Eftir
Björn Inga L. Jónsson, lögfræðing og
Hrefnu Friðriksdóttur, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Fjármálaskipulag í hjúskap
2.1 Undirstöðusjónarmið
2.2 Eignarréttur, hjúskapareignir, séreignir og sameignir í hjúskap
2.3 Helmingaskipti og frávik frá þeim
3 Kaupmálar
3.1 Almennt um samninga milli hjóna
3.2 Tegundir kaupmála
3.3 Samspil séreigna- og gjafakaupmála
4 Rannsókn á kaupmálum
4.1. Almennt
4.2. Tegundir kaupmála
4.2.1 Séreignakaupmálar
4.2.2 Gjafakaupmálar
4.2.3 Gjafa- og séreignakaupmálar
5 Samantekt og niðurstöður.
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Útdráttur

Samkvæmt ákvæðum hjúskaparlaga nr. 31/1993 er hjónum sem óska þess að víkja frá lögbundnu fjármálaskipulagi heimilt að gera kaupmála. Meginflokkar kaupmála eru annars vegar séreignakaupmálar og hins vegar gjafakaupmálar og eru réttaráhrif þeirra mismunandi. Grunur hefur lengi verið um að flestir tengi kaupmála fyrst og fremst við stofnun séreignar og að flestir gjafakaupmálar séu því jafnframt nánast sjálfkrafa séreignakaupmálar. Í greininni er fjallað um muninn á mismunandi tegundum kaupmála og niðurstöður nýlegrar rannsóknar með tilliti til umfangs gjafa- og séreignakaupmála á Íslandi.

Abstract

According to the Marriage Act no. 31/1993 couples that wish to contract out of the default marriage property regime can enter into a nuptial agreement. The two main catagories of nuptial agreements relate to on the one hand separate property and on the other hand gifts from one spouse to the other and these have different legal consequences. It is supspected that most people associate nuptial agreements with the creation of separate property and therefore that most gifts are almost automatically declared as separate property. This article discusses the different legal consequences of different types of nuptial agreements and the results of a recent study of nuptial agreements in Iceland.

---

1 Inngangur

Á fyrstu áratugum tuttugustu aldar tóku gildi á Norðurlöndum lög um fjármálaskipan í hjúskap sem byggðu á samskonar grunngildum um jafnrétti, samstöðu og sjálfstæði hjóna.[1] Lagareglur um fjármál hjóna hafa áhrif á réttarstöðu þeirra meðan hjúskapur varir en þó fyrst og fremst við skilnað eða andlát. Markmiðið er að leiða sjálfkrafa til réttlátrar og sanngjarnrar niðurstöðu og þannig hafa lögin verið talin draga verulega úr þörfinni á sérstökum samningum milli hjóna.[2] Jafnhliða hafa lögin þó ætíð haft að geyma heimildir til að víkja frá hinu lögbundna fyrirkomulagi, þ.á.m. heimildir fyrir hjónaefni og hjón til að gera kaupmála. Af ákvæðum hjúskaparlaga nr. 31/1993 er ljóst að kaupmála er þörf í tvenns konar tilgangi, annars vegar ef vilji hjóna stendur til að gera eign að séreign og hins vegar ef vilji annars hjóna stendur til að gefa hinu gjöf.

Oft hefur verið bent á að misskilningur ríki um fjármálaskipulag í hjúskap. Réttur skilningur á grundvallarhugtökum eins og hjúskapareign, séreign og skuldaábyrgð og réttaráhrifum þessa, svo og á framkvæmd skipta, er forsenda þess að unnt sé að taka ákvörðun um þörf fyrir kaupmála og nánari útfærslu kaupmála. Grunur hefur lengi verið um að flestir tengi kaupmála fyrst og fremst við stofnun séreignar og hafi það leitt til þess að flestir gjafakaupmálar séu jafnframt nánast sjálfkrafa séreignakaupmálar. Ljóst er að réttaráhrif hreinræktaðs gjafakaupmála annars vegar og gjafa- og séreignakaupmála hins vegar eru mismunandi. Rétt ákvörðun í þessum efnum verður að byggja á þekkingu og mati á tilefni, stöðu og hagsmunum hvors hjóna fyrir sig. Nýverið var gerð rannsókn á umfangi og efni kaupmála sem getur gefið mikilvægar vísbendingar um að hvaða marki fólk er sátt við hið lögbundna fjármálaskipulag í hjúskap og með hvaða hætti fólk velur að semja um annað.[3] Sérstaklega var kannað umfang og efni kaupmála á árunum í kringum efnahagshrunið á Íslandi, hvort gjafakaupmálum hefði fjölgað og í hve miklum mæli væri um að ræða gjafa- og séreignakaupmála.

Markmiðið með þessari grein er að fjalla um réttaráhrif mismunandi tegunda kaupmála og varpa ljósi á niðurstöður áðurnefndrar rannsóknar að því er varðar umfang gjafa- og séreignakaupmála. Þess má geta að á öðrum Norðurlöndum hefur verið vaxandi umræða um samningsfrelsi hjóna, m.a. afmörkun mismunandi tegunda kaupmála.[4] Samsvarandi umræða hefur ekki farið fram í ríkum mæli hér á landi.[5] Umræðan er þó nauðsynleg, hvort tveggja til að tryggja að hjón geti réttilega nýtt sér svigrúm til samningsgerðar og til að stuðla að eðlilegri framþróun hjúskaparréttar. Í upphafi er nauðsynlegt að gera stuttlega grein fyrir fjármálaskipulagi í hjúskap til að varpa ljósi á réttaráhrif mismunandi tegunda kaupmála. Þá verður gerð grein fyrir tölfræði um kaupmála og að lokum dregnar saman helstu niðurstöður um efnið.

2 Fjármálaskipulag í hjúskap

2.1 Undirstöðusjónarmið

Hjúskaparlögin nr. 31/1993 (hjskl.) hafa jafnrétti hjóna að leiðarljósi. Undirstaða jafnréttis er sjálfstæði hvors um sig en um leið er einnig lögð áhersla á samstöðu, sanngirni og vernd þess sem stendur lakara að vígi. Rauði þráðurinn í hjúskaparlögunum er að finna æskilegt jafnvægi milli samstöðu og sjálfstæðis.[6]  Ákvæði um gagnkvæma framfærsluskyldu, takmarkaðan ráðstöfunarrétt eigna og helmingaskipti taka ríkt tillit til sjónarmiða um samstöðu meðan ákvæði um eignarhald, skuldaábyrgð og heimildir til að gera kaupmála taka ríkara mið af sjónarmiðum um sjálfstæði.

Margar vísbendingar eru um að fólk þekki illa meginreglur hjúskaparlaganna um fjármál hjóna, misskilji hugtökin hjúskapareign, séreign, sameign og skuldaábyrgð og skorti réttan skilning á beitingu helmingaskiptareglunnar.[7] Getur þetta leitt til þess að fólk átti sig ekki á þörf fyrir gerð kaupmála eða skilji ekki muninn á mismunandi tegundum kaupmála og réttaráhrifum þeirra.

2.2 Eignarréttur, hjúskapareignir, séreignir og sameignir í hjúskap

Í fyrsta lagi ber að árétta að skv. 4. gr. hjskl. á hvort hjóna um sig sínar eignir og svarar til skulda sinna. Eignarréttur tryggir almennt ráðstöfunarrétt eigandans.[8] Þá standa eignir hvors hjóna um sig til fullnustu skulda eigandans. Þannig geta skuldheimtumenn ekki gengið að eignum sem tilheyra maka skuldarans.[9]

 Allar eignir hjóna eru annaðhvort hjúskapareignir eða séreignir hvors um sig, sbr. 53. gr. hjskl. Samkvæmt 54. gr. hjskl. er hjúskapareignarfyrirkomið hið almenna óháð því hvenær eða með hvaða hætti eignir verða til. Í 55. gr. hjskl. er mælt fyrir um hvernig séreignir stofnast. Getur það gerst m.a. með gerð kaupmála milli hjóna eða hjónaefna. Þá geta séreignir einnig verið lögbundnar sem dregur þá úr þörf fyrir gerð kaupmála. Hjón geta átt eign í sameign ef um er að ræða framlög beggja til eignamyndunar.[10] Eignarhluti hvors um sig er þá ýmist hjúskapareign viðkomandi eða séreign eftir atvikum, sbr. 56. gr. hjskl. Þörf fyrir gerð kaupmála og val á tegund kaupmála ræðst í grunninn af lögbundnum réttaráhrifum hjúskapareigna og séreigna eða vilja til eignayfirfærslu frá öðru hjóna til hins.

2.3 Helmingaskipti og frávik frá þeim

Helsti munurinn á hjúskapareign og séreign er sá að við skipti á hvor maki um sig, eða dánarbú hans, tilkall til helmings úr skírri hjúskapareign hins, sbr. 103. gr. hjskl.[11] Séreignir standa því utan skipta, hvort sem er við skilnað eða andlát.[12] Einnig er vert að árétta að við helmingaskipti skiptir grundvallarmáli hvoru hjóna hjúskapareign tilheyrir. Mismunandi eigna- og skuldastaða hvors hjóna fyrir sig getur orðið til þess að þau endi í mjög ólíkri stöðu eftir skiptin.

Helmingaskipti er skýr meginregla hjúskaparlaganna. Samkvæmt 104. gr. hjskl. má þó víkja frá helmingaskiptum ef þau þykja bersýnilega ósanngjörn. Þá ber að nefna að skv. 110. gr. hjskl. er maka heimilt við fjárskipti að gefa eftir af tilkalli sínu til eigna en þó einungis ef ekki er ástæða til að óttast að hann geti ekki fullnægt fjárskuldbindingum sem á honum hvíla.

3 Kaupmálar

3.1 Almennt um samninga milli hjóna

Áður en vikið er að tegundum kaupmála er rétt að fjalla örlítið um samninga og samningsfrelsi hjóna. Samningum milli hjóna er oft skipt í þrjá flokka.[13] Í fyrsta lagi fjölskylduréttarlega samninga, svo sem samkomulag um að skilja og samninga um börn af því tilefni, þar sem hjón njóta takmarkaðs samningsfrelsis. Í öðru lagi fjármunaréttarlega samninga, svo sem samninga um kaup, sölu, leigu eða veðsetningu eigna, þar sem hjón njóta samningsfrelsis í ríkum mæli. Í þriðja lagi er um að ræða svokallaða fjölskyldufjármunaréttarlega samninga, svo sem samninga um búskipti og kaupmála. Þetta eru samningar sem standa í beinum tengslum við lögbundið fjármálaskipulag hjóna. Sérstaða kaupmála er sú að þeir eru gerðir fyrirfram, þ.e. á þá reynir í óvissri framtíð.[14] Í norrænum rétti eru sammæli um að takmarka samningsfrelsi þegar kemur að slíkum samningum. Þannig er einungis hægt að semja innan lögbundins ramma og takmarkað að hvaða leyti hjón geta með kaupmála afsalað sér réttindum fyrirfram eða tekið á sig ófyrirséðar skyldur.[15]

3.2 Tegundir kaupmála

Hér verða gerðar að umtalsefni tvær tegundir kaupmála. Séreignakaupmálar eru þeir kaupmálar sem gera eign að séreign eigandans skv. ákvæði 1.mgr. 74. gr. hjskl.[16] Getur andlag slíkra kaupmála verið til dæmis fasteign, lausafé eða önnur réttindi sem metin verða til fjár. Unnt er að mæla fyrir um að einstök eign verði séreign eða jafnvel að allar eignir viðkomandi verði séreignir eigandans. Á þetta bæði við um eignir sem eru til staðar við kaupmálagerð og þær eignir sem eigandinn kann að eignast síðar.[17]

Gjafakaupmálar eru þeir kaupmálar sem nauðsynlegir eru vegna gjafagerninga milli hjóna, sbr. 1. mgr. 72. gr. hjskl.[18] Hafi kaupmáli ekki verið gerður um gjöf milli hjóna, þar sem þess er þörf, er gjöfin ógild, sbr. Hrd. 1997, bls. 1754. Vert er að undirstrika að skv. 3. mgr. 72. gr. er óheimilt að gera kaupmála þess efnis að framtíðareignir annars hjóna verði endurgjaldslaust eign hins.[19] Við gerð hreinræktaðs gjafakaupmála verður gjöfin hjúskapareign viðtakandans. Gjafa- og séreignakaupmáli er þá kaupmáli þar sem annað hjóna gefur hinu gjöf og þau lýsa því jafnframt yfir að gjöfin verði séreign viðtakandans.

3.3 Samspil séreigna- og gjafakaupmála

Ýmsar áhugaverðar spurningar vakna um samspil séreignakaupmála og gjafakaupmála. Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. hjskl. er t.d. heimilt að tímabinda kaupmála. Á þetta fyrst og fremst við um hreina séreignakaupmála og þá þannig að eign verði séreign eigandans í ákveðinn tíma en hjúskapareign eigandans eftir það.[20] Með hliðsjón af eðli gjafaloforða telja höfundar á hinn bóginn að óheimilt sé að tímabinda hreina gjafakaupmála, þ.e. að gjöf skuli ganga til baka til gefandans að ákveðnum tíma liðnum.[21] Ef aftur á móti er um að ræða gjafa- og séreignarkaupmála þá verður að telja heimilt að tímabinda séreignarákvæðið, þ.e. annað hjóna gefur hinu gjöf og gjöfin verður séreign viðtakandans í ákveðinn tíma en hjúskapareign viðtakandans eftir það.

Grunur leikur á að gjafakaupmálar séu í ríkum mæli nánast sjálfkrafa gerðir sem séreignarkaupmálar.[22] Vekur það áleitnar spurningar um hvort hjón, og sérfræðingar sem ráðleggja hjónum, fari rækilega yfir það í hvert sinn hvort rök standi til þess að gjöf verði hjúskapar- eða séreign viðtakandans. Kemur þetta sérstaklega til álita ef tilefni gjafakaupmálans er sá að freista þess að koma eignum undan aðför skuldheimtumanna.[23]

Af því sem rakið var hér að ofan má vera ljóst að ákvörðun um að gera eign að séreign hefur áhrif á réttarstöðu hjóna innbyrðis þegar kemur að skiptum, þ.e. séreignir standa utan skipta milli hjóna. Ákvörðun um að eign annars (skuldara) verði framvegis eign hins (maka skuldara) getur að sjálfsögðu haft áhrif á réttarstöðu hjóna innbyrðis, hvort tveggja meðan hjúskapar varir og við skiptin. Að auki hefur ákvörðun um gjöf frá einum til hins grundvallaráhrif á réttarstöðu skuldheimtumanna, því eins og áður sagði geta skuldheimtumenn einungis gengið að eignum skuldara en ekki eignum maka skuldara. Í báðum tilvikum er það þó gjöfin sjálf sem skiptir höfuðmáli en ekki hvort gjöfin verður hjúskapar- eða séreign viðtakandans. Reynt getur á ýmsar heimildir skuldheimtumanna til að rifta gjafagerningum skuldara. Hér má nefna t.d. 1. mgr. 73. gr. hjskl. um rétt skuldheimtumanns til að ganga að gjöf ef gefandi var ógjaldfær og riftunarheimildir XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. (gþl.), svo sem 2. mgr. 131. gr. og 141. gr.[24] Undirstrika ber að heimildir til riftunar gjafagernings milli hjóna meðan hjúskapurinn varir eru með öllu óháðar því hvort gjöfin var gerð að hjúskapar- eða séreign viðtakandans.

Sérstakt álitamál er að skoða samspil ógjaldfærni og skilnaðar hjóna. Staðan getur verið þessi:

1.Hjón ákveða að gera kaupmála vegna hættu á aðför skuldheimtumanna. Sú hætta verður ekki að veruleika en hjónin ákveða að skilja. Ef gerður var hreinræktaður gjafakaupmáli á gefandi almennt tilkall til helmings af gjöfinni skv. 103. gr. hjskl. Ef gerður var gjafa- og séreignakaupmáli fellur gjöfin á hinn bóginn utan skipta, þ.e. alfarið til viðtakandans.

2.Hjón ákveða að gera kaupmála vegna hættu á aðför skuldheimtumanna og sú hætta verður að veruleika, ýmist með aðför skuldheimtumanna, gjaldþrotaskiptum eða með ábyrgð á skuldum eftir lok gjaldþrotaskipta skv. 2. mgr. 165. gr. gþl.[25] Eins og áður sagði eru heimildir til riftunar gjafar óháðar því hvort gjafakaupmáli hefur að geyma séreignaákvæði eða ekki. Ef heimildir til riftunar gjafar eru á hinn bóginn ekki fyrir hendi getur tegund kaupmála og tímamark skilnaðar haft veruleg áhrif. Ef gerður var hreinræktaður gjafakaupmáli á gefandinn (skuldarinn) eins og áður var getið tilkall til helmingaskipta við skilnað og getur nýtt sér það til að greiða/lækka skuldir sínar. Eftirgjöf af tilkalli til helmings eigna getur talist gjöf sem kann að vera unnt að rifta ef skuldir eru enn til staðar og ófyrndar.[26] Ef gerður var gjafa- og séreignakaupmáli er á hinn bóginn ekki um að ræða tilkall til helmings og viðtakandi heldur gjöfinni.

Af ofangreindu má vera ljóst að séreignaákvæði í gjafakaupmála hefur vægi í tengslum við skilnað eða skipti milli hjóna.[27] Hjón standa frammi fyrir því erfiða verkefni að meta hvort og hvenær líkur eru á að aðför skuldheimtumanna verði að veruleika og hvort líkur eru á skilnaði. Í tengslum við skilnað eru líkur á að hagsmunir þeirra stangist á þegar ljóst er að þau muni ekki lengur njóta eignanna saman. Þannig gæti gefandi (skuldari) viljað tryggja sér tilkall til helmings eigna, annað hvort í sinn hlut eða í hlut skuldheimtumanna til að lækka skuldirnar. Líkur eru á að viðtakandi óski þess aftur á móti að halda eignunum utan skipta.

4 Rannsókn á kaupmálum

4.1. Almennt

Í ljósi þess hve áhrif kaupmála eru mikil gilda um þá strangar formkröfur.[28] Eitt þessara atriða er krafan um skráningu í svokallaða kaupmálabók hjá sýslumanni skv. 82. gr. hjskl. Þetta gerir það m.a. að verkum að unnt er að rannsaka alla kaupmála sem gerðir hafa verið á ákveðnu tímabili en skv. 90. gr. hjskl. á hver sem þess óskar rétt á upplýsingum úr kaupmálabók, um tilvist og efni kaupmála.

Nýverið var gerð rannsókn á kaupmálum hjá embætti Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem gerðir voru á árunum 2005-2010. Markmiðið var m.a. að skoða tegundir kaupmála sem gerðir voru á árunum fyrir og eftir efnahagshrunið á Íslandi og í hvaða mæli um var að ræða gjafa- og séreignakaupmála. Þá voru rannsakaðir kaupmálar frá árinu 2020 til samanburðar.[29]

Fjöldi skráðra kaupmála hjá embættinu var sem hér segir:

Mynd 1. Heildarfjöldi kaupmála 2005-2010 og 2020.

Af tölum fyrir árið 2020 á mynd 1 má ráða að kaupmálum fari fjölgandi. Þá virðist færast í vöxt að gera kaupmála eftir stofnun hjúskapar. Í u.þ.b. helmingi kaupmála (2005-2010 alls 47,6%, 2020 alls 47,7%) voru eignir gerðar að séreignum beggja hjóna. Ef eign var einungis gerð að séreign annars hjóna var það mun oftar séreign konu (2005-2010 alls 38,4%, 2020 alls 34,4%).[30] Algengast var að fasteign væri gerð að séreign, eða í um helmingi tilvika. Athygli vekur að þegar kaupmáli var einungis gerður til hagsbóta fyrir konu voru hlutabréf gerð að séreign í 8% tilvika en þegar kaupmáli var einungis gerður til hagsbóta fyrir karl voru hlutabréf gerð að séreign í 18% tilvika.

4.2. Tegundir kaupmála

4.2.1 Séreignakaupmálar

Af alls 966 kaupmálum sem gerðir voru á árunum 2005-2010 voru 459 þeirra hreinræktaðir séreignakaupmálar, eða um 47%.[31] Árið 2020 voru séreignakaupmálar 137 talsins eða rétt rúm 55% allra kaupmála það árið.

4.2.2 Gjafakaupmálar

Í ljós kom að það reyndist nokkrum vandkvæðum bundið að greina gjafakaupmála. Í langflestum kaupmálum voru ákvæði um séreignafyrirkomulag. Til þess að meta hvort jafnframt væri um gjöf að ræða voru tvær leiðir færar. Ef um fasteign var að ræða, eða aðra eign sem háð er þinglýsingu um réttarvernd, var unnt að sjá hvort greitt hefði verið stimpilgjald sem skylt er að greiða við eignayfirfærslu, skv. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 138/2013 um stimpilgjald. Ef um aðrar eignir var að ræða var einungis hægt að taka mið af orðalagi kaupmála og þar var sjaldan kveðið á um gjöf með berum orðum.

Á tímabilinu 2005-2010 voru gjafakaupmálar alls 203 talsins, eða um 21% allra kaupmála. Í 58% tilvika voru gjafakaupmálar gerðir til hagsbóta fyrir konu, í 34% tilvika til hagsbóta fyrir bæði hjón en í 8% tilvika til hagsbóta fyrir karl. Þannig er talsvert hærra hlutfall gjafakaupmála einungis til hagsbóta fyrir konu heldur en þegar horft er á alla kaupmála í heild. Athyglisvert er að skoða hlutfall gjafakaupmála á árunum fyrir og eftir hrun.

Mynd 2. Hlutfall gjafakaupmála af kaupmálum sem gerðir voru 2005-2010.

Af mynd 2 má ráða að talsverð aukning var í gerð gjafakaupmála í kringum efnahagshrunið á Íslandi á haustmánuðum árið 2008.[32] Árið 2008 voru gjafakaupmálar 57 talsins, sem var í sjálfu sér mikil aukning frá því sem var á árunum á undan. Af þessum 57 voru 28 gjafakaupmálar gerðir frá 1. október til 31. desember 2008 eða rétt um 49% gjafakaupmála það árið. Til samanburðar voru gjafakaupmálar einungis 30 talsins árið 2020, eða 12% allra kaupmála það árið.

4.2.3 Gjafa- og séreignakaupmálar

Af öllum gjafakaupmálum sem gerðir voru á árunum 2005-2010 voru eignir jafnframt gerðar að séreign viðtakandans í 95% tilvika. Gjöf var því einungis gerð að hjúskapareign í 5% tilvika. Athygli vekur að árið 2020 voru 83% gjafakaupmála jafnframt séreignakaupmálar, þ.e. gjöf var gerð að hjúskapareign viðtakandans í 17% tilvika.

5 Samantekt og niðurstöður.

Í greininni er reynt að varpa ljósi á mikilvægi þess að greina á milli réttaráhrifa séreigna- og gjafakaupmála. Rannsókn á kaupmálum á árunum 2005-2010 leiddi í ljós að gjafakaupmálum fjölgaði talsvert í kringum efnahagshrunið sem gefur vísbendingar um að tilefni þeirra hafi verið hættan á aðför skuldheimtumanna. Jafnframt kom í ljós að nánast allir þessara kaupmála voru jafnframt séreignakaupmálar. Hér vaknar spurning um hvort hjón hafi í svo ríkum mæli tekið upplýsta ákvörðun um að hagsmunum þeirra beggja væri best borgið með þessum hætti. Þykja niðurstöðurnar veita sterkar vísbendingar um að þetta hafi að ákveðnu marki verið gert nánast sjálfkrafa. Gjafakaupmálar voru til samanburðar nokkuð færri árið 2020 og þá dró einnig allnokkuð úr því að gjöfin væri gerð að séreign viðtakandans. Aukin umræða um fjármálaskipulag í hjúskap kann að hafa haft hér áhrif.[33] Þá má hugsanlega rekja þessa breytingu til breytinga á reglum um fyrningu skulda eftir lok gjaldþrotaskipta. Aðalatriðið hér er sem endranær að hjón geri sér grein fyrir réttarstöðu sinni og taki þá ákvörðun sem hentar best hverju sinni. Í lokin er vert að geta þess að í Danmörku og Svíþjóð hefur verið afnumin krafan um kaupmála vegna gjafa milli hjóna.[34] Það leiðir til þess að eingöngu þarf að gera kaupmála ef gjöfin á að verða séreign viðtakandans og er hugsanlega til þess fallið að draga úr þeim misskilningi sem hér hefur verið vikið að.

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Anders Agell og Margareta Brattström: Äktenskap&Samboende, Iustus, 7. útg. 2022.
Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur. Codex 2008.
Benedikt Bogason: „Um hugtakið nákomnir í gjaldþrotaskiptarétti“. Úlfljótur, 2. tbl. 2016, bls. 105-122.
Betænkning nr. 1552:2015 Ægtefællers økonomiske forhold.
Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi. MA ritgerð við Lagadeild HÍ (óbirt).
Hrefna Friðriksdóttir: „Hjúskapur og hrun: Ábyrgð, áhrif og afleiðingar.” Þjóðarspegilinn, ritum rannsóknir í félagsvísindum
2010.
Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.” Úlfljótur, 2. tbl. 2012 bls. 149-190.
Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ Úlfljótur, 3. tbl. 2015, bls. 323-343.
Ingrid Lund-Andersen: Uddrag af Familieøkonomien. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2019.
Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten. Ex Tuto Publishing, 9. útg. 2019.
Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten. Oslo, 9. útg. 2021.

Dómaskrá

Hrd. 1961, bls. 839
Hrd. 1978, bls. 653
Hrd. 1983, bls. 2134
Hrd. 1991, bls. 745
Hrd. 1992, bls. 945
Hrd. 1995, bls. 2433
Hrd. 1997, bls. 1754
Hrd. 14. janúar 2008 (668/2007)
Hrd. 18. júní 2013 (380/2013)
Hrd. 4. júní 2015 (327/2015)
Hrd. 10. maí 2016 (320/2016)
Hrd. 15. júní 2017 (527/2016)
Lrd. 3. desember 2019 (750/2019

Eftirmálsgreinar

[1] Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ Úlfljótur, 3. tbl. 2015, bls. 324.

[2] Sjá m.a. Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 181.

[3] Sjá nánar Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi. MA ritgerð við Lagadeild HÍ (óbirt). Leiðbeinandi var Hrefna Friðriksdóttir.

[4] Sjá m.a. Betænkning nr. 1552:2015 Ægtefællers økonomiske forhold, s. 174.

[5] Sjá þó t.d. Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“

[6] Sjá m.a. Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 383.

[7] Sjá t.d.Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 119-121; Betænkning nr. 1552:2015, bls. 221 og Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.“ Úlfljótur, 2. tbl. 2012 bls. 149-190.

[8] Þó með þeim takmörkunum sem leiða af t.d. 60. og 61. gr. hjskl.

[9] Sjá t.d. Hrd. 1961, bls. 839 og Hrd. 1991, bls. 745.

[10] Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 392.

[11] Hjúskapareignir sem teljast til persónubundinna réttinda geta þó staðið utan skipta ef uppfyllt eru skilyrði 102. gr. hjskl.

[12] Við afmörkun á dánarbúi skammlífari maka fara fyrst fram skipti eftir ákvæðum hjúskaparlaga, þ.e. oftast helmingaskipti á hjúskapareignum. Langlífari á þá almennt tilkall til helmings af skírri hjúskapreign skammlífari áður en kemur til arfsskipta þar sem langlífari á einnig rétt á arfshluta skv. ákvæðum erfðalaga. Séreignir langlífari koma ekki til álita við þessi skipti. Séreignir skammlífari falla beint í dánarbú skammlífari og langlífari fær þá einungis arfshluta af þeim eignum. Ef skammlífara hjóna á börn eða niðja hefur því fjármálaskipulag hjóna veruleg áhrif á það sem kemur í hlut hvort tveggja langlífari maka og annarra erfingja skammlífari maka.

[13] Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten, bls. 282.

[14] Á dönsku kallað „forhåndsaftaler“, sjá nánar Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familieretten, bls. 279.

[15] Linda Nielsen og Ingrid Lund-Andersen: Familiretten, bls. 282-283.

[16] Í 3. mgr. 74. gr. hjskl. kemur fram að hjón geti í kaupmála ákveðið að eign skuli vera séreign í lifanda lífi en hlíta reglum um hjúskapareign að öðru hvoru látnu, ótilgreint, eða einskorðað við að annað þeirra, sem nafngreint er, látist. Hafa slíkir kaupmálar gjarnan verið nefndir skilnaðarkaupmálar þar sem hvatinn að baki þeim er að eign verði séreign ef það kemur til skilnaðar en hjúskapareign við andlát. Hefur þetta úrslitaáhrif á afmörkun dánarbúsins og þar með það sem kemur í hlut erfingja.

[17] Sjá t.d. Lrd. 3. desember 2019 (750/2019) þar sem staðfest var heimild til að mæla fyrir um að arfur sem annað hjóna fengi í framtíðinni yrði séreign viðkomandi.

[18] Skv. 2. mgr. 72. gr. á þetta þó ekki við um venjulegar gjafir sem eru eigi úr hófi miðað við efnahag gjafþegans og ekki heldur um gjafir sem eru fólgnar í líftryggingu, lífrentu, lífeyri eða þess konar framfærslutryggingum frá öðru hjóna til hagsbóta fyrir hitt. Þá getur annað hjóna, án kaupmála, afhent hinu allt að helmingi tekjuafgangs síðasta almanaksárs, sbr. 78. gr. hjskl.

[19] Undantekning á þó við um „venjulegt innbú á sameiginlegu heimili hjóna“, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 72. gr. hjskl.

[20] Á hinn bóginn er ekki hægt að ákveða að eign verði hjúskapareign í ákveðinn tíma en séreign eftir það.

[21] Ólafur Lárusson: Kaflar úr kröfurétti, bls. 15.

[22] Sjá t.d. Peter Lødrup og Tone Sverdrup: Familieretten, bls. 201-202. Einnig til hliðsjónar Hrd. 1978, bls. 653, þar sem M sagðist ekki hafa gert sér grein fyrir því að gjafa- og séreignarkaupmáli myndi gilda við skilnað, og Hrd. 1983, bls. 2134, þar sem M virtist ekki hafa gert sér grein fyrir réttaráhrifum kaupmála.

[23] Sjá almennt Benedikt Bogason: „Um hugtakið nákomnir í gjaldþrotaskiptarétti“. Úlfljótur, 2. tbl. 2016, bls. 108.

[24] Sjá t.d. Hrd. 1995, bls. 2433 um beitingu 2. mgr. 131. gr. og  Hrd. 15. júní 2017 (527/2016) um beitingu 141. gr. gþl.

[25] Með lögum nr. 142/2010 um breytingu á gþl. var styttur fyrningafrestur á kröfum sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskipti í því skyni að gera einstaklingum auðveldara að koma fjármálum sínum á réttan kjöl eftir að skiptameðferð lýkur.

[26] Á þetta reyndi í Hrd. 1992, bls. 945.

[27] Þess má geta að þótt sömu grunnreglur gildi um skipti skv. hjskl. vegna andláts annars hjóna þá kunna þau að óska annarrar niðurstöðu í þeim tilvikum.

