskipun 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna Í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er m.a. kveðið á um að EES-launþegar og aðstandendur þeirra skuli njóta félagslegra réttinda og skattaívilnana í því ríki sem þeir setjast að eða vinna til jafns á við íslenska ríkisborgara, auk jafnræðis á vinnumarkaði, s.s. við ráðningar og vinnuskilyrði, veikindaréttar, launa í uppsagnarfresti og orlofsréttinda. Þá kveður tilskipun 2004/38/EB[3] eins og hún var tekin upp í EES-samninginn á um rétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar í öðrum EES-ríkjum. Er í tilskipuninni gerð nánari grein fyrir skilyrðum þess að EES-borgari geti talist launþegi í frjálsri för á grundvelli 45 gr. SSE, sbr. og 28. gr. EES-samningsins, og megi dveljast hér á landi. Eins og nafnið bendir til á tilskipunin ekki aðeins við um launþega heldur einnig aðra hópa EES-borgara sem hafa rétt til frjálsrar farar og dvalar. Þessir hópar njóta þó mismikilla réttinda og er t.a.m. gerð sú krafa að aðrir en launþegar og sjálfstætt starfandi og aðstandendur þeirra, hafi nægan framfærslueyri og tryggingar. Krafan um framfærslueyri og tryggingar tekur ekki til launþega og sjálfstætt starfandi heldur nægir þeim að vera hér við störf.

Tiltekin ákvæði tilskipunar 2004/38/EB eru lögfest í XI. kafla útlendingalaga nr. 80/2016. Samkvæmt 6. gr. tilskipunarinnar skulu EES-borgarar og aðstandendur þeirra eiga rétt á að dvelja í öðru EES-ríki í allt að þrjá mánuði án þess að uppfylla önnur skilyrði eða formsatriði en að hafa gilt kennivottorð eða vegabréf. Er 6. gr. innleidd með 1. mgr. 83. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgara sem framvísar gildu vegabréfi eða kennivottorði er heimilt að koma til landsins án sérstaks leyfis og dveljast hér á landi í allt að þrjá mánuði frá komu hans til landsins svo lengi sem vera hans verður ekki ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Með 1. mgr. 7. gr. og 1. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB er kveðið á um rétt EES-borgara til dvalar í öðru EES-ríki lengur en þrjá mánuði að uppfylltum tilteknum skilyrðum og kveðið á um heimild aðildarríkja til að kveða á um skráningu þeirra. Eru þessi ákvæði innleidd með 1. og 2. mgr. mgr. 84. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir einhverju af eftirtöldum skilyrðum: 

  1. er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi,
  2. ætlar að veita eða njóta þjónustu hér á landi og uppfyllir jafnframt skilyrði c-liðar, eftir því sem við á,
  3. hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl stendur og fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir,
  4. er innritaður í viðurkennda námsstofnun með það að meginmarkmiði að öðlast þar menntun eða starfsþjálfun, fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir og getur sýnt fram á trygga framfærslu. 

Krefja má EES- eða EFTA-borgara um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og gögnum sem staðfesta að hann uppfylli skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. Þá má krefja borgarann um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og sýna fram á með yfirlýsingu eða jafngildum aðferðum að hann uppfylli skilyrði d-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. 

Fram kemur í 8. gr. tilskipunarinnar að heimilt er að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Orðalag 5. mgr. 5. gr., 2. mgr. 8. gr. og 3. mgr. 9. gr. tilskipunar 2004/38/ESB ber með sér að rétturinn til dvalar sé þó svo afdráttarlaus að ekki þurfi að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til staðfestingar á honum þó svo að það megi skylda viðkomandi til að skrá sig og jafnvel beita viðurlögum við vanrækslu.[4] Að sambandsrétti hefur þessi túlkun verið staðfest af Evrópudómstólnum.[5] Skráningarskylda EES-borgara er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en Þjóðskrá Íslands (Þjóðskrá) sér um skráninguna á grundvelli laga nr. 21/1990 um lögheimili.[6]  Er framkvæmd skráningar nánar lýst í kafla 5 hér að neðan.

