Eftir Bjarnveigu Eiríksdóttur
Aðjúnkt við Háskóla Íslands og héraðsdómslögmann hjá VÍK lögmannsstofu.

Efnisyfirlit

1. Inngangur
2. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi
3. Reglur EES-réttar um jafna meðferð.
4. Hugtakið launþegi í frjálsri för
5. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi
6. Lokaorð

Ágrip

Í greininni er fjallað um heimild EES-ríkja á grundvelli 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sem lögfest er hér á landi með 89. gr. útlendingalaga, til að skrá EES-launþega í frjálsri för sem hafa rétt til dvalar í lengri tíma en 3 mánuði. Þjóðskrá Íslands annast þessa skráningu hér á landi. Eru í greinni leiddar líkur að því að við þá framkvæmd sé notast við þrengra hugtak á „EES-launþega í frjálsri för“ en kveðið er á um í reglum EES eins og þær hafa verið túlkaðar af Dómstóli ESB þannig að viðkomandi launþegi fær í því tilviki ekki skráð lögheimili og fær ekki kennitölu. Slíkt getur leitt til takmörkunar á réttindum hans hér á landi.

1. Inngangur

Í meira en 20 ár hefur ríkisborgurum ríkja Evrópusambandsins (ESB) og EFTA-ríkjanna á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) verið frjálst að sinna atvinnustarfsemi hvar sem er á EES-svæðinu, fara milli EES-ríkja í þessu skyni og setjast þar að. Þessa frelsis njóta launþegar, þeir sem leita að atvinnu, eru sjálfstætt starfandi, hafa nægjanlegt fé milli handanna, eru veitendur og þiggjendur þjónustu eða útsendir starfsmenn erlendra þjónustufyrirtækja.[1] Þrátt fyrir að festa sé komin í framkvæmd samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins) virðist þó sem í framkvæmd hér á landi sé ekki í öllum tilvikum ágreiningslaust hverjir geti notið réttinda sem EES-launþegar. Í þessari grein verður gerð grein fyrir reglum EES-réttar um frjálsa för launþega og hvernig framkvæmd stjórnvalda við skráningu EES-borgara sem koma til starfa á íslenskum vinnumarkaði er á skjön við gildandi reglur og til þess fallin að skapa óvissu um lagalega stöðu EES-launþega hér á landi.

2. Reglur EES-réttar um frjálsa för launþega og rétt til dvalar og lögfesting þeirra hér á landi

Samkvæmt 28. gr. EES-samningsins,[2] sem er lögfestur hér á landi með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, skal frelsi launþega til flutninga vera tryggt í aðildarríkjum EB (nú ESB) og EFTA-ríkjunum. Í 28. gr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum sem byggð sé á ríkisfangi og lúti að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Réttindi launþega innan EES og afnám hindrana á frjálsri för þeirra skv. 28. gr. EES-samningsins eru nánar útfærð í reglugerð ESB nr. 492/2011 um frjálsa för launafólks innan Sambandsins (launþegareglugerðinni) sem lögfest er hér á landi með lögum nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins og í tilskipun 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna Í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er m.a. kveðið á um að EES-launþegar og aðstandendur þeirra skuli njóta félagslegra réttinda og skattaívilnana í því ríki sem þeir setjast að eða vinna til jafns á við íslenska ríkisborgara, auk jafnræðis á vinnumarkaði, s.s. við ráðningar og vinnuskilyrði, veikindaréttar, launa í uppsagnarfresti og orlofsréttinda. Þá kveður tilskipun 2004/38/EB[3] eins og hún var tekin upp í EES-samninginn á um rétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar í öðrum EES-ríkjum. Er í tilskipuninni gerð nánari grein fyrir skilyrðum þess að EES-borgari geti talist launþegi í frjálsri för á grundvelli 45 gr. SSE, sbr. og 28. gr. EES-samningsins, og megi dveljast hér á landi. Eins og nafnið bendir til á tilskipunin ekki aðeins við um launþega heldur einnig aðra hópa EES-borgara sem hafa rétt til frjálsrar farar og dvalar. Þessir hópar njóta þó mismikilla réttinda og er t.a.m. gerð sú krafa að aðrir en launþegar og sjálfstætt starfandi og aðstandendur þeirra, hafi nægan framfærslueyri og tryggingar. Krafan um framfærslueyri og tryggingar tekur ekki til launþega og sjálfstætt starfandi heldur nægir þeim að vera hér við störf.