[28] Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 2525. Þó nokkrir dómar hafa fallið hérlendis þar sem reynt hefur á vottun kaupmála, svo sem Hrd. 14. janúar 2008 (668/2007), Hrd. 18. júní 2013 (380/2013), Hrd. 4. júní 2015 (327/2015) og Hrd. 10. maí 2016 (320/2016).

[29] Sjá nánar Björn Ingi L. Jónsson: Kaupmálar á Íslandi.

[30] Til samanburðar má ráða af könnun Ármanns Snævarr á kaupmálum í Reykjavík og Gullbringu- og Kjósasýslu frá tímabilinu 1955-1969 að tíðast var kveðið á um að eign skyldi verða séreign konu eða í 69% tilvika, þar næst þegar kveðið var á um að eign eða eignir yrðu séreignir beggja hjóna eða 21% tilvika og sjaldnast einungis kveðið á um að eign skyldi einungis verða séreign karls eða í 8% tilvika, Ármann Snævarr: Hjúskapar- og sambúðarréttur, bls. 569-570.

[31] Þessir kaupmálar voru því hvorki skilnaðarkaupmálar né bundnir skilyrðum sem lög leyfa.

[32] Þann 29. september 2008 var tilkynnt að íslenska ríkið yrði 75% eigandi hlutafjár í Glitni banka hf. og þann 6. október voru neyðarlögin svokölluðu sett, þ.e. lög nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl.

[33] Má hér nefna Hrefna Friðriksdóttir: „Hjúskapur og hrun: Ábyrgð, áhrif og afleiðingar.” frá 2010, Hrefna Friðriksdóttir: „Munur á hjúskap og óvígðri sambúð.” frá 2012 og Hrefna Friðriksdóttir: „Er helmingaskiptaregla hjúskaparlaga úrelt?“ frá 2015.

[34] Ingrid Lund-Andersen: Uddrag af Familieøkonomien, bls. 127 og Anders Agell og Margareta Brattström: Äktenskap&Samboende, bls. 159-160.

Eftir
Sindra M. Stephensen, dósent við lagadeild Háskólans í Reykjavík og
Víði Smára Petersen, dósent við lagadeild Háskóla Íslands

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts. Þess ber að geta að Víðir Smári Petersen er faglegur ritstjóri Vefrits Úlfljóts (ulfljotur.com). Vegna þessa var skipaður sérstakur (ad hoc) faglegur ritstjóri fyrir þessa grein, Stefán A. Svensson lögmaður og lektor, og sá hann um ritrýniferlið.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Bakgrunnur málsins
3 Heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.
4 Túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á heimild um að vísa sakamáli til Landsréttar
4.1 Úrlausnir Hæstaréttar og Endurupptökudóms
4.2 Hugleiðingar um beitingu 2. málsl. 1. mgr. 228. gr. sml.
5 Frávísun frá Hæstarétti, sýkna, sakfelling eða ómerking?
5.1 Munnleg sönnunarfærsla?
5.2 Efnisdómur?
5.3 Ómerking?
6 Niðurlag
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Ágrip

Nýlega féll dómur í Hæstarétti í máli H 7/2022 þar sem rétturinn komst að þeirri niðurstöðu að Endurupptökudómi hafi borið að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og láta hið endurupptekna mál ganga til Landsréttar en ekki Hæstaréttar. Vísaði Hæstiréttur málinu frá dóminum. Tæpum fjórum vikum síðar gekk svo í Endurupptökudómi úrskurður í máli nr. 15/2022 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ekki væri lagaheimild fyrir því að vísa máli til Landsréttar við sambærilegar aðstæður. Í greininni eru færð rök fyrir annarri túlkun á 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 en Endurupptökudómur lagði til grundvallar í fyrrgreindum úrskurði. Þá er jafnframt fjallað um þá niðurstöðu Hæstaréttar í H 7/2022 að vísa málinu frá dóminum og reifuð sjónarmið um hvort aðrar lyktir málsins hefðu getað komið til skoðunar.

Abstract

Recently, the Supreme Court of Iceland rendered a judgment in case H 7/2022, where the Court dismissed a case that had been reopened by the Reopening Court. The Supreme Court held that the Reopening Court should have referred the case to the Court of Appeals instead of the Supreme Court, as authorized by a particular provision in Act No 88/2008 on Criminal Procedure. Just four weeks later, the Reopening Court gave a ruling in case No 15/2022 where it concluded that the legal provision did not allow for cases to be referred to the Court of Appeals in these circumstances. Thus, the Courts disagree as to the right interpretation of the provision. In this article, we provide arguments against the Reopening Court’s interpretation. We also review and discuss the Supreme Court’s decision to dismiss case H 7/2022 and whether the Court should have considered other outcomes.

---

1 Inngangur

Hinn 5. október síðastliðinn féll í Hæstarétti dómur í máli H 7/2022 þar sem rétturinn tók til meðferðar sakamál gegn X að nýju í kjölfar þess að Endurupptökudómur hafði fellt úr gildi eldri dóm Hæstaréttar frá 31. október 2013, sbr. H 135/2013. Í síðarnefnda dóminum hafði X verið sakfelldur fyrir hlutdeild í umboðssvikabroti en Mannréttindadómstóll Evrópu komst síðar að þeirri niðurstöðu að við meðferð málsins í Hæstarétti hefði verið brotið í bága við regluna um milliliðalausa málsmeðferð, svo sem nánar verður rakið. Niðurstaða Hæstaréttar í H 7/2022 var að vísa málinu frá dóminum sökum þess að ókleift væri í núverandi lagaumhverfi að framkvæma milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir réttinum. Taldi Hæstiréttur að Endurupptökudómi hafi borið að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála („sml.“) og láta hið endurupptekna mál ganga til Landsréttar en ekki Hæstaréttar. Í úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022, sem féll aðeins fjórum vikum eftir H 7/2022, var önnur lögskýring lögð til grundvallar við skýringu umrædds lagaákvæðis og komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri lagaheimild fyrir því að vísa máli til meðferðar og dómsuppsögu í Landsrétti sem ekki hefði áður fengið meðferð þar.

Markmið þessarar greinar er að gaumgæfa forsendur Hæstaréttar og Endurupptökudóms í umræddum dómsúrlausnum svo og lagaumhverfið sem gildir um þessi álitaefni. Álitaefnin sem sæta skoðun eru nánar tiltekið tvö, annars vegar hvort Endurupptökudómi sé kleift að vísa enduruppteknum dómi Hæstaréttar til Landsréttar þótt málið hafi ekki áður sætt meðferð síðarnefnda dómsins, auk þess sem lítillega er fjallað um samspil valdheimilda Hæstaréttar og Endurupptökudóms. Hins vegar hvort rétt hafi verið í H 7/2022 að vísa málinu frá Hæstarétti.

Greinin er þannig uppbyggð að í kafla 2 er fjallað um forsögu H 7/2022, þ. á m. um rekstur málsins á fyrri stigum fyrir almennum dómstólum, dóm Mannréttindadómstóls Evrópu vegna þeirrar málsmeðferðar og úrskurð Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021 sem mælti fyrir um endurupptöku H 135/2013. Í 3. kafla er fjallað almennt um heimild Endurupptökudóms samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. til þess að vísa enduruppteknum hæstaréttardómi til Landsréttar. Í 4. kafla er fjallað um túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á umræddri heimild. Í 5. kafla er fjallað um þá niðurstöðu Hæstaréttar í H 7/2022 að vísa málinu frá dóminum og reifuð sjónarmið um hvort aðrar lyktir málsins hefðu getað komið til skoðunar. Í 6. kafla greinarinnar eru svo helstu niðurstöður raktar í stuttu máli.

2 Bakgrunnur málsins

Forsaga málsins er sú að ákærði í málinu, sem hér eftir verður kallaður X, hafði verið sýknaður með dómi héraðsdóms í janúar 2013 fyrir hlutdeild í umboðssvikum vegna tiltekinnar lánveitingar Byr sparisjóðs. Í október sama ár sneri Hæstiréttur sýknunni við og sakfelldi X fyrir umrædda háttsemi, sbr. H 135/2013.[1] X kærði málið til Mannréttindadómstóls Evrópu sem komst að þeirri niðurstöðu í júlí 2019 að íslenska ríkið hefði brotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi). Mannréttindadómstóllinn taldi að niðurstaða Hæstaréttar í H 135/2013 hefði ekki eingöngu verið byggð á gögnum eða staðreyndum málsins, heldur einnig þáttum sem sneru að huglægri afstöðu X, t.d. hvað hann hefði mátt vita á þeim tíma er lánið var veitt. Að mati Mannréttindadómstólsins gat Hæstiréttur m.a. af þeim sökum ekki snúið við sýknudómi héraðsdóms, án þess að hlusta beint og milliliðalaust á framburð X eða annarra sem höfðu með málið að gera.[2] Með þessu var íslenska ríkið talið hafa brotið gegn reglunni um milliliðalausa málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. og lög nr. 62/1994 („MSE“).[3]

Í kjölfar dóms Mannréttindadómstóls Evrópu krafðist X endurupptöku á H 135/2013. Á þá kröfu féllst Endurupptökudómur með úrskurði nr. 26/2021 frá 30. desember 2021. Í forsendum úrskurðar Endurupptökudóms sagði að litið væri á brot gegn reglunni um milliliðalausa málsmeðferð sem verulegan galla á meðferð sakamáls. Í kjölfarið rakti Endurupptökudómur forsendurnar í áðurnefndum MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi) og komst að þeirri niðurstöðu, í ljósi fyrrgreinds, að verulegur galli hafi verið á meðferð máls X í H 135/2013. Með vísan til meginreglu sakamálaréttarfars um að sönnunarbyrði um sekt ákærða hvíli á ákæruvaldinu og að allan vafa um sök hans bæri að meta honum í hag, sbr. 108. gr. sml. og 2. mgr. 70. gr. stjskr., lagði dómurinn jafnframt til grundvallar að þessir gallar hafi haft áhrif á niðurstöðu málsins. Af þeim sökum var fallist á endurupptöku þess á grundvelli d-liðar 1. mgr. 228. gr. sml.

3 Heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.

Ef fallist er á endurupptöku hæstaréttardóms er meginreglan sú að málið skal flutt að nýju fyrir Hæstarétti, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. Í 2. málsl. ákvæðisins segir þó að Endurupptökudómur geti ákveðið að máli sem dæmt hefur verið í Hæstarétti verði vísað til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti. Ákvæðið er heimildarákvæði og er orðað sem undantekning. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 47/2020, sem lögfestu ákvæðið, er vísað til þess að áfram sé gert ráð fyrir að meginreglan verði sú að sakamál sem dæmt hafi verið í Hæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju. Til stuðnings því að lögfesta umrætt ákvæði er sérstaklega vísað til þess að Hæstiréttur hafi „ekki lengur heimild til að taka skýrslu af ákærða eða vitnum í sakamálum“. Þá er einnig nefnt að ef heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. yrði nýtt yrði málið „tekið fyrir af áfrýjunardómstóli sem hefði það umfram Hæstarétt að geta tekið sjálfur skýrslur af ákærða og vitnum og þar með leyst úr málinu á nýjan leik á grundvelli milliliðalausrar sönnunarfærslu.“[4]

4 Túlkun Hæstaréttar og Endurupptökudóms á heimild um að vísa sakamáli til Landsréttar

4.1 Úrlausnir Hæstaréttar og Endurupptökudóms

Í H 7/2022 er vísað til þess að á árinu 2018, með tilkomu Landsréttar, hafi verið felld úr gildi heimild Hæstaréttar til að ákveða að munnleg sönnunarfærsla færi fram fyrir réttinum. Í ljósi þess, og þeirrar heimildar Endurupptökudóms sem áður er fjallað um, var því slegið föstu að „Hæstarétt skortir að gildandi lögum heimild til að láta slíka sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum.“ Vegna þessa hefði Endurupptökudómur „að réttu lagi“ átt að „nýta þá heimild sem hann hefur“ til að vísa málinu til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml.

Í úrskurði Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021 var ekkert vikið að heimild dómsins til þess að vísa málum til Landsréttar, sem verður að teljast óheppilegt, og því var uppi óvissa um hver afstaða dómsins var til beitingar umræddrar heimildar. Nýlega féll hins vegar fyrrnefndur úrskurður Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 þar sem segja má að dómstóllinn hafi skýrt afstöðu sína, en í því máli reyndi jafnframt á álitamál er lutu að milliliðalausri sönnunarfærslu. Í úrskurðinum vísaði Endurupptökudómur sérstaklega til þess að „fleiri en ein lögskýringarleið“ kæmi til skoðunar við skýringu lagaheimildarinnar. Þá væri um að ræða undantekningu frá meginreglunni um að mál sem dæmt hefur verið í Hæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju. Einnig þyrfti við túlkun ákvæðisins að líta til þess að samkvæmt 59. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE yrði skipan dómsvaldsins ekki ákveðin nema með lögum, en ákvæðin næðu ekki aðeins til þess að dómstólum væri komið á fót með lögum heldur einnig að þar sé mælt fyrir um málsmeðferðina. Svo segir í forsendum réttarins:

„Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt, sem og því að um undantekningarreglu er að ræða, að við skýringu ákvæðisins verður orðum þess ekki léð rýmri merking en felst í bókstaflegum skilningi þess. Í ákvæðinu segir orðrétt að heimilt sé að vísa máli sem dæmt hefur verið í Hæstarétti til meðferðar og dómsuppsögu „að nýju“ í Landsrétti. Telja verður að orðasambandið „að nýju“ vísi í mæltu máli fyrst og fremst til endurtekningar, það er að einhver atburður eða aðstaða eigi sér aftur stað með sama hætti og áður. Að þessu gættu sýnist hefðbundin orðskýring fela það í sér að einungis sé heimilt að notast við þetta heimildarákvæði við þær aðstæður að mál hafi áður sætt meðferð og dómsuppsögu í Landsrétti og að það geti þar með ekki átt við um endurupptöku mála sem hafa verið dæmd í Hæstarétti án þess að hafa áður fengið meðferð fyrir Landsrétti. Af lögskýringargögnum verður ekki ráðið að til hafi staðið að þetta ákvæði gæti átt við þegar mál hefur ekki áður sætt meðferð og dómsuppsögu í Landsrétti. Að teknu tilliti til alls framangreinds verður sú skýring ákvæðisins lögð til grundvallar að ekki sé heimilt að vísa máli til meðferðar og dómsuppsögu í Landsrétti sem hefur ekki áður fengið meðferð þar.“

4.2 Hugleiðingar um beitingu 2. málsl. 1. mgr. 228. gr. sml.

Samkvæmt framansögðu telur Endurupptökudómur að heimildin eigi einungis við um núverandi skipan dómskerfisins, þar sem dómstigin eru þrjú (þ.m.t. Landsréttur), en eigi t.d. ekki við um tilvik X þar sem eingöngu tvö dómstig voru hér á landi árið 2013 þegar dómar gengu í máli hans, þ.e. héraðsdómstólarnir og Hæstiréttur. Ekki sé því hægt að vísa málinu „að nýju“ til Landsréttar í skilningi lagaákvæðisins.

Því má velta upp hvort túlkun Hæstaréttar í H 7/2022 á umræddri lagaheimild hafi átt að binda hendur Endurupptökudóms. Ekki verður tekin afgerandi afstaða til þessa álitaefnis í þessari stuttu grein, en rétt þykir að drepa á nokkrum atriðum. Ljóst er að Hæstiréttur er æðsti dómstóll ríkisins, sbr. 1. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla, en Endurupptökudómur er sérdómstóll sem sker úr um hvort heimila skuli endurupptöku dómsmála, sbr. 1. mgr. 54. gr. sömu laga. Í 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. segir að það sé Endurupptökudómur sem taki afstöðu til þess hvort beita skuli heimild ákvæðisins. Þá segir í 2. mgr. 231. gr. sml. að niðurstöður Endurupptökudóms séu endanlegar og verði ekki skotið til annarra dómstóla. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 47/2020 kemur fram um þetta ákvæði að það eigi jafnt við um úrskurði, hvort sem niðurstaðan verður sú að mál skuli endurupptekið eða beiðni þess efnis synjað „og ákvarðanir um önnur atriði.“[5] Velta má því fyrir sér hvort afstaða (eða þögn) Endurupptökudóms um beitingu heimildar 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. falli undir ákvörðun í þessum skilningi, sem bindi hendur Hæstaréttar. Óháð þeirri vangaveltu er í það minnsta ljóst að löggjafinn ætlaði að láta endanleika úrlausna Endurupptökudóms ná til fleiri atriða en afstöðu dómsins til þess hvort skilyrði væru til að endurupptaka mál. Í H 7/2022 hafði Hæstiréttur skoðun á þögn Endurupptökudóms um beitingu umræddrar heimildar. Það kann að skýrast einmitt af því að úrskurður Endurupptökudóms fjallaði ekkert um lagaákvæðið. Þá kann að vera að Hæstiréttur hafi litið svo á að um væri að ræða málsmeðferðarreglu en ekki efnisreglu um endurupptöku og því hafi rétturinn haft rýmri heimildir en ella til þess að meta hvort skilyrði hafi verið til beitingar heimildarinnar. Má því ætla að Hæstiréttur hafi talið túlkun sína á málsliðnum hafa leiðsagnargildi fyrir Endurupptökudóm. Hins vegar tiltekur Hæstiréttur sérstaklega í forsendum sínum að hann geti ekki hnekkt niðurstöðu Endurupptökudóms.[6] Af þeim sökum er álitamál hvort afstaða Hæstaréttar til beitingar heimildarinnar sé bindandi ákvörðunarástæða eða útúrdúr (obiter dictum), en ekki verður frekar fjallað um það álitaefni á þessum vettvangi.[7]

Orðalag 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. um að mál sem dæmt hefur verið í Hæstarétti geti „verið vísað til meðferðar og dómsuppsögu að nýju í Landsrétti“ má skilja á tvennan veg, svo sem Endurupptökudómur útlistar. Annars vegar að meðferðin og dómsuppsagan sé framkvæmd að nýju, þ.e. aftur, og þá óháð því hvort fyrri málsmeðferð hafi verið fyrir Landsrétti, en þann skilning virðist Hæstiréttur leggja til grundvallar í H 7/2022.  Hins vegar að „að nýju“ lúti að síðasta orði setningarinnar, þ.e. Landsrétti, þannig að Landsréttur þurfi áður að hafa fjallað um málið, þótt því hafi lokið með dómi Hæstaréttar. 

Ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. er orðað sem heimildarregla og undantekning.  Af orðalagi ákvæðisins, svo og lögskýringargögnum, má ráða að því er ætlað að ná til sakarefna þar sem reynir á milliliðalausa sönnunarfærslu. Lögskýringargögn eru hins vegar ekki afdráttarlaus um það hvorn framangreindan skilning beri að leggja í ákvæðið. Á hinn bóginn virðast þau þó fremur styðja niðurstöðu Hæstaréttar. Eins og áður greinir segir orðrétt í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 47/2020, að þegar heimildinni sé beitt „yrði [málið] tekið fyrir af áfrýjunardómstóli sem hefði það umfram Hæstarétt að geta tekið sjálfur skýrslur af ákærða og vitnum og þar með leyst úr málinu á nýjan leik á grundvelli milliliðalausrar sönnunarfærslu“ (áherslubreyting höfunda).[8] Þarna er útskýrt að Landsréttur sé (nýr) áfrýjunardómstóll sem hafi það „umfram“ Hæstarétt að geta tekið skýrslur af ákærðu og vitnum „og þar með leyst úr málinu á nýjan leik“. Þessi útlistun samrýmist því vart að  heimildin eigi eingöngu að gilda um mál er þegar höfðu sætt meðferð í Landsrétti. Ef málið hefði áður sætt meðferð þar, væru heimildir dómstólanna tveggja alveg þær sömu og við fyrri málsmeðferð og ekkert „umfram“ sem þyrfti sérstaklega að taka fram. 

Viðurkennt er í lögskýringarfræðum að undantekningarreglur geti sætt þröngri lögskýringu.[9] Mæli undantekningarregla fyrir um reglu sem samrýmist meginreglum á viðkomandi réttarsviði hníga hins vegar rök til þess að beita ekki endilega þrengri túlkunarkosti við lögskýringu.[10] Ljóst er að 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. skal fyrst og fremst koma til skoðunar þegar reynir á álitamál varðandi milliliðalausa málsmeðferð sem er, eins og áður greinir, ein af meginreglum sakamálaréttarfars. Þegar inntak ákvæðisins er ákvarðað má telja eðlilegt að túlka það í ljósi þeirrar meginreglu. Aðrar meginreglur sakamálaréttarfars, svo sem sannleiksreglan, styðja jafnframt að ákvæðinu verði gefið rýmra inntak en í úrskurði Endurupptökudóms.[11]

Þá eru engin sérstök efnisleg rök sem liggja til grundvallar því að sakamál sem dæmd voru í Hæstarétti fyrir stofnun Landsréttar skuli ekki geta gengið til síðarnefnda dómsins í kjölfar endurupptöku. Ef markmið löggjafans var að girða fyrir milliliðalausa sönnunarfærslu vegna endurupptöku dóma Hæstaréttar í sakamálum sem féllu fram til ársins 2018 hefði líklega verið rökstutt í lögskýringargögnum hvers vegna slík skipan mála væri talin nauðsynleg. 

Með hliðsjón af framangreindu virðast lögskýringargögn, markmið ákvæðisins svo og meginreglur sakamálaréttarfars fremur styðja að heimild ákvæðisins nái til allra dóma Hæstaréttar óháð því hvort mál hafi áður gengið til Landsréttar. Eru höfundar því þeirrar skoðunar að skýring Endurupptökudóms á heimildinni sé vafa undirorpin.

5 Frávísun frá Hæstarétti, sýkna, sakfelling eða ómerking?

Í H 7/2022 var svo sem fyrr greinir komist að þeirri niðurstöðu að Endurupptökudómi hafi borið að vísa málinu til Landsréttar samkvæmt heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. svo fram mætti fara milliliðalaus sönnunarfærsla. Í kjölfar þeirrar umfjöllunar taldi Hæstiréttur að honum væri ókleift að bæta úr þessu og að hann hefði heldur ekki heimild að lögum til að vísa málinu til meðferðar hjá Landsrétti. Því væri óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti „enda þjónar meðferð þess fyrir réttinum fyrirsjáanlega engum tilgangi.“ Af þessu leiðir að dómur héraðsdóms frá 2013 um sýknu X stendur nú óhaggaður. Hér er nokkrum spurningum velt upp um hvort aðrar leiðir hefðu verið færar en að vísa málinu frá Hæstarétti.

5.1 Munnleg sönnunarfærsla?

Í fyrsta lagi má velta því fyrir sér hvort Hæstarétti sé í raun óheimilt á grundvelli gildandi laga að láta munnlega sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum. Vissulega er ekki lengur til staðar sérstök heimild þess efnis í lögum um meðferð sakamála og þegar ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. var lögfest var sérstaklega vísað til þess að slík heimild væri ekki fyrir hendi, líkt og áður er rakið.[12] Hvað sem líður þeim frumvarpstexta, sem ekki hefur stöðu laga, eru ýmsar meginreglur réttarfars taldar leiða af ákvæðum stjórnarskrár og MSE, t.d. um munnlega, opinbera og milliliðalausa málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE.[13] Þá skal nefnt að árin 2021 og 2022 lét Hæstiréttur fara fram munnlega sönnunarfærslu í málum sem höfðu verið endurupptekin, sbr. H 34/2019, H 35/2019 og H 35/2020. Í H 7/2022 er gerður greinarmunur á þessum þremur málum og máli X. Tiltekur Hæstiréttur að málin þrjú hafi verið endurupptekin af endurupptökunefnd áður en heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. var lögfest.[14] Jafnframt var sú munnlega sönnunarfærsla sem fram fór fyrir Hæstarétti talin sakborningum „til hagsbóta“, svo sem rétturinn tiltekur sérstaklega í H 7/2022.

Hvað sem þessu líður fór munnleg sönnunarfærsla fram í málunum frá 2021 og 2022, þrátt fyrir að sérstaka heimild til hennar skorti í lögum. Hæstiréttur hlýtur því í málunum þremur að hafa byggt sönnunarfærsluna á reglum stjórnarskrár eða MSE.[15] Þá er ekki útskýrt í H 7/2022 hvernig það gat legið fyrir í umræddum málum að skýrslutökur yrðu ákærðu sérstaklega til hagsbóta, áður en þær fóru fram, enda kann oft að bregða til beggja vona í þeim efnum. Þar að auki voru flestar skýrslutökurnar í þessum málum að frumkvæði ákæruvaldsins, en ekki ákærðu.[16] Jafnframt er óljóst hvernig það var ákærða til hagsbóta í H 35/2020 að munnleg sönnunarfærsla færi fram, enda vísaði Hæstiréttur málinu frá réttinum á þeim grundvelli að ekki hafi verið ástæða fyrir endurupptökunefnd til þess að fallast á endurupptöku málsins. Í þessu samhengi má og geta þess að samkvæmt 5. mgr. 231. gr. sml. má hlutur dómfellda í máli sem endurupptekið hefur verið eftir beiðni hans aldrei verða lakari en í upphaflegum dómi. Því má segja að ný málsmeðferð sé í öllum tilvikum til hagsbóta dómfellda þar sem „versta“ útkoman er þá aðeins sú sama og í upphaflegum dómi.

Þá mætti gefa sannleiksreglunni gaum í fyrirliggjandi samhengi. Markmið hennar er meðal annars að þeir sem hafa gerst sekir um refsivert brot sæti viðurlögum. Af því leiðir að við meðferð sakamála fyrir dómstólum er það sjálfstætt markmið að komist sé að efnislegri niðurstöðu og þannig að formreglur og formfesta hamli því ekki um of.[17] Taka má dæmi af alvarlegu ofbeldisbroti, þar sem ákærði var sýknaður í héraði á hæpnum forsendum. Frávísun frá Hæstarétti við þær aðstæður, á grundvelli sömu raka og í H 7/2022, kynni að vekja spurningar um grunnrök sannleiksreglunnar, einkum í ljósi þess að færa má gild rök fyrir því að leiða megi heimildir um munnlega sönnunarfærslu af ákvæðum stjórnarskrár, MSE og nýlegri dómaframkvæmd, svo sem fyrr greinir. Með sama hætti má velta fyrir sér stöðu sakbornings sem vill hnekkja héraðsdómi að fenginni endurupptöku málsins, t.d. vegna þess að hann var fundinn sekur í fyrra sinnið á báðum dómstigum. Ef máli hans er vísað frá Hæstarétti í kjölfar endurupptöku málsins, og hann settur í þá stöðu að hann getur ekki fengið héraðsdóminn endurskoðaðan, kann það að vekja spurningar um hvort brotið sé gegn rétti hans til áfrýjunar sakamáls, sbr. 2. gr. 7. samningsviðauka við MSE.

Í þessu sambandi má sérstaklega velta fyrir sér stöðu ákærða í málinu sem var endurupptekið með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022. Í H 842/2014 var ákærði dæmdur í tveggja ára fangelsi en áður hafði hann í héraði fengið níu mánaða fangelsisdóm. Ef héraðsdómurinn er látinn standa óhaggaður þýðir það ekki sýkna, líkt og í H 7/2022, heldur stendur sakfelling og níu mánaða fangelsisdómur. Þar að auki er um að ræða endurupptöku á sama máli og lauk með dómi yfir öðrum ákærða í H 35/2019.[18] Í því máli voru sex skýrslur teknar fyrir Hæstarétti og ákærði hlaut níu mánaða fangelsi, en hann hafði fengið 18 mánaða fangelsi í H 842/2014. Ef ákærði í málinu sem var endurupptekið með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 óskar eftir skýrslutökum fyrir Hæstarétti en fær synjun, mun það vekja spurningar um jafnræði og rétt hans til þess að fá endurskoðun á héraðsdóminum. Þess utan gæti hann bent á að þegar mál hans var tekið fyrir í fyrra skiptið hafi verið til staðar sérstök heimild í lögum nr. 88/2008 fyrir Hæstarétt til að taka skýrslu af ákærða og vitnum, sbr. þágildandi 2. mgr. 208. gr. sml.

Þótt höfundar telji að Endurupptökudómur hefði með réttu átt að beita 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. í máli X, sýnir fyrrgreind umfjöllun að gild rök eru fyrir því að heimilt sé að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir Hæstarétti á grundvelli almennra reglna stjórnarskrár og MSE. Einnig hefði í því samhengi getað komið til skoðunar að framkvæma sönnunarfærsluna með vísan til 227. gr. sml., þar sem fram kemur að ákvæði laga nr. 88/2008 um meðferð máls í héraði gildi að öðru leyti um meðferð og úrlausn sakamála fyrir Hæstarétti eftir „því sem átt getur við“. Ítarlegar reglur eru um skýrslugjöf í héraði í XVII. og XVIII. kafla sml., sem hefði komið til greina að beita með vísan til 227. gr. sml.

5.2 Efnisdómur?

Í öðru lagi hefði Hæstiréttur mögulega getað dæmt málið efnislega, og þá annaðhvort sýknað eða sakfellt X. Hér ber að taka fram að Hæstarétti er ekki óheimilt að snúa við sýknudómi án munnlegrar sönnunarfærslu ef sekt sakbornings má t.d. ráða af gögnum eða öðrum staðreyndum málsins, eða ef lagatúlkun héraðsdóms eða Landsréttar er röng, að mati Hæstaréttar.[19] Í máli X virðist Hæstiréttur aftur á móti telja að brot gegn reglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu þýði sjálfkrafa að bæta verði úr brotinu með því að leiða ákærða og vitni fyrir dóm til skýrslugjafar. Líklega eru þær forsendur Hæstaréttar full afdráttarlausar, enda er ekki ósennilegt (hvort sem það á við um mál X eða einhvers annars) að dæma megi mál efnislega á öðrum grunni en gert var í fyrra skiptið, og án þess að þörf sé á munnlegri sönnunarfærslu. Þá er ljóst að Hæstiréttur hefði ekki þurft að leiða ákærða og vitni fyrir dóm ef til stóð að komast að sömu niðurstöðu og í héraði.[20] Hæstiréttur hefði því getað staðfest niðurstöðu héraðsdóms um sýknu X, ef engir annmarkar voru á dómi héraðsdóms.

5.3 Ómerking?

Í þriðja lagi er engin umfjöllun í dómi Hæstaréttar um það hvers vegna ekki kom til álita að ómerkja dóm héraðsdóms frá 2013. Tvær skýringar kunna að vera á þessu. Annars vegar að Hæstiréttur hafi talið að engir slíkir annmarkar hafi verið á héraðsdóminum frá 2013, en í ljósi þess að Hæstiréttur taldi „óhjákvæmilegt“ að vísa málinu frá réttinum hefði mátt víkja frekar að því hvers vegna ómerking kom ekki til greina. Hins vegar gæti Hæstiréttur hafa litið svo á að hann hafi ekki lengur sérstaka heimild til ómerkingar vegna ágalla á mati héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar, en skýr heimild þar um var afnumin á árinu 2018, með tilkomu Landsréttar, sbr. áður 3. mgr. 208. gr. sml. sem felld var brott með lögum nr. 49/2016. Ekki er þó útilokað að Hæstiréttur hefði getað ómerkt héraðsdóminn ef hann taldi annmarka vera á meðferð málsins í héraði, hvort sem er á grundvelli almennra réttarfarsreglna eða heimildar 1. mgr. 221. gr., sbr. og d. lið 1. mgr. 215. gr. sml. Þannig hefur Hæstiréttur í öðrum tilvikum talið að honum sé heimilt að ómerkja dóm Landsréttar vegna verulegra annmarka á aðferð við sönnunarmatið, þrátt fyrir að heimildar 3. mgr. 208. gr. sml. njóti ekki lengur við, sbr. H 16/2020.[21]

6 Niðurlag

Með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 var því slegið föstu að heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. verði ekki beitt þegar dómur Hæstaréttar í sakamáli er endurupptekinn, hafi málið ekki áður sætt meðferð Landsréttar. Hæstiréttur hafði í H 7/2022 lagt annan skilning í inntak lagaákvæðisins.