  1. Reglur EES-réttar um jafna meðferð

Jafnræðisregla 4. gr. EES-samningsins kveður á um að hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs sé bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Þessi meginregla kemur fram í 2. mgr. 28. gr. EES-samningsins um afnám mismununar gagnvart EES-launþegum og er nánar útfærð í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, og 1. mgr. 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB.[7] Í þessum ákvæðum felst að EES-launþegar skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins.[8] Á þetta ekki einungis við um skattaleg og félagsleg réttindi sem þeir launþegar sem eru ríkisborgarar gistiríkis fá sem launþegar heldur einnig réttindi sem launþegar þessir fá sökum þess að þeir eru búsettir í viðkomandi ríki.[9] Þá er einnig ljóst að ekki má binda þessi réttindi við að launþeginn sé heimilisfastur í vinnuríkinu.[10]

  1. Hugtakið launþegi í frjálsri för

Skilgreining á því hvað felst í launþegahugtakinu er sótt til evrópuréttarins. Af því leiðir að einstök ríki geta ekki uppá sitt eindæmi skilgreint hugtakið launþegi í frjálsri för þannig að fari í bága við hugtakið eins og það er skilgreint í evrópuréttinum, sbr. Hoekstra málið.[11] Í dómum Evrópudómstólsins kemur fram að launþegasamband feli í sér að launþeginn láti af hendi þjónustu fyrir og undir leiðsögn annars aðila í tiltekinn tíma gegn endurgjaldi.[12] Sökum þess að hugtakið felur í sér réttindi samkvæmt einni af grunnreglum ESB-réttar ber einnig að skýra það rúmri skýringu, sbr. Levin málið.[13] Hefur Evrópudómstóllinn vísað til þess að hver sá sem stundar vinnu sem er virk og raunveruleg (e. effictive and genuine) teljist vera launþegi í skilningi 45 gr. SSE og einnig að undanskilin séu tilvik þegar vinnuframlag er svo óverulegt (e. small scale) að það uppfyllir vart lágmarkskröfur (e. marginal) og hefur ekki sjálfstæðan tilgang (e. ancillary).[14] Meta þarf í hverju tilviki fyrir sig hvort starf launþega uppfylli þessi viðmið.[15]

Álitamál um hvort einstaklingur telst launþegi í frjálsri för og megi þ.a.l. dvelja við störf hér á landi lengur en þrjá mánuði geta m.a. risið þegar viðkomandi sinnir óhefðbundinni, lítilli eða stopulli vinnu. Í Levin málinu,[16] sem fjallaði um launþega í 50% starfi, féllst Evrópudómstóllinn ekki á krefjast mætti þess að viðkomandi þyrfti að afla tekna sem samsvaraði lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu til að mega teljast launþegi í frjálsri för. Í málinu kom einnig fram að það skipti ekki máli í þessu sambandi hvort viðkomandi hefði aðrar tekjur eða eignir sér til framfærslu eða hvort hann léti sér nægja þessi lágu laun. Í rökstuðningi dómsins kom fram að fyrir marga væri hlutastarf eini möguleikinn á að bæta kjör sín. Í umfjöllun dómsins endurspeglast það viðhorf að fyrir ríkisborgara eins ríkis geti lágmarkslaun í öðru ríki þar sem meiri velmegun ríkir virkað rífleg. Ekki er gerð krafa um að endurgjald fyrir vinnu sé í formi peningagreiðslu og er t.d. talið nægjanlegt, sbr. dóm í Steyman málinu[17] að vinnuveitandi láti viðkomandi launþega í té endurgjald í formi hlunninda, s.s. fæðis, húsnæðis og vasapeninga. Í máli Ninni-Orasche[18] kemur einnig fram að tímabundinn vinnusamningur, í því tilviki 10 vikur, útilokar ekki að viðkomandi geti talist vera launþegi í frjálsri för í skilningi 45. gr. SSE að því gefnu að um sé að ræða vinnu sem er virk og raunveruleg og ekki af því tagi að uppfylli ekki lágmarkskröfur og kröfu um sjálfstæðan tilgang.[19] Evrópudómstóllinn hefur þó tekið undir það að ástæða geti verið til að gæta varúðar þegar EES-borgari sem aðeins hefur starfað í viðkomandi ríki í stuttan tíma óskar þess að njóta félagslegra réttinda, s.s. námslána, og einnig að t.d. megi skoða sérstaklega vinnusamband þar sem fyrir liggur að vinnuframlag er takmarkað og óreglulegt með það fyrir augum að meta hvort starfið uppfylli lágmarkskröfur og hafi sjálfstæðan tilgang.[20]