Tiltekin ákvæði tilskipunar 2004/38/EB eru lögfest í XI. kafla útlendingalaga nr. 80/2016. Samkvæmt 6. gr. tilskipunarinnar skulu EES-borgarar og aðstandendur þeirra eiga rétt á að dvelja í öðru EES-ríki í allt að þrjá mánuði án þess að uppfylla önnur skilyrði eða formsatriði en að hafa gilt kennivottorð eða vegabréf. Er 6. gr. innleidd með 1. mgr. 83. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgara sem framvísar gildu vegabréfi eða kennivottorði er heimilt að koma til landsins án sérstaks leyfis og dveljast hér á landi í allt að þrjá mánuði frá komu hans til landsins svo lengi sem vera hans verður ekki ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Með 1. mgr. 7. gr. og 1. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar 2004/38/EB er kveðið á um rétt EES-borgara til dvalar í öðru EES-ríki lengur en þrjá mánuði að uppfylltum tilteknum skilyrðum og kveðið á um heimild aðildarríkja til að kveða á um skráningu þeirra. Eru þessi ákvæði innleidd með 1. og 2. mgr. mgr. 84. gr. útlendingalaga á eftirfarandi hátt:

EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir einhverju af eftirtöldum skilyrðum: 

1. er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi,
2. ætlar að veita eða njóta þjónustu hér á landi og uppfyllir jafnframt skilyrði c-liðar, eftir því sem við á,
3. hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl stendur og fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir,
4. er innritaður í viðurkennda námsstofnun með það að meginmarkmiði að öðlast þar menntun eða starfsþjálfun, fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir og getur sýnt fram á trygga framfærslu. 

Krefja má EES- eða EFTA-borgara um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og gögnum sem staðfesta að hann uppfylli skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. Þá má krefja borgarann um að framvísa fullnægjandi ferðaskilríkjum og sýna fram á með yfirlýsingu eða jafngildum aðferðum að hann uppfylli skilyrði d-liðar 1. mgr., sbr. þó 4. mgr. 81. gr. 

Fram kemur í 8. gr. tilskipunarinnar að heimilt er að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Orðalag 5. mgr. 5. gr., 2. mgr. 8. gr. og 3. mgr. 9. gr. tilskipunar 2004/38/ESB ber með sér að rétturinn til dvalar sé þó svo afdráttarlaus að ekki þurfi að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til staðfestingar á honum þó svo að það megi skylda viðkomandi til að skrá sig og jafnvel beita viðurlögum við vanrækslu.[4] Að sambandsrétti hefur þessi túlkun verið staðfest af Evrópudómstólnum.[5] Skráningarskylda EES-borgara er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en Þjóðskrá Íslands (Þjóðskrá) sér um skráninguna á grundvelli laga nr. 21/1990 um lögheimili.[6]  Er framkvæmd skráningar nánar lýst í kafla 5 hér að neðan.

3. Reglur EES-réttar um jafna meðferð

Jafnræðisregla 4. gr. EES-samningsins kveður á um að hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs sé bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Þessi meginregla kemur fram í 2. mgr. 28. gr. EES-samningsins um afnám mismununar gagnvart EES-launþegum og er nánar útfærð í 7.-10. gr. launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, og 1. mgr. 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB.[7] Í þessum ákvæðum felst að EES-launþegar skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins.[8] Á þetta ekki einungis við um skattaleg og félagsleg réttindi sem þeir launþegar sem eru ríkisborgarar gistiríkis fá sem launþegar heldur einnig réttindi sem launþegar þessir fá sökum þess að þeir eru búsettir í viðkomandi ríki.[9] Þá er einnig ljóst að ekki má binda þessi réttindi við að launþeginn sé heimilisfastur í vinnuríkinu.[10]

4. Hugtakið launþegi í frjálsri för

Skilgreining á því hvað felst í launþegahugtakinu er sótt til evrópuréttarins. Af því leiðir að einstök ríki geta ekki uppá sitt eindæmi skilgreint hugtakið launþegi í frjálsri för þannig að fari í bága við hugtakið eins og það er skilgreint í evrópuréttinum, sbr. Hoekstra málið.[11] Í dómum Evrópudómstólsins kemur fram að launþegasamband feli í sér að launþeginn láti af hendi þjónustu fyrir og undir leiðsögn annars aðila í tiltekinn tíma gegn endurgjaldi.[12] Sökum þess að hugtakið felur í sér réttindi samkvæmt einni af grunnreglum ESB-réttar ber einnig að skýra það rúmri skýringu, sbr. Levin málið.[13] Hefur Evrópudómstóllinn vísað til þess að hver sá sem stundar vinnu sem er virk og raunveruleg (e. effictive and genuine) teljist vera launþegi í skilningi 45 gr. SSE og einnig að undanskilin séu tilvik þegar vinnuframlag er svo óverulegt (e. small scale) að það uppfyllir vart lágmarkskröfur (e. marginal) og hefur ekki sjálfstæðan tilgang (e. ancillary).[14] Meta þarf í hverju tilviki fyrir sig hvort starf launþega uppfylli þessi viðmið.[15]