Höfundar telja að skýring Endurupptökudóms á heimild 2. málsl. 1. mgr. 232. gr. sml. sé vafa undirorpin í ljósi orðalags ákvæðisins, lögskýringargagna og meginreglna sakamálaréttarfars, svo sem rakið er hér að framan. Þá er það skoðun höfunda að rök Hæstaréttar í H 7/2022 fyrir frávísun málsins frá réttinum hefðu mátt vera fyllri og er í greininni velt upp spurningum um hvort aðrar leiðir hefðu verið færar í þeim efnum, svo sem að dæma málið efnislega, ómerkja héraðsdóminn frá 2013 eða láta munnlega sönnunarfærslu fara fram fyrir réttinum á grundvelli ákvæða stjórnarskrár, MSE, 227. gr. sml. og nýlegrar dómaframkvæmdar. Þá er ekki útilokað að ný tilvik, eins og málið sem endurupptekið var með úrskurði Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022, kalli á að Hæstiréttur taki aðra afstöðu til munnlegrar sönnunarfærslu.

Óháð þessu er ljóst að dómskerfið er komið í vissa pattstöðu að því er varðar endurupptöku sakamála sem dæmd voru fyrir árið 2018, þar sem Endurupptökudómur telur sig ekki hafa lagaheimild til þess að vísa málum til Landsréttar, nema þau hafi áður verið flutt þar, og Hæstiréttur telur sig ekki hafa lagaheimild til þess að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir réttinum. Bagalegt er að engin efnisleg meðferð fari fram á nýjan leik við þessar aðstæður. Umrædd staða hlýtur að gefa tilefni til þess að löggjafinn grípi inn í með því að skerpa á lagaákvæðinu og/eða veita Hæstarétti sérstaka lagaheimild til að framkvæma munnlega sönnunarfærslu fyrir réttinum í enduruppteknum málum.

 

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Ármann Snævarr: Almenn lögfræði (1989).
Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019).
Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Kenningar, aðferðir og sjónarmið við skýringu og beitingu laga (2008).
Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009).
Kristín Benediktsdóttir: „Endurupptökunefnd“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015, bls. 523-566.
Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar (2013).
Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019).
Sindri M. Stephensen: Réttarfar Félagsdóms (2020).
Skúli Magnússon: Hin lagalega aðferð og réttarheimildirnar: fimm ritgerðir í almennri lögfræði og réttarheimspeki (2003).

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 390/1997
H 265/2003
H 266/2003
H 442/2011
H 512/2012
H 135/2013
H 450/2013
H 842/2014
H 34/2019
H 35/2019
H 16/2020
H 34/2020
H 35/2020
H 7/2022 

Úrskurðir Endurupptökudóms

Úrskurður Endurupptökudóms nr. 21/2021 frá 30. desember 2021
Úrskurður Endurupptökudóms nr. 26/2021 frá 30. desember 2021
Úrskurður Endurupptökudóms nr. 15/2022 frá 31. október 2022 

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu

MDE 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98 (S gegn íslenska ríkinu)
MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi)

Eftirmálsgreinar

[1] Í fyrirliggjandi samhengi er rétt að geta þess að X var upphaflega sýknaður í héraði árið 2011 en sá dómur héraðsdóms var ómerktur af Hæstarétti hvað X varðaði, sbr. H 442/2011.

[2] Dómur MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi), einkum mgr. 77-84.

[3] Sjá nánari umfjöllun um milliliðalausa sönnunarfærslu í Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019), bls. 252-259 og Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 18-19. Sjá einnig til hliðsjónar Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar (2013), bls. 15-16.

[4] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15.

[5] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 13.

[6] Aðeins eru þrír sérdómstólar hér á landi, þ.e. Endurupptökudómur, Félagsdómur og Landsdómur, sbr. 4. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla. Fremur sjaldan hefur reynt á bindandi áhrif úrlausna sérdómstóla fyrir almennum dómstólum. Má þó í dæmaskyni nefna H 265/2003 og samkynja H 266/2003 þar sem reyndi á res judicata áhrif Félagsdóms en í dómunum segir orðrétt: „Félagsdómur hefur, sem fyrr segir, dæmt að með því að segja áfrýjanda upp starfi hafi stefndi brotið forgangsréttarákvæðið kjarasamningsins 5. júlí 2001. Í forsendum fyrir niðurstöðu sinni taldi dómurinn að samningsákvæðið hafi hvorki verið í andstöðu við framangreind ákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar né áðurnefnda sáttmála. Samkvæmt 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur eru dómar Félagsdóms endanlegir og verður ekki áfrýjað. Verður að leggja niðurstöðu Félagsdóms um að uppsögnin hafi verið brot á áðurnefndu forgangsréttarákvæði kjarasamningsins og þar með ólögmæt til grundvallar úrlausn í máli þessu, sbr. meginreglur 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.“ Sjá jafnframt Sindri M. Stephensen: Réttarfar Félagsdóms, bls. 61-64.

[7] Sjá umfjöllun um útúrdúra (obiter dictum) og gildi þeirra í Skúli Magnússon: Hin lagalega aðferð og réttarheimildirnar – Fimm ritgerðir í almennri lögfræði og réttarheimspeki, bls. 111 og 132-134.

[8] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15.

[9] Sjá Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar (2008), bls. 179. Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019), bls. 343-348. Í Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, bls. 447 segir: „Sú lögskýringarregla hefir oft verið orðuð, að undantekningarreglur eigi að skýra þröngt með hliðsjón af meginreglum laga. Slíkar kenningar, sem ætlað er að vera algildar, geta haft leiðsögugildi, en taka verður þær með varúð. Hvert ákvæði – einnig þau, er fela í sér undantekningarreglu – verður að virða sérstaklega á grundvelli lögskýringargagna og með stoð í almennum lögskýringarsjónarmiðum.“

[10] Varðandi það lögskýringarsjónarmið að túlka skuli lög til samræmis við lögfestar og ólögfestar meginreglur vísast til Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða (2019), bls. 232-248. Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar (2008), bls. 136-141. Í Ármann Snævarr: Almenn lögfræði (1989), bls. 445-446 segir orðrétt: „Meginreglur laga hafa ótvírætt gildi um lögskýringu, þegar völ er tveggja lögskýringarkosta eða fleiri. Er þá hneigð til þess almennt að velja þann kostinn, er næstur er meginreglum laga.“

[11] Í Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 11 kemur meðal annars fram að í sakamálaréttarfari sé lögð megináhersla á að leiða hið sanna í ljósi í hverju máli vegna þess að það brjóti freklega í bága við réttarvitund almennings ef saklaus maður er dæmdur til þess að þola refsingu eða refsikennd viðurlög. Ekki sé hins vegar einvörðungu stefnt að því að koma í veg fyrir að saklausir menn verði dæmdir sekir heldur jafnframt að þeir sem sekir eru verði beittir lögmæltum viðurlögum.

[12] Frumvarp til laga um breytingu á lögum um dómstóla, lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (Endurupptökudómur), þskj. 685 — 470. mál, 150. löggjafarþing, bls. 15. Slíka heimild var áður að finna í 3. mgr. 205. gr. sml. sem var felld brot með lögum nr. 49/2016 er mæltu fyrir um stofnun Landsréttar.

[13] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi (2019), bls. 222, 252-259 og 278-283.

[14] Sjá greinargóða umfjöllun um sögu endurupptökuheimilda í Kristín Benediktsdóttir: „Endurupptökunefnd“. Afmælisrit. Tryggvi Gunnarsson sextugur 10. júní 2015, bls. 532-536.

[15] Ekkert er sérstaklega fjallað um það í málunum þremur hvaða réttarheimildir komu til skoðunar við ákvörðun um hina munnlegu sönnunarfærslu. Í H 34/2019 sagði: „Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökur við endurupptöku málsins.“ Sambærilegt orðalag er í H 35/2019 þar sem sagði: „Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökur við meðferð málsins.“ Ekkert virðist fjallað um skýrslutökur í H 35/2020.

[16] Í H 35/2019 voru sex skýrslur teknar í Hæstarétti, þar af var aðeins ein þeirra að frumkvæði ákærða, en aðrar að beiðni ákæruvaldsins. Í H 34/2019 voru teknar þrjár skýrslur í Hæstarétti, allar að beiðni ákæruvaldsins. Í H 35/2020 er ekki að finna sérstaka umfjöllun um skýrslutökur fyrir Hæstarétti.

[17] Í Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars (2009), bls. 12 segir meðal annars að reglan um að leiða hið sanna í ljós hljóti óhjákvæmilega að hafa það í för með sér að formreglur hafi minni þýðingu í sakamálaréttarfari en einkamálaréttarfari.

[18] Hið endurupptekna mál er H 842/2014.

[19] Sjá í dæmaskyni H 450/2013 þar sem Hæstiréttur lagði annað mat á skrifleg sönnunargögn og beitti annarri lögskýringu en héraðsdómur sem hafði sýknað ákærða B, sbr. einnig úrskurð Endurupptökudóms nr. 21/2021 frá 30. desember 2021. Sjá einnig áðurnefndan MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi), mgr. 61-69 (einkum 66-67). Við mat á því hvort brotið sé gegn milliliðalausri sönnunarfærslu skiptir einkum máli, að mati Mannréttindadómstóls Evrópu, hvort áfrýjunardómstóll sé að endurmeta munnlega sönnunarfærslu eða tiltaka atriði í niðurstöðum sínum sem ekki komu til skoðunar á lægri dómstigum.

[20] Ekkert í MDE 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14 (X gegn Íslandi) bendir til þess að álitaefni geti vaknað um brot gegn milliliðalausri sönnunarfærslu ef æðri dómstóll ætlar sér að staðfesta dóma á lægra stigi.

[21] Sjá einnig í þessu samhengi H 34/2020.

Eftir Maríu Rún Bjarnadóttur, lögfræðing og stofnanda aðdáendaklúbbs RBG á Íslandi.

* Grein þessi hefur ekki verið ritrýnd.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Konur í Hæstarétti
3 Hvað er jafnrétti?
4 Lagalegar lausnir
4.1 Almennt
4.2 Sértækar aðgerðir
4.3 Forgangsregla
4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara
5 Skiptir kyn dómara máli?
6 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá
Lagaskrá

---

1 Inngangur

Við andlát Ruth Bader Ginsburg, sem hefur verið andlit hins frjálslynda arms í Hæstarétti Bandaríkjanna, hefur umræða skapast um arftaka hennar á dómarabekk. Ferli við skipan dómara í Hæstarétt Bandaríkjanna er nokkuð ólíkt því sem gildir á Íslandi, en afstaða dómaraefna til álitaefna á sviði lögfræði, stjórnmála og hugmyndafræði er meðal þess sem horft er til við skipan þar. Ekki verður fjölyrt um þær aðstæður sem nú eru uppi í bandarískum stjórnmálum, en Bandaríkjaforseti hefur tilnefnt alríkisdómarann Amy Coney Barrett til setu í dóminum. Um tilnefninguna hefur skapast nokkur styr, meðal annars vegna þeirra íhaldssömu sjónarmiða sem dómarinn leggur til grundvallar í leik og starfi. Pólítískir andstæðingar forsetans og kvenréttindasamtök eru meðal þeirra sem telja mikilvægt að skipun Barrett verði ekki staðfest af þinginu vegna afstöðu hennar til lagalegra álitaefna á borð við rétt kvenna til að ráða yfir eigin líkama, umhverfisvernd og stöðu hinsegin fólks.[1]

Sambærilegar vangaveltur verða seint þungamiðja skipunar dómara við Hæstarétt Íslands, enda eru þeir mælikvarðar sem lagðir er til grundvallar við hæfismat dómara við Hæstarétt Íslands nokkuð hlutlægari þó að fyrirkomulagið hafi ekki þótt gallalaust í framkvæmd. Íslensk stjórnvöld hafa lagt áherslu á jafnrétti kynjanna um árabil og hefur rýr hlutur kvenna á dómarabekk Hæstaréttar reglulega komið til umræðu í því samhengi. Í þessari grein er stiklað á stóru um skipan dómara í Hæstarétt Íslands í ljósi ákalls um kynjajafnrétti.

2 Konur í Hæstarétti 

Konur eru nú um þriðjungur dómarastéttarinnar, bæði í Bandaríkjunum og á Íslandi. Það á þó ekki við um æðstu dómstóla ríkjanna.[2] Af fimm dómurum við Hæstarétt Íslands er ein þeirra kona.[3] Í Hæstarétti Bandaríkjanna eiga sæti tvær konur og sex karlar.[4]

Markmið íslenska löggjafans hefur um árabil verið að jafna stöðu kynjanna og gripið hefur verið til ýmissa aðgerða til þess að styðja við þátttöku kvenna í stjórnmálum og áhrifastofnunum samfélagsins.[5] Hins vegar hafa langtum færri konur en karlar verið skipaðar dómarar við Hæstarétt Íslands og ekki verið ráðist í neinar aðgerðir til að breyta því. Frá því að dómstólnum var komið á laggirnar árið 1920 hafa 43 karlar gegnt embætti hæstaréttardómara og fjórar konur. Guðrún Erlendsdóttir var fyrst kvenna sett dómari við réttinn árið 1982 og skipuð í embætti dómara fjórum árum síðar, árið 1986.[6] Til samanburðar starfaði Hæstiréttur Bandaríkjanna frá 1790 til 1981 án þess að kona ætti sæti á dómarabekk. Þar, eins og á Íslandi, hafa fjórar konur gegnt embætti hæstaréttardómara.[7]

3 Hvað er jafnrétti?

Jafnrétti og frelsi hefur verið lýst sem hinum tveimur stóru gildum sem jafnframt takast helst á, ekki síst við setningu laga.[8] Margar réttarheimspekikenningar líta á jafnrétti og frelsi sem andstæður þar sem jafnrétti feli í sér takmarkanir á frelsi einhverra og frelsi takmarki að einhverju leyti að jafnrétti verði náð.[9] Aðrar kenningar hafa þó einnig náð fótfestu, eins og kenningar Ronald Dworkin sem leit á jafnrétti sem eina af helstu dyggðum lýðræðislegs velferðarsamfélags sem hefði gildi í sjálfu sér og væri grundvallarréttur.[10] Þá hefur því verið haldið fram að jafnrétti sé grundvallarþáttur mannréttinda, frekar en að það sé af þeim leitt.[11] Þó er nokkuð óumdeilt að sameiginleg mennska mótar hugmyndina um jafnrétti. Í þessari hugsun eiga jafnræðisreglur rætur og ástæður þess að talið hefur verið að réttlæta verði sérhverja mismunun fólks með málefnalegum hætti.[12]

Pólítísk umræða um jafnrétti kynjanna hefur oft markast af andstæðum sjónarmiðum um réttmæti inngrips ríkisvaldsins með lagasetningu í þeim tilgangi að stuðla að jafnrétti kynjanna eða draga úr misrétti. Þar sem slík umræða fer fram ræðst niðurstaðan ekki aðeins af virði þeirra gilda sem um ræðir heldur skiptir líka máli hvernig hið pólitíska, lagalega og menningarlega umhverfi er. Þessi viðmið geta verið ólík á milli ríkja og landssvæða en þau geta einnig tekið breytingum innan ríkja.[13] Mælikvarði á jafnrétti verður þannig aldrei algildur, hvorki í einstökum samfélögum né í samanburði þeirra á milli. Hins vegar hefur verið leitast við að draga fram þætti sem taldir eru til merkis um jafnrétti í samfélögum og nýta þau viðmið til að „mæla jafnrétti“ á heimsvísu. Ísland hefur raðað sér efst á lista ríkja hvað varðar jafnrétti kynjanna í röskan áratug, og fátt bendir til þess að stjórnvöld stefni að öðru en að viðhalda þeim árangri.[14] Meðal þeirra viðmiða sem horft er til við þetta mat er til að mynda hversu margar konur gegni lykilstöðum í samfélaginu og má ætla að embætti dómara séu þar á meðal.[15]

4 Lagalegar lausnir

4.1 Almennt

Framan af voru aðeins karlar þingmenn og dómarar á Íslandi, eins og annars staðar í heiminum. Karlar bæði settu lögin og túlkuðu þau.[16] Gríðarleg framfaraskref hafa verið stigin í átt að auknu kynjajafnrétti á öllum sviðum frá því að pólitíska hugmyndafræðin femínismi varð til fyrir um 150 árum.[17] Þetta hefur meðal annars átt sér stað í krafti lagasetningar.

Gildandi jafnréttislög, lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna (hér eftir „jafnréttislög“), fólu meðal annars í sér  breytingar á stofnanauppbyggingu jafnréttismála, áherslu á skyldu stjórnvalda til þess að vinna að samþættingu kynja- og jafnréttissjónarmiða, bæði að efni og formi, í stefnumótun og áætlanagerð og ríkari skyldum atvinnurekenda til þess að tryggja jafnrétti kynjanna á vinnumarkaði. Þá fólu lögin í sér innleiðingu á skuldbindingum stjórnvalda varðandi jafnrétti og stöðu kvenna á vinnumarkaði í tengslum við aðild Íslands að EES-samningnum.[18] Lögin voru sett til að jafna stöðu kynjanna, þar sem hallaði á konur, en þó standa vörð um réttindi bæði kvenna og karla.[19] Nálgunin er því kynjuð að því marki að hún tekur mið af ójafnri stöðu kynjanna sem löggjöfinni er ætlað að rétta af. Þetta er ólíkt nálgun fyrstu jafnréttislaganna frá 1976, sem byggðu á kynhlutleysi með áherslu á jafnrétti kynjanna, fremur en leiðréttingu á stöðu kvenna.[20] Tilkynnt hefur verið um heildarendurskoðun jafnréttislaga og forsætisráðherra stefnir á að leggja fram tvö frumvörp sem eiga að taka við gildandi jafnréttislögum.[21]

4.2 Sértækar aðgerðir

Í lögum margra ríkja er fjallað um ýmiss konar ívilnanir, fyrirgreiðslur, forgang eða sérstaka meðferð sem miða að því að leiðrétta stöðu einstaklinga sem tilheyra tilteknum hópum í samfélaginu sem hafa með einhverjum hætti verið undirokaðir eða sætt óréttmætri mismunun.[22] Í bandarískum rétti er fjallað um jákvæða mismunun (e. affirmative action) í þágu fleiri hópa en þeirra sem sætt hafa mismunun á grundvelli kyns. Þannig eru til að mynda mörg dæmi úr bandarískri réttarframkvæmd um aðgerðir til þess að leiðrétta stöðu fólks sem sætt hefur mismunun með vísan til uppruna þess.[23] Í evrópskum rétti  hefur verið fjallað um jákvæðar aðgerðir (e. positive action) sem taka til þess að vinna að jafnrétti kynjanna á hinum ýmsu sviðum.[24] Ein regla sem þróast hefur er um svokallaðar sértækar aðgerðir og er meðal annars orðuð í 4. gr. samningsins um afnám alls misréttis gegn konum. Þar segir: „[g]eri aðildarríki sérstakar bráðabirgðaráðstafanir sem miða að því að flýta fyrir að raunverulegt jafnrétti karla og kvenna náist skal það ekki talið mismunun eins og það er skilgreint í samningi þessum, en skal ekki á neinn hátt hafa í för með sér að ójöfnum eða ólíkum skilyrðum sé viðhaldið. Ráðstafanir þessar skulu felldar niður þegar markmiðunum um sömu tækifæri og meðferð hefur verið náð.“[25]

Ákvæði 2. mgr. 24. gr. jafnréttislaga kveður á um að sértækar aðgerðir gangi ekki gegn lögunum. Sértækar aðgerðir eru skilgreindar í 2. gr. sem „[s]érstakar tímabundnar aðgerðir sem ætlað er að bæta stöðu eða auka möguleika kvenna eða karla í því skyni að koma á jafnri stöðu kynjanna á ákveðnu sviði þar sem á annað kynið hallar. Þar getur þurft tímabundið að veita öðru kyninu forgang til að ná jafnvægi.“ Í þessu felst að íslenska reglan er takmarkaðri en bæði sú bandaríska og evrópska, þar sem sérstaklega er tilgreint að aðgerðir á grundvelli ákvæðisins séu „tímabundnar“.[26]

Til viðbótar ákvæði jafnréttislaga eru sértækar aðgerðir í þágu jafnréttis kynjanna heimilaðar á nokkrum afmörkuðum sviðum í íslenskri löggjöf, þó ekki hafi reynt oft á inntak þeirra í réttarframkvæmd. Eitt mál hefur komið til úrlausnar kærunefndar jafnréttismála af slíkum toga. Með úrskurði sínum í máli nr. 8/2011 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að húsmæðraorlof á grundvelli laga um húsmæðraorlof nr. 53/1972 sem veita konum sérstakan rétt á orlofsferðum á vegum sveitarfélaga, væri sértæk aðgerð í skilningi jafnréttislaga og heimilt væri að mismuna um rétt til þátttöku í orlofsferðinni á grundvelli kyns.[27]

4.3 Forgangsregla

Ein beiting jafnréttisreglunnar hefur verið kölluð forgangsregla, enda felur hún í sér forgangsáhrif við tilteknar aðstæður í afmörkuðum og skýrum tilgangi. Reglan hefur einnig verið kölluð „sérstök jafnræðisregla“. Í reglunni felst, eins og henni hefur verið beitt af dómstólum, að veita skuli konu starf ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin um menntun og annað sem máli skiptir og annar umsækjandi um sama starf af gagnstæðu kyni, enda séu fáar konur á starfssviðinu. Reglan á því við þegar karl og kona eru metin jafnhæf til þess að gegna starfi.[28] Í slíkum tilvikum ber veitingarvaldshafa að horfa til kynferðis umsækjenda og skipa það þeirra sem tilheyrir því kyni sem á hallar í starfsstéttinni. Í íslenskum rétti hefur helst reynt á regluna við skipan í opinber embætti eða ráðningu í störf, en um helmingur allra mála sem komu til kasta kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku gildandi jafnréttislaga árið 2008 til ársins 2019 varðar hæfismat við starfsráðningu eða skipan í embætti.[29] Á umliðnum árum hafa skipanir í embætti dómara, sérstaklega við Hæstarétt Íslands, vakið athygli í þessu samhengi.

4.4 Hæfisnefnd um skipan dómara

Sérstök hæfisnefnd sér um mat á umsóknum um embætti dómara og veitir ráðherra umsögn um hæfi umsækjenda. Ráðherra þarf að hafa sérstakar ástæður til þess að ganga gegn niðurstöðu nefndarinnar.[30] Fyrirkomulaginu er ætlað að draga úr pólitískum áhrifum við skipan dómara. Nefndin er skipuð einstaklingum sem tilnefndir eru af nokkrum aðilum, þar á meðal Hæstarétti og Lögmannafélagi Íslands. Við skipan dómara í Hæstarétt árið 2010 varð nokkur umræða um gildissvið jafnréttislaga gagnvart öðrum lögum þegar hæfisnefndin var einvörðungu skipuð körlum, þrátt fyrir ákvæði 15. gr. jafnréttislaga um að tilnefningaraðili skuli tilnefna bæði karl og konu. Innanríkisráðuneytið, sem þá fór með málefni dómsmála, vakti athygli á þessu við dómstólaráð. Í því ferli kom fram að hvorki Hæstiréttur né  Lögmannafélags Íslands töldu sig bundin af skyldu ákvæðisins um tilnefningu þar sem ákvæði dómstólalaga gengu framar jafnréttislögum, í samræmi við gildandi lögskýringarsjónarmið um að sérlög gangi framar almennum lögum.[31] Þessi nálgun er þó ekki óumdeild. Til að mynda hefur verið bent á þá viðurkenndu lögskýringarreglu að þegar ákvæði ólíkra laga eiga við um sama tilvik, beri almennt að leitast við að túlka ákvæðin svo þau verði samrýmanleg áður en forgangsreglum líkt og reglunni um sérlög er beitt, og líta megi á jafnréttislögin sem sérlög varðandi jafnrétti kynjanna.[32]

Í tengslum við skipan dómara við réttinn árið 2015 kom fram að afstaða Hæstaréttar og Lögmannafélags Íslands til gildissviðs laganna var sú sama og árið 2010. Af þessu tilefni sendi Félag kvenna í lögmennsku frá sér yfirlýsingu þar sem það taldi afstöðu Lögmannafélagsins til málsins ótæka og til þess fallna að „draga úr áhrifum jafn­rétt­islaga á vinnu­mark­aði sem og ann­ars staðar í sam­fé­lag­in­u.“[33] Reglan um tilnefningu í nefndir og ráð stendur bæði í reynd og í umræðu afar nærri forgangsreglu jafnréttislaganna, þar sem um er að ræða skipan þeirra sem taka ákvörðun um hæfismat sem ræður því hvort að forgangsreglunni verði beitt eður ei. Hér verður ekki fullyrt hvort að hæfismat umsækjenda yrði annað ef kynjasamsetning nefndarmanna væri annars konar. Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að það skiptir máli fyrir framkvæmd laga hvernig stofnanir samfélagsins eru mannaðar[34] og að það er mikilvægt að hæfileikar kvenna séu metnir að verðleikum þegar hæfi til dómarastarfa er metið.[35] Úr þessu var reynt að leysa með setningu 11. gr. laga um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016:

„Tilnefningaraðilar skulu tilnefna bæði karl og konu, jafnt í sæti aðalmanns sem varamanns, en heimilt er að víkja frá því þegar hlutlægar ástæður leiða til þess að ekki er mögulegt að tilnefna bæði karl og konu. Skal tilnefningaraðili þá skýra ástæður þess. Ráðherra skal gæta þess við skipun í nefndina að kröfum laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við skipun í ráð og nefndir sé fullnægt.“

5 Skiptir kyn dómara máli?

Erfitt er að fullyrða um hvaða áhrif kyn dómara hefur á meðferð mála hjá dómstólum og ekki er hægt að slá því föstu að konur dæmi öðruvísi en karlar.[36] Sigríður Ingvarsdóttir telur mikilvægt fyrir ásýnd og trúverðugleika réttarkerfisins að það sé mannað breiðum hópi einstaklinga sem endurspegli samfélagið. Þannig sé mikilvægt að konur taki þátt í mótun réttarins eins og karlar hafa lengst af gert einir.[37] Reynsluheimur karla og kvenna sé  ólíkur sem skipt geti máli þegar dómarar þurfi að skýra, meta og túlka löggjöf.[38] Auk þess geti komið upp staða þar sem „lögin renna út“ og dómari hafi ekki annað að styðjast við en „eigin rökvísi, innsæi, lífsreynslu og dómgreind“ þó í samræmi við almennar viðmiðanir.[39] Það sé því mikilvægt að bæði karlar og konur veljist til dómarastarfa því hópur þannig skipaður verði „færari um en ella að tryggja að almennum viðmiðunum verði beitt og þar eð hlutleysis gætt.“[40] Guðrún Erlendsdóttir hefur sett fram sambærileg sjónarmið og telur að gæta þurfi að kynjahlutföllum í fjölskipuðum dómi, því að konur færi fram sjónarmið sem karlar hafi jafnvel ekki hugsað um. Greta Baldursdóttir telur ekki að Hæstiréttur dæmdi öðruvísi en hann gerir ef hann væri allur skipaður körlum eða allur konum, en telur gott fyrir ásýnd dómstólsins að fleiri konur séu dómarar.[41] Af þessu má draga þá ályktun að jafnara hlutfall kvenna og karla við Hæstarétt sé ekki mikilvægt til að hafa áhrif á niðurstöður í einstaka dómsmálum heldur til að dómstóllinn endurspegli samfélagið betur. Það sé svo til þess fallið að auka traust til Hæstaréttar Íslands og jafnvel dómskerfisins í heild.[42]

6 Lokaorð

Erfitt er að meta hvenær fullu jafnrétti kynjanna er náð, hvort heldur sem er almennt eða í sérstöku samhengi. Að því marki sem hægt er að setja einhvers konar töluleg viðmið er fjöldi kvenna í lykilstöðum samfélagsins eitt viðmið. Það felur þó ekki sjálfkrafa í sér að staða jafnréttis sé betri eða verri, enda konur fjölbreyttur hópur rétt eins og karlar og ekki einsýnt að sjónarmið þeirra í hlutverki dómara verði þau sömu. Hins vegar er mikilvægt, ekki síst fyrir ásýnd réttarvörslukerfisins og trúverðugleika þess gagnvart almenningi, að dómarar séu fulltrúar allra hópa samfélagsins, ekki bara af einu kyni.

Þegar horft er til þeirra sértæku aðgerða sem heimilar eru í þágu kynjajafnréttis í íslenskum rétti má velta því upp hvenær jafnrétti er náð þannig að tímabært sé að fella úr gildi þær heimildir. Í því samhengi verður að teljast líklegt að meta þurfi stöðuna á hverju málefnasviði fyrir sig. Ef horft er til mönnunar Hæstaréttar Íslands frá þessum sjónarhóli má velta upp svari Ruth Bader Gisburg þegar hún var spurð hvenær það yrðu nógu margar konur dómarar við Hæstarétt Bandaríkjanna. „When there are nine“, sem í íslensku samhengi myndi leggjast út sem „þegar þær verða sjö“. Hún bætti við að það ætti varla að teljast til tíðinda, dómarabekkurinn hefði verið skipaður körlum eingöngu athugasemdalaust og því ætti það sama að gilda ef aðeins konur sætu í réttinum.[43] Í Hæstarétti Íslands eiga sæti sjö dómarar, en nú eru þar fimm dómarar, þar af ein kona. Nýlega voru tvö embætti auglýst til umsóknar við réttinn. Átta umsækjendur eru um stöðurnar, fjórar konur og fjórir karlar.[44] Það er því ljóst að þær verða ekki sjö í dómshúsinu við Arnarhól á næstunni.

---

Heimildaskrá

Aðalheiður Ámundadóttir „Þriðjungur dómara á Íslandi eru konur“ Fréttablaðið 13. júní 2019. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.frettabladid.is/frettir/thridjungur-domara-islandi-er-konur/

Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir. „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu.“ 15. febrúar 2019. Aðgengileg á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/domsmalaraduneytid/domsmalaradherra/stok-raeda-domsmalaradherra/2020/02/19/Haestirettur-Islands-100-ara-grein-i-Morgunbladinu-15.-februar-2019/

Brynhildur G. Flóvenz: „Jafnréttislög í þrjátíu ár.“ Tímarit Úlfljóts. 1. tbl. 2007. 60 árgangur. Bls. 5 – 24.

Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?”, Tímarit Úlfljóts. 3. tbl. 50 árgangur. 1997. Bls. 619 – 630.

Colm O‘Cinneide. „Positive action“. Birt á slóðinni: http://www.era-comm.eu/oldoku/SNLLaw/04_Positive_action/2012_Cinneide_EN.pdf

David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, 26. september 2020: https://www.theguardian.com/law/2020/sep/26/donald-trump-amy-coney-barrett-supreme-court-ruth-bader-ginsburg

Haestirettur.is „Dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/domarar/ 

Haestirettur.is „Fyrrverandi dómarar“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.haestirettur.is/haestirettur/fyrrverandi-domarar/

Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“. Guðrúnarbók. Pétur Hafstein ritstjóri. Hið íslenska bókmenntafélag. Reykjavík. 2006. Bls. 277 – 295.

Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. ”Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?” Þjóðarspegillinn; Rannsóknir í félagsvísindum XVII. Helgi Áss Grétarsson, ritstjóri. Reykjavík. 2016.

Inga Valgerður Stefánsdóttir. „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“ Meistararitgerð í lögfræði. Júní 2016.

Jill Filipovic: „Justice Ginsburg´s distant dream of an all-female supreme court“ 30. nóvember 2012. Aðgengilegt á slóðinni: https://www.theguardian.com/commentisfree/2012/nov/30/justice-ginsburg-all-female-supreme-court

Logoglifstill.wordpress.com. „ Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018.” Aðgengilegt á slóðinni: https://logoglifstill.wordpress.com/2020/10/08/urskurdir-kaerunefndar-jafnrettismala-fra-gildistoku-jafnrettislaga-nr-10-2008-til-oktober-2018/

Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja.“ Tímarit Lögréttu, árgangur 4, nr. 2 (2007), bls. 153-169.

Nefndarálit sérnefndar um stjórnarskrármálefni. Þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995). https://www.althingi.is/altext/118/s/0758.html

Páll Hreinsson. „Litróf jafnræðisreglna“. Afmælisrit til heiðurs Gunnari G. Schram sjötugum. Almenna bókafélagið. Reykjavík. 2002. Bls. 339 – 366.

Ronald Dworkin. Sovereign Virtue. Harvard University Press. 2000.

RU.is „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.ru.is/haskolinn/frettir/timarit-logrettu-helgad-konum-i-haestaretti

Ruv.is. “Hvatt til að konur veljist til forystu”. 15. janúar 2014. Aðgengilegt á slóðinni: http://www.ruv.is/frett/hvatt-til-ad-konur-veljist-til-forystu 

Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum (samþykktur 18. desember 1979, tók gildi 3. september 1981) Stjtíð. C, 5/1985.

Sandra Fredman. Discrimination Law. 2nd Edition. Oxford University Press. Oxford. 2011.

Sigríður Dúna Kirstmundsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu.“ Tímarit Máls og menningar, 4. tölublað 77. árgangur (2016), bls. 4-23. 

Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“. Afmælisrit. Guðrún Erlendsdóttir sjötug. Ritstj. Pétur Kr. Hafstein o.fl. Reykjavík 2006, bls. 429-446.

Stjornarradid.is. „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara.“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.stjornarradid.is/raduneyti/nefndir/nanar-um-nefnd/?itemid=dc04e5b1-4214-11e7-941a-005056bc530c

Stjornarradid.is „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn.“ Aðgengilegt á slóðinni:  https://www.stjornarradid.is/efst-a-baugi/frettir/stok-frett/2020/09/18/Frumvorp-til-nyrra-jafnrettislaga-kynnt-i-rikisstjorn/

Supremecourt.gov „Justices“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/about/justices.aspx

Supremecourt.gov „Sandra Day O‘Connor“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.supremecourt.gov/visiting/SandraDayOConnor.aspx.

USCourts.gov „Women´s History Month“ Aðgengilegt á slóðinni: https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/annual-observances/womens-history-month

World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017. Sviss. 2017.

Þórunn Elísabet Bogadóttir. „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 25. september 2015. Aðgengilegt á slóðinni: https://kjarninn.is/frettir/konur-i-logmennsku-motfallnar-afstodu-logmannafelags-eru-utilokadar-fra-ahrifum/

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands

H 591/2017

H 592/2017

Dómar Hæstaréttar Bandaríkjanna

Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

Lagaskrá

Lög um dómstóla nr. 15 frá 25. mars 1998.

Lög um dómstóla nr. 50 frá 7. júní 2016.

Lög um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2 frá 13. janúar 1993. 

Lög um jafna stöðu karla og kvenna nr. 10 frá 6. mars 2008. 

---

[1] David Smith og Marin Pengelly: „Trump names Amy Coney Barrett for supreme court, stoking liberal backlash”, http://www.guardian.co.uk.

[2] Sjá „Women‘s History Month“, heimasíða United States Courts (21. sept. 2020). Sjá einnig „Þriðjungur dómara á Íslandi er konur“ (2019), bls. 6.

[3] „Dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[4] „Justices“, http://www.supremecourt.gov.

[5] Þessu má sjá stoð víða í löggjöf, til að mynda í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Varðandi átök til að auka þátt kvenna í stjórnmálum má nefna átakið Konur til forystu sem naut þverpólitísks stuðnings, sjá: „Hvatt til að konur veljist til forystu“, http://www.ruv.is.

[6] „Fyrrverandi dómarar“, http://www.haestirettur.is.

[7] Sandra Day O‘Connor var fyrsta konan sem skipuð var í embætti dómara við Hæstarétt Bandaríkjanna, árið 1981. Sjá: „Sandra Day O‘Connor“, http://www.supremecourt.gov.

[8] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 33.

[9] Hér má sérstaklega vísa til kenninga Joseph Raz og Robert Noziek eins og fjallað er um í Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar“, bls. 279.

[10] Ronald Dworkin: Sovereign Virtue, bls. 237 og 131-133.

[11] Hjördís Hákonardóttir: „Að eiga sér líf: hugleiðingar um jafnrétti, konur og fóstureyðingar.“ bls. 277.

[12] Páll Hreinsson: „Litróf jafnræðisreglna“, bls. 346.

[13] Sandra Fredman: Discrimination Law, bls. 34.

[14] Áslaug Arna Sigurbjörnsdóttir: „Hæstiréttur Íslands 100 ára – grein í Morgunblaðinu 15. febrúar 2019“, http://www.stjornarradid.is.

[15] Sjá mælikvarða Alþjóðaefnahagsráðsins (e. World Economic Forum) á stöðu kynjajafnréttismála (e. the Global Gender Gap Index). Mælingin tekur til 144 ríkja og kannar þætti sem varða efnahagslega þátttöku og tækifæri kvenna, aðgang að menntun, heilsu og dánartíðni og valdeflingu á sviði stjórnmálanna. World Economy Forum. The Global Gender Gap 2017.

[16] Brynhildur G. Flóvenz: „Kvennaréttur – hvað er það?“, bls. 629.

[17] Sigríður Dúna Kristinsdóttir: „Gosvirkni í íslenskri kvennabaráttu“, bls. 4.

[18] Lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. 

[19] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir. „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 4.

[20] Brynhildur G. Flóvenz. „Jafnréttislög í þrjátíu ár“, bls. 9.

[21] „Frumvörp til nýrra jafnréttislaga kynnt í ríkisstjórn“, http://www.stjornarradid.is.

[22] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 5.

[23] Sjá til að mynda niðurstöðu Hæstaréttar Bandaríkjanna varðandi lögmæti stefnu Texas háskóla um að veita svörtum umsækjendum forgang við nemendaval í skólann. Fisher gegn University of Texas 579 U.S. ___ [2016].

[24] Colm O‘Cinneide: „Positive action“, bls. 1.

[25] Samningur um afnám allrar mismununar gagnvart konum.

[26] Við endurskoðun mannréttindakafla stjórnarskrárinnar árið 1995 var sambærileg regla í eldri jafnréttislögum tekin til umfjöllunar í tengslum við setningu jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Í þinglegri meðferð kom fram sú afstaða sérnefndar um stjórnarskrármál að nefndin teldi að „það gæti verið réttlætanlegt að gera ákveðnum hópum hærra undir höfði en öðrum með það að markmiði að rétta skertan hlut þeirra.“ Var það mat nefndarinnar að í jafnræðisreglunni í stjórnarskránni fælist heimild til sértækra aðgerða, ef beiting slíkrar reglu byggðist á málefnalegum forsendum. Sjá nánar í áliti sérnefndar um stjórnarskrármál, þskj., 758, lögþ. 118 (1994-1995).   

[27] Í þessari grein verður ekki tekin nánari afstaða til þessarar mismununar. Almennt skiptir máli að löggjafinn tryggi að þær sértæku aðgerðir sem heimilar eru á hverjum tíma séu í takt við samfélagsleg viðmið. Ef svo er ekki er ákveðin hætta á að grafist undan trúverðugleika slíkrar reglu sem aftur valdi tjóni í þeim tilvikum sem sannarlega þarf á sértækum aðgerðum að halda.

[28] Margrét Vala Kristjánsdóttir. „Fremst(ur) á meðal jafningja“, bls. 161. Að þessu er vikið í forsendum Hæstaréttar í H 591/2017 og H 592/2017, sem báðir varða skipun dómara í Landsrétt, en þar segir m.a.:  „Þá gátu sjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna ekki komið til álita við veitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til að gegna því.“

[29] Logoglifstill.wordpress.com: „Úrskurðir kærunefndar jafnréttismála frá gildistöku jafnréttislaga nr. 10/2008 til október 2018“.

[30] „Dómnefnd til að fjalla um hæfi umsækjenda um embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara“, http://www.stjornarradid.is.

[31] 1. mgr. 4. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Með nýjum lögum nr. 50/2016 um dómstóla er kveðið á um skipan dómara í III. kafla laganna.  

[32] Inga Valgerður Stefánsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir: „Jafnréttislögin og Hæstiréttur: Hvernig er hægt að virkja forgangsreglu jafnréttislaga við skipun dómara við Hæstarétt Íslands?“, bls. 7.

[33] Þórunn Elísabet Bogadóttir: „Konur í lögmennsku mótfallnar afstöðu Lögmannafélagsins. Eru útilokaðar frá áhrifum.“ 

[34] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 429.

[35] Ibid, bls. 443.

[36] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[37] Sigríður Ingvarsdóttir: „Hvers vegna konur í dómarastörf?“, bls. 437.

[38] Ibid, bls. 433.

[39] Ibid, bls. 435.

[40] Ibid, bls. 437.

[41] „Fjórar konur skipaðar við Hæstarétt frá upphafi“, http://www.ru.is.

[42] Inga Valgerður Stefánsdóttir: „Skiptir kyn máli við skipan dómara í Hæstarétt Íslands?“, bls. 104.

[43] Jill Filipovic: „Justice Ginsburg’s distant dream of an all-female supreme court“.

[44] „Átta sóttu um tvö laus embætti dómara við Hæstarétt Íslands“, http://www.stjornarradid.is.

Eftir Þóri Helga Sigvaldason, lögmann hjá Lögmönnum Laugardal.[1]

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Þagnarskylda lögmanna
3 Tilkynningarskylda lögmanna
3.1 Dómar um tilkynningarskyldu lögmanna
3.1.1 Forúrskurður Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna
3.1.2 Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Michaud gegn Frakklandi
4 Tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda
5 Lokaorð
Heimildaskrá

---

Ágrip

Greinin fjallar um tilkynningarskyldu lögmanna um refsiverða háttsemi í tengslum við aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka. Markmið greinarinnar er að leggja mat á hvort tilkynningarskylda lögmanna samræmist þeim trúnaðarskyldum sem þeir eru bundnir gagnvart skjólstæðingum sínum. Í því skyni eru skoðaðir tveir dómar þar sem reyndi á hvort tilkynningarskylda lögmanna væri andstæð Mannréttindasáttmála Evrópu. Af niðurstöðum þeirra er dregin sú ályktun að betur myndi samræmast trúnaðarskyldum íslenskra lögmanna að þeir gætu tilkynnt refsiverða háttsemi til fagfélags, líkt og Lögmannafélags Íslands, í stað stjórnvalda.

Abstract

This article is concerned with the duties of lawyers and legal professionals to report suspicious activities concerning efforts to combat money laundering and the financing of terrorism. The goal of this article is to examine whether this duty is compatible with the doctrine of legal professional privilege as protected by the European Convention on Human Rights. The article examines the case law of European courts on whether the obligation of lawyers to report suspicious activities is compatible with the European Convention on Human Rights. The case law supports the author’s opinion that legal professional privilege would be better protected if Icelandic lawyers could choose whether they report suspicious activities to the Icelandic Bar Association rather than authorities.

---

1 Inngangur

Peningaþvætti grefur undan trúverðugleika fjármálakerfisins, raskar samkeppni og veitir brotamönnum gróðavon, sem svo stuðlar að auknum afbrotum. Því er mikilvægt að gera fjármálakerfið fjandsamlegt brotamönnum, þó án þess að íþyngja um of lögmætri starfsemi.

Hinn 1. janúar 2019 tóku gildi lög nr. 140/2018 um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka (hér eftir pþl.). Með lögunum var innleidd fjórða peningaþvættistilskipun Evrópusambandsins, auk hluta þeirrar fimmtu.[2] Með þeim var einnig komið til móts við niðurstöður athugunar alþjóðlega aðgerðahópsins Financial Action Task Force (FATF) sem leiddi í ljós alvarlega vankanta á íslensku regluverki í tengslum við aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka.

Brotamenn nýta gjarnan þjónustu fjármálafyrirtækja til þess að koma illa fengnu fé inn í lögmæta hagkerfið. Fjármálafyrirtæki standa því næst vandanum og eru oftast í bestu stöðunni til að koma auga á peningaþvætti og skyld brot. Á vettvangi FATF og Evrópusambandsins var því framan af lögð sérstök áhersla á reglusetningu og eftirlit með fjármálafyrirtækjum. Þetta leiddi til þess að brotamenn leituðu í auknum mæli annarra leiða til að þvætta fjármuni sína, til dæmis með því að nýta þjónustu svokallaðra hliðvarða fjármálakerfisins, líkt og lögmanna og endurskoðenda. Í dag eru þessir aðilar tilkynningarskyldir til stjórnvalda með sama hætti og fjármálastofnanir, vakni hjá þeim grunur um refsiverða háttsemi.

Í þessari grein er til skoðunar hvernig tilkynningarskylda lögmanna samræmist trúnaðarskyldum þeirra og hvort ástæða sé til þess að gera breytingar á lögum um efnið.

2 Þagnarskylda lögmanna

Vegna eðlis starfa sinna búa lögmenn oft yfir viðkvæmum upplýsingum um hagi skjólstæðinga sinna og sæta ríkri þagnarskyldu um þær. Mælt er fyrir um þagnarskyldu lögmanna í 1. mgr. 22. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn:

Lögmaður ber þagnarskyldu um hvaðeina sem honum er trúað fyrir í starfi sínu. Starfsmaður lögmanns er einnig bundinn þagnarskyldu um slík trúnaðarmál sem hann kann að komast að vegna starfa sinna. 

Um trúnaðarskyldur lögmanna gagnvart skjólstæðingum sínum er einnig fjallað í siðareglum lögmanna. Í 17. gr. siðareglnanna segir um þagnarskylduna:

Lögmaður skal aldrei án endanlegs dómsúrskurðar, sem beint er að honum sjálfum, eða skýlauss lagaboðs, láta óviðkomandi aðilum í té gögn og upplýsingar, sem lögmaður hefur fengið í starfi um skjólstæðing sinn eða fyrrverandi skjólstæðing.

Því er ljóst að lögmenn eru bundnir ríkri þagnarskyldu um það sem þeir komast að í störfum sínum. Vegna þessarar ríku þagnarskyldu lögmanna reyna brotamenn oft að nýta sér þjónustu þeirra til peningaþvættis, sem getur nýst brotamönnum á ýmsan hátt.

Framan af voru lögmenn, á alþjóðavísu, tregir við að gefa eftir þagnarskylduna í þágu reglna um peningaþvætti og var slíkum reglum mótmælt víðsvegar um heim.[3] Óttast var að sjálfstæði lögmanna sem málsvara skjólstæðinga sinna gagnvart stjórnvöldum yrði að víkja fyrir sífellt umsvifameira regluverki.[4] Á Íslandi mættu hugmyndir um tilkynningarskyldu lögmanna einnig harðri andstöðu. Í umsögn Lögmannafélags Íslands um frumvarp til breytinga á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti frá 1999, þar sem lagt var til að lögmenn yrðu tilkynningarskyldir aðilar, sagði meðal annars:

[…] þó félagið sé sammála því höfuðmarkmiði að spornað sé af alefli gegn peningaþvætti og annarri glæpastarfsemi, leggst félagið eindregið gegn frumvarpi þessu, eins og það hljóðar nú. Niðurstaðan byggist á því að verði frumvarpið samþykkt óbreytt sé vegið alvarlega að trúnaðarskyldum lögmanna gagnvart skjólstæðingum þeirra, en telja verður hættu á að slíkt dragi verulega úr réttaröryggi þjóðfélagsþegnanna.[5]

Sama ár ritaði Jakob R. Möller, hæstaréttarlögmaður og þáverandi formaður Lögmannafélagsins, í Lögmannablaðið um þagnarskyldu lögmanna í þessu samhengi:

Lögmaður, sem er ekki bundinn nánast algjörum trúnaði við skjólstæðinga sína, hefur ekki það sjálfstæði sem lögmenn verða að krefjast sér til handa. Þetta eru ekki sérréttindi lögmannanna vegna, heldur af hagsmunum skjólstæðinga og þjóðfélagsins alls.[6]

Lögmenn eru bundnir ríkum trúnaði gagnvart skjólstæðingum sínum og er þagnarskylda lögmanna meðal mikilvægustu trúnaðarskyldna þeirra. Slíkar trúnaðarskyldur lögmanna tryggja réttaröryggi borgaranna og fara verður varlega í að takmarka þær.

3 Tilkynningarskylda lögmanna

Í dag eru lögmenn tilkynningarskyldir um málefni skjólstæðinga sinna til skrifstofu fjármálagreininga lögreglu, sbr. 21. gr. pþl. Skrifstofa fjármálagreininga lögreglu og aðrir eftirlitsaðilar samkvæmt lögunum[7] hafa víðtækar heimildir til þess að kalla eftir upplýsingum frá tilkynningarskyldum aðilum, sbr. 2. mgr. 20. gr. og 3. mgr. 38. gr. pþl. Í 3. og 4. málslið ákvæðanna er að finna samhljóða fyrirvara um að lögbundin þagnarskylda takmarki ekki skyldu til að afhenda upplýsingar nema þær sem lögmenn öðlast í tengslum við dómsmál:

Lagaákvæði um þagnarskyldu takmarka ekki skyldu til þess að veita upplýsingar og aðgang að gögnum. Þetta gildir þó ekki um upplýsingar sem lögmaður öðlast við athugun á lagalegri stöðu skjólstæðings í tengslum við dómsmál, þ.m.t. þegar hann veitir ráðgjöf um hvort höfða eigi mál eða komast hjá máli, eða upplýsingar sem hann öðlast fyrir, á meðan eða eftir lok dómsmáls ef upplýsingarnar hafa bein tengsl við málið.

Lögmanni ber þar af leiðandi ekki skylda til að afhenda skrifstofu fjármálagreininga lögreglu eða ríkisskattstjóra upplýsingar, sem honum væri annars skylt að afhenda á grundvelli pþl., ef þær tengjast rekstri dómsmáls fyrir skjólstæðing hans. Gildir það sama um tilkynningarskyldu endurskoðenda og annarra sérfræðinga þegar þeir veita lögmanni aðstoð við vinnu sem undanskilin er tilkynningarskyldu.[8]

Af lestri ákvæðis 2. mgr. 20. gr. pþl. er ljóst að undantekningin er ekki bundin við þau tilvik er dómsmál hafa formlega verið höfðuð, enda tekið fram að hún eigi meðal annars við þegar lögmaður veitir ráðgjöf um hvort höfða eigi mál eða komast hjá máli. Erfitt er að festa hendur á hvenær störf lögmanna fela í sér ráðgjöf um höfðun dómsmáls eða hvernig komast megi hjá dómsmáli, enda má færa rök fyrir því að nánast öll lögfræðileg ráðgjöf snúi að því, á einn eða annan hátt, að höfða mál eða forða skjólstæðingum frá rekstri dómsmála. Í þessu samhengi skal haft í huga að Mannréttindadómstóll Evrópu (hér eftir MDE) hefur gert ríkar kröfur til skýrleika og fyrirsjáanleika laga sem takmarka trúnaðarskyldur lögmanna í þágu rannsókna sakamála.[9]

Lögmenn sinna fjölbreyttum störfum fyrir skjólstæðinga sína og starf lögmanns í tengslum við eitt og sama verkefnið getur breyst yfir tiltekið tímabil. Verkefni, sem hefst sem lögfræðileg ráðgjöf, getur þróast og breyst í hagsmunagæslu vegna reksturs dómsmáls. Í upphafi verkefnis getur verið óljóst hvaða stefnu það mun taka og því getur verið erfitt fyrir lögmenn að meta hvort trúnaðarskyldan skuli víkja fyrir öðrum hagsmunum.

Sjálfsagt er algengt að lögmenn þurfi að meta slíkt, enda segir beinlínis í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til pþl. að betra sé að tilkynningarskyldir aðilar tilkynni grun um refsiverða háttsemi „oftar en sjaldnar“.[10]Að mati höfundar er því æskilegra að lögmenn séu ekki tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda heldur frekar til fagfélags, líkt og Lögmannafélags Íslands. Veigamikil rök eru fyrir slíku fyrirkomulagi, líkt og nánar verður rakið.

3.1 Dómar um tilkynningarskyldu lögmanna

Evrópskir dómstólar hafa þurft að svara spurningunni hvort tilkynningarskylda lögmanna sé andstæð reglum um friðhelgi einkalífsins, sbr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir MSE) og réttarins til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 6. gr. MSE. Hér verður getið tveggja dóma þar sem á þetta reyndi. Um ræðir forúrskurð Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna[11] og dóm MDE í máli Michaud gegn Frakklandi.[12] Í báðum málunum var til skoðunar hvort reglur um tilkynningarskyldu lögmanna væru andstæðar MSE, en þó með ólíkri aðferðafræði.

3.1.1 Forúrskurður Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna

Málið höfðuðu fagfélög belgískra lögmanna gegn belgískum stjórnvöldum á þeim grundvelli að reglur fyrstu tveggja peningaþvættistilskipana Evrópusambandsins[13], sem kváðu á um tilkynningarskyldu lögmanna, brytu meðal annars gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 6. gr. MSE.

Kærendur báru fyrir sig að reglurnar væru ekki nægilega skýrar um mörkin milli þeirra starfa lögmanna sem væru tilkynningarskyld og þeirra sem vernduð væru af þagnarskyldu lögmanna. Ákvæði þágildandi peningaþvættistilskipana, eins og þær voru innleiddar í belgísk lög, geymdu tæmandi talningu þeirra tilvika þar sem lögmenn voru tilkynningarskyldir og voru þar undanskilin tilvik tengd rekstri dómsmála. Reglurnar voru að því leyti sambærilegar þeim sem gilda hér á landi á grundvelli núgildandi peningaþvættistilskipana, sbr. m-lið 1. mgr. 2. gr. pþl.[14] 

Dómstóllinn tók fram að rétturinn til þess að njóta aðstoðar lögmanns við rekstur dómsmáls væri þáttur í réttlátri málsmeðferð, sbr. 6. gr. MSE, og að þagnarskylda lögmanna væri nauðsynlegur hluti þess réttar. Þá vísaði dómstóllinn til þess að tilvik þar sem lögmenn sættu tilkynningarskyldu samkvæmt tilskipuninni tengdust ekki rekstri dómsmála og væru tæmandi talin. Dómstóllinn sagði að undantekningar­ákvæði, sem kvað á um að lögmenn væru ekki tilkynningarskyldir um upplýsingar sem þeir kæmust yfir þegar þeir ynnu fyrir skjólstæðinga sína í tengslum við rekstur dómsmála, veitti fullnægjandi vernd þessara réttinda. Í ljósi þessa taldi dómstóllinn að ekki hefði verið brotið gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 6. gr. MSE.

Af þessu er ljóst að tilkynningarskylda lögmanna sem slík er ekki andstæð MSE, að minnsta kosti ekki í þeim tilvikum er þeir vinna verkefni sem aðrir sérfræðingar sinna einnig. Í málinu voru lögmenn þó ekki tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda heldur til fagfélaga en eftirfarandi dómur MDE bendir til þess að það fyrirkomulag samræmist betur MSE.

3.1.2 Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Michaud gegn Frakklandi

Í máli belgísku lögmannafélaganna var Evrópudómstóllinn aðeins spurður að því hvort tilkynningarskylda lögmanna bryti gegn réttinum til réttlátrar málsmeðferðar og því kom ekki til skoðunar hvort reglurnar kynnu að brjóta gegn öðrum grundvallarréttindum, líkt og réttinum til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Það álitamál kom hins vegar til skoðunar í MDE, Michaud gegn Frakklandi, 6. desember 2012 (12323/11).

Fyrir MDE var til skoðunar hvort ákvæði þriðju peningaþvættistilskipunar Evrópusambandsins nr. 2005/60/EB um tilkynningarskyldu lögmanna, líkt og þau voru innleidd í franskan rétt, brytu gegn rétti lögmanna til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Samkvæmt 8. gr. MSE eiga einstaklingar rétt til að njóta leyndar um samskipti sín við aðra, þar með talin samskipti sem eru þáttur í atvinnustarfsemi.[15]Kærandi, sem var franskur lögmaður, hafði tapað dómsmáli fyrir frönskum dómstólum, sem töldu reglurnar ekki brjóta gegn réttinum til friðhelgi einkalífs og vísuðu því til stuðnings meðal annars til niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli belgísku lögmannafélaganna.

MDE tók fram að tilkynningarskyldan væri skerðing á rétti lögmanna samkvæmt 8. gr. MSE og skoðaði hvort sú skerðing væri lögmæt, það er hvort hún byggði á lögum og væri nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. MDE féllst á að aðgerðir til að koma í veg fyrir peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka væru lögmæt markmið. Um mat á því hvort frönsku reglurnar væru nauðsynlegar til þess að ná slíkum markmiðum, það er hvort meðalhófs væri gætt, sagði MDE tvennt ráða úrslitum. Annars vegar reifaði MDE sambærileg rök og Evrópudómstóllinn lagði til grundvallar í máli belgísku lögmannafélaganna, það er að lögmenn væru aðeins tilkynningarskyldir í þeim tilvikum er þeir sinntu störfum sem ekki fælu í sér rekstur dómsmála og að störf tengd rekstri dómsmála væru undanþegin tilkynningarskyldu. Hins vegar tók MDE fram að samkvæmt frönskum lögum væru lögmenn ekki tilkynningarskyldir til stjórnvalda, heldur til fagfélags lögmanna. Þetta kallaði MDE „síu“, sem verndaði trúnaðarskyldu lögmanna. Um þessa síu sagði í niðurstöðu MDE:

The second factor is that the legislation has introduced a filter which protects professional privilege […] It can be considered at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. The fellow professional concerned, who is better placed than anybody to determine which information is covered by lawyer-client privilege and which is not, transmits the report of suspicions to the FIU […][16]

MDE tók fram að trúnaðarskyldunni væri í rauninni ekki aflétt þegar tilkynning væri send til fagfélags. Fagfélagið væri auk þess í betri stöðu en aðrir til þess að meta hvers kyns upplýsingar væru háðar trúnaðarskyldu. Meðal annars af þessum sökum taldi MDE að frönsku reglurnar væru í samræmi við meðalhóf og að ekki hefði verið brotið gegn 8. gr. MSE.

4 Tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda

Í seinna málinu, Michaud gegn Frakklandi, er athyglisvert að MDE taldi það meðal ástæðna þess að ekki væri brotið gegn 8. gr. MSE að franskir lögmenn væru tilkynningarskyldir til fagfélags í stað stjórnvalda. Í máli belgísku lögmannafélaganna fyrir Evrópudómstólnum voru lögmenn einnig tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda en dómstóllinn fjallaði ekki sérstaklega um það fyrirkomulag. Í áliti lögsögumanns Evrópudómstólsins í málinu eru þó færð rök fyrir því að tilkynningarskylda lögmanna til fagfélaga í stað stjórnvalda samræmist betur meðalhófi í tengslum við skerðingu réttinda samkvæmt 6. gr. MSE.[17]

Meðal þess sem FATF beindi til íslenskra yfirvalda í skýrslu sinni frá 2018 var að kanna hvort rétt væri að leyfa lögmönnum að tilkynna grunsamleg viðskipti til Lögmannafélags Íslands.[18] Er fyrirkomulagið með þessum hætti í Danmörku, Noregi og Svíþjóð og víðar.[19]

Tilmæli FATF og peningaþvættistilskipanir Evrópusambandsins gera ráð fyrir að eftirlit með ákveðnum tilkynningarskyldum aðilum geti verið í höndum slíkra fagfélaga.[20] Í aðfararorðum fjórðu peningaþvættistilskipunarinnar segir um mikilvægi slíks fyrirkomulags:

For certain obliged entities, Member States should have the possibility to designate an appropriate self-regulatory body as the authority to be informed in the first instance instead of the FIU. In accordance with the case-law of the European Court of Human Rights, a system of first instance reporting to a self-regulatory body constitutes an important safeguard for upholding the protection of fundamental rights as concerns the reporting obligations applicable to lawyers. Member States should provide for the means and manner by which to achieve the protection of professional secrecy, confidentiality and privacy.[21] (leturbreyting höf.)

Af aðfararorðum fjórðu peningaþvættistilskipunarinnar, tilmælum FATF og niðurstöðu MDE í máli Michaud gegn Frakklandi má draga þá ályktun að það fyrirkomulag að lögmenn séu tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda sé mikilvægur þáttur í að vernda trúnaðarskyldur lögmanna.