Eins og áður er komið fram er 28. gr. EES efnislega samhljóða 45. gr. SSE. Þá hefur launþegareglugerðinni í heild sinni verið veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 105/2014. Tilskipun 2004/38/EB var hins vegar tekin upp í EES samninginn með töluverðum aðlögunum m.a. sökum þess að hugtakið „ríkisfang í Evrópusambandinu“ kemur ekki fyrir í EES-samningnum.[21] Tilskipunin hefur að hluta til verið innleidd með ákvæðum útlendingalaga. Það leiðir af 6. gr. EES að með fyrirvara um þróun dómsúrlausna í framtíðinni ber við framkvæmd og beitingu ákvæða EES-samningsins að túlka ákvæði hans í samræmi við úrskurði Evrópudómstólasins sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag EES-samningsins, sem eru efnislega samhljóða samsvarandi reglum SSE (áður stofnsáttmála ESB og stofnsáttmála Kola- og stálbandalagsins) og gerðum sem samþykktar hafa verið vegna beitingar sáttmálans. Af þessu leiðir að við beitingu áðurnefndra ákvæða EES-samningsins er lúta að frjálsri för launþega ber samningsaðilum að líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem varða ákvæði SSE sem eru efnislega samhljóða.[22] Í framkvæmd hefur verið gott samræmi milli dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins að því er lýtur að efnislega samhljóða ákvæðum samninganna og hefur sá síðarnefndi litið til dóma EFTA-dómstólsins þó ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í EES-samningnum.[23] Þrátt fyrir að í tilskipun 2004/38/EB séu nú tiltekin ákvæði sem ekki hafa verið tekin upp í EES rétt[24] þá varða þau ákvæði ekki skilgreiningu á kjarna launþegahugtaksins sem lýst hefur verið hér að framan. Verður því að telja að tilvitnaðir dómar Evrópudómstólsins um inntak launþegahugtaksins hafi fordæmisgildi í réttarframkvæmd hér á landi.

  1. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi

Eins og að framan greinir er EES-ríkjum heimilt samkvæmt ákvæðum 8. gr. tilskipunar 2004/38/ESB að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Ákvæði um slíka skráningu er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en þar kemur fram, sbr. a-lið 2. mgr., að EES-borgara sem er launþegi og hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði beri að skrá sig og að við slíka skráningu skuli hann leggja fram, auk kennivottorðs eða vegabréfs, staðfestingu á ráðningu frá vinnuveitanda. Þegar viðkomandi hefur lagt fram þessi gögn á hann rétt á því að gefið verði út skráningarvottorð, sbr. 2. og 3. mgr. tilskipunar 2004/38/ESB, sbr. og 1. mgr. 89. gr. útlendingalaga.