Álitamál um hvort einstaklingur telst launþegi í frjálsri för og megi þ.a.l. dvelja við störf hér á landi lengur en þrjá mánuði geta m.a. risið þegar viðkomandi sinnir óhefðbundinni, lítilli eða stopulli vinnu. Í Levin málinu,[16] sem fjallaði um launþega í 50% starfi, féllst Evrópudómstóllinn ekki á krefjast mætti þess að viðkomandi þyrfti að afla tekna sem samsvaraði lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu til að mega teljast launþegi í frjálsri för. Í málinu kom einnig fram að það skipti ekki máli í þessu sambandi hvort viðkomandi hefði aðrar tekjur eða eignir sér til framfærslu eða hvort hann léti sér nægja þessi lágu laun. Í rökstuðningi dómsins kom fram að fyrir marga væri hlutastarf eini möguleikinn á að bæta kjör sín. Í umfjöllun dómsins endurspeglast það viðhorf að fyrir ríkisborgara eins ríkis geti lágmarkslaun í öðru ríki þar sem meiri velmegun ríkir virkað rífleg. Ekki er gerð krafa um að endurgjald fyrir vinnu sé í formi peningagreiðslu og er t.d. talið nægjanlegt, sbr. dóm í Steyman málinu[17] að vinnuveitandi láti viðkomandi launþega í té endurgjald í formi hlunninda, s.s. fæðis, húsnæðis og vasapeninga. Í máli Ninni-Orasche[18] kemur einnig fram að tímabundinn vinnusamningur, í því tilviki 10 vikur, útilokar ekki að viðkomandi geti talist vera launþegi í frjálsri för í skilningi 45. gr. SSE að því gefnu að um sé að ræða vinnu sem er virk og raunveruleg og ekki af því tagi að uppfylli ekki lágmarkskröfur og kröfu um sjálfstæðan tilgang.[19] Evrópudómstóllinn hefur þó tekið undir það að ástæða geti verið til að gæta varúðar þegar EES-borgari sem aðeins hefur starfað í viðkomandi ríki í stuttan tíma óskar þess að njóta félagslegra réttinda, s.s. námslána, og einnig að t.d. megi skoða sérstaklega vinnusamband þar sem fyrir liggur að vinnuframlag er takmarkað og óreglulegt með það fyrir augum að meta hvort starfið uppfylli lágmarkskröfur og hafi sjálfstæðan tilgang.[20]

Eins og áður er komið fram er 28. gr. EES efnislega samhljóða 45. gr. SSE. Þá hefur launþegareglugerðinni í heild sinni verið veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 105/2014. Tilskipun 2004/38/EB var hins vegar tekin upp í EES samninginn með töluverðum aðlögunum m.a. sökum þess að hugtakið „ríkisfang í Evrópusambandinu“ kemur ekki fyrir í EES-samningnum.[21] Tilskipunin hefur að hluta til verið innleidd með ákvæðum útlendingalaga. Það leiðir af 6. gr. EES að með fyrirvara um þróun dómsúrlausna í framtíðinni ber við framkvæmd og beitingu ákvæða EES-samningsins að túlka ákvæði hans í samræmi við úrskurði Evrópudómstólasins sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag EES-samningsins, sem eru efnislega samhljóða samsvarandi reglum SSE (áður stofnsáttmála ESB og stofnsáttmála Kola- og stálbandalagsins) og gerðum sem samþykktar hafa verið vegna beitingar sáttmálans. Af þessu leiðir að við beitingu áðurnefndra ákvæða EES-samningsins er lúta að frjálsri för launþega ber samningsaðilum að líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem varða ákvæði SSE sem eru efnislega samhljóða.[22] Í framkvæmd hefur verið gott samræmi milli dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins að því er lýtur að efnislega samhljóða ákvæðum samninganna og hefur sá síðarnefndi litið til dóma EFTA-dómstólsins þó ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í EES-samningnum.[23] Þrátt fyrir að í tilskipun 2004/38/EB séu nú tiltekin ákvæði sem ekki hafa verið tekin upp í EES rétt[24] þá varða þau ákvæði ekki skilgreiningu á kjarna launþegahugtaksins sem lýst hefur verið hér að framan. Verður því að telja að tilvitnaðir dómar Evrópudómstólsins um inntak launþegahugtaksins hafi fordæmisgildi í réttarframkvæmd hér á landi.