Lögmannafélag Íslands skilaði ekki inn umsögn um frumvarp það sem varð að nýju pþl. Hins vegar hafði stjórn félagsins ritað dómsmálaráðherra bréf í tengslum við samningu frumvarpsins, þar sem tekið var undir sjónarmið FATF um mikilvægi þess fyrir sjálfstæði stéttarinnar að lögmenn sættu eftirliti fagfélags í stað stjórnvalda. Lýsti félagið sig reiðubúið til þess að taka að sér eftirlit með lögmönnum í tengslum við lögin.[22]

Af niðurstöðu MDE í máli Michaud gegn Frakklandi má draga þá ályktun að hefði kærandi verið tilkynningarskyldur beint til stjórnvalda hefði það falið í sér meiri skerðingu á réttinum til friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. MSE. Á það fyrirkomulag hefur þó ekki reynt fyrir MDE. Hafa verður í huga að mjög vægar kröfur eru gerðar til gruns tilkynningarskyldra aðila í þessu samhengi. Þannig þarf grunur um refsiverða háttsemi ekki að vera studdur sérstökum gögnum. Líkt og áður segir er beinlínis tekið fram í greinargerð sem fylgdi frumvarpi að pþl. að betra sé að tilkynningarskyldir aðilar tilkynni grun um refsiverða háttsemi „oftar en sjaldnar“.[23]

Með því að fela fagfélögum að yfirfara tilkynningar lögmanna er betur tryggt að þær tilkynningar sem enda hjá stjórnvöldum séu einungis þær sem fullt erindi eiga til þeirra. Væru lögmenn tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda má ætla að þagnarskylda þeirra myndi sjaldnar víkja fyrir tilkynningarskyldu, enda myndu ekki allar tilkynningar um grunsamleg viðskipti enda hjá stjórnvöldum.^[24] Til dæmis ráða danskir lögmenn hvort þeir tilkynna grunsamleg viðskipti til danska lögmannafélagsins (d. Advokatsamfundet)eða beint til dönsku peningaþvættisskrifstofunnar. Um það bil helmingur þeirra tilkynninga sem sendar eru danska lögmannafélaginu enda hjá dönsku peningaþvættisskrifstofunni.[25]

Þegar lögmenn eru tilkynningarskyldir beint til stjórnvalda er hætt við að þeir verði annað hvort tregir við að tilkynna grunsamleg viðskipti eða að trúnaðarskylda þeirra víki í ónauðsynlegum tilvikum. Því er full ástæða til að kanna hvort rétt sé að taka upp sama kerfi og á Norðurlöndunum, hér á landi.

5 Lokaorð

Í kjölfar skýrslu FATF frá apríl 2018 voru samin og sett ný lög um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka hér á landi. Á grundvelli nýju laganna sæta lögmenn eftirliti og eru tilkynningarskyldir til ríkisskattstjóra. Það samræmist illa trúnaðarskyldum lögmanna að vera tilkynningarskyldir til stjórnvalda um málefni skjólstæðinga sinna, enda eru þeir oft eini málsvari þeirra gagnvart sömu stjórnvöldum.

Tilmæli FATF og peningaþvættistilskipanir Evrópusambandsins gera ráð fyrir að ákveðnir tilkynningarskyldir aðilar, líkt og lögmenn, geti verið tilkynningarskyldir til fagfélaga í stað stjórnvalda. Er þetta fyrirkomulag við lýði á Norðurlöndunum og víðar. Af fordæmi MDE má telja að þetta fyrirkomulag samræmist betur ákvæðum MSE. Að mati höfundar er full ástæða til þess að endurskoða fyrirkomulagið hérlendis og gera lögmönnum kleift að velja milli þess að tilkynna grunsamleg viðskipti til Lögmannafélags Íslands eða skrifstofu fjármálagreininga lögreglu. Lögmannafélag Íslands hefur lýst sig reiðubúið til þess að sinna þessu hlutverki. Félagið fer þegar með lögbundið eftirlit með lögmönnum og ekki er ástæða til að ætla annað en að félagið sé fært til þess að sinna þessu hlutverki.

Að endingu er vert að nefna að sjónarmið þess efnis að smæð íslensku lögmannastéttarinnar í alþjóðlegum samanburði leiði til þess að fagfélag lögmanna geti ekki sinnt þessu hlutverki eru ekki lögmæt sjónarmið sem heimilað geti skerðingu á réttindum, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE.

---

Heimildaskrá 

Alþingistíðindi.

Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Denmark. Mutual Evaluation Report. FATF, París 2018.

Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures. Iceland. Mutual Evaluation Report. FATF, París 2018.

Álit Poiares Maduro lögsögumanns Evrópudómstólsins 14. desember 2006 í EBD, mál C-305/05, ECR 2007 bls. I-5305. (Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone v. Conseil des Ministres).

Björg Thorarensen o.fl.: Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Reykjavík 2005.

Danielle Jasmin Kirby: „The European Union‘s Gatekeeper Initiative: The European Union Enlists Lawyers in the Fight Against Money Laundering and Terrorist Financing“. Hofstra Law Review, 1. tbl. 2008, bls. 261-311.

Financial Action Task Force on Money Laundering: Annual Report 1998-1999. FATF, París 1999.

Jakob R. Möller: „Ógnir við sjálfstæði lögmanna, alþjóðlegar og heimafengnar“ Lögmannablaðið, 4. tbl. 1999, bls 3-5.

Laurel S. Terry „U.S. Legal Profession Efforts to Combat Money Laundering and Terrorist Financing“. New York Law School Law Review, 3. tbl. 2014. bls. 487-518.

Lögmannafélag Íslands: „Umsögn um frumvarp til laga um breytingar á lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti“, dbnr. 933, 226. mál, 123. lögþ. 1998-99.

Ríkislögreglustjórinn. Ársskýrsla 2013. Ríkislögreglustjóri, 2014.

Skýrsla stjórnar Lögmannafélags Íslands til aðalfundar félagsins, föstudaginn 25. maí 2018.

---

Eftir Evu Huld Ívarsdóttur, lögfræðing.[1]

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Rannsókn á dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum
2.1 Aðferðafræði dómarannsóknar
2.2 Áhrif nauðgunarmýta á dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum
2.2.1 Hæstaréttardómur 29. september 2016 í máli 35/2016 (Breiðholt)
2.2.2 Hæstaréttardómur 4. febrúar 2016 í máli 190/2015 (menntaskólanemar)
2.2.3 Hæstaréttardómur 19. júní 2013 í máli nr. 215/2013 (myndbandsleiga)
2.3 Niðurstöður dómarannsóknar
3 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Ágrip

Í þessari grein verður fjallað um rannsókn höfundar á átján dómum Hæstaréttar Íslands í nauðgunarmálum á tímabilinu 1. janúar 2013 til 31. desember 2017. Sérstaklega verður fjallað um birtingarmyndir nauðgunarmýta og áhrif þeirra á sönnunarmat í dómunum þar sem rannsóknir hafa sýnt fram á að ranghugmyndir um nauðganir, svonefndar nauðgunarmýtur, eru afar útbreiddar.[2]

Abstract

This article discusses a case study on eighteen judgments of the Supreme Court of Iceland in rape cases from the 1st of January 2013 to the 31st of December 2017. The case study aims to find out whether manifestations of rape myths can be analysed and categorized depending on how the incidents and circumstances fit the myths surrounding the concept of rape.

---

1 Inngangur

„Lögfræði og sálfræði eru sín hvor hliðin á sama teningnum“ er setning sem ég heyrði skömmu eftir að ég hóf nám í lögfræði. Þessi setning varð mér hugleikin og ég hafði það í huga í gegnum námið. Samningaréttur eru lögfestar reglur sem mótuðust með hliðsjón af því hvað þótti sanngjarnt[3] og markmið umferðarlaganna er að vernda líf vegfarenda.[4] Jafnframt hefur refsilöggjöfinni verið lýst sem viðbrögðum samfélagsins til að bæta upp fyrir óþroskuð skammarviðbrögð þeirra einstaklinga sem fremja afbrot. [5]

Afbrotinu nauðgun hefur verið lýst sem öfgakenndustu birtingarmynd valdamisræmis kynjanna.[6] Samkvæmt upplýsingum um tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009 eru brotaþolar nauðgunarbrota í flestum tilvikum ungar konur.[7] Fáar konur kæra hins vegar nauðganir því þær vita að þær geta átt von á að mæta lífseigum staðalímyndum og fordómum í réttarkerfinu.[8] Þessar staðalímyndir hafa verið kallaðar nauðgunarmýtur og eru hluti af menningargerð sem samþykkir, viðheldur og ýtir undir ofbeldi gegn konum.[9]

Samfélagslegar hugmyndir um nauðgun kristallast í frásögninni um konu sem verður fyrir árás ókunnugs manns sem ræðst að henni með ofbeldi, gjarnan vopnaður í dimmu húsasundi þar sem hún veitir honum virkt viðnám. Þessi frásögn hefur verið nefnd mýtan um „alvöru nauðgun“. Hugmyndin sækir ekki stoð í raunveruleikann því rannsóknir sýna að brotaþoli og gerandi þekkjast í flestum tilvikum fyrir verknaðinn og algengt er að brotaþoli hafi ekki möguleika á að verja sig eða sé of hrædd til þess. Fyrir vikið eru líkamlegir áverkar oft ekki til staðar til að styðja við frásögn brotaþola.[10]

Mýtan um „alvöru nauðgun“ getur einnig orðið leiðbeinandi þegar kemur að þeim viðmiðum sem atvik og aðilar þurfa að fullnægja til að sakfellt sé fyrir nauðgun fyrir dómstólum. Með rannsóknum hefur verið sýnt fram á að því ólíkari sem atburðarásin er þessari staðalímynd því færri eru tilbúnir að skilgreina atvikin sem nauðgun og telja brotaþola síður trúverðuga.^[11] Í samfélaginu gætir tregðu til að gangast við því að „venjulegt“ fólk fremji nauðganir og að hver sem er geti orðið fyrir þeim. Því hefur samfélagið ríka þörf fyrir að varpa ábyrgðinni á herðar þolenda.^[12]

2 Rannsókn á dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum

Sönnun í nauðgunarmálum er erfið[13] og sönnunarmat dómara er matskennt og frjálst. Dómarar eru þó bundnir af því að ómálefnaleg sjónarmið mega ekki ráða för við mat þeirra.[14] Með það að markmiði að varpa nánara ljósi á þær kröfur sem dómstólar gera um sönnun í nauðgunarmálum rannsakaði ég dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum á fimm ára tímabili, frá 1. janúar 2013 til 31. desember 2017.[15]

Á tímabilinu voru átján mál þar sem ákært var fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hér eftir „hgl.“) Sautján málum lauk með efnisdómi en eitt mál var ómerkt og því vísað heim í hérað. Af þeim sautján málum sem lauk með efnisdómi var sakfellt í fjórtán málum. Í tólf málum var sakfellt fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. hgl. en í þremur málum voru sakborningar sýknaðir af nauðgun.[16] Þau mál eru hér til umfjöllunar.

2.1 Aðferðafræði dómarannsóknar

Við upphaf vinnunnar greindi ég öll þau gögn sem lögð voru fram í málunum, þ.e.  réttarmeinafræðileg gögn, fjölda framburða almennra vitna og sérfræðivitna, sýnileg sönnunargögn og vettvangsskýrslur. Einnig greindi ég verknaðaraðferðir, vettvang, tengsl aðila og mat á trúverðugleika brotaþola og sakborninga. Frá slíku sjónarhorni var ekki að finna neinn þráð í gegnum málin sem draga mætti ályktanir af og erfitt var að greina hvað var sammerkt með málunum öllum, enda eru þau fjölbreytt og ólík um margt. Það var ekki fyrr en ég greindi málin eftir því hve vel eða illa þau féllu að þekktum nauðgunarmýtum að fram komu þættir sem málin áttu sameiginlega og finna mátti rauðan þráð sem var sá að því fjær hugmyndum um nauðgunarmýtur sem málin voru því ólíklegra var að sakfellt væri í þeim.

Mýtan um „alvöru nauðgun“, þar sem maður ræðst vopnaður á konu utandyra, er fjarri þeim raunveruleika sem birtist í íslenskum nauðgunarmálum. Ég  greindi því nauðgunarmýturnar eftir þremur ráðandi þáttum og mátaði að atvikalýsingum í áðurnefndum átján dómsmálum.

Í fyrsta lagi greindi ég hvar brotið átti sér stað og tengsl brotaþola og gerenda. Þessi þáttur tengist þeirri mýtu að gerandi í nauðgunarmálum sé brotaþola ókunnugur og að brotin gerist á víðavangi. Í öðru lagi greindi ég mýtur um brotaþola. Hér koma við sögu margar nauðgunarmýtur. Fyrst ber að nefna að talið er að þolendur „alvöru nauðgunar“ leggi strax fram kæru. Einnig er litið til þeirrar mýtu að sé brotaþoli drukkin er það talið draga úr trúverðugleika hennar og auka þátt hennar í brotinu. Einnig leitaði ég eftir því hvort greina mætti aðrar mýtur líkt og mýtuna um að konur sem saki karla um nauðgun séu ekki brotaþolar heldur sjái eftir samræði sem veitt var með samþykki og vegna þeirrar eftirsjár greini þær frá því sem nauðgun.[17] Í þriðja lagi greindi ég mýtur um gerendur. Þessi þáttur tengist hugmyndum um að gerendur nauðgana séu siðblindir og harðneskjulegir karlar[18] sem séu ólíkir öðrum og því sé hægt að forðast þá.[19] Heimspekingurinn Kate Manne lýsir því hvernig gerendur kynferðisofbeldis njóti oft ofaukinnar meðaumkunar sem leiðir til þess að tregðu gætir til að refsa þeim, jafnvel þegar sök sannast[20] og að þolendum þeirra sé síður trúað.[21] Hún nefnir þessa sérstöku gerð meðaumkunar „himpathy“[22] sem útleggst sem veraumkun[23] á íslenska tungu.

2.2 Áhrif nauðgunarmýta á dóma Hæstaréttar í nauðgunarmálum

Af þeim dómum sem rannsakaðir voru var sýknað af öllum ákæruliðum í þremur málum.[24] Í meðferð málanna mátti greina áhrif nauðgunarmýta. Brotaþolar voru í öllum málunum ungar stúlkur sem voru undir áhrifum áfengis og í tveim málum drógu þær að kæra.[25] Það vakti auk þess athygli að samtölum brotaþola við jafningja var veitt mikið vægi við sönnunarmatið.

2.2.1 Hæstaréttardómur 29. september 2016 í máli 35/2016 (Breiðholt)

H 35/2016 (Breiðholt) er eina málið þar sem sakborningar voru fimm talsins. Því greindi ég framburði sakborninga, vitna og brotaþola og bar þá saman í ljósi fjölda þeirra.

Atvik málsins voru þau að brotaþoli var stödd í samkvæmi í heimahúsi í Breiðholti þar sem hún hefur kynferðislegt samneyti við einn gerenda, X, þann elsta. Hún lýsir því þannig að X hafi í kjölfarið boðið hinum gerendunum að taka þátt í kynferðisathöfnunum og hún hafi árangurslaust reynt að ýta þeim frá sér þar til mótstaða hennar var brotin á bak aftur þegar þrír menn voru farnir að brjóta gegn henni áður en tveir bættust við. Ákærðu lýsa atvikum hins vegar á mismunandi hátt. Þannig greinir einn gerandinn frá því að X hafi kallað á hann til að koma og verða vitni að kynferðisathöfnunum á meðan X lýsir því að hann hafi farið inn á salerni eftir að hafa hafnað brotaþola kynferðislega. Þegar hann kom út af salerninu hafi allir samkvæmisgestir verið farnir utan brotaþola og hinna fjögurra ákærðu sem hann kvað þiggja munnmök frá brotaþola. Hann hafi síðan fylgst með en ekki tekið þátt. Aðrir ákærðu ásamt brotaþola lýsa því þó að hann hafi verið þátttakandi.

Þegar framburður í málinu er skoðaður heildrænt og framburður einstakra aðila borinn saman kemur í ljós að sitthvað stemmir ekki og að horft er fram hjá því að ákærðu ber ekki saman um hvernig samræðið hófst og enn síður hverjir tóku þátt. Jafnframt var þetta eina málið þar sem tekið var fram að framburður sakborninga væri trúverðugur. Á sama tíma var það talið draga úr trúverðugleika brotaþola að hún gat ekki greint frá með vissu hvort hún fór sjálf úr skónum eða hvort þeir voru teknir af henni.[26]

2.2.2 Hæstaréttardómur 4. febrúar 2016 í máli 190/2015 (menntaskólanemar)

Atvik málsins eru þau að brotaþolinn A hitti ákærða X á skemmtistað fyrir tilstuðlan sameiginlegra vina. A þótti X þegjandalegur og var um sig. A fór frá skamma stund er hún skildi drykkinn sinn eftir og man svo ekki eftir sér fyrr en í íbúð X með hann ofan á sér. Samkvæmt X fóru þau heim saman skömmu eftir að þau hittust. Þegar þangað var komið kvað hann A hafa farið á salernið og „algerlega rotast“ í kjölfarið og sofið til morguns. X neitaði alfarið að samræði hefði átt sér stað.

A dró að kæra málið til lögreglu í sextán mánuði en leitaði engu að síður til Neyðarmóttöku fyrir þolendur kynferðisofbeldis daginn eftir brotið þar sem áverkar voru greindir. A lýsti því að hún hefði í upphafi ákveðið að kæra ekki en fengið samviskubit þegar hún frétti að X hefði nauðgað annarri stelpu og þá ákveðið að kæra. Í dóminum kemur fram að A hafi í sjálfu sér ekki verið ótrúverðug hvað frásögn af samræðinu varðar, sér í lagi því framburður hennar sækir stoð í gögn málsins en dómurinn taldi frásögn A um ölvunarástand sitt misvísandi.

2.2.3 Hæstaréttardómur 19. júní 2013 í máli nr. 215/2013 (myndbandsleiga)

Brotaþoli lýsti atvikum svo að ákærðu hefðu komið að henni þar sem hún var að reykja fyrir utan veitingastað og tekið hana upp í bifreið og keyrt að heimili annars ákærðu þar sem þeir héldu henni nauðugri og þvinguðu til samræðis meðal annars með því að halda henni fastri. Loks hafi þeir látið af háttseminni og borið brotaþola skólausa og grátandi út í bíl og ekið henni heim til vina.

Atvik máls eru mjög sérstök hvað varðar tengsl ákærðu og brotaþola. Brotaþoli hafði einungis hitt ákærða X nokkrum dögum áður þegar hann kom á vinnustað hennar og hafði beðið um símanúmerið hennar með ógnandi framkomu. X sendi henni í kjölfarið fjölda skilaboða sem hún tók ekki undir nema til að vísa þeim frá sér. Annan ákærða hafði hún aldrei hitt er þeir komu saman á bíl og tóku hana með sér þar sem hún stóð fyrir utan veitingastað að reykja.

Í málinu er mikið lagt upp úr því að brotaþoli kvaðst í skýrslutöku hjá lögreglu einungis hafa drukkið hvítvín en spurð nánar fyrir dómi kvaðst hún einnig hafa drukkið bjór. Sú túlkun meirihlutans er þó gagnrýnd í sératkvæði.

2.3 Niðurstöður dómarannsóknar

Af dómarannsókninni má draga þá ályktun að staðalímyndir og mýtur um nauðganir, brotaþola og gerendur hafi áhrif á hvaða vægi gögnum, sem lögð voru til grundvallar niðurstöðum í málunum, var veitt. Nauðgunarmýtur höfðu þannig áhrif á sönnunarmat í dómunum.

Í málunum er því veitt mikið vægi að fram kemur að brotaþolar ræða upplifunina við jafningja, jafnvel meira en réttarmeinafræðilegum gögnum og framburði sérfræðinga. Í H 190/2015 (menntaskólanemar) segir brotaþoli við vinkonu í gegnum Facebook ,,hann reið mér, mér var fokking nauðgað“. Hún lýsir því nánar og segir: „hann ýtti hausnum mínum niður“, „reið mér í rassinn líka“ og „mér er illt alls staðar“. Þegar vinkonan hvetur brotaþola til að leita sér aðstoðar færist hún undan og það kemur ítrekað fram hjá henni að hún sé ekki viss hvort þetta teljist nauðgun. Í H 35/2016 (Breiðholt) koma óvissa og vangaveltur brotaþola fram í því orðalagi að hún segir við vinkonu að hún hafi lent í kynlífsathöfnum sem hún vildi ekki og að hún ætli að gleyma þeim. Hún ákveður síðan að kæra þegar það kemur í ljós að gerendurnir tóku athæfið upp á myndband.[27] Hér er komið inn á tvær gamalkunnar nauðgunarmýtur. Annars vegar þá að konur sem sjá eftir því að hafa stundað kynlíf tilkynni það sem nauðgun og hins vegar þá að raunverulegir þolendur nauðgana tilkynni strax um nauðgunina til lögreglu.[28] Bæði málin bera þess merki að viðhorf brotaþola sé mótað af staðalímyndinni um alvöru nauðgun þar sem þær virðast eiga erfitt með að sjá sig sjálfar sem þolendur nauðgunar þrátt fyrir að hafa verið þvingaðar til samræðis.[29] Það er algengt að konur sem verða fyrir nauðgun af hendi aðila sem þær þekkja vilja síður nota hugtakið nauðgun yfir upplifun sína þó að hlutrænt séð hafi verið um nauðgun að ræða og þær ekki samþykkt kynmök.[30]

Í öllum málunum sem lauk með sýknu var þeirri hugmynd komið að í vörn sakborninga að brotaþoli hafi séð eftir samræði sem fengið hefði verið fram með samþykki en af einhverjum ástæðum borið fyrir sig að um nauðgun hefði verið að ræða. Í H 215/2013 (myndbandsleiga) báru ákærðu fyrir sig að brotaþoli hefði farið að gráta í miðjum samförum og viljað komast burt því hún hefði séð eftir því að hafa samræði við báða ákærðu þar sem hún átti kærasta.

Í samanburði við önnur mál var mikið fjallað um persónulega hagi ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) og H 190/2015 (menntaskólanemar). Fram kemur að þeir eru menntaskólanemar þó ekki sé algengt að starfsgrein ákærðu komi fram í nauðgunarmálum.[31] Það var fjallað um hve miklar og slæmar afleiðingar ákærunnar hefðu verið. Í ljósi þess má greina birtingarmynd veraumkunar sem lítið bar á í hinum dómunum. Afstaða dómsins til ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) virtist jákvæð og gagnrýnislaus þar sem það var mat dómsins að framburður ákærðu hafi verið ,,í aðalatriðum eins um það sem gerðist og mestu varðar“, en um vitnisburð brotaþola segir að hann hafi verið ,,breytilegur um sumt“ og ,,hún mundi sumt illa“.[32]

Af dómunum má draga þá ályktun að mikilvægara sé að vera staðfastur í frásögn sinni heldur en að færa fram gögn máli sínu til stuðnings. Það er miður, því raunveruleikinn er sá að þegar fólk dregur fram erfiðar og áfallatengdar minningar er frásögn þess ekki staðföst vegna eðlis minnisins og afleiðinga áfallastreitu.[33] Mat á gögnum málanna virðist því í sumum tilvikum litað af áhrifum nauðgunarmýta, bæði hvað varðar afstöðu til brotaþola og sakborninga. Öðruvísi er erfitt að útskýra mat dómara á misræmi í frásögn ákærðu í H 35/2016 (Breiðholt) sem er jafnframt eina málið þar sem dómurinn taldi sakborninga einfaldlega trúverðuga og brotaþola ótrúverðuga.[34] Það gæti einnig haft áhrif á matið að samkvæmt rannsóknum virðist fólk ekki vilja gangast við því að „venjulegir“ menn fremji nauðgun og að hver sem er geti orðið fyrir nauðgun. Því hefur samfélagið ríka þörf fyrir að varpa ábyrgðinni á herðar þolenda.[35]

3 Lokaorð

Nauðgunarmýtur hafa neikvæð áhrif fyrir brotaþola sem eru í langflestum tilvikum konur en eru körlum, gerendum afbrotsins, hliðhollar. Í dómum Hæstaréttar í nauðgunarmálum má greina kynjaða slagsíðu þar sem staðalímyndir og mýtur um nauðganir hafa áhrif á hvaða vægi gögnum var veitt sem lögð voru til grundvallar niðurstöðum í málunum.

Verndarandlag nauðgunarbrota er kynfrelsi einstaklingsins.[36] Að veita kynfrelsi kvenna vernd er þó hið samfélagslega vandamál sem við okkur blasir þar sem konur eru að mestum hluta þolendur brotanna.[37] Ef við sem samfélag viljum vernda kynfrelsi kvenna en tregðu gætir til að dæma unga karla fyrir nauðgun verðum við að finna önnur úrræði en fangelsisrefsingar. Ellegar sendum við þau skilaboð til kvenna að brotin séu refsilaus með þeim afleiðingum að brotaþolar sitja uppi með skömmina sem stöðvaði ekki gerendur þegar brotin voru framin. Þannig hafa lögfestar refsingar fyrir nauðgunarbrot ekki þau sérstöku og almennu varnaráhrif sem þeim er ætlað að hafa.

---

Heimildaskrá

Bergljót Baldursdóttir: ,,Fjórðu hverri konu nauðgað eða það reynt“, http://www.ruv.is/frett/fjordu-hverri-konu-naudgad-eda-thad-reynt, 14. nóvember 2018 (skoðað 22.11.2018).

Eiríkur Tómasson: ,,Sitt er hvað, sönnunarbyrði og sönnunarmat. Umfjöllun um dóm Hæstaréttar 20. október 2005 í máli nr. 148/2005“, Úlfljótur, 3. tbl. 2007, bls. 481-516.

Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum: Saklaus uns sekt er sönnuð? Ritgerð til MA-prófs í lögfræði. Leiðbeinandi Ragnheiður Bragadóttir. Reykjavík 2019.

Finnborg Salome Steinþórsdóttir og Gyða Margrét Pétursdóttir: ,,Það er svo óþolandi að maður þurfi að sætta sig við það að maður þurfi í raun að gera ráð fyrir að þetta geti gerst. Um áhrif nauðgunarmenningar á daglegt líf kvenna“. Rannsóknir í félagsvísindum XV. Félags-vísindastofnun Háskóla Íslands. Ritstj. Silja Bára Ómarsdóttir. Reykjavík 2014, bls. 1-9.

Guðbrandur Árni Ísberg: Skömmin. Reykjavík 2019.

Guðrún Jónsdóttir: Um nauðganir, afleiðingar, málsmeðferð, Stígamót. Reykjavík 2012.

Hildur Fjóla Antonsdóttir: Viðhorf fagaðila til meðferðar nauðgunarmála innan réttarvörslukerfisins og tillögur að úrbótum. Edda – Öndvegissetur í samstarfi við innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2014.

Hildur Fjóla Antonsdóttir og Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir: Einkenni og meðferð nauðgunarmála sem bárust lögreglu á árunum 2008 og 2009. Innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2013.

Hildur Fjóla Antonsdóttir og Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir: Tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009: Um afbrotið nauðgun, sakborning, brotaþola og málsmeðferð. Edda – Öndvegissetur í samstarfi við innanríkisráðuneytið, Reykjavík 2013.

Hrönn Stefánsdóttir: Gögn frá Neyðarmóttöku vegna kynferðisofbeldis. ,,Kynning fyrir dyraverði og starfsfólk skemmtistaða“, óbirt, Reykjavík 2018.

James Ost og Christopher C. French: ,,How misconceptions about memory may undermine witness testimony“. Witness testimony in sexual cases. Evidential, investigative and scientific perspectives. Ritstj. Pamela Radcliffe o.fl. Oxford 2016, bls. 361-373.

Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap. A Question of Attitude. Oxford and Portland. Oregon 2008.

Jónatan Þórmundarson: Afbrot og refsiábyrgð II. Reykjavík 2002.

Kate Manne: Down Girl. The logic of misogyny. Oxford University Press 2018.

Nancy Levit og Robert R. M. Verchick: Feminist legal theory. New York og London 2016.

Pamela Radcliffe og Gísli H. Guðjónsson CBE: ,,Witness testimony: Vulnerabilities, context, and issues“. Witness testimony in sexual cases. Evidential, investigative and scientific perspectives. Ritstj. Pamela Radcliffe o.fl. Oxford 2016, bls. 11-24.

Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun. Reykjavík 2015.

Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks. Reykjavík 2018.

Ragnhild Hennum: ,,Voldtekt og seksuella overgrep mot barn – spiller strafferetten en rolle?“. Norstedts Jurdik. Ritstj. Kerstin Nordlöf. Stokkhólm 2013, Bls. 69-84.

Rannsókn á ofbeldi gegn konum. Reynsla kvenna á aldrinum 18-80 ára á Íslandi. Félags- og tryggingamálaráðuneytið, Reykjavík 2010.

Róbert R. Spanó: Túlkun lagaákvæða. Reykjavík 2007.

Submission to the Universal Periodic Review of Iceland 26th UPR Session. Mannréttindaskrifstofa Íslands, Reykjavík 2016.

Trine Baumbach og Christina D. Tvarnø: „Discrimination against Women in the Field of Criminal Law. Particularly on gender-based violence“, Scandinavian Womens’s Law in the 21st Century. Ritstj. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. Kaupmannahöfn 2012,bls. 169-194.

Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? Lundur 2004.

Þórdís Eva Þorvaldsdóttir: Á mannamáli. Reykjavík 2009.

Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“: Greining á niðurstöðum Hæstaréttar í nauðgunarmálum“. Ritið, tímarit Hugvísindastofnunar. Árgangur 3/2018. Ritstj. Rannveig Sverrisdóttir. Þema ritstj. Bergljót S. Kristjánsdóttir, Guðrún Steinþórsdóttir og Sigrún Margrét Guðmundsdóttir. Reykjavík 2018, bls. 67-96.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 521/2012
H 93/2013
H 215/2013
H 619/2013
H 790/2013
H 727/2013
H 757/2013
H 335/2014
H 508/2014
H 190/2015
H 249/2015
H 748/2015
H 36/2016
H 35/2016
H 559/2016
H 440/2016
H 176/2017
H 486/2016

---

[1] Grein þessi er byggð á meistararitgerð höfundar við lagadeild Háskóla Íslands, sem ber heitið „Um sönnun í nauðgunarmálum: Saklaus uns sekt er sönnuð?“ Leiðbeinandi var Ragnheiður Bragadóttir, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands.

[2] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 36.

[3] Greinargerð með frumvarpi til laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936.

[4] 1. gr. umferðarlaga nr. 77/2019.

[5] Guðbrandur Árni Ísberg: Skömmin (2019), bls. 52.

[6] Ulrika Andersson: Hans (ord) eller hennes? (2004), bls. 21.

[7] Tilkynntar nauðganir til lögreglu á árunum 2008 og 2009: Um afbrotið nauðgun, sakborning, brotaþola og málsmeðferð (2013), bls. 1.

[8] Guðrún Jónsdóttir: Um nauðganir, afleiðingar, málsmeðferð, Stígamót (2012), bls. 59.

[9] Finnborg Salome Steinþórsdóttir og Gyða Margrét Pétursdóttir: ,,Það er svo óþolandi að maður þurfi að sætta sig við það að maður þurfi í raun að gera ráð fyrir að þetta geti gerst!“ (2014), bls. 1. Bent hefur verið á að tilgangur nauðgunarmýta sé að réttlæta og gera lítið úr ofbeldisfullri hegðun karla gegn konum, sbr. Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 34.

[10] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 31-31.

[11] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 32.

[12] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: ,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76.

[13] Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun (2015), bls. 14.  Sjá einnig Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018).

[14] Eiríkur Tómasson: „Sitt er hvað, sönnunarbyrði og sönnunarmat“ (2007), bls. 507. 

[15] Rannsóknin var afmörkuð við mál þar sem ákært var fyrir brot á 1. mgr. 194. gr. hgl. gegn einstaklingum 15 ára og eldri.

[16] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 33.

[17] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 34. 

[18] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 199. 

[19] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76. 

[20] Frægt er mál bandaríska sundkappans sem dæmdur var í sex mánaða skilorðsbundið fangelsi eftir að hafa verið fundinn sekur um að nauðga meðvitundarlausri stúlku á bak við ruslagám í júní 2016. Sjá nánar: Kate Manne: Down girl (2018), bls. 198. 

[21] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 197. 

[22] Kate Manne: Down girl (2018), bls. 197. 