Framkvæmd skráningar EES-borgara er í höndum Þjóðskrár og fer fram samkvæmt ákvæðum laga um lögheimili. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna skal hver sá „sem dvelst eða ætlar að dveljast á Íslandi í sex mánuði eða lengur […] eiga lögheimili samkvæmt því sem fyrir er mælt í lögum þessum. Sá sem dvelst eða ætlar að dveljast í landinu vegna atvinnu eða náms í þrjá mánuði eða lengur má þó eiga lögheimili hér.“

Við skráningu lögheimilis EES-borgara sem hyggst starfa hér á landi lengur en þrjá mánuði hefur Þjóðskrá krafist þess að viðkomandi leggi fram staðfestingu vinnuveitanda eða afrit af ráðningarsamningi þar sem fram kemur að hann sé ráðinn til a.m.k. þriggja mánaða og að laun hans nái lágmarksframfærsluviðmiði.[25] Í þeim tilvikum sem laun samkvæmt ráðningarsamningi ná ekki framfærsluviðmiði er viðkomandi EES-borgara heimilað að sýna fram á aðrar leiðir til framfærslu, t.d. innistæðu á bankareikningi sem samsvarar lágmarksframfærslu. Er vísað til þess að aðrar tekjur eða eigið fé þurfi samanlagt að ná lágmarksframfærslu og er í upplýsingum frá Þjóðskrá vísað til 42. gr. eldri útlendingareglugerðar nr. 53/2003 þar sem kveðið var á um að útlendingur sem óskaði dvalarleyfis skyldi sýna fram á trygga framfærslu.[26] Samkvæmt upplýsingum Þjóðskrár geta umsækjendur stuðst við fleiri en eina „tegund“ af framfærslu svo lengi sem að heildarupphæðin nær yfir framfærslulágmark. Nái umsækjandi ekki að sýna fram á lágmarksframfærslu samkvæmt framangreindum viðmiðum er synjað um skráningu lögheimilis hjá Þjóðskrá. Í því tilviki fær viðkomandi ekki kennitölu.[27]

Fram kemur í Cristini málinu sem vísað er til í 3. kafla að launþegi í frjálsri för skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins. Eins og lýst er í kafla 4 er hugtakið launþegi í frjálsri för sótt til evrópuréttarins og geta einstök ríki ekki uppá sitt eindæmi skilgreint það á annan hátt en þar kemur fram og þá með þeim afleiðingum að viðkomandi fær ekki notið þeirra réttinda sem fylgja stöðu launþega. Það leiðir af dómi í Levin málinu að ekki er heimilt að gera kröfu um að EES-launþegi afli sér tekna er samsvari lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu. Í Ninni-Orasche málinu segir að tímabundinn ráðningarsamningur útiloki ekki að viðkomandi teljist launþegi í frjálsri för. Tímabundnir ráðningarsamningar eru tíðkaðir í sumum starfsgreinum þar sem álag er mismikið eftir árstíðum. Ekki er útilokað að EES-launþegi hyggi á lengri dvöl við störf hér á landi þó svo að honum bjóðist e.t.v. ekki nema stuttur samningur í byrjun. Krafa Þjóðskrár um þriggja mánaða ráðningu og viðmið um lágmarksframfærslu felur í sér einhliða túlkun á hugtakinu launþegi í frjálsri för sem sem er til þess fallin að takmarka réttindi EES-launþega og mismuna þeim. Slíkar hindranir eru í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, launþegareglugerðina, sbr. lög nr. 105/2014, einkum 7. og 10. gr. tilskipunar 2004/38/EB eins og þau eru lögfest í II. kafla útlendingalaga., sbr. og ákvæði 1. mgr. 24. gr. tilskipunarinnar um jafna meðferð.[28]

Þeirrar afstöðu gætir hjá Þjóðskrá að réttur EES-borgara til dvalar hér á landi velti á útgáfu skráningarvottorðs.[29] Rétturinn til dvalar er eins og greinir í kafla 2 svo afdráttarlaus að ekki þarf að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til honum staðfestingar.[30] Á þetta var bent þegar dráttur á úthlutun kennitölu og útgáfu dvalarleyfa hindraði EES-launþega í að njóta félagslegra réttinda sem þeir áttu kröfu til á grundvelli þágildandi launþegareglugerðar, sbr. þágildandi lög nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, en börn þessara launþega fengu ekki að hefja skólagöngu.[31]