5. Skilgreining launþegahugtaksins við skráningu EES-launþega hér á landi

Eins og að framan greinir er EES-ríkjum heimilt samkvæmt ákvæðum 8. gr. tilskipunar 2004/38/ESB að krefjast þess að EES-borgari sem dvelst lengur en þrjá mánuði í viðkomandi ríki skrái sig hjá viðeigandi yfirvöldum. Ákvæði um slíka skráningu er lögfest í 89. gr. útlendingalaga en þar kemur fram, sbr. a-lið 2. mgr., að EES-borgara sem er launþegi og hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði beri að skrá sig og að við slíka skráningu skuli hann leggja fram, auk kennivottorðs eða vegabréfs, staðfestingu á ráðningu frá vinnuveitanda. Þegar viðkomandi hefur lagt fram þessi gögn á hann rétt á því að gefið verði út skráningarvottorð, sbr. 2. og 3. mgr. tilskipunar 2004/38/ESB, sbr. og 1. mgr. 89. gr. útlendingalaga.

Framkvæmd skráningar EES-borgara er í höndum Þjóðskrár og fer fram samkvæmt ákvæðum laga um lögheimili. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna skal hver sá „sem dvelst eða ætlar að dveljast á Íslandi í sex mánuði eða lengur […] eiga lögheimili samkvæmt því sem fyrir er mælt í lögum þessum. Sá sem dvelst eða ætlar að dveljast í landinu vegna atvinnu eða náms í þrjá mánuði eða lengur má þó eiga lögheimili hér.“

Við skráningu lögheimilis EES-borgara sem hyggst starfa hér á landi lengur en þrjá mánuði hefur Þjóðskrá krafist þess að viðkomandi leggi fram staðfestingu vinnuveitanda eða afrit af ráðningarsamningi þar sem fram kemur að hann sé ráðinn til a.m.k. þriggja mánaða og að laun hans nái lágmarksframfærsluviðmiði.[25] Í þeim tilvikum sem laun samkvæmt ráðningarsamningi ná ekki framfærsluviðmiði er viðkomandi EES-borgara heimilað að sýna fram á aðrar leiðir til framfærslu, t.d. innistæðu á bankareikningi sem samsvarar lágmarksframfærslu. Er vísað til þess að aðrar tekjur eða eigið fé þurfi samanlagt að ná lágmarksframfærslu og er í upplýsingum frá Þjóðskrá vísað til 42. gr. eldri útlendingareglugerðar nr. 53/2003 þar sem kveðið var á um að útlendingur sem óskaði dvalarleyfis skyldi sýna fram á trygga framfærslu.[26] Samkvæmt upplýsingum Þjóðskrár geta umsækjendur stuðst við fleiri en eina „tegund“ af framfærslu svo lengi sem að heildarupphæðin nær yfir framfærslulágmark. Nái umsækjandi ekki að sýna fram á lágmarksframfærslu samkvæmt framangreindum viðmiðum er synjað um skráningu lögheimilis hjá Þjóðskrá. Í því tilviki fær viðkomandi ekki kennitölu.[27]