[23] Veraumkun er þýðing Eyju M. Brynjarsdóttur, doktors í heimspeki. 

[24] H 35/2016 (Breiðholt), H 190/2015 (menntaskólanemar)  og H 215/2013 (myndbandsleiga).

[25] Hrd. 29. september 2016 (35/2016) ,,Breiðholt“ og Hrd. 4. febrúar 2016 (190/2015) ,,menntaskólanemar“.

[26] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 62-64.

[27] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 59.

[28] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 39.

[29] Jennifer Temkin og Barbara Krahé: Sexual Assault and the Justice Gap: A Question of Attitude (2008), bls. 13.

[30] Þórdís Elva Þorvaldsdóttir: Á mannamáli (2009), bls. 35.

[31] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: ,,Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 87.

[32] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 61-62.

[33] James Ost og Christopher C. French: „How misconceptions about memory may undermine witness testimony“ (2016), bls. 371.

[34] Eva Huld Ívarsdóttir: Um sönnun í nauðgunarmálum (2019), bls. 64-66.

[35] Þórhildur Sæmundsdóttir og Þorgerður J. Einarsdóttir: „Hún reyndi ekki að kalla á hjálp“ (2018), bls. 76. 

[36] Jónatan Þórmundarson: Afbrot og refsiábyrgð II (2002), bls. 19 og Ragnheiður Bragadóttir: Nauðgun og önnur brot gegn kynfrelsi fólks (2018), bls. 70-74. 

[37] Bergljót Baldursdóttir: ,,Fjórðu hverri konu nauðgað eða það reynt“ (2018). Ruv.is.

Eftir Dr. Andra Fannar Bergþórsson, lektor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)
3 Hvað eru innherjasvik?
     3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti
     3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga
     3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins
4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi
     4.1 Almennt
     4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum
     4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt
     4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi
     4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs
5 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Ágrip

Meginmarkmiðið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í innherjasvikaákvæði núgildandi laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Tilefni skrifanna er nýlegur dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018, þar sem fyrrverandi bankastjóri var sýknaður af ákæru um innherjasvik jafnvel þótt háttsemi hans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðisins.

Abstract

The principal aim of this article is to present arguments that support that use of inside information is a premise for insider dealing, even though it is not explicitly worded that way in the insider dealing provision in the Icelandic Act on Securities Transactions No. 108/2007. The motive for writing this article is a recent judgment by the Court of Appeal from 15 May 2020 in case No. 917/2018, where a former bank director was acquitted, even though his behaviour fit the wording of the insider dealing provision.

---

1 Inngangur

Nýverið sýknaði Landsréttur fyrrverandi bankastjóra Kaupþings banka hf. (Kaupþings) af ásökunum um innherjasvik í dómi réttarins frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.[1] Samkvæmt ákæru fólust innherjasvik bankastjórans í því að hafa 6. ágúst 2008 selt 812.000 hluti í bankanum,[2] sem hann keypti í eigin nafni sama dag, til einkahlutafélags sem var í eigu og laut stjórn bankastjórans, þrátt fyrir að hafa búið yfir innherjaupplýsingum um bankann. Innherjaupplýsingarnar sem bankastjórinn átti að hafa búið yfir þegar viðskiptin áttu sér stað lutu að því að skráð markaðsverð hlutabréfanna hafi á þessum tíma „gefið ranga mynd af verðmæti þeirra og verið metið hærra en efni stóðu til vegna langvarandi og stórfelldrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í bankanum sem þá hafði staðið yfir að minnsta kosti frá nóvember 2007“.[3] Bankastjórinn fyrrverandi hafði áður verið sakfelldur fyrir umrædda markaðsmisnotkun í Hæstarétti.[4]

Í grunninn má segja að bankastjórinn fyrrverandi hafi verið ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir upplýsingum um markaðsmisnotkun sem hann hafði verið sakfelldur fyrir að taka þátt í. Héraðsdómur sakfelldi hann fyrir innherjasvik en Landsréttur sýknaði þrátt fyrir að háttsemi bankastjórans hafi samkvæmt orðanna hljóðan fallið undir verknaðarlýsingu innherjasvikaákvæðis laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.).[5] Ástæðan er sú að íslenska ákvæðið gerir ekki kröfu um að innherji hafi notað innherjaupplýsingarnar líkt og Evrópulöggjöfin sem íslenska ákvæðið byggir á. Með sýknudómi sínum virðist Landsréttur hins vegar hafa byggt á því að notkun væri skilyrði innherjasvika og þar með geti viðskipti þar sem sami aðili sitji beggja vegna borðsins ekki falið í sér innherjasvik, enda er aðilinn ekki að nota innherjaupplýsingarnar í slíkum tilvikum.

Markmið með þessari grein er að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Umfjölluninni er skipt upp með þeim hætti að í öðrum kafla er umfjöllunarefnið afmarkað, í þriðja kafla er farið stuttlega yfir eðli innherjasvika og í fjórða kafla eru settar fram röksemdir fyrir því að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni á Íslandi.

2 Umfjöllunarefnið – innherjasvik (e. insider dealing)

Umfjöllunin um innherjasvik í grein þessari miðast eingöngu við 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., sem leggur bann við að innherji afli eða ráðstafi skráðum fjármálagerningi[6] með beinum eða óbeinum hætti, fyrir eigin reikning eða annarra, búi hann yfir innherjaupplýsingum. Á ensku nefnist háttsemin annað hvort „insider dealing“ eða „insider trading“.[7] Í 123. gr. vvl. er hugtakið innherjasvik notað yfir þá háttsemi en einnig yfir ólögmæta miðlun innherjaupplýsinga, sem nefnist á ensku „selective disclosure“, og ráðleggingu eða hvatningu á grundvelli innherjaupplýsinga. Þegar vísað er til innherjasvika í grein þessari er þar af leiðandi aðeins átt við háttsemina sem fjallað er um í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl. – hin eiginlegu innherjasvik.

3 Hvað eru innherjasvik?

3.1 Markmiðið með banninu í Evrópurétti

Í nóvember 1989 tók Innherjatilskipunin[8] hjá Evrópusambandinu gildi sem samræmdi í fyrsta skipti bannið við innherjasvikum meðal aðildarríkja sambandsins.[9] Samkvæmt tilskipuninni var aðildarríkjum sambandsins skylt að laga löggjöf sína að tilskipuninni fyrir 1. júní 1992.[10] Með henni var aðildarríkjunum skylt að banna öllum þeim aðilum sem byggju yfir innherjaupplýsingum að nýta sér þær (e. taking advantage of).[11]

Markaðssvikatilskipunin[12] frá 2003 (MAD) leysti af hólmi Innherjatilskipunina. Ein breyting varð á orðalagi bannsins við innherjasvikum við gildistöku MAD-tilskipunarinnar sem hefur þýðingu hér, en orðalagi bannsins var breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use).[13] Eins og Evrópudómstóllinn rakti í Spector-málinu svokallaða[14] var tilgangur orðalagsbreytinganna að fjarlægja alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningu á innherjasvikum. Breytingunni hafi þannig verið sérstaklega ætlað að tryggja að bannið yrði ekki túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, en borið hafði á að sum aðildarríki höfðu ranglega túlkað bannið í Innherjatilskipuninni með þeim hætti.[15] Með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og síðar Markaðssvikareglugerðarinnar frá 2014 (MAR)[16] var aðilum bannað að nota innherjaupplýsingar. Hugtakið „innherjaupplýsingar“ er lögfræðihugtak og tekur til upplýsinga sem eru nægjanlega tilgreindar, hafa ekki verið gerðar opinberar, varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga eða fjármálagerningana sjálfa og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga ef opinberar væru.[17]

En af hverju að banna notkun innherjaupplýsinga? Ein regla í verðbréfamarkaðsrétti snýr að því að skylda útgefendur til að birta innherjaupplýsingar eins og fljótt og auðið er. Hugsunin að baki því er að markaður með ósamhverfa dreifingu upplýsinga virki ekki sem skyldi og geti að lokum leitt til markaðsbrests.[18] Ósamhverfa myndast þegar aðilar eiga í viðskiptum og annar eða einhverjir þeirra hafa betri aðgang en hinn eða hinir aðilarnir að upplýsingum um „söluvöruna“ sem máli skipta í þessum tilteknu viðskiptum.[19] Upplýsingaskyldunni er ætlað að eyða ósamhverfunni eða draga a.m.k. úr henni og stuðla þannig að því að aðilar á markaði sitji við sama borð.[20]

Rökin fyrir því að banna aðilum sem búa yfir innherjaupplýsingum að nota þær í viðskiptum eru ekki jafnaugljós, sérstaklega þar sem upplýsingaskyldan ætti að koma í veg fyrir alla slíka misnotkun á innherjaupplýsingum. Hins vegar geta verið tímabil þar sem tilteknir aðilar, svonefndir innherjar, búa yfir innherjaupplýsingum, t.d. vegna þess að útgefandi hafði tekið ákvörðun um að fresta birtingu innherjaupplýsinganna í tiltekinn tíma. Auk þess er möguleiki að það taki tíma fyrir útgefanda að birta innherjaupplýsingarnar eða innherjaupplýsingarnar falla ekki undir upplýsingaskyldu útgefandans, t.d. sem varðar útgefandann óbeint eða fjármálagerninginn beint. Í þeim tilvikum er hætta á að innherji (sá sem býr yfir meiri upplýsingum um „söluvöruna“) notfæri sér yfirburðastöðu sína á kostnað annarra (þeirra sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum um „söluvöruna“). Bann við innherjasvikum er því nauðsynlegt til að fullvissa þá aðila sem búa ekki yfir þessum verðmætu upplýsingum (innherjaupplýsingum) um að þær séu ekki notaðar í viðskiptum og auka þannig traust fjárfesta.[21] Framangreint er orðað með skýrum hætti í 23. gr. forsendu MAR:

The essential characteristic of insider dealing consists in an unfair advantage being obtained from inside information to the detriment of third parties who are unaware of it and, consequently, the undermining of the integrity of financial markets and investor confidence.

3.2 Stuttlega um notkun innherjaupplýsinga

Skilyrðið um notkun innherjaupplýsinga í Evrópurétti felur það í sér að ekki öll viðskipti[22] aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum teljast innherjasvik. Erfitt er þó að ímynda sér aðstæður þar sem aðilinn notar ekki innherjaupplýsingarnar þegar hann á viðskipti með fjármálagerning sem upplýsingarnar varða. Áfrýjunardómstóll í Bandaríkjunum orðaði þetta með skemmtilegum hætti:

Finally, a „knowing possession“ standard has the attribute of simplicity. It recognizes that one who trades while knowingly possessing material inside information has an informational advantage over other traders. Because the advantage is in the form of information, it exists in the mind of the trader. Unlike a loaded weapon which may stand ready but unused, material information can not lay idle in the human brain.[23]

Með framangreindum ummælum virðist dómstóllinn vera að undirstrika að þegar aðili á viðskipti meðan hann býr yfir innherjaupplýsingum eru allar líkur á að þær upplýsingar hafi verið notaðar í viðskiptunum. Evrópudómstóllinn beitti sambærilegri nálgun í Spector-málinu, en í því máli  komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að þegar aðili sem sannanlega bjó yfir innherjaupplýsingum þegar hann aflaði eða ráðstafaði fjármálagerningi hafi notað upplýsingarnar, nema honum tækist að sýna fram á hið gagnstæða.[24]

Þrátt fyrir það eru tilvik þar sem litið er á að aðili hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar í viðskiptum. Eitt tilvik er þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum.[25] Í þeim tilvikum er ekki talið að aðilarnir hafi notað innherjaupplýsingarnar þar sem þeir standa jafnfætis í viðskiptunum og því fer það ekki gegn markmiðinu við bann á innherjasvikum.[26] Þessu var slegið föstu af Evrópudómstólnum í svokölluðu Georgakis-máli frá 2007.[27]

Önnur tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga eru til dæmis þegar fullnægt er gjaldfallinni samningsskyldu, t.d. framvirkum samningi, til að afla eða ráðstafa fjármálagerningum sem stofnað var til áður en innherjinn komst yfir innherjaupplýsingarnar[28] og þegar farið er gegn innherjaupplýsingum. Farið er gegn innherjaupplýsingunum með því að gera öfugt við það sem innherjaupplýsingar gefa til kynna, t.d. ef upplýsingarnar gefa til kynna hækkun á hlutabréfunum myndi innherjinn selja áður en upplýsingarnar eru gerðar opinberar.[29]

3.3 Ástæðan fyrir því að hugtakið „notkun“ er ekki hluti af orðalagi íslenska bannsins

Bann við innherjasvikum var fyrst kynnt til sögunnar á Íslandi árið 1989[30] og byggði það á orðalagi þágildandi dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[31] Fyrsta innherjasvikaákvæðið[32] gerði hvorki kröfu um notkun né nýtingu heldur bannaði sérhverjum aðila sem bjó yfir trúnaðarupplýsingum[33] að kaupa eða selja viðkomandi verðbréf í þeim tilgangi að hagnast eða forðast fjárhagslegt tjón, líkt og danska og norska ákvæðið gerði. Þrátt fyrir það virðist sú hugsun skína í gegn í athugasemdum við lagaákvæðið að með ákvæðinu væri verið að banna notkun trúnaðarupplýsinga í viðskiptum. Í athugasemdunum er tekið sérstaklega fram að ákvæðið tæki til þeirra aðila „sem nota í viðskiptum sínum trúnaðarupplýsingar“ og að tilgangur brotsins væri að „hagnýta sér þær trúnaðarupplýsingar […] í auðgunarskyni“.[34]

Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningnum) árið 1992 skuldbatt Ísland sig til þess að lögleiða þær reglur Evrópusambandsins sem EES-samningurinn tók til, þ.m.t. Innherjatilskipunina frá 1989.[35] Það var gert með setningu laga nr. 9/1993 um verðbréfaviðskipti sem leysti af hólmi eldri lögin frá 1989. Í nýju lögunum var áfram vísað til upplýsinganna sem trúnaðarupplýsingar í innherjasvikaákvæðinu[36] en að öðru leyti var haft til hliðsjónar orðalag Innherjatilskipunarinnar og þágildandi ákvæði dönsku verðbréfaviðskiptalaganna.[37] Nú var tekið skýrt fram að aðila, sem byggi yfir trúnaðarupplýsingum, væri óheimilt að nýta sér upplýsingarnar til öflunar eða ráðstöfunar, í samræmi við orðalag Innherjatilskipunarinnar – „taking advantage of“.[38] Orðalag ákvæðisins hélst óbreytt þegar lög nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti tóku gildi[39] og felldu úr gildi lögin frá 1993.[40]

Orðið „nýting“ var hluti af orðalagi íslenska innherjasvikaákvæðisins allt fram til ársins 2002, en þá var orðið fellt úr þágildandi lögum um verðbréfaviðskipti frá 1996 með breytingarlögum nr. 39/2002. Lagabreytinguna má rekja til dóms Hérd. Rvk. 29. október 2001 (S-601/2001), en í því máli var þáverandi stjórnarmaður í Skeljungi hf.[41] sýknaður af ákæru um innherjasvik. Stjórnarmanninum hafði verið gefið að sök að hafa keypt hlutabréf í félaginu og „nýtt sjálfum sér til hagsbóta, trúnaðarupplýsingar sem hann fékk á stjórnarfundi“ í félaginu. Stjórnarmaðurinn neitaði sök og vísaði til þess að um hefði verið að ræða eðlilega ráðstöfun á slysabótum sem hann hafði fengið greiddar stuttu áður.

Héraðsdómur datt í þá gryfju, eins og sum aðildarríki gerðu, að túlka orðalagið „að nýta sér“ sem kröfu um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[42] Eins og rakið er hér að framan var orðalagi evrópska bannsins breytt við gildistöku MAD-tilskipunarinnar, en þá var orðlaginu breytt úr „að nýta sér“ í „að nota“ (e. use) til að fjarlæga alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningunni. Evrópudómstóllinn tók það fram í Spector-málinu að það hefði verið til að tryggja að bannið yrði ekki ranglega túlkað þannig að krafist væri sönnunar á ásetningi eða tilgangi, líkt og héraðsdómur gerði í Skeljungsmálinu.[43] Á grundvelli þessarar túlkunar komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að ákæruvaldið hefði ekki sýnt fram á að stjórnarmaðurinn hefði notað upplýsingarnar til þess að kaupa hlutabréfin svo að hann eða aðrir högnuðust á því.

Jafnvel þótt þetta hafi verið í fyrsta skipti sem innherjasvikamál kom til kasta íslenskra dómstóla var málinu af einhverjum ástæðum ekki áfrýjað til Hæstaréttar Íslands. Í kjölfar dómsins voru umrædd breytingarlög[44] lögð fyrir Alþingi sem fjarlægðu tilvísun í nýtingu í banninu við innherjasvikum. Eftir breytinguna var innherjum óheimilt að afla eða ráðstafa verðbréfum, fyrir eigin reikning eða annarra, byggju þeir yfir trúnaðarupplýsingum. Samkvæmt athugasemdum við viðkomandi breytingarákvæði var tekið fram að orðalagið væri í samræmi við orðalag í ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna. Í athugasemdunum var tekið fram að tilgangur breytinganna hefði verið að taka af öll tvímæli um að gáleysi væri nægileg forsenda refsinæmis vegna innherjasvika. Athygli vekur að hvergi er tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga, en aðeins að taka af allan vafa um að gáleysi væri fullnægjandi til að um innherjasvik geti verið að ræða.[45]

Orðalag innherjasvikaákvæðisins hefur haldist nær óbreytt síðan og er nú að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 (vvl.). Helsti munurinn er sá að í núgildandi ákvæði er talað um innherjaupplýsingar en ekki trúnaðarupplýsingar.[46] Þegar MAD-tilskipunin var innleidd í íslenskan rétt með breytingarlögum nr. 31/2005 var orðinu „að nota“ ekki bætt við innherjasvikaákvæði íslensku laganna til að laga orðalag íslenska ákvæðisins að skilgreiningu MAD-tilskipunarinnar.[47] 

4 Notkun innherjaupplýsinga er forsenda innherjasvika þrátt fyrir orðalag bannsins á Íslandi

4.1 Almennt

Eins og rakið hefur verið hér að framan er ekki tiltekið sérstaklega í íslenska banninu við innherjasvikum, sem er að finna í 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl., að notkun innherjaupplýsinga sé skilyrði innherjasvika, líkt og er gert í Evrópurétti, þ.e.a.s. í MAD-tilskipuninni og nú í MAR-reglugerðinni. Samkvæmt orðanna hljóðan getur verið um innherjasvik að ræða jafnvel þótt það sé skýrt að innherjinn hafi ekki notað innherjaupplýsingarnar, ólíkt orðalagi ákvæðis MAD-tilskipunarinnar, sem íslenska bannið byggir á.

Í þessum kafla er rökstutt að þrátt fyrir að orðið notkun sé ekki hluti af orðalagi íslenska ákvæðisins er notkun samt sem áður forsenda innherjasvika samkvæmt núgildandi banni.

4.2 Landsréttur afgerandi: Ekki innherjasvik þegar aðilar í viðskiptum búa yfir sömu innherjaupplýsingum

Segja má að niðurstaða Landsréttar í máli fyrrverandi bankastjóra Kaupþings[48] bendi sterklega til þess að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda íslenska bannsins. Eins og getið var um í inngangi greinarinnar var fyrrverandi bankastjóri Kaupþings í málinu sýknaður af ákæru um innherjasvik. Í grunninn var bankastjórinn fyrrverandi ákærður fyrir að hafa selt sjálfum sér hlutabréf í Kaupþingi á sama tíma og hann bjó yfir innherjaupplýsingum um hlutabréfin. Sé tekið mið af orðalagi innherjasvikaákvæðis má ætla að háttsemin hefði fallið undir verknaðarlýsingu ákvæðisins. Nefna ber að Landsréttur tók fram í niðurstöðu sinni að einkahlutafélagið hafi verið sjálfstæð persóna að lögum og því hafi ekki verið um sama aðila að ræða.[49] Dómurinn benti hins vegar á að félagið hafi verið alfarið í eigu bankastjórans, lotið stjórn hans og hafi haft „nákvæmlega sömu vitneskju um hag [bankans] og hann sjálfur.“[50]

Í niðurstöðu sinni tók Landsréttur fram að markmið reglna um innherjaviðskipti væri meðal annars að „tryggja jafnræði meðal fjárfesta á skipulögðum verðbréfamarkaði, vernda fjárfesta og trúverðugleika verðbréfamarkaðar, tryggja gegnsæi fjármálamarkaðar og heiðarleika í verðbréfaviðskiptum.“ Landsréttur benti í kjölfarið réttilega á að markmiðið með að fella úr ákvæðinu að innherji hefði þurft að nýta sér innherjaupplýsingarnar hafi verið að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi.[51] Síðan segir orðrétt í dóminum:

Af því verður þó ekki að mati dómsins dregin sú ályktun að við skýringu ákvæðisins verði horft með öllu fram hjá þeim tilvikum þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín í milli þegar þeir búa yfir sömu upplýsingum eins og hér háttar til.[52]

Með framangreindu orðalagi virðist Landsréttur byggja á því að notkun sé forsenda innherjasvika og þar af leiðandi telur rétturinn að viðskipti, þar sem aðilar búa yfir sömu innherjaupplýsingum, feli ekki í sér innherjasvik. Slíkt er í samræmi við orðalag evrópska bannsins og niðurstöðu Evrópudómstólsins í Georgakis-málinu.[53]

4.3 Ekki hægt að breyta eðli innherjasvika við innleiðingu í íslenskan rétt

Á grundvelli EES-samningsins skuldbatt Ísland sig til að innleiða í íslenska löggjöf bann við innherjasvikum, fyrst eins og það birtist í Innherjatilskipuninni frá 1989, síðan í MAD-tilskipuninni frá 2003 og að endingu liggur fyrir að innleiða þarf MAR-reglugerðina frá 2014. Eins og rakið hefur verið hér að framan er kjarni innherjasvika að notfæra sér yfirburði sem fást með innherjaupplýsingunum á kostnað þriðja aðila sem gerir sér ekki grein fyrir því. Innherjasvik draga þannig úr heildarvirkni fjármálamarkaðarins og tiltrú fjárfesta á þessum mörkuðum.[54] Notkun þessara innherjaupplýsinga í viðskiptum er því nauðsynleg forsenda þess að hagsmunir þriðja aðila séu skaðaðir, enda kemur skýrt fram í viðkomandi ákvæði í MAD og nú MAR að notkun innherjaupplýsinga sé bönnuð.

Þrátt fyrir að Innherjatilskipunin hafi veitt aðildarríkjum ákveðið svigrúm til að setja strangari reglur en tilskipunin kvað á um, var svigrúmið lítið sem ekkert með tilkomu MAD-tilskipunarinnar og verður ekkert með MAR-reglugerðinni. Þótt ekki sé einhugur meðal fræðimanna um hvort MAD-tilskipunin hafi falið í sér hámarkssamræmingu innan aðildarríkjanna bendir flest til þess að tilskipunin hafi veitt lítið sem ekkert svigrúm fyrir aðildarríkin til að setja strangari reglur.[55] Að minnsta kosti verður að telja nær engar líkur á því að aðildarríki hefðu getað breytt eðli innherjasvika við innleiðingu í landsrétt með því að gera ekki kröfu um notkun innherjaupplýsinga.

4.4 Markmið breytinganna árið 2002 var ekki að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi

Eins og Landsréttur benti réttilega á í dómi sínum og rakið var einnig hér að framan[56] var markmið lagabreytinganna árið 2002 í kjölfar Skeljungsmálsins ekki að fjarlægja kröfu um notkun eða nýtingu heldur að taka af öll tvímæli um að ásetningur væri ekki forsenda refsinæmis vegna brota gegn ákvæðinu, heldur einnig gáleysi. Í Skeljungsmálinu hafði héraðsdómur ranglega túlkað orðlag innherjasvikaákvæðis þágildandi verðbréfaviðskiptalaga á þann veg að gerð væri krafa um beinan og eindreginn ásetning og „að trúnaðarupplýsingarnar [yrðu] að vera ákvörðunarástæða fyrir viðskiptunum“.[57] Í athugasemdum við breytingarlögin var hvergi tekið fram að ætlunin hafi verið að fjarlægja skilyrði um notkun innherjaupplýsinga.[58]

4.5 Orðið „innherjasvik“ má túlka sem kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga – Horft til Danmerkur og Noregs

Samkvæmt athugasemdum við breytingarlögin frá 2002 var tekið sérstaklega fram að með breytingunni hafi ætlunin verið að færa orðalag íslenska ákvæðisins til samræmis við orðlag þágildandi ákvæðis dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna.[59] Orðalag íslenska ákvæðisins varð vissulega sambærilegt orðalagi danska og norska ákvæðisins eftir breytinguna enda var heldur ekki í þeim ákvæðum vísað til notkunar eða misnotkunar innherjaupplýsinga.[60]

Þrátt fyrir það voru ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna túlkuð á þann veg að gerð var krafa um misnotkun innherjaupplýsinga til að um innherjasvik væri að ræða. Byggði það meðal annars á því að í heiti ákvæðanna var vísað til misnotkunar innherjaupplýsinga, á dönsku nefnt „misbrug af intern viden“ og á norsku sem „misbruk av innsideopplysninge“.[61] Með sama hætti mætti segja að heiti íslenska ákvæðisins, „innherjasvik“, vísi til misnotkunar innherjaupplýsinga og því eru rök fyrir því að líta þannig á að íslenska bannið nái bara til notkunar innherjaupplýsinga, líkt og danska og norska ákvæðið hafa gert.

5 Lokaorð

Markmiðið með þessari grein var að rökstyðja að notkun innherjaupplýsinga sé forsenda innherjasvika, jafnvel þótt það sé ekki tiltekið með berum orðum í íslenska ákvæðinu. Byggt var á því í fyrsta lagi að Landsréttur hafi verið afgerandi í þeirri niðurstöðu sinni að það geti ekki falið í sér innherjasvik þegar tveir innherjar eiga viðskipti sín á milli á meðan þeir búa yfir sömu upplýsingum. Í öðru lagi var byggt á því að eðli innherjasvika væri notkun innherjaupplýsinga og ekki væri hægt að breyta eðli brotsins við innleiðingu í íslenskan rétt. Í þriðja lagi var bent á að markmið lagabreytinganna árið 2002 hafi ekki verið að fjarlægja kröfu um notkun heldur taka af öll tvímæli um gáleysi. Að lokum voru færð rök fyrir því að orðið „innherjasvik“ í heiti ákvæðisins í verðbréfaviðskiptalögum geri kröfu um notkun eða misnotkun innherjaupplýsinga, líkt og ákvæði dönsku og norsku verðbréfaviðskiptalaganna sem voru fyrirmynd íslenska ákvæðisins eftir lagabreytinguna árið 2002.

Burtséð frá því hvort allir séu sammála framangreindum röksemdum liggur fyrir að með innleiðingu á MAR frá 2014 í íslenskan rétt[62] verður orðið „notkun“ hluti af verknaðarlýsingu íslenska bannsins við innherjasvikum.[63]

---

Heimildaskrá

Aðalsteinn Egill Jónasson: Markaðssvik. Reykjavík 2017.

Aðalsteinn Egill Jónasson: Viðskipti með fjármálagerninga. Reykjavík 2009.

Aðalsteinn Egill Jónasson: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“. Tímarit lögfræðinga, 3. tbl. 2007, bls. 267-309.

Alþingstíðindi.

David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“. European Business Law Review, 5 tbl. 2008, bls. 949-984.

Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse. Oxford 2005.

Georg A. Akerlof: „The market for “lemons“: quality and the market mechanism“. The Quarterly Journal of Economics, 3. tbl. 1970, bls. 488-500.

James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the „Chicago School“. Duke Law Journal, bls. 628-659.

Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“. European Company Law, 3. tbl., bls. 98-105.

Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“. European Business Organization Law Review, 2. tbl. 2011, bls. 251-265.

Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“. International Journal of Disclosure and Governance, 1. tbl., bls. 82-96.

Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II. Kaupmannahöfn 2015.

John Kay o.fl.: „Regulatory reform in Britain“. Economic policy, 3. tbl. 1988, bls. 285-351.

Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“. Duke University School of Law, 3. tbl. 1993, bls. 123-173.

Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU. Macmillan International Higher Education 2018.

Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan?“. Stanford Journal of Law, Business and Finance, bls. 43-81.

Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“. Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2017, bls. 175-207.

Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“. Juridisk tidskrift vid Stockholms Universitet, bls. 683-699.

Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation. 3. útgáfa. Oxford University Press 2014.

Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics. 6. útgáfa, Pearson Education International 2011.

Rüdiger Veil: European Capital Markets Law. Hart Publishing 2013.

Vetoruzzo M and Picciau C, ‘Article 7: Inside information’ in Ventoruzzo M and Mock S (eds), Market Abuse Regulation: Commentary and Annotated Guide (Oxford University Press 2017).

Dómaskrá

H 669/2012.
H 498/2015.

L 917/2018.

Héraðsdómur Reykjavíkur, 29. október 2001, S-601/2001.

Dómur Evrópudómstólsins frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04 (Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis).
Dómur Evrópudómstólsins frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08 (Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen).

Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).

---

[1] Í málinu voru fyrrverandi bankastjórinn og fyrrverandi fjármálastjóri bankans einnig ákærðir fyrir umboðssvik skv. 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bæði héraðsdómur og Landsréttur sýknuðu aðilana af þeim lið ákærunnar.

[2] Hlutabréf í Kaupþingi höfðu verið tekin til viðskipta á aðalmarkaði Kauphallar Íslands hf. (Kauphallarinnar) og því átti XIII. kafli laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti við um viðskiptin, sbr. 119. gr. laganna.

[3] Sjá 7. mgr. í dómi Landsréttar.

[4] Sjá dóm Hæstaréttar Íslands frá 6. október 2016 í máli nr. 498/2015.

[5] Um er að ræða 1. tl. 1. mgr. 123. gr. vvl.

[6] Með skráðum fjármálagerningum er átt við fjármálagerninga sem hafa verið teknir til viðskipta eða óskað eftir að teknir verði til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði hér á landi, á Evrópska efnahagssvæðinu eða sambærilegum erlendum mörkuðum, og fjármálagerninga sem verslað er með á markaðstorgi fjármálagerninga (MTF) hér á landi, sbr. 1. mgr. 119. gr. vvl.

[7] Hugtakið „insider trading“ er notað m.a. í bandarískum rétti en hugtakið „insider dealing“ í Evrópurétti. Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 85-89.

[8] Tilskipun Evrópuráðsins 89/592/EBE frá 13. nóvember 1989 (OJ 1989, L 334, bls. 30).

[9] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „The trinity of market regulation: Disclosure, insider trading and market manipulation“ (2003), bls. 88.

[10] Sjá 1. mgr. 14. gr. tilskipunarinnar.

[11] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar.

[12] Sjá tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB frá 28. janúar 2003 um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (OJ 2002-2003, L 173, bls. 1).

[13] Sjá 2. og 4. gr. tilskipunarinnar. Sjá t.d. umfjöllun hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008), bls. 250-251.