Þjóðskrá annast skráningu EES-borgara sem vísað er til í 89. gr. útlendingalaga. Það leiðir af eðli máls að stofnunin getur lagt mat á það hvort viðkomandi EES-borgari sem til hennar leitar er launþegi í skilningi EES-réttarins, s.s. hvort viðkomandi muni sinna raunverulegu starfi en ekki t.d. námi, endurhæfingu eða raunverulegu sjálfboðastarfi sem ekki er af efnahagslegum toga. Skiptir talsverðu máli að réttilega sé staðið að skráningum m.a. sökum þess munar sem er á réttindum EES-launþega og sjálfstætt starfandi hér á landi annars vegar og annarra EES-borgara hins vegar. Ljóst er samkvæmt ofangreindu að þau viðmið um lágmarksframfærslu og tímalengd ráðningasamninga sem stofnunin hefur sett sér við meðferð slíkra skráninga eru fortakslaus þannig að ekki er svigrúm til mats eins og gert er ráð fyrir í dómafordæmum þeim sem vísað hefur verið til. Er vandséð við hvaða lagaheimild slík þrenging á inntaki ákvæða um skráningu EES-launþega hér á landi styðst. Tilvísun Þjóðskrár til 42. gr. eldri reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga um dvalarleyfi er torskilin í ljósi þess að EES-launþegar hafa rétt til dvalar án þess að sérstakt skírteini um þann rétt sé gefið út, auk þess sem það er útlendingastofnun, sbr. 52. gr. útlendingalaga sem tekur ákvörðun um veitingu dvalarleyfis.[32]

Sú skráningarskylda sem að framan er vísað til kemur aðeins til þegar EES-borgari hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði. EES- borgarar geta komið hingað til lands og dvalið hér í allt að þrjá mánuði án þess að skrá sig. Þrátt fyrir að þessir aðilar séu ekki skráningarskyldir sjálfir hvíla margvíslegar skyldur á vinnuveitendum þeirra fari svo að þessir EES-borgarar sinni störfum af efnahagslegum toga hér á landi, s.s. að fá kerfiskennitölu,[33] skila staðgreiðslu, launatengdum gjöldum og slysatryggja þá.

  1. Lokaorð

Tilhögun skráninga hjá Þjóðskrá felur í sér takmarkanir á réttindum EES-launþega sem fá ekki samrýmst reglum EES-samningsins. Þessi framkvæmd veldur óvissu um stöðu EES-launþega hér á landi því takmarkanir á kennitöluskráningu eru til þess fallnar að torvelda þeim að sækja um og njóta þeirra réttinda sem fylgja stöðu þeirra sem launþega í frjálsri för. Þessi framkvæmd veikir einkum stöðu EES-borgara sem koma hingað til lands til að sinna óhefðbundnum störfum eða árstíðabundnum, m.a. störfum þar sem endurgjald er í formi hlunninda.

Alþýðusamband Íslands (ASÍ) hefur vakið athygli á því að undanfarin ár hafi færst í aukana að atvinnurekendur hafi fengið til sín starfsfólk í ólaunaða vinnu, s.s. í ferðaþjónustu, landbúnað og í blönduð störf á sveitabýlum.[34] Ýmist séu þessir starfsmenn kallaðir „sjálfboðaliðar“ eða „starfsnemar“ sem fái ekki greitt í samræmi við kjarasamninga á vinnumarkaði og greiði ekki skatta. Yfirleitt séu þeir hvergi skráðir, ekki með kennitölu og alveg ótryggðir sem geti reynst dýrt spaug ef slys verði á vinnustað.[35] Slíkt fyrirkomulag sé í reynd efnahagsleg starfsemi og skapi eigendum starfseminnar ósanngjarnt og ólöglegt samkeppnisforskot á markaði. Þessi starfsemi geti jafnframt falið í sér við nánari skoðun frekari brot, s.s. gegn skattalögum.[36]