Fram kemur í Cristini málinu sem vísað er til í 3. kafla að launþegi í frjálsri för skuli frá fyrsta degi njóta réttinda til jafns á við launþega sem eru ríkisborgarar gistiríkisins. Eins og lýst er í kafla 4 er hugtakið launþegi í frjálsri för sótt til evrópuréttarins og geta einstök ríki ekki uppá sitt eindæmi skilgreint það á annan hátt en þar kemur fram og þá með þeim afleiðingum að viðkomandi fær ekki notið þeirra réttinda sem fylgja stöðu launþega. Það leiðir af dómi í Levin málinu að ekki er heimilt að gera kröfu um að EES-launþegi afli sér tekna er samsvari lágmarksframfærsluviðmiði í vinnuríkinu. Í Ninni-Orasche málinu segir að tímabundinn ráðningarsamningur útiloki ekki að viðkomandi teljist launþegi í frjálsri för. Tímabundnir ráðningarsamningar eru tíðkaðir í sumum starfsgreinum þar sem álag er mismikið eftir árstíðum. Ekki er útilokað að EES-launþegi hyggi á lengri dvöl við störf hér á landi þó svo að honum bjóðist e.t.v. ekki nema stuttur samningur í byrjun. Krafa Þjóðskrár um þriggja mánaða ráðningu og viðmið um lágmarksframfærslu felur í sér einhliða túlkun á hugtakinu launþegi í frjálsri för sem sem er til þess fallin að takmarka réttindi EES-launþega og mismuna þeim. Slíkar hindranir eru í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, launþegareglugerðina, sbr. lög nr. 105/2014, einkum 7. og 10. gr. tilskipunar 2004/38/EB eins og þau eru lögfest í II. kafla útlendingalaga., sbr. og ákvæði 1. mgr. 24. gr. tilskipunarinnar um jafna meðferð.[28]

Þeirrar afstöðu gætir hjá Þjóðskrá að réttur EES-borgara til dvalar hér á landi velti á útgáfu skráningarvottorðs.[29] Rétturinn til dvalar er eins og greinir í kafla 2 svo afdráttarlaus að ekki þarf að veita EES-borgaranum sérstakt leyfi til honum staðfestingar.[30] Á þetta var bent þegar dráttur á úthlutun kennitölu og útgáfu dvalarleyfa hindraði EES-launþega í að njóta félagslegra réttinda sem þeir áttu kröfu til á grundvelli þágildandi launþegareglugerðar, sbr. þágildandi lög nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, en börn þessara launþega fengu ekki að hefja skólagöngu.[31]

Þjóðskrá annast skráningu EES-borgara sem vísað er til í 89. gr. útlendingalaga. Það leiðir af eðli máls að stofnunin getur lagt mat á það hvort viðkomandi EES-borgari sem til hennar leitar er launþegi í skilningi EES-réttarins, s.s. hvort viðkomandi muni sinna raunverulegu starfi en ekki t.d. námi, endurhæfingu eða raunverulegu sjálfboðastarfi sem ekki er af efnahagslegum toga. Skiptir talsverðu máli að réttilega sé staðið að skráningum m.a. sökum þess munar sem er á réttindum EES-launþega og sjálfstætt starfandi hér á landi annars vegar og annarra EES-borgara hins vegar. Ljóst er samkvæmt ofangreindu að þau viðmið um lágmarksframfærslu og tímalengd ráðningasamninga sem stofnunin hefur sett sér við meðferð slíkra skráninga eru fortakslaus þannig að ekki er svigrúm til mats eins og gert er ráð fyrir í dómafordæmum þeim sem vísað hefur verið til. Er vandséð við hvaða lagaheimild slík þrenging á inntaki ákvæða um skráningu EES-launþega hér á landi styðst. Tilvísun Þjóðskrár til 42. gr. eldri reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga um dvalarleyfi er torskilin í ljósi þess að EES-launþegar hafa rétt til dvalar án þess að sérstakt skírteini um þann rétt sé gefið út, auk þess sem það er útlendingastofnun, sbr. 52. gr. útlendingalaga sem tekur ákvörðun um veitingu dvalarleyfis.[32]

Sú skráningarskylda sem að framan er vísað til kemur aðeins til þegar EES-borgari hyggst dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði. EES- borgarar geta komið hingað til lands og dvalið hér í allt að þrjá mánuði án þess að skrá sig. Þrátt fyrir að þessir aðilar séu ekki skráningarskyldir sjálfir hvíla margvíslegar skyldur á vinnuveitendum þeirra fari svo að þessir EES-borgarar sinni störfum af efnahagslegum toga hér á landi, s.s. að fá kerfiskennitölu,[33] skila staðgreiðslu, launatengdum gjöldum og slysatryggja þá.

6. Lokaorð

Tilhögun skráninga hjá Þjóðskrá felur í sér takmarkanir á réttindum EES-launþega sem fá ekki samrýmst reglum EES-samningsins. Þessi framkvæmd veldur óvissu um stöðu EES-launþega hér á landi því takmarkanir á kennitöluskráningu eru til þess fallnar að torvelda þeim að sækja um og njóta þeirra réttinda sem fylgja stöðu þeirra sem launþega í frjálsri för. Þessi framkvæmd veikir einkum stöðu EES-borgara sem koma hingað til lands til að sinna óhefðbundnum störfum eða árstíðabundnum, m.a. störfum þar sem endurgjald er í formi hlunninda.