[14] Sjá dóm Evrópudómstólsins, Spector Photo Group NV og Chris Van Raemdonck gegn Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, frá 23. desember 2009 í máli nr. 45/08.

[15] Sjá 34. mgr. dómsins. Sjá einnig umfjöllun um þetta atriði í dómi Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.

[16] Sjá reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 596/2014 frá 16. apríl 2014 um markaðssvik (OJ 2014, L 173, bls. 1).

[17] Sjá núgildandi skilgreiningu í íslenskum lögum í 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik. Sjá einnig skilgreiningu í 7. gr. MAR. Sjá umfjöllun um hugtakið í MAR hjá Marco Vetoruzzo og Chiara Picciau: „Article 7: Inside information“ (2017), bls. 175-207.

[18] Sjá t.d. John Kay o.fl. „Regulatory reform in Britain“ (1988), bls. 301-302, Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 2 og Robert Cooter og Thomas Ulen: Law & Economics (2011), bls. 41.

[19] Sjá Georg A. Akerlof: „The market for „lemons““ (1970), bls. 489. Sjá til hliðsjónar Emilios Avgouleas: The mechanics and regulation of market abuse (2005), bls. 176-177.

[20] Sjá Konstantinos Sergakis: The Law of Capital Markets in the EU (2018), bls. 53 og Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 254-255.

[21] Sjá t.d. Jesper Lau Hansen: „The Danish Green Paper on Insider Dealing“ (2011), bls. 251. Sjá enn fremur umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum hjá Niamh Moloney: EU Securities and Financial Markets Regulation (2014), bls. 700-703, Kim Lane Scheppele: „It’s Just Not Right“: The Ethics of Insider Trading“ (1993), bls. 123-173 og James D. Cox: „Insider Trading and Contracting: A Critical Response to the Chicago School“ (1986), bls. 628-659.

[22] Talað um að afla eða ráðstafa, sbr. 1. tl. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Á ensku: „acquiring or disposing of“. Sjá 1. mgr. 8. gr. MAR.

[23] Bandaríkin gegn Teicher [1993] 987 F.2d 112 (2d Cir.).

[24] Sjá 62. mgr. Spector-málsins. Sjá til hliðsjónar umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 272-274.

[25] Á ensku nefnt „information parity“.

[26] Sjá umfjöllun um markmið með banni við innherjasvikum í undirkafla 3.1 hér að framan.

[27] Sjá 38. mgr. dóms Evrópudómstólsins, Ipourgos Ikonomikon og Proistamenos DOI Amfissas gegn Charilaos Georgakis, frá 10. maí 2007 í máli nr. C-391/04. Sjá einnig umfjöllun um niðurstöðu málsins í 48. mgr. Spector-málsins. Sjá t.d. umfjöllun um málið hjá David Moalem og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?“ (2008) og Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104.

[28] Um er að ræða lögbundna undanþágu frá banni við innherjasvikum í núgildandi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sbr. 1. tl. 3. mgr. 123. gr. laganna. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 260-262.

[29] Sjá t.d. umfjöllun hjá Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 104. Sjá enn fremur umfjöllun um fleiri tilvik sem teljast ekki notkun innherjaupplýsinga t.d. hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Markaðssvik (2017), bls. 274-281, Jesper Lau Hansen: „Insider Dealing Defined: The EU Court’s Decision in Spector Photo Group“ (2010), bls. 103-105 og Mårten Knuts: „Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spectoravgörandet“ (2010), bls. 694-697.

[30] Með lögum nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði.

[31] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 15.

[32] Sjá 2. mgr. 2. gr. laganna.

[33] Athygli vekur að norska og danska ákvæðið vísuðu einnig til trúnaðarupplýsinga en ekki innherjaupplýsinga. Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[34] Sjá Alþt. 1988-89, A-deild, bls. 16.

[35] Sjá lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Sjá enn fremur umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: Viðskipti með fjármálagerninga (2009), bls. 42-43

[36] Sjá 1. tl. 23. gr. laganna.

[37] Sjá Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 420.

[38] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.2 hér að framan.

[39] Sjá 1. tl. 1. mgr. 27. gr. laganna.

[40] Orðalagi ákvæðisins var síðan breytt með breytingarlögum nr. 163/2000. Sú breyting sneri m.a. að því að fella á brott skilyrðið um að brotið væri „sjálfum sér eða öðrum til hagsbóta“. Sjá t.d. umfjöllun hjá Aðalsteini E. Jónassyni: „Nýta…til öflunar…“: misnotkun sem skilyrði innherjasvika“ (2007), bls. 271-272.

[41] Á þeim tíma voru hlutabréf í Skeljungi hf. skráð í Verðbréfaþingi Íslands.

[42] Sjá niðurstöðu héraðsdóms í málinu.

[43] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.1 í grein þessari.

[44] Breytingarlög nr. 163/2002 sem breyttu þágildandi lögum nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti.

[45] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[46] Heiti hugtaksins var breytt með lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. 43. gr. laganna.

[47] Sjá 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar.

[48] Dómur Landsréttar frá 15. maí 2020 í máli nr. 917/2018.

[49] Sjá 67. mgr. dómsins.

[50] Sjá 68. mgr. dómsins.

[51] Sjá 70. mgr. dómsins.

[52] Sjá 70. mgr. dómsins.

[53] Sjá umfjöllun um Georgakis-málið í undirkafla 3.2 í grein þessari.

[54] Sjá 23. gr. forsendu MAR og 48. mgr. Spector-málsins.

[55] Sjá umfjöllun hjá Rüdiger Veil: European Capital Markets Law (2013), bls. 36-38 og hjá Luca Enriques og Matteo Gatti: „Is there a uniform EU securities law after the Financial Services Action Plan“ (2008), bls. 61-62.

[56] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[57] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[58] Sjá Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 2735-38.

[59] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[60] Sjá umfjöllun í undirkafla 3.3 í grein þessari.

[61] Sjá t.d. umfjöllun hjá  Jesper Lau Hansen: Værdipapirhandelsloven med kommentarer. Bind II (2015), bls. 400-423 og tillögu nefndar um breytingar á norsku verðbréfaviðskiptalögunum (NOU 1996:2), bls. 80-81.

[62] Sjá ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 259/2019 frá 25. október 2019 um breytingu á IX. viðauka við EES-samninginn.

[63] Þar sem Ísland þarf að innleiða reglugerðina orðrétt í landsréttinn. Sjá 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Eftir Dr. Bjarna Má Magnússon, prófessor við lagadeild Háskólans í Reykjavík.
Höfundur þakkar Önnu Ýr Johnson Hrafnsdóttur, meistaranema við lagadeild Háskólans í Reykjavík, fyrir aðstoð við gagnaöflun. 

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Tengsl lands- og þjóðaréttar
     2.1 Tvíeðliskenningin
     2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu
          2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?
          2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?
          2.2.3 Enginn árekstur
3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar
     3.1 Landhelgislínan 1928
     3.2 Eineðlisdómaframkvæmd
     3.3 Skrif fræðimanna
     3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn
4 Niðurlag
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Ágrip

Í grein þessari verður því haldið fram að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Fyrstu skýru merkin um tvíeðlissjónarmið í dómum Hæstaréttar birtast ekki í lok sjötta áratugar síðustu aldar eins og haldið hefur verið fram heldur á miðjum áttunda áratugnum sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Auk þess verður bent á nokkra dóma Hæstaréttar frá því á fjórða áratug síðustu aldar, sem bera með sér skýr merki eineðliskenningarinnar en hafa fengið sáralitla umfjöllun í íslenskri lögfræði.

Abstract

This article argues that the first clear sign of the theory of dualism, regarding the interplay between domestic and international law, in the jurisprudence of the Supreme Court of Iceland is incorrectly timed by scholars. The first clear sign of dualistic views by the Court appeared in 1975 as a hurdle for an individual to base his rights on the European Convention on Human Rights that was at the time ratified by Iceland but not incorporated into domestic law. Furthermore, a few Supreme Court judgements from the thirties, that bear clear signs of the theory of monism but have received little attention, are discussed.

---

1 Inngangur

Tengsl lands- og þjóðaréttar hafa undanfarna áratugi verið áberandi umfjöllunarefni á meðal lögfræðinga. Í skrifum íslenskra fræðimanna um efnið hefur ríkt nokkur samstaða um að elsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar Íslands á tvíeðliskenningunni sé H 1959:604.[1] Í málinu reyndi á gildi reglugerðar nr. 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu, sem með reglugerðinni var færð úr fjórum sjómílum frá grunnlínum í tólf. Hér á eftir verður því haldið fram að sú skoðun fái ekki staðist. Auk þess verður fjallað um eldri dóma um tengsl lands- og þjóðaréttar sem bera merki eineðliskenningarinnar. Þar að auki verður bent á að tvíeðliskenningin birtist fyrst skýrlega í dómaframkvæmd Hæstaréttar um miðjan áttunda áratuginn í dómi Hæstaréttar þegar einstaklingur reynir að byggja rétt á Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE),[2] sem þá var ólögfestur. Markmiðið með greininni er að sýna fram á að fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið tímasett ranglega af fræðimönnum. Hér verða því gerðar athugasemdir við hefðbundna túlkun og greiningu á þekktum dómum Hæstaréttar.

2 Tengsl lands- og þjóðaréttar

2.1 Tvíeðliskenningin

Hvorki íslenska stjórnarskráin né önnur löggjöf inniheldur almennar reglur um hvernig tengslum lands- og þjóðaréttar er háttað. Fræðimenn og dómstólar hafa því átt sviðið hérlendis og mótað réttinn. Á grunni fræðiskrifa og dóma hefur verið gengið út frá því að tengsl íslensks réttar og þjóðaréttar einkennist af hinni svonefndu tvíeðliskenningu sem felur í sér eftirfarandi:

1. Þjóðaréttur og landsréttur eru tvö sjálfstæð kerfi réttarreglna,
2. þjóðréttarreglur fá ekki gildi að landsrétti nema þær hafi verið lögfestar,
3. einstaklingar geta ekki byggt réttindi á þjóðréttarreglum fyrr en þær hafa verið lögfestar, og,
4. þar sem árekstur verður milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu víkur þjóðréttarreglan.[3]

Eins og er þekkt er tvíeðliskenningin álitin andstæða eineðliskenningarinnar. Síðarnefnda kenningin felur í sér að þjóðaréttur og landsréttur tilheyri einu og sama kerfinu og að reglur þjóðaréttar gangi jafnvel framar reglum landsréttar ef þær rekast á.[4] Nokkur spenna getur skapast á milli lands- og þjóðaréttar í réttarkerfi sem einkennist af tvíeðliskenningunni ef árekstur verður milli innanlandsréttar og ólögfestrar þjóðréttarreglu.[5] Í tvíeðlisríkjum hefur landsréttur forgang fram yfir þjóðarétt. Þjóðaréttur, á hinn bóginn, kveður á um að ríki geti almennt ekki vísað í innanlandsrétt sem réttlætingu fyrir að framfylgja ekki alþjóðlegum samningsskuldbindingum sínum.[6]

Í hinu klassíska riti Ármanns Snævarr, Almenn lögfræði frá 1988, er að finna umfjöllun um tengsl lands- og þjóðaréttar. Í ritinu bendir Ármann á fyrrnefndan dóm frá 1959 sem dæmi um tvíeðliskenninguna. Málið snerist um töku á breskum togara sem staðinn var að veiðum innan nýútfærðrar fiskveiðilögsögunnar, en hún var færð úr fjórum í tólf sjómílur með reglugerð nr. 70/1958. Skipstjórinn var ákærður í framhaldinu. Í umfjöllun sinni um málið segir Ármann eftirfarandi:

Þar reyndi í fyrsta sinn á gildi reglugerðar 70/1958 um ákvörðun hinnar nýju fiskveiðilögsögu. Var því haldið fram í málinu, að ákvörðun þessi væri andstæð þjóðréttarreglum. Um þá viðbáru segir það eitt í dómi Hæstaréttar, að reglugerðin sé sett á stjórnskipulegan hátt. Þessi ummæli eru væntanlega reist á hinni svonefndu tvenndarkenningu („dualistísku“ kenningu) um tengsl þjóðaréttar og innanríkisréttar, þ.e. að þar sé um tvær heildir að tefla, og dómstólar hljóti því að beita innlendum réttarheimildum, settum með stjórnskipulega réttum hætti.[7]

Umfjöllun Ármanns hefur fengið talsverðan hljómgrunn.[8] Þó hefur verið bent á að ekki komi fram í dóminum (eða dómi undirréttar) hver andmælin voru gegn gildi umræddrar reglugerðar en vísað hefur verið til þess að Ármann hafi verið dómari í málinu.[9] Rétt er að undirstrika að í dóminum er ekki minnst einu orði á þjóðréttarleg málefni, þ.m.t. tvíeðliskenninguna. Sú fullyrðing að H 1959:604 sé fyrsta skýra dæmið um beitingu Hæstaréttar á tvíeðliskenningunni byggir einvörðungu á orðum Ármanns sem birtust á prenti 29 árum eftir að dómurinn var kveðinn upp og á sér enga stoð í dóminum sjálfum. Það er ótækt að álykta nokkuð um tengsl lands- og þjóðaréttar út frá slíkum forsendum.

Ætla má að Ármann, líkt og Bretland á sínum tíma, hafi talið að útfærsla fiskveiðilögsögunnar úr fjórum í tólf sjómílur hafi verið í ósamræmi við gildandi þjóðarétt um hámarksvíðáttu ytri marka landhelginnar. Með öðrum orðum hafi árekstur átt sér stað milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu og þjóðréttarreglan vikið í dómi Hæstaréttar. Sú skoðun getur hins vegar ekki verið rétt.

2.2 Árekstur milli innlendra laga og ólögfestrar þjóðréttarreglu

2.2.1 Árekstur við þjóðréttarsamning?

Árið 1956 lagði alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna (e. International Law Commission)[10] fram drög að heildstæðum þjóðréttarsamningi um málefni hafsins ásamt skýringum.[11] Í drögunum var ekki fjallað sérstaklega um kröfur ríkja um sérstaka lögsögu yfir fiskveiðum eins og Ísland hafði tekið sér með reglugerð nr. 70/1958.[12] Aftur á móti var fjallað um hámarksvíðáttu landhelginnar, þ.e. svæðisins sem fullveldisréttur strandríkja nær til á hafinu og felur í sér fleiri málaflokka en fiskveiðar.

Í samningsdrögunum var ekki að finna skilgreiningu á hámarksvíðáttu landhelginnar. Í skýringum alþjóðalaganefndarinnar var bent á að framkvæmd ríkja væri ekki samræmd um þetta atriði. Í samhengi við H 1959:604 var mikilvægasta niðurstaða nefndarinnar að útfærsla ríkja á landhelginni frá þremur og upp í tólf sjómílur var ekki skilgreind sem þjóðaréttarbrot en að þjóðaréttur heimilaði ekki að ytri mörk landhelginnar gætu verið víðáttumeiri en tólf sjómílur.[13] Til að skera úr um þetta álitaefni lagði nefndin til að boðað yrði til alþjóðlegrar ráðstefnu.[14]

Sú ráðstefna var haldin árið 1958. Á henni náðist ekki samkomulag um hámarksvíðáttu landhelginnar. Því var boðað til annarrar ráðstefnu árið 1960. Á henni tókust á tvær fylkingar sem studdu annars vegar þriggja sjómílna landhelgi og hins vegar tólf sjómílna landhelgi. Sem málamiðlun lögðu Bandaríkin og Kanada til að samþykkt yrði sex sjómílna landhelgi og sex sjómílna fiskveiðilögsaga. Tillagan var einu atkvæði frá því að ná tilskildum tveimur þriðju hluta atkvæða og var því felld.[15]

2.2.2 Árekstur við þjóðréttarvenju?

Til að háttsemi ríkja teljist þjóðréttarvenja þarf hún að vera viðurkennd eins og lög vegna almennrar og sannaðrar notkunar ríkja (e. state practice).[16] Í þessu skyni er nauðsynlegt að horfa á breytni ríkja. Skilyrðin fyrir að sýna fram á notkun er að breytni ríkja á tilteknu sviði sé stöðug (e. constant), samhæfð (e. extensive)[17] og nær hvarvetna eins (e. virtually uniform in manner).[18] Fyrir ráðstefnuna árið 1960 voru teknar saman upplýsingar um hámarksvíðáttu landhelginnar í landsrétti ríkja. Í samantektinni, sem byggði á upplýsingum sem ríki áttu að skila inn fyrir nóvemberlok árið 1959, kom fram að 22 ríki voru með þriggja sjómílna landhelgi, fjögur voru með fjögurra, eitt var með fimm, tíu voru með sex, eitt níu, eitt tíu, þrettán voru með tólf, eitt ríki gerði kröfu til fimmtíu sjómílna landhelgi og annað til tvö hundruð sjómílna landhelgi.[19] Samantektin ber ekki með sér að breytni ríkja á þessu sviði hafi verið stöðug, samhæfð og nær hvarvetna eins.

2.2.3 Enginn árekstur

Þegar dómur Hæstaréttar féll í október 1959 sagði hvorki þjóðréttarsamningur né -venja nákvæmlega til um hámarksvíðáttu landhelginnar. Eina sem var ljóst var að ekki mátti fara utar en tólf sjómílur með línuna frá grunnlínum. Það þýðir að enginn árekstur var til staðar milli ákvæða reglugerðar 70/1958 og réttarheimilda þjóðaréttar í H 1959:604. Dómurinn getur því ekki verið dæmi um beitingu tvíeðliskenningarinnar. Frekar ber að líta á hann sem lið í myndun þjóðréttarvenju.

3 Elstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar

3.1 Landhelgislínan 1928

Elstu hæstaréttardómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar bera með sér merki eineðliskenningarinnar. Þeir snerta tvíhliða samning frá 24. júní 1901, um tilhögun fiskveiða utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, sem Danmörk og Bretland gerðu um þriggja sjómílna landhelgi í kringum Ísland og Færeyjar.[20]

Þann 5. nóvember 1928 gaf Stjórnarráð Íslands út úrskurð um smávægilegar breytingar á ákvörðun landhelgislínunnar, er urðu lítið eitt til stækkunar landhelginni.[21] Nokkrir erlendir togarar voru teknir innan nýju landhelgislínunnar, en utan þeirrar gömlu, og skipstjórar þeirra dæmdir í undirrétti fyrir landhelgisbrot. Dómum þessum var áfrýjað til Hæstaréttar. Hæstiréttur sýknaði togaraskipstjórana á þeim grundvelli að hin nýja lína, eins og hún var útfærð í stjórnvaldsfyrirmælum, væri ekki í samræmi við ákvæði samningsins frá 1901, þ.e. ólögfests þjóðréttarsamnings.[22]

3.2 Eineðlisdómaframkvæmd

Þann 12. mars 1930 í Lögreglurétti Reykjavíkur komu fram athugasemdir verjanda sem báru skýr merki eineðliskenningarinnar. Þeim var hins vegar hafnað þar sem skipið sem um ræddi var „áreiðanlega talsvert langt fyrir innan gömlu línuna“. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðuna að þessu leyti í H 1930:192. Í sambærilegu máli, H 1931:59, var umræddur þjóðréttarsamningur talinn rétthærri en innlend stjórnvaldsfyrirmæli og ákærði sýknaður á þeim grundvelli. Í dómi Hæstaréttar segir:

Kærði hefir nú viðurkennt, að þessi mæling varðskipsins sé rétt og að hann hafi verið með botnvörpu í sjó 0,9 sjómílu innan landhelgislínunnar eins og hún hefir verið ákveðin 5. nóv. 1928. En hann hefir mótmælt því, að landhelgislína þessi sé gild, telur sig aðeins vera bundinn við landhelgislínu þá, er til þess tíma hafi verið í gildi og á þessum stað liggur mikið nær landi, og hefir hann neitað að hafa verið að botnvörpuveiðum innan þeirrar línu. Af hálfu verjanda kærða hér fyrir réttinum hefir því og verið haldið fram, að þessi nýja landhelgislína á þessum stað fari í bága við II. gr. í milliríkjasamningi 24. júní 1901 um tilhögun á fiskveiðum utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Ísland, og geti hún því ekki verið gildandi gagnvart kærða.
Á þetta verður rétturinn að fallast […] Það verður því að leggja hina eldri landhelgislínu til grundvallar fyrir dómi í máli þessu, en skip kærða var 0,6 sjómílu utan þeirrar línu, er varðskipið stöðvaði það.

Fleiri dómar fylgdu í kjölfarið þar sem lögmæti landhelgislínunnar frá 1928 var hafnað. Þeir dómar innihalda þó minni rökstuðning og minnast ekki á þjóðréttarskuldbindingar Íslands en verða vart skildir öðruvísi en í samhengi við H 1931:59. Í H 1931:82 og H 1931:120 segir eftirfarandi:

[Þ]á sýnir hinn framlagði sjóuppdráttur, að kærði hefir þá verið rúmar 3 sjómílur frá landi, og þar sem ekki þykir heimild til á þessum stað að draga landhelgislínuna öðruvísi en gert hefir verið á hinum eldri sjóuppdráttum til ársins 1928, er eigi fengin sönnun fyrir því, að kærði hafi í umrætt skipti verið að botnvörpuveiðum í landhelgi.

Í H 1931:199 og H 1931:202,  er komist að sömu niðurstöðu um landhelgislínuna frá 1928 án þess þó að það sé rökstutt sérstaklega. Í H 1936:228 var svo skipstjóri sakfelldur þar sem Hæstiréttur taldi sannað að hann „hafi gerzt sekur um botnvörpuveiðabrot innan landhelgislínunnar, eins og hún var mörkuð á sjóuppdrætti fyrir 5. nóv. 1928“.

Í kjölfar uppkvaðningar þessara dóma voru höfðuð skaðabótamál. Í H 1939:231 og H  1940:115 taldi rétturinn að skilyrði til greiðslu skaðabóta væru ekki uppfyllt m.a. vegna þess að aðgerðir Landhelgisgæslunnar væru í samræmi við reglur þjóðréttar. Þess má geta að í undirrétti í umræddum skaðabótamálum var vísað til þess að Hæstiréttur hafi áður komist að þeirri niðurstöðu að landhelgislínan sem íslenska ríkisstjórnin ákvað 5. nóvember 1928 væri í ósamræmi við milliríkjasamninginn frá 1901. Hæstiréttur staðfesti umrædda dóma að þessu leyti.

3.3 Skrif fræðimanna

Davíð Þór Björgvinsson og Jónatan Þórmundsson eru meðal fárra fræðimanna er hafa fjallað um þessa dóma. Davíð hefur bent á að í H 1931:59 sé þjóðréttarskuldbindingu gefin bein réttaráhrif sem gangi framar landsrétti, með öðrum orðum beri dómurinn öll merki eineðliskenningarinnar.[23] Í riti sínu Afbrot og refsiábyrgð I hefur Jónatan Þórmundsson eftirfarandi að segja um sama dóm:

Til eru eldri dómar Hæstaréttar þar sem íslensk stjórnvaldsfyrirmæli urðu að víkja fyrir þjóðréttarsamningi. Í H: 1931:59 var sýknað af þessari ástæðu, en raunar kom ekki skýrt fram í forsendum dómsins, hver var lagastoð auglýsingar þeirrar, sem útfærsla landhelgislínunnar byggðist á.[24]

Athugasemd Jónatans um lagastoðina á við nokkur rök að styðjast. Auk þess má benda á að um var að ræða refsimál og að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli tengjast milliríkjasamningnum frá 1901. Aftur á móti fjallaði Hæstiréttur ekki um þessi atriði heldur réðst niðurstaða dómsins, samkvæmt orðalagi hans, alfarið af því að umrædd stjórnvaldsfyrirmæli væru í andstöðu við ólögfestan þjóðréttarsamning sem Ísland var aðili að.

3.4 Fyrsti skýri tvíeðlisdómurinn

Það er ekki fyrr en árið 1975 sem glittir berlega í tvíeðliskenninguna í dómi Hæstaréttar í máli þar sem einstaklingur reynir að byggja rétt sinn á ólögfestum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Í H 1975:601 var þess krafist að viðurkennt yrði með dómi að synjun borgarstjóra Reykjavíkur um leyfi til hundahalds yrði metin ólögmæt. Var m.a. á því byggt að ákvæði íslensks réttar brytu í bága við 8. gr. MSE um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Í dómi Hæstaréttar sagði m.a.:

Loks verður ekki á það fallist með áfrýjanda, að framangreindar réttarreglur brjóti gegn 66. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33 frá 17. júni 1944 eða að virða beri þær að vettugi, vegna þess að þær séu andstæðar 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis […] Hefur sáttmálinn ekki öðlast lagagildi á Íslandi, en auk þess fer bannið við hundahaldi í Reykjavík ekki í bága við nefnt ákvæði hans.

Síðasta setning tilvitnunarinnar hér að ofan er áhugaverð. Annars vegar er um hefðbundna staðhæfingu í anda tvíeðliskenningarinnar að ræða, þ.e. að MSE hafi ekki öðlast lagagildi hérlendis og því ekki hægt að byggja á sáttmálanum. Í sömu setningu er þó jafnframt að finna túlkun Hæstaréttar á hvað felist í tilteknu ákvæði sáttmálans.

Það sem er þó sérstaklega áhugavert er að niðurstaða Hæstaréttar er á skjön við hugmyndir Bjarna Benediktssonar (þá dómsmálaráðherra) eins og þær birtust þegar leitað var eftir samþykki Alþingis fyrir fullgildingu MSE. Í máli Bjarna kom fram að ef íslenska ríkið gerðist aðili að samningnum yrði það „skuldbundið inn á við gagnvart sínum þegnum“[25] og tæki jafnframt á sig „skuldbindingu gagnvart öðrum aðilum og öðrum réttarríkjum, sem eru aðilar að þessum samningi“.[26] Bent hefur verið á að skilja megi orð hans „svo að hann telji að við fullgildingu sáttmálans verði íslensk stjórnvöld skuldbundin gagnvart einstaklingum í landsrétti“[27] og að „[r]áðherra víkur hvergi að aðgreiningu á þjóðréttarlegum skuldbindingum og landslögum á grundvelli tvíeðliskenningarinnar, eins og framkvæmd og skilningur varð síðar“.[28] Hugmyndir Bjarna virðast mun nærri dómaframkvæmd Hæstaréttar frá því á fjórða áratugnum, e.t.v. þar sem hann kom að dómunum sjálfur sem varadómari í tveimur skaðabótamálum sem fjallað var um hér að framan.

4 Niðurlag

Hér að framan hefur verið sýnt fram á að hugmyndir íslenskra fræðimanna um fyrstu skýru merkin um tvíeðliskenninguna í dómaframkvæmd Hæstaréttar séu rangar. Auk þess hefur verið bent á að fyrstu dómarnir um tengsl lands- og þjóðaréttar hafi fallið á fjórða áratugnum og beri einkenni eineðliskenningarinnar; staðreynd sem einhverra hluta vegna hefur fengið litla athygli meðal íslenskra lögfræðinga. Hæstiréttur styðst ekki við tvíeðliskenninguna með skýrum hætti fyrr en um miðjan áttunda áratuginn þegar hún birtist sem tálmun við að einstaklingur geti byggt rétt sinn á ólögfestum alþjóðlegum mannréttindasamningi sem Ísland er aðili að. Á síðustu áratugum hefur Hæstiréttur leikið stórt hlutverk við að skilgreina samskipti Íslands við umheiminn. Afstaða hans hefur haft miklar lögfræðilegar og pólitískar afleiðingar sem segja má að birtist í daglegum störfum lögfræðinga hérlendis, m.a. í umræðum um yfirstandandi málarekstur í yfirdeild Mannréttindadómstóls Evrópu.

---

Heimildaskrá

Alþingistíðindi.
Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ (1956), https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf.
Ármann Snævarr: Almenn lögfræði. Reykjavík 1988.
Davíð Þór Björgvinsson: „Þjóðaréttur og landsréttur í dómum Hæstaréttar.“ Hæstiréttur í hundrað ár. Ritstj. Þorgeir Örlygsson o.fl. Reykjavík 2020, bls. 95-132.
Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð). Strassborg 2013.
Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar. Reykjavík 2008.
Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea. Oxford 2016.
Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða. Reykjavík 1952.
Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I. Reykjavík 1999.
Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical status of the territorial sea and adjacent zones“ Skjal frá 8. febrúar 1960, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti). Reykjavík 2004.
Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma.“ Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Ritstj. Björg Thorarensen. Reykjavík 2017,  bls. 565-602.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1930:192
H 1931:59
H 1931:82
H 1931:120
H 1931:199
H 1931:202
H 1936:228
H 1939:231
H 1940:115
H 1959:604
H 1975:601

Dómar alþjóðadómstóla
VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15.
AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266.
AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports bls. 116.
AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176.
AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6.
AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports bls. 3.

---

[1] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[2] Samningur um verndun mannréttinda og mannfrelsis (tók gildi 3. september 1953) fullgiltur af hálfu Íslands 19. júní 1953, sbr. Stj.tíð. A, 11/1954.
[3] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, bls. 259.
[4] Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, 252-253.
[5] Reyndar á það sama við í eineðlisríkjum ef reglur sem eiga rót sína í þjóðréttarlegum skuldbindingum rekast á við reglur sem má rekja til innanlandsréttar.
[6] Sjá 27. gr. Vínarsamningsins um milliríkjasamninga frá 23. maí 1969 (e. Vienna Convention on the Law of Treaties). Samningurinn tók gildi 27. janúar 1980, 1155 UNTS 311. Ísland er ekki aðili að honum en bundið af ákvæðum hans sem teljast til þjóðréttarvenja.
[7] Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, bls. 263.
[8] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 248; Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[9] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193; Sigurður Líndal: Inngangur að lögfræði III-Þjóðréttarreglur I (hefti), bls. 11.
[10] Alþjóðalaganefndin var sett á laggirnar árið 1947 til að hrinda í framkvæmd því hlutverki Allsherjarþings Sameinuðu þjóðanna sem lýst er í a) lið 1. mgr. 13. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða, að stuðla að þróun þjóðaréttar. Sáttmáli hinna sameinuðu þjóða (e. Charter of the United Nations) (tók gildi 24. október 1945) var fullgiltur af hálfu Íslands 19. nóvember 1946, sbr. Stj.tíð. A, 91/1945.
[11] Alþjóðalaganefnd Sameinuðu þjóðanna: „Articles concerning the Law of the Sea with commentaries“ https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/8_1_8_2_1956.pdf
[12] Sama heimild, bls 293.
[13] Sama heimild, bls. 266.
[14] Sama heimild, bls. 266.
[15] Sjá t.d. Donald D. Rothwell og Tim Stephens: The International Law of the Sea, bls. 6-11 og 64-70.
[16] Sjá b) lið 1. mgr 38. gr. Sáttmála hinna sameinuðu þjóða.
[17] AD, Asylum Case, 20. nóvember 1950, ICJ Reports bls. 266 og 277; AD, Case Concerning the Right of Passage over Indian Territory, 12. apríl 1960, ICJ Reports bls. 6, 40.
[18] AD, North Sea Continental Shelf, 20. febrúar 1969, ICJ Reports, bls. 3, 43, mgr. 74; VAD S.S. Wimbledon, 17. ágúst 1923, PCIJ Report Series A Nr. 1, bls. 15 og 25; AD Fisheries Case, 18. desember 1951, ICJ Reports, bls. 116 og 131; AD, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America, 27. ágúst 1952, ICJ Reports bls. 176 og 200.
[19] Sameinuðu þjóðirnar: „Synoptical table concerning the breadth and juridical  status of the territorial sea and adjacent zones“, https://legal.un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/vol_1/annexes.pdf.
[20] Samningur milli Hans hátignar konungs í Danmörku og Hans hátignar konungs í hinu sameinaða konungsríki Bretlands hinu mikla og Írlands um tilhögun á fiskmiðum þegna hvors þeirra um sig fyrir utan landhelgi í hafinu umhverfis Færeyjar og Íslands (tók gildi 1902) Stj.tíð. 3/1903. Samningnum var fylgt í framkvæmd gagnvart borgurum annarra ríkja en áttu aðild að honum. Þegar Ísland varð fullvalda tók það yfir þjóðréttarskuldbindingar Danmerkur sem snertu Ísland, sbr. 4. mgr. 7. gr. Sambandslagasamningsins.
[21] Lögbirtingablaðið 1929, 5. tbl., bls. 217.
[22] Gunnlaugur Þórðarson: Landhelgi Íslands með tilliti til fiskveiða, bls. 96.
[23] Davíð Þór Björgvinsson: Theoretical and Practical Intersection of International Law and Domestic Law (doktorsritgerð), bls. 239.
[24] Jónatan Þórmundsson: Afbrot og refsiábyrgð I, bls. 193.
[25] Alþt. 1951, D-deild, bls. 240.
[26] Sama heimild.
[27] Þórdís Ingadóttir: „Sanngjarnar bætur og bindandi áhrif dóma“, bls. 587-588.
[28] Sama heimild, bls. 588.