Af könnun ASÍ á auglýsingum um sjálfboðaliðastörf má sjá að fjölmargir atvinnurekendur hafa slíka sjálfboðaliða á sínum snærum og sumir jafnvel með á annan tug slíkra starfsmanna í vinnu.[37] Óhætt er að fullyrða að margvíslegra aðgerða er þörf til að minnka umfang ólaunaðrar vinnu í efnahagslegri starfsemi eins og kallað hefur verið á.[38] Það væri spor í rétta átt að skilgreina í lögum hlutverk Þjóðskrár við skráningu EES-borgara eins og stofnunin sjálf hefur kallað á og endurskoða tilhögun skráninga á EES-launþegum.[39]

 

 

 

[1] Ríkisborgarar ESB-ríkja njóta einnig sérstakra réttinda samkvæmt ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSE) um sambandsborgara sem ekki hafa verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samninginn).

[2] Fyrirmynd 28. gr. EES er þágildandi ákvæði í 48. gr. Rómarsáttmálans, nú 45. gr SSE um frjálsa för launþega.

[3]Tilskipunin er birt á íslensku í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 54, 25.9.2014, bls. 909-922. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem er birt í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 26, 8.5.2008, bls. 17. Í ákvörðuninni er að finna töluverðar aðlaganir sem taldar voru nauðsynlegar sökum þess að tilskipunin veitir Sambandsborgurnum víðtækari rétt innan ESB en ætlunin er að EES-borgarar njóti í EES-ríkjum.

[4] Sbr. athugasemdir við 22. og 23. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum nr. 96/2002 um útlendinga. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[5] EBD, mál 48/75 Royer, ECLI:EU:C:1976:57, 33. mgr. Í dóminum sem kveðinn var upp áður en sambandsborgarahugtakið varð til í ESB-rétti kemur fram að ekki sé heimilt að vísa viðkomandi úr landi vegna þess eins að hann hafi ekki gilda skráningu. Dómurinn er um túlkun á ákvæðum tilskipunar 68/360/EBE um afnám takmarkana á ferðum og búsetu gagnvart launþegum aðildarríkjanna og fjölskyldum þeirra. Tilskipunin var í viðauka V við EES-samninginn þar til tilskipun 2004/38/ESB var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar sem vísað er til hér að ofan. Ákvæði tilskipunar 68/360/EBE er nú að finna í tilskipun 2004/38/ESB. Sjá umfjöllun í: Steiner J, Woods L og Twigg-Flesner C, EU Law (9. útgáfa OUP 2006), bls. 423, en þar segir m.a.: „As long as the worker is a worker, he will be entitled to reside in the host Member State without formalities.“

[6] Sbr. athugasemdir við 89. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2016 um útlendinga.

[7] Um tengsl 4. gr. og 28. gr. EES, sjá Páll Hreinsson, General Principles. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 349-389, sjá bls. 361-362.

[8] EBD, mál 39/86 Lair v Universität Hannover, ECLI:EU:C:1988:322, 42. mgr.

[9] EBD, mál 32/75 Fiorini (née Cristini) v SNCF, ECLI:EU:C:1975:120,  13. mgr.

[10] EDB, mál C-57/96 Meints v Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ECLI:EU:C:1997:564, 51. mgr. Sjá hér einnig 5. lið aðfararorða launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er þar segir: „Launafólk sem er í fastri vinnu, vinnur við árstíðabundin störf eða sækir vinnu yfir landamæri, svo og þeir sem sinna þjónustustörfum skulu, njóta slíks réttar án mismununar.“

[11] EBD, mál 75/63 Hoekstra (née Unger), ECLI:EU:C:1964:19.