Alþýðusamband Íslands (ASÍ) hefur vakið athygli á því að undanfarin ár hafi færst í aukana að atvinnurekendur hafi fengið til sín starfsfólk í ólaunaða vinnu, s.s. í ferðaþjónustu, landbúnað og í blönduð störf á sveitabýlum.[34] Ýmist séu þessir starfsmenn kallaðir „sjálfboðaliðar“ eða „starfsnemar“ sem fái ekki greitt í samræmi við kjarasamninga á vinnumarkaði og greiði ekki skatta. Yfirleitt séu þeir hvergi skráðir, ekki með kennitölu og alveg ótryggðir sem geti reynst dýrt spaug ef slys verði á vinnustað.[35] Slíkt fyrirkomulag sé í reynd efnahagsleg starfsemi og skapi eigendum starfseminnar ósanngjarnt og ólöglegt samkeppnisforskot á markaði. Þessi starfsemi geti jafnframt falið í sér við nánari skoðun frekari brot, s.s. gegn skattalögum.[36]

Af könnun ASÍ á auglýsingum um sjálfboðaliðastörf má sjá að fjölmargir atvinnurekendur hafa slíka sjálfboðaliða á sínum snærum og sumir jafnvel með á annan tug slíkra starfsmanna í vinnu.[37] Óhætt er að fullyrða að margvíslegra aðgerða er þörf til að minnka umfang ólaunaðrar vinnu í efnahagslegri starfsemi eins og kallað hefur verið á.[38] Það væri spor í rétta átt að skilgreina í lögum hlutverk Þjóðskrár við skráningu EES-borgara eins og stofnunin sjálf hefur kallað á og endurskoða tilhögun skráninga á EES-launþegum.[39]

 

 

 

[1] Ríkisborgarar ESB-ríkja njóta einnig sérstakra réttinda samkvæmt ákvæðum sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSE) um sambandsborgara sem ekki hafa verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samninginn).

[2] Fyrirmynd 28. gr. EES er þágildandi ákvæði í 48. gr. Rómarsáttmálans, nú 45. gr SSE um frjálsa för launþega.

[3]Tilskipunin er birt á íslensku í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 54, 25.9.2014, bls. 909-922. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem er birt í EES viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 26, 8.5.2008, bls. 17. Í ákvörðuninni er að finna töluverðar aðlaganir sem taldar voru nauðsynlegar sökum þess að tilskipunin veitir Sambandsborgurnum víðtækari rétt innan ESB en ætlunin er að EES-borgarar njóti í EES-ríkjum.

[4] Sbr. athugasemdir við 22. og 23. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum nr. 96/2002 um útlendinga. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[5] EBD, mál 48/75 Royer, ECLI:EU:C:1976:57, 33. mgr. Í dóminum sem kveðinn var upp áður en sambandsborgarahugtakið varð til í ESB-rétti kemur fram að ekki sé heimilt að vísa viðkomandi úr landi vegna þess eins að hann hafi ekki gilda skráningu. Dómurinn er um túlkun á ákvæðum tilskipunar 68/360/EBE um afnám takmarkana á ferðum og búsetu gagnvart launþegum aðildarríkjanna og fjölskyldum þeirra. Tilskipunin var í viðauka V við EES-samninginn þar til tilskipun 2004/38/ESB var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar sem vísað er til hér að ofan. Ákvæði tilskipunar 68/360/EBE er nú að finna í tilskipun 2004/38/ESB. Sjá umfjöllun í: Steiner J, Woods L og Twigg-Flesner C, EU Law (9. útgáfa OUP 2006), bls. 423, en þar segir m.a.: „As long as the worker is a worker, he will be entitled to reside in the host Member State without formalities.“

[6] Sbr. athugasemdir við 89. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2016 um útlendinga.

[7] Um tengsl 4. gr. og 28. gr. EES, sjá Páll Hreinsson, General Principles. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 349-389, sjá bls. 361-362.

[8] EBD, mál 39/86 Lair v Universität Hannover, ECLI:EU:C:1988:322, 42. mgr.

[9] EBD, mál 32/75 Fiorini (née Cristini) v SNCF, ECLI:EU:C:1975:120,  13. mgr.