Eftir Diljá Helgadóttur, lögfræðing, LL.M.

Sækja pdf-útgáfu

* Grein þessi hefur verið ritrýnd og staðist þær fræðilegu kröfur sem gerðar eru samkvæmt reglum Vefrits Úlfljóts.

Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi
3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi
4 Lokaorð
Heimildaskrá
Dómaskrá

---

Ágrip

Í grein þessari er leitast við að skýra og gera grein fyrir rétti þrotabús til skaðabóta úr hendi hluthafa og annarra tengdra aðila samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og almennum reglum skaðabótaréttar. Samkvæmt fyrrnefndum ákvæðum er hluthöfum skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má enn fremur ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins. Markmið greinarinnar er að greina hverjir geti verið ábyrgir gagnvart þrotabúi á grundvelli áðurnefndra reglna og hvað þurfi til að koma svo til skaðabótaskyldu þeirra stofnist.

 Abstract

This publication seeks to clarify and explain the right of damages to bankruptcy estate following article 134(2) of Act no. 2/1995 on Public Limited Companies, article 108(2) of Act no. 138/1994 on Private Companies and general tort law. The aforementioned provisions imply that shareholders are obliged to compensate for the damage they have caused to a company, other shareholders, or third parties intentionally or by gross negligence with a violation of Act no. 2/1995, Act no. 138/1994, or the company‘s articles of association. Caselaw indicates that other related parties, e.g. beneficial owners, parent companies, sister companies, and other companies owned or controlled by the same party may also be liable to a company based on general tort law. The purpose of the article is to identify who can be held liable towards a bankruptcy estate based on the aforementioned rules and the circumstances that can lead to tort liability of these parties.

---

1 Inngangur

Í XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. (hér eftir skammstöfuð „gþl.“) er að finna heimildir til riftunar tiltekinna ráðstafana þrotamanns og er um tæmandi talningu að ræða. Áður en til gjaldþrots kemur hefur skuldara oftast verið kunnugt um slæma fjárhagsstöðu sína í nokkurn tíma og að ólíklegt sé að honum takist að greiða skuldir eða efna samninga við kröfuhafa. Við þær aðstæður kann að vera að skuldari standi fremur skil á skuldum við kröfuhafa sem hann á í persónulegum tengslum við eða eru honum nákomnir. Einnig kann að vera hætta á að skuldari grípi til þess ráðs að skjóta eignum undan með það að markmiði að geta nýtt þær síðar. Ráðstafanir af þessu tagi hafa verið taldar sérstaklega varhugaverðar[1] enda kunna þær að rýra eignir þrotabús og um leið raska jafnræði kröfuhafa og rýra möguleika þeirra til fullnustu krafna sinna.[2] Skiptastjóri getur því að fullnægðum skilyrðum riftunarreglna gþl. rift ráðstöfunum sem þrotamaður hefur framkvæmt skömmu fyrir upphaf gjaldþrotaskipta.

Úrræði skiptastjóra til endurheimtar verðmæta eru ekki takmörkuð við riftunarreglur gþl.[3] Önnur úrræði kunna einnig að vera tæk. Til greina getur komið að þrotabú beini skaðabótakröfu að þriðja manni og fái þannig tjón sitt bætt.[4] Helsti kostur skaðabótakrafna umfram beitingu riftunarreglna gjaldþrotaskipta er sá að ólíkt riftunarreglum gþl. er skaðabótakrafa hvorki háð sérstökum málshöfðunarfresti, sbr. H 1987:1031, né tímaskilyrðum öðrum en þeim er leiða af ákvæðum laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 og eftir atvikum reglum um tómlæti. Þá er ekki útilokað þótt ráðstöfun kunni að vera riftanleg, að hlutaðeigandi aðili sem riftunarkrafa kann að beinast gegn, verði þess í stað talinn bótaskyldur og gert að greiða skaðabætur í sérstöku skaðabótamáli. Við mat á því hvaða úrræði skuli beita við endurheimt verðmæta verður skiptastjóri að hafa hliðsjón af atvikum og aðstæðum hverju sinni.

Í grein þessari verður fjallað um skaðabótarétt þrotabús gagnvart hluthöfum og öðrum tengdum aðilum samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög (hér eftir skammstöfuð „hfl.“)[5], 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög (hér eftir skammstöfuð „ehfl.“) og almennum reglum skaðabótaréttar. Fræðilegt gildi greinarinnar felst í því að varpa ljósi á það hverjir geta verið skaðabótaskyldir gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið félagi áður en það er tekið til gjaldþrotaskipta.

2 Skaðabótaábyrgð hluthafa gagnvart þrotabúi

Fjallað er um skaðabótaskyldu hluthafa gagnvart félagi í 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.[6] Þar kemur fram að hluthafi sé skyldur til að bæta tjón sem hann hefur valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af orðalagi ákvæðanna má ráða að þrjú skilyrði þurfi að vera uppfyllt svo til skaðabótaskyldu stofnist. Í fyrsta lagi ná ákvæðin eingöngu til hluthafa en ekki annarra er hafa áhrif eða yfirráð yfir félagi. Ekki er gerð krafa um að hluthafar fari með tiltekið hlutfall atkvæðisréttar eða yfirráð yfir félagi með öðrum hætti. Því geta almennir hluthafar orðið skaðabótaskyldir gagnvart félagi að uppfylltum öðrum skilyrðum ákvæðanna. Í öðru lagi þarf hluthafi að hafa valdið tjóni með broti á lögum er gilda um félagaform viðkomandi félags, þ.e. annað hvort hfl. eða ehfl., eða samþykktum þess. Hér getur til að mynda verið um að ræða brot gegn ákvæðum hfl. og ehfl. um úthlutanir fjármuna úr félögum.[7] Brot gegn ákvæðum annarra laga falla ekki hér undir.[8] Í þriðja lagi þarf hluthafi að hafa valdið félagi tjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Einfalt gáleysi nægir því ekki til þess að baka hluthafa skaðabótaábyrgð. Hér er því ekki um að ræða jafn stranga útfærslu bótaábyrgðar og í tilviki stjórnenda og annarra þeirra sem eru taldir upp í 1. mgr. 134. gr. hfl. og 1. mgr. 108. gr. ehfl. Ástæðan fyrir þessu er sú að ólíkt stjórnendum hlutafélags gegna hluthafar ekki sérstöku hlutverki þegar kemur að hagsmunum félagsins eða annarra hluthafa. Þeir eru sjálfráðir um það hvort þeir taki þátt í stefnumótun félagsins sem fer fram á hluthafafundum eða hvort þeir sitji aðgerðarlausir. Á hinn bóginn hvíla strangari skyldur á stjórnendum félaga sem skylt er að sinna starfi sínu með hagsmuni félagsins að leiðarljósi. Þrátt fyrir þetta ber hluthöfum ávallt að taka mið af jafnræðisreglu hfl. og grunnreglu 95. gr. hfl.[9] Meta þarf huglæg skilyrði skaðabótaábyrgðar gagnvart hverjum og einum hluthafa er valdið hefur tjóni. Við það mat kemur staða viðkomandi hluthafa til skoðunar. Ef um er að ræða ráðandi hluthafa má jafnvel ætla að hann hefði mátt átta sig á aðstæðum sem kynnu að fela í sér misnotkun og baki honum þar af leiðandi skaðabótaskyldu, ólíkt því sem ætti við í tilviki annarra hluthafa.[10]

Þegar hlutafélag eða einkahlutafélag á svo stóran hluta hlutafjár í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi að hið fyrrnefnda fer með meirihluta atkvæða í því síðarnefnda telst fyrrnefnda félagið móðurfélag en hið síðarnefnda dótturfélag, sbr. 2. gr. hfl. og 2. gr. ehfl.[11] Hugsanlegt er að dótturfélag verði tekið til gjaldþrotaskipta vegna ákvarðana sem teknar hafa verið af móðurfélagi þess. Eins er hugsanlegt að móðurfélag grípi til ráðstafana, áður en til gjaldþrotaskipta dótturfélags kemur, sem eru til þess fallnar að skerða þær eignir sem annars rynnu til þrotabús dótturfélagsins. Þannig kann móðurfélag að grípa til þess ráðs að færa eignir úr dótturfélagi til sín eða annarra tengdra félaga eða aðila gegn óeðlilegu endurgjaldi. Af áðurnefndu eðli sambands móðurfélags og dótturfélags leiðir að líkur standa til þess að móðurfélag hafi beitt ráðandi hlut sínum í dótturfélaginu til þess að koma slíkum ráðstöfunum í kring.[12]

Aðstæður kunna einnig að vera með þeim hætti að formleg samstæðutengsl séu ekki til staðar en tengsl félaga séu engu að síður afar náin. Slík staða getur til að mynda verið fyrir hendi þegar hlutafélag eða einkahlutafélag er stór hluthafi í öðru hlutafélagi eða einkahlutafélagi án þess að teljast móðurfélag þess. Náin stjórnunar- og eignatengsl milli tveggja félaga geta einnig orðið þess valdandi að annað þeirra fari í raun með stjórn hins.[13] Erfitt er að svara því með almennum hætti hvenær félag fer raunverulega með stjórn annars félags ef samstæðutengsl eru ekki þeirra á milli. Er hér fremur um að ræða atriði sem færa þarf sönnur á í hverju einstöku máli með tilliti til atvika og aðstæðna hverju sinni. Við mat á því hvort unnt sé að byggja skaðabótaábyrgð á 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. er eftir sem áður lykilatriði að staðreyna hvort tjónvaldur hafi verið hluthafi þess félags er varð fyrir tjóni. Ef sú er ekki raunin verður skaðabótaábyrgð ekki reist á fyrrnefndum ákvæðum.

Í H 292/2003 krafðist þrotabú TL ehf.[14] skaðabóta úr hendi TV ehf. og H hf. á grundvelli 134. gr. hfl., 108. gr. ehfl. og sakarreglunnar. Af hálfu þrotabús TL ehf. var því haldið fram að TV ehf. og H hf. hefðu valdið TL ehf. verulegu fjártjóni með því að hafa tekið til sín öll verðmæti félagsins og skilið kröfuhafa eftir með eignalaust bú. Þegar atvik málsins áttu sér stað voru TL ehf. og H hf. í eigu TV ehf. Var TV ehf. samkvæmt þessu móðurfélag TL ehf. og H hf., sbr. 1. mgr. 2. gr. ehfl. Nánar verður fjallað um skaðabótaskyldu H hf. gagnvart þrotabúi TL ehf. í næsta kafla.

Gagnvart TV ehf. byggði þrotabú TL ehf. m.a. á því að skilyrði til úthlutunar fjármuna til hluthafa samkvæmt ákvæðum XII. kafla hfl. og ehfl. hefðu ekki verið uppfyllt. Byggði þrotabú TL ehf. einnig á því að TV ehf. hefði ráðstafað umræddum fjármunum í skjóli yfirburðavalds samkvæmt X. kafla hfl. og ehfl. og brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn 76. og 95. gr. hfl. Um skaðabótaskyldu TV ehf. sagði m.a. í forsendum Hæstaréttar:

Svo sem áður var getið var [TV ehf.] móðurfélag hins gjaldþrota félags. Verður lagt til grundvallar að stjórn síðarnefnda félagsins hafi ekki verið unnt að ráðstafa eignum þess í svo ríkum mæli sem gert var án þess að það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar [TV ehf.]. Af skýrslum tveggja stjórnarmanna [TV ehf.] hjá skiptastjóra og fyrir dómi verður heldur ekkert annað ráðið en að sú hafi verið raunin. Breytir þá engu að ráðstöfun eignanna var ekki gerð móðurfélaginu sjálfu til hagsbóta heldur öðru dótturfélagi þess, stefnda Húsasmiðjunni hf. Voru engin skilyrði til þess að eigandi Teppalands hf. gæti tekið verðmætin út úr félaginu á grundvelli VII. eða XII. kafla laga nr. 2/1995 eða sambærilegra ákvæða í lögum nr. 138/1994 og engin formleg ákvörðun var heldur tekin í þá veru. Er niðurstaðan af því, sem að framan greinir sú, að þessi stefndi er skaðabótaskyldur gagnvart áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994. Almennar skaðabótareglur leiða til sömu niðurstöðu. (áherslubr. höf.)

Skaðabótaskylda TV ehf. var byggð á 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var félagið móðurfélag TL ehf. og þar með hluthafi þess. Í forsendum Hæstaréttar er sérstaklega tekið fram að almennar reglur skaðabótaréttar myndu leiða til sömu niðurstöðu. Hlutlæg skilyrði 2. mgr. 108. gr. ehfl. voru uppfyllt þar sem skilyrði til úthlutunar verðmæta samkvæmt VII. og XII. kafla hfl. og sambærilegra ákvæða ehfl. voru ekki uppfyllt. Þá voru formskilyrði fyrir úthlutun verðmæta heldur ekki uppfyllt. Við mat á saknæmi lagði Hæstiréttur síðan til grundvallar að stjórn TL ehf. hefði ekki getað ráðstafað fjármunum sínum með þeim hætti sem gert var án þess það væri gert með vilja og fullri vitneskju stjórnar TV ehf. Hæstiréttur tekur ekki sérstaklega fram hvort um ásetning eða stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða. Að mati höfundar bendir orðalagið til þess að tjóninu hafi verið valdið af ásetningi. Engu var talið breyta þó ráðstöfun fjármunanna hafi ekki verið gerð til hagsbóta TV ehf. heldur H hf. Er sú niðurstaða í samræmi við orðalag 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda er þar ekki gerður áskilnaður um auðgun tjónvalds.

3 Skaðabótaábyrgð annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi

Sú staða kann að vera fyrir hendi að tjónvaldur hafi ekki verið hluthafi í félagi sem tekið hefur verið til gjaldþrotaskipta en hafi engu að síður verið í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku og rekstur félagsins. Við þær aðstæður vaknar sú spurning hvort viðkomandi kunni að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem hann hefur valdið því. Í þessum kafla verður fjallað um skaðabótaskyldu annarra en hluthafa gagnvart þrotabúi vegna tjóns sem þeir hafa valdið því.

Í áðurnefndum H 292/2003 hafði þrotabú TL ehf. ekki aðeins uppi kröfu á hendur TV ehf., sem hafði verið móðurfélag TL ehf., heldur einnig H hf., sem hafði verið systurfélag TL ehf. Hæstiréttur féllst á skaðabótaskyldu H hf. sem byggð var á því að H hf. hefði ásamt TV ehf. farið með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf. Af bréfum sem lögð höfðu verið fram í málinu mátti ráða að H hf. hefði stjórnað samningaviðræðum um kaup á TL hf. og komið fram sem væntanlegur kaupandi í viðræðunum. Bréfin voru undirrituð af stjórnarformanni H hf. sem jafnframt sat í stjórn TV ehf. Ákvörðun um að gera kaupin í nafni TV ehf. var ekki tekin fyrr en skömmu áður en þau fóru fram. Taldi Hæstiréttur að stjórnarformaður TL ehf. hefði notið takmarkaðs sjálfstæðis gagnvart H hf. um töku ákvarðana með jafnræði kröfuhafa að leiðarljósi þegar sýnt mátti vera að í erfiðleika stefndi. Þá átti annar stjórnarmaður sem einnig var framkvæmdastjóri TL ehf. jafnframt sæti í stjórnum bæði TV ehf. og H hf. Um þetta sagði Hæstiréttur:

Voru allir þræðir þannig í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Er ekki varhugavert að leggja til grundvallar niðurstöðu að báðir stefndu [TV ehf. og H hf.] hafi haft raunveruleg yfirráð yfir Teppalandi hf. og að ákvæði 3. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1995 taki til stefnda Húsasmiðjunnar hf. sem móðurfélags Teppalands hf. […] Stuðluðu stefndu [TV ehf. og H hf.] að því í sameiningu að eignir dótturfélags þeirra gengju að verulegu leyti til Húsasmiðjunnar hf. og báru um leið fyrir borð hagsmuni annarra kröfuhafa. Ber stefndi Húsasmiðjan hf. skaðabótaábyrgð samkvæmt almennum skaðabótareglum á tjóni, sem áfrýjandi [þrotabú TL rúllna ehf.] varð fyrir af þeim sökum. (áherslubr. höf.)

Af ofangreindum forsendum Hæstaréttar má ráða að skaðabótaskylda H hf. hafi byggt á almennum reglum skaðabótaréttar. Þrátt fyrir að hafa ekki verið hluthafi TL ehf. hafði H hf. engu að síður yfirráð yfir hinu fyrrnefnda félagi vegna náinna stjórnunar- og eignatengsla sem rakin eru að ofan. Taldi Hæstiréttur að tengslin væru svo náin að allir þræðir hafi verið í sömu hendi til að taka samræmda ákvörðun fyrir öll félögin í senn. Því hefðu TV ehf. og H hf. farið saman með raunveruleg yfirráð yfir TL ehf.

Hér vísast einnig til L 362/2018. Í málinu krafðist þrotabú B ehf.[15] skaðabóta óskipt úr hendi H, Á ehf. og B Ltd. vegna sölu á þyrlu sem hafði verið í eigu B ehf. til félagsins B Ltd. H hafði verið sakfelldur fyrir umboðssvik í H 452/2016 vegna sölu B ehf. á þyrlunni til B Ltd. H hafði verið eini eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar, og sömuleiðis eini eigandi Á ehf., móðurfélags B ehf., seljanda þyrlunnar.

Í dómi Landsréttar var talið að sú ráðstöfun sem H hafði komið til leiðar, persónulega og í gegnum einkahlutafélög sín, hefði valdið B ehf. tjóni enda hefði ekkert endurgjald komið fyrir þyrluna. Skaðabótaábyrgð H var byggð á sakarreglunni og var hann talinn hafa valdið B hf. tjóni með saknæmum, ólögmætum og refsiverðum hætti. Um yfirráð H yfir félögunum og aðkomu hans að ráðstöfuninni sagði eftirfarandi í forsendum dóms héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti:

Samkvæmt því, sem rakið hefur verið, var stefndi Hermann Eyjólfsson eini eigandi stefnda Árnýjar ehf., en það félag átti allt hlutafé í B 230 hf. þegar þyrlunni var ráðstafað með afsalinu 3. nóvember 2009. Stefndi Hermann var eini eigandi Birken Ltd., sem keypti þyrluna. Samkvæmt því er ljóst að ótvíræð eignatengsl voru milli stefnda Árnýjar ehf. og stefnda Birken Ltd. Stefndi Hermann átti aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins og nýtti til þess eignarráð sín og yfirráð yfir stefnda Árnýju ehf. og gaf fyrirmæli um viðskiptin, sbr. framburð A hjá skiptastjóra, sem hann staðfesti í vitnaskýrslu sinni við aðalmeðferð máls þessa. Með vísan til þessa verður að telja að stefndi Hermann Eyjólfsson hafi verið í raunverulegri aðstöðu til að taka ákvörðun um viðskiptin þótt hann gegndi engri formlegri stöðu hjá B 230 hf. (áherslubr. höf.)

Framangreind umfjöllun er að mörgu leyti sambærileg forsendum Hæstaréttar í H 292/2003, sem áður hefur verið fjallað um. Þannig virðist lykilatriðið við mat á skaðabótaskyldu tjónvalds sem ekki var hluthafi vera að staðreyna raunveruleg yfirráð hans eða aðstöðu til þess að taka ákvörðun sem veldur tjóni. Þrátt fyrir að H hafi ekki verið hluthafi B ehf. var hann engu að síður talinn hafa haft aðkomu að samningagerð beggja megin borðsins. H var eini eigandi Á ehf. sem síðan var eini eigandi B ehf. þegar sala á þyrlunni fór fram. H var síðan einnig eigandi B Ltd., kaupanda þyrlunnar. Samkvæmt þessu voru ótvíræð eignatengsl milli Á ehf. og B Ltd. H var talinn hafa nýtt eignar- og yfirráð sín yfir Á ehf. og gefið fyrirmæli um viðskiptin. Var hann því talinn hafa verið í raunverulegri aðstöðu til þess að taka ákvörðun um þau þó hann hafi hvorki verið hluthafi né gegnt formlegri stöðu hjá B ehf.

Krafa þrotabús B ehf. um skaðabætur úr hendi Á ehf. byggði á sakarreglunni, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Á ehf. var sem fyrr segir móðurfélag B ehf. og mynduðu félögin þannig samstæðu í skilningi 1. mgr. 2. gr. hfl. og 1. mgr. 2. gr. ehfl. Talið var að í gegnum eignarhald sitt á Á ehf. hefði H komið því til leiðar í krafti hlutafjáreignar sinnar í Á ehf. að þyrlunni yrði ráðstafað til B Ltd. Þannig hefði Á ehf. verið óslítandi hlekkur í því að þessi ráðstöfun var með þeim hætti sem raun varð á. Með hliðsjón af þessu var talið að Á ehf. bæri skaðabótaábyrgð á tjóni B ehf. með vísan til sakarreglunnar og 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl.

Kröfur þrotabús B ehf. á hendur B Ltd. voru reistar á sakarreglunni og almennri auðgunarreglu. Í forsendum héraðsdóms sem staðfestar voru að þessu leyti af Landsrétti kom fram að B Ltd. hefði verið í eigu H og notið alls ágóða af ráðstöfun á þyrlunni. B Ltd. var talið órjúfanlegur hlekkur í ólögmætri háttsemi stefndu sem miðaði að því að ráðstafa þyrlunni án þess að raunverulegt kaupverð hefði verið greitt. Fallist var á skaðabótaskyldu B Ltd. á grundvelli sakarreglunnar þar sem félaginu var með saknæmum og ólögmætum hætti aflað fjárhagslegra hagsmuna á kostnað B ehf. og kröfuhafa félagsins. Samkvæmt þessu er ljóst að viðtakandi fjármuna kann að vera skaðabótaskyldur gagnvart þrotabúi á grundvelli sakarreglunnar hafi hann verið órjúfanlegur hlekkur ráðstöfunar og notið fjárhagslegs ávinnings af henni.

Í L 155/2018 krafði þrotabú E ehf. SGS, sem hafði verið endanlegur eigandi E ehf., um skaðabætur vegna tjóns sem þrotabúið hafði orðið fyrir vegna greiðslu E ehf. á skuld við E Ltd. Byggði þrotabúið kröfu sína á því að SGS hefði sem endanlegur eigandi E ehf. gefið fyrirmæli um greiðslu skuldar við E Ltd. þrátt fyrir að hafa þá verið grandsamur um ógjaldfærni félagsins. Af þeim sökum bæri hann skaðabótaábyrgð á grundvelli almennu skaðabótareglunnar á því tjóni sem þrotabúið hefði orðið fyrir vegna greiðslu skuldarinnar. Fyrir lá að SGS var eigandi allra hluta í E ehf. og S ehf. í gegnum L ehf. E ehf. hafði annast innflutning og dreifingu hráefnis til S ehf., m.a. frá E Ltd.

Í málinu lágu fyrir milliliðalaus samskipti SGS við FF sem hafði milligöngu um greiðslu skuldarinnar, þar sem sá fyrrnefndi lagði áherslu á að umrædd skuld yrði greidd. FF starfaði sem rekstrarráðgjafi fyrir félagið E ehf. en gegndi hvorki stöðu framkvæmdastjóra né stjórnarmanns. Hafði SGS augljósa viðskiptalega hagsmuni af því uppgjöri í ljósi eignarhalds síns á S ehf. í gegnum eignarhaldsfélagið L ehf. Í forsendum Landsréttar sagði m.a.:

[…] verður lagt til grundvallar að stefndi [SGS] hafi í skjóli eignarhalds síns í EK 1923 ehf. í gegnum Leiti eignarhaldsfélag ehf. með beinum eða óbeinum hætti gefið fyrirmæli í ágúst 2016 um að skuldin við Evron Foods Ltd. yrði greidd. Þótt stefndi [SGS] hafi ekki verið stjórnarmaður í EK 1923 ehf. þegar fyrirmæli voru gefin liggur fyrir að stjórnarmaður félagsins sótti umboð sitt til hans sem eina eiganda félagsins. Samkvæmt því var hann í aðstöðu í skjóli eignarhalds síns til að hafa fyrrgreind áhrif á ákvarðanatöku innan félagsins. (áherslubr. höf.)

Þrátt fyrir að SGS hafi hvorki verið stjórnarmaður né prókúruhafi í E ehf. var talið að hann hefði í krafti eignarhalds síns komið umræddri ráðstöfun til leiðar. Var því fallist á að SGS bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem af hlaust. Skaðabótaskylda SGS var byggð á sakarreglunni en ekki 2. mgr. 108. gr. ehfl. enda var SGS sem fyrr segir ekki hluthafi í E ehf. þó hann hafi verið raunverulegur eigandi í gegnum eignarhald sitt í L ehf. Sótt var um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar en ekki var á það fallist, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12.

4 Lokaorð

Í framangreindri umfjöllun hefur verið leitast við að greina ákvæði 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. til að varpa ljósi á þá aðila sem kunna að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt ákvæðunum gagnvart þrotabúi. Þessi ákvæði bera með sér að hluthöfum er skylt að bæta það tjón sem þeir hafa valdið félagi, öðrum hluthöfum eða þriðja aðila af ásetningi eða stórfelldu gáleysi með broti á lögunum eða samþykktum félagsins. Af dómaframkvæmd má ráða að aðrir tengdir aðilar, svo sem endanlegir eigendur, móðurfélög, systurfélög og önnur félög í eigu eða undir yfirráðum sömu aðila geta einnig verið skaðabótaskyldir gagnvart félagi á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins.

Þrotabú getur átt skaðabótakröfu á hendur hluthafa á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins, 2. mgr. 134. gr. hfl. og 2. mgr. 108. gr. ehfl. Við mat á saknæmi virðist minna þurfa til ef tjónvaldur er móðurfélag, eða ráðandi hluthafi eða eigandi allra hluta, sé um einkahlutafélag að ræða. Ástæðan fyrir þessu er sú að móðurfélag er stöðu sinnar vegna í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanatöku félags fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003.

Af L 362/2018 má ráða að móðurfélag geti einnig orðið skaðabótaskylt ásamt endanlegum eiganda samstæðu verði það talið óslítandi hlekkur ráðstöfunar er olli tjóni.

Þá kann þrotabú að eiga skaðabótakröfu á hendur endanlegum eiganda þar sem hann kann að vera í aðstöðu til að hafa áhrif á ákvarðanir innan félags. Til viðbótar þurfa skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt sakarreglunni að vera uppfyllt. Sjá í því sambandi L 155/2018 og L 362/2018.

Loks er hugsanlegt að þrotabú geti haft uppi skaðabótakröfu á hendur systurfélagi. Þetta kann að vera í tilvikum þar sem systurfélag hefur farið með raunveruleg yfirráð yfir félaginu fyrir gjaldþrot, sbr. H 292/2003. Einnig kemur til greina að systurfélag geti orðið skaðabótaskylt sem viðtakandi fjármuna úr félagi fyrir gjaldþrot. Vísast í þessu sambandi til dóms L 362/2018.

---

Heimildaskrá

Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“. Stefánsbók. Rit til heiðurs Stefáni Má Stefánssyni. Reykjavík 2018.
Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“. Tímarit Lögréttu, 15. tbl. 2019, bls. 1-30.
Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I. Reykjavík 2015.
Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk – en studie av asl./asal. § 5-21 og uskrevne misbruksprinsipper. Bergen 2005.
Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“. Afmælisrit. Viðar Már Matthíasson sextugur. Reykjavík 2014.
Jan Hellner og Marcus Radetzki: Skadeståndsrätt. Stokkhólmur 2014.
Skýrsla Lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum 30. september 2009.
Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur. Reykjavík 2013.
Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur. Reykjavík 1982.
Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot. Reykjavík 2011.

Dómaskrá

Dómar Hæstaréttar Íslands
H 1987:1031
H 292/2003
H 452/2016
H 325/2017

Dómar Landsréttar
L 155/2018
L 362/2018

Ákvarðanir Hæstaréttar
Ákvörðun Hæstaréttar 22. janúar 2019 nr. 2019-12

---

[1] Stefán Már Stefánsson: Íslenskur gjaldþrotaréttur (1982), bls. 152-153; Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 65.
[2] Ása Ólafsdóttir: „Almenn skilyrði riftunar við gjaldþrotaskipti“ (2018), bls. 3.
[3] Sjá umfjöllun um önnur úrræði þrotabús t.d. í: Diljá Helgadóttir: „Kröfur þrotabús vegna óheimilla úthlutana úr félagi“ (2019), bls. 1-30.
[4] Viðar Már Matthíasson: Endurheimt verðmæta við gjaldþrot (2011), bls. 75.
[5] Þegar vísað er til hfl. er einnig vísað til ehfl., nema annað sé tekið fram.
[6] Eiríkur Jónsson og Viðar Már Matthíasson: Bótaréttur I (2015), bls. 93.
[7] Sjá til hliðsjónar H 292/2003.
[8] Alþt. 1977-78, A-deild, þskj. 51 – 49. mál.
[9] Grímur Sigurðsson: „Skaðabótaábyrgð hluthafa“ (2014), bls. 179-198. Sjá einnig: Skýrsla lagastofnunar um minnihlutavernd í hlutafélögum og einkahlutafélögum (2009), bls. 76-78.
[10] Filip Truyen: Aksjonærenes myndighetsmisbruk (2005), bls. 371.
[11] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 387.
[12] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[13] Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur (2013), bls. 391-392.
[14] Félagið var áður hlutafélagið Teppaland hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.
[15] Félagið var áður hlutafélagið B 230 hf. en félagaforminu var breytt í ehf. áður en til gjaldþrots kom.