[12] EDB mál 66/85 Lawrie-Blum, ECLI:EU:C:1986:284, 17. mgr.

[13] EBD, mál 53/81 Levin v Staatsecretaris van Justice, ECLI:EU:C:1982:105, 16. mgr.

[14] M.a. EBD, mál C-337/97 Meeusen v Hoofddirectie Beheer Groep, ECLI:EU:C:1999:284, 13. mgr. og C-456/02 Trojani v CAPS, ECLI:EU:C:1982:105.

[15] Sjá nánar um launþegahugtakið: Kjartan Bjarni Björgvinsson, Free Movement of Persons. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 473-500, sjá bls. 475-477.

[16] EBD mál 53/81 Levin. Sjá einnig sameinuð mál C-22-23/08 Vatsouras and Koupantantze, ECLI:EU:C:2009:344.

[17] EBD, mál 196/87 Udo Steyman v Staatsecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:1988:475.

[18] EBD mál C-413/01 Franca Ninni  v Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, ECLI:EU:C:2003:600.

[19] EDB mál C-413/01, sjá 25. og 26. mgr.

[20] Sjá nánar umfjöllun og dóma tilgreinda í: Kjartan Bjarni Björgvinsson, The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 476-477. Í máli C- 46/12 L.N. v Styrelsen for Videregående Uddannelser og Uddannelsesstøtte, ECLI:EU:C:2013:97, 51. mgr., kom fram að meðan að launþegi væri í starfi sem uppfyllti kröfur bandalagsréttar um að vera virkt og raunverulegt gæti hann átt rétt á aðstoð vegna náms.

[21] Sjá ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem vísað er til hér að ofan.

[22] Davíð Þór Björgvinsson, EES-réttur og landsréttur. (Reykjavík 2006), bls. 306.

[23] Carl Baudenbacher, The Relationship between the EFTA Court and the Court of Justice of the European Communities. The Handbook of EEA Law. (Baudenbacher ed.) (Springer 2016), bls. 179-194.  Sjá einnig Vassilios Skouris, The Role of the Court of Justice of the European Union in the Development of the EEA Single Market: Advancement through Collaboration between the EFTA Court and the CJEU. EFTA Court (ed) The EEA and the EFTA Court: Decentered Integration. (2014) Hart Publishing, Oxford and Portland, bls. 3-12, bls. 6.

[24] Sjá dóm EFTA-dómstólsins í máli E-26/13 íslenska ríkið gegn Atla Gunnarssyni, [2014]EFTA Ct. Rep. 254 , 80. mgr. Þar kemur einnig fram að réttindi sem EES-borgarar höfðu öðlast á grundvelli eldri tilskipana hafi verið tekin upp í tilskipun 2004/38/EB þó svo að Evrópudómstóllinn byggi þessi réttindi nú á ákvæðum 21. gr. SSE. Upptaka tilskipunarinnar skapi hins vegar engin ný réttindi er byggi á Sambandsborgarahugtakinu.

[25] Sjá heimasíðu Þjóðskrár https://skra.is/einstaklingar/flutt-til-islands-/eg-er-ees-efta-rikisborgari/er-med-vinnu-a-islandi/ (skoðað 18. október 2017). Samkvæmt svörum Þjóðskrár 26. júní 2015 í tilefni af fyrirspurn greinarhöfundar er miðað við lágmarksframfærslu eins og hún er ákveðin hjá Reykjavíkurborg. Fyrirspurnin var gerð í tilefni af athugun greinarhöfundar á framkvæmd launþegahugtaksins á vegum sérfræðinganefndar FreSsco (Free Movement and Social Security Experts) sem starfar fyrir framkvæmdastjórn ESB, sjá heimasíðu nefndarinnar:  http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1098&langId=en (sótt 14.11.2017). Óskað var staðfestingar frá Þjóðskrá á þessum upplýsingum og bárust uppfærðar upplýsingar sem þó staðfestu óbreytta framkvæmd 31.10.2017.