[10] EDB, mál C-57/96 Meints v Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ECLI:EU:C:1997:564, 51. mgr. Sjá hér einnig 5. lið aðfararorða launþegareglugerðarinnar, sbr. lög nr. 105/2014, er þar segir: „Launafólk sem er í fastri vinnu, vinnur við árstíðabundin störf eða sækir vinnu yfir landamæri, svo og þeir sem sinna þjónustustörfum skulu, njóta slíks réttar án mismununar.“

[11] EBD, mál 75/63 Hoekstra (née Unger), ECLI:EU:C:1964:19.

[12] EDB mál 66/85 Lawrie-Blum, ECLI:EU:C:1986:284, 17. mgr.

[13] EBD, mál 53/81 Levin v Staatsecretaris van Justice, ECLI:EU:C:1982:105, 16. mgr.

[14] M.a. EBD, mál C-337/97 Meeusen v Hoofddirectie Beheer Groep, ECLI:EU:C:1999:284, 13. mgr. og C-456/02 Trojani v CAPS, ECLI:EU:C:1982:105.

[15] Sjá nánar um launþegahugtakið: Kjartan Bjarni Björgvinsson, Free Movement of Persons. (Baudenbacher ed.) The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 473-500, sjá bls. 475-477.

[16] EBD mál 53/81 Levin. Sjá einnig sameinuð mál C-22-23/08 Vatsouras and Koupantantze, ECLI:EU:C:2009:344.

[17] EBD, mál 196/87 Udo Steyman v Staatsecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:1988:475.

[18] EBD mál C-413/01 Franca Ninni  v Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, ECLI:EU:C:2003:600.

[19] EDB mál C-413/01, sjá 25. og 26. mgr.

[20] Sjá nánar umfjöllun og dóma tilgreinda í: Kjartan Bjarni Björgvinsson, The Handbook of EEA Law. (Springer 2016), bls. 476-477. Í máli C- 46/12 L.N. v Styrelsen for Videregående Uddannelser og Uddannelsesstøtte, ECLI:EU:C:2013:97, 51. mgr., kom fram að meðan að launþegi væri í starfi sem uppfyllti kröfur bandalagsréttar um að vera virkt og raunverulegt gæti hann átt rétt á aðstoð vegna náms.

[21] Sjá ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 sem vísað er til hér að ofan.

[22] Davíð Þór Björgvinsson, EES-réttur og landsréttur. (Reykjavík 2006), bls. 306.

[23] Carl Baudenbacher, The Relationship between the EFTA Court and the Court of Justice of the European Communities. The Handbook of EEA Law. (Baudenbacher ed.) (Springer 2016), bls. 179-194.  Sjá einnig Vassilios Skouris, The Role of the Court of Justice of the European Union in the Development of the EEA Single Market: Advancement through Collaboration between the EFTA Court and the CJEU. EFTA Court (ed) The EEA and the EFTA Court: Decentered Integration. (2014) Hart Publishing, Oxford and Portland, bls. 3-12, bls. 6.

[24] Sjá dóm EFTA-dómstólsins í máli E-26/13 íslenska ríkið gegn Atla Gunnarssyni, [2014]EFTA Ct. Rep. 254 , 80. mgr. Þar kemur einnig fram að réttindi sem EES-borgarar höfðu öðlast á grundvelli eldri tilskipana hafi verið tekin upp í tilskipun 2004/38/EB þó svo að Evrópudómstóllinn byggi þessi réttindi nú á ákvæðum 21. gr. SSE. Upptaka tilskipunarinnar skapi hins vegar engin ný réttindi er byggi á Sambandsborgarahugtakinu.

[25] Sjá heimasíðu Þjóðskrár https://skra.is/einstaklingar/flutt-til-islands-/eg-er-ees-efta-rikisborgari/er-med-vinnu-a-islandi/ (skoðað 18. október 2017). Samkvæmt svörum Þjóðskrár 26. júní 2015 í tilefni af fyrirspurn greinarhöfundar er miðað við lágmarksframfærslu eins og hún er ákveðin hjá Reykjavíkurborg. Fyrirspurnin var gerð í tilefni af athugun greinarhöfundar á framkvæmd launþegahugtaksins á vegum sérfræðinganefndar FreSsco (Free Movement and Social Security Experts) sem starfar fyrir framkvæmdastjórn ESB, sjá heimasíðu nefndarinnar:  http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1098&langId=en (sótt 14.11.2017). Óskað var staðfestingar frá Þjóðskrá á þessum upplýsingum og bárust uppfærðar upplýsingar sem þó staðfestu óbreytta framkvæmd 31.10.2017.

[26] Reglugerðin var felld úr gildi 19. júní 2017. 1. mgr. 42. gr. var svohljóðandi: „Útlendingur sem sækir um dvalarleyfi skal sýna fram á að framfærsla hans sé trygg þann tíma sem hann sækir um að fá að dveljast hér á landi. Lágmarksframfærsla skal miðuð við útgefinn framfærslustuðul félagsþjónustu sveitarfélags á hverjum stað og á því tímamarki sem umsókn ásamt fullnægjandi fylgigögnum er lögð fram.“ Ekki er samsvarandi ákvæði í núgildandi reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en samkvæmt 55. gr., sbr. 56. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 skulu umsækjendur um dvalarleyfi skv. VI.-IX. kafla laganna sýna fram á framfærslu. Um EES-útlendinga gilda hins vegar ákvæði XI. kafla.

[27] Svar Þjóðskrár 26. júní 2015 við fyrirspurn greinarhöfundar. Fram kemur í uppfærðum svörum Þjóðskrár að umsækjendur fái bréf ef laun ná ekki framfærsluviðmiði þar sem bent sé á að því þurfi að ná. Skili umsækjandi engum gögnum til að uppfylla þessi skilyrði skráningarinnan 30 daga frá því bréfið var sent sé beiðni hafnað.

[28] Ekki verður séð að ákvæði 24. gr. tilskipunar 2004/38/EB um jafna meðferð hafi verið sérstaklega innleitt í íslenskan rétt. Ákvæðið er hins vegar útfærsla á 4. og 28. gr EES-samningsins um jafnan rétt sem eru innleiddar með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

[29] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515.  Í umsögninni segir: „Í dag tekur Þjóðskrá ákvarðanir um rétt EES-og EFTA-borgara til dvalar á Íslandi umfram 3 mánuði og ef skilyrði eru uppfyllt þá gefur stofnunin út skráningarvottorð (bréfleg staðfesting).“ Sjá http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

[30] Athugasemdir við 22. gr. í frumvarpi sem varð a lögum nr. 86/2008 um breyting á þágildandi lögum um útlendinga nr.  96/2002. Frumvarp til laga um breyting á lögum um útlendinga nr. 96/2002. Þskj. 572 – 337. mál. Vefútgáfa Alþingistíðinda, slóð: http://www.althingi.is/altext/135/s/0572.html (skoðað 30. október 2017).

[31] UA 2. nóvember 2006  (4838/2006, 4839/2006, 4840/2006 og 4841/2006).

[32] Svo var einnig í gildistíð eldri laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 39. gr. reglugerðar um útlendinga nr.  53/2003.

[33] Sjá upplýsingar á heimasíðu Þjóðskrár: https://skra.is/einstaklingar/eg-og-fjolskyldan/eg-i-thjodskra/um-kennitolur/um-kerfiskennitolur/ (skoðað 30. október 2017).

[34] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  „Um ólaunaða vinnu og undirboð á íslenskum vinnumarkaði.“ http://www.asi.is/media/312714/minnisblad-um-olaunada-vinnu_mmn_hg.pdf (skoðað 25. október 2017).

[35] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. „Lögbrot að reka efnahagslega starfsemi með sjálfboðaliðum.“

[36] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[37] Bændablaðið 21. júlí 2016, bls. 4. Sjá tilvísun hér að ofan.

[38] Minnisblað ASÍ 22. janúar 2016.  Sjá tilvísun hér að ofan.

[39] Umsögn Þjóðskrár Íslands um frumvarp til laga um útlendinga. 13 maí 2016.  145. löggjafarþing. Dbnr. 1515. http://www.althingi.is/altext/erindi/145/145-1515.pdf (skoðað 25. október 2017).

Abstract

The article addresses the right of EES-states in accordance with Article 8 of directive 2004/38/EC, that is implemented in Iceland by Article 89 of the Act on Foreigners,  to require EEA-workers that have a right of residence for more than three months to register with the relevant authorities. Register Iceland (RI) is responsible for the registration in Iceland. The article suggests that RI uses for the purpose of the registration a more restrictive concept of „worker“ than is laid down in the relevant EEA rules as interpreted by the CJEU with the effect that the relevant EEA- worker is not able to register his/her legal residence and obtain national ID number which may lead to limitation of the worker‘s enjoyment of rights based on EEA-law.

Útlendingalög – Evrópuréttur – Hugtakið launþegi í frjálsri för – Tilskipun 2004/38/EB The Act on foreigners – EEA Law – The concept of worker – Directive 2004/38/EU