[26] Reglugerðin var felld úr gildi 19. júní 2017. 1. mgr. 42. gr. var svohljóðandi: „Útlendingur sem sækir um dvalarleyfi skal sýna fram á að framfærsla hans sé trygg þann tíma sem hann sækir um að fá að dveljast hér á landi. Lágmarksframfærsla skal miðuð við útgefinn framfærslustuðul félagsþjónustu sveitarfélags á hverjum stað og á því tímamarki sem umsókn ásamt fullnægjandi fylgigögnum er lögð fram.“ Ekki er samsvarandi ákvæði í núgildandi reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en samkvæmt 55. gr., sbr. 56. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 skulu umsækjendur um dvalarleyfi skv. VI.-IX. kafla laganna sýna fram á framfærslu. Um EES-útlendinga gilda hins vegar ákvæði XI. kafla.

[27] Svar Þjóðskrár 26. júní 2015 við fyrirspurn greinarhöfundar. Fram kemur í uppfærðum svörum Þjóðskrár að umsækjendur fái bréf ef laun ná ekki framfærsluviðmiði þar sem bent sé á að því þurfi að ná. Skili umsækjandi engum gögnum til að uppfylla þessi skilyrði skráningarinnan 30 daga frá því bréfið var sent sé beiðni hafnað.

[28] Ekki verður séð að ákvæði 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB um jafna meðferð hafi verið sérstaklega innleitt í íslenskan rétt. Ákvæðið er hins vegar útfærsla á 4. og 28. gr EES-samningsins um jafnan rétt sem eru innleiddar með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[29] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515.  Í umsögninni segir: „Í dag tekur Þjóðskrá ákvarðanir um rétt EES-og EFTA-borgara til dvalar á Íslandi umfram 3 mánuði og ef skilyrði eru uppfyllt þá gefur stofnunin út skráningarvottorð (bréfleg staðfesting).“ Sjá http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

[30] Athugasemdir við 22. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum um útlendinga nr. 96/2002. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[31] UA 2. nóvember 2006  (4838/2006, 4839/2006, 4840/2006 og 4841/2006).

[32] Svo var einnig í gildistíð eldri laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 39. gr. reglugerðar um útlendinga nr.  53/2003.

[33] Sjá upplýsingar á heimasíðu Þjóðskrár: https://skra.is/einstaklingar/eg-og-fjolskyldan/eg-i-thjodskra/um-kennitolur/um-kerfiskennitolur/ (skoðað 30. október 2017).

[34] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  „Um ólaunaða vinnu og undirboð á íslenskum vinnumarkaði.“ http://www.asi.is/media/312714/minnisblad-um-olaunada-vinnu_mmn_hg.pdf (skoðað 25. október 2017).

[35] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. „Lögbrot að reka efnahagslega starfsemi með sjálfboðaliðum.“

[36] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[37] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. Sjá tilvísun hér að ofan.

[38] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[39] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515. http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

Abstract

The article addresses the right of EES-states in accordance with Article 8 of directive 2004/38/EC, that is implemented in Iceland by Article 89 of the Act on Foreigners,  to require EEA-workers that have a right of residence for more than three months to register with the relevant authorities. Register Iceland (RI) is responsible for the registration in Iceland. The article suggests that RI uses for the purpose of the registration a more restrictive concept of „worker“ than is laid down in the relevant EEA rules as interpreted by the CJEU with the effect that the relevant EEA- worker is not able to register his/her legal residence and obtain national ID number which may lead to limitation of the worker‘s enjoyment of rights based on EEA-law.

Útlendingalög – Evrópuréttur – Hugtakið launþegi í frjálsri för – Tilskipun 2004/38/EB The Act on foreigners – EEA Law – The concept of worker – Directive 2004/38/EU