Eftir Eyvind G. Gunnarsson

prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

og Stefán Má Stefánsson

prófessor við lagadeild Háskóla Íslands

Ágrip

Ákvæði EES-samningsins miða að einsleitni við ESB rétt á því sviði sem hann tekur til. Þetta þýðir m.a. að tryggja verður að sambærilegar reglur og sambærileg túlkun þeirra gildi á Evrópska efnahagssvæðinu. Þessari skyldu til einsleitni eru þó takmörk sett, m.a. vegna þess að  markmið, efni og orðalag undirliggjandi samninga voru í upphafi um sumt ólík og ekki síður vegna þess að frumréttur ESB hefur tekið mikilvægum breytingum á síðari tímum í samræmi við stjórnskipunarreglur aðildarríkja ESB sem eiga sér enga samsvörun í EES-rétti.

Af þessum sökum er augljós hætta á því að felli EFTA-dómstóllinn dóma á grundvelli mjög framsækinnar lagatúlkunar getur myndast lýðræðishalli sem felst í því að aðildarríki ESB áttu þess kost að taka afstöðu til tiltekinna lagaákvæða frumréttar eða breytinga þeirra en EFTA/EES ríkin ekki.

Grein þessi fjallar um þetta álitaefni. Þrír dómar EFTA-dómstólsins um svipað sakarefni eru hér nefndir til sögunnar þar sem því má halda fram að framsækin lagatúlkun hafi leitt af sér ákveðnar ógöngur. Þeir dómar sem gera má athugasemdir við að þessu leyti eru þó fleiri.

Abstract

The EEA Agreement aims at uniformity with the EU rules in the fields to which it applies. This means, inter alia, a duty to ensure comparable rules and comparable interpretation within the European Economic Area. However, this duty to reach homogeneity has its limits, inter alia, because the objectives, wording and content of the underlying agreements were in some respects different initially. Furthermore, EU’s primary legislation has undergone significant changes in later times, in conformity with constitutional law in the Member States. This is not the case as regards the EFTA/EEA states.

Therefore, if the EFTA Court applies the principle of homogeneity too freely, an obvious risk arises that its findings may result in democratic deficit in disfavour of the EFTA/EEA states which could neither have been foreseen nor expected.

In respect of the three judgments of the EFTA Court regarding similar cases are mentioned here, it can be argued that dynamic legal interpretation has caused a certain dilemma. They are, however, not the only judgements that can be criticized on the same basis.

I

Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningurinn) sem tók gildi 1. janúar 1994 er e.t.v. mikilvægasti viðskiptasamningur Íslendinga. Öll aðildarríki Evrópusambandsins (ESB) eiga aðild að Evrópska efnahagssvæðinu (EES), sambandið sjálft og þrjú aðildarríki Fríverslunarsamtaka Evrópu (EFTA). Kjarni EES-samningsins er viðskiptafrelsi. Þannig ríkir á EES svokallað fjórfrelsi en það felur í sér frjáls vöru- og þjónustuviðskipti, frjálsa fjármagnsflutninga og sameiginlegan vinnumarkað. Þar fyrir utan eru samkeppnisreglur og reglur um ríkisstyrki áberandi. Í EES-samningnum eru engu að síður mikilvægar undantekningar frá fjórfrelsinu, m.a. á sviði landbúnaðar og sjávarútvegs.

Íslandi er skylt samkvæmt EES-samningnum að taka upp afleidda löggjöf ESB með þeim takmörkunum sem leiða af samningnum. Eftirlitsstofnun EFTA heldur uppi eftirliti með því að ákvæðum EES-samningsins sé fylgt á EES og tekur ýmsar bindandi ákvarðanir. Sérstakur dómstóll, EFTA-dómstóllinn, leysir úr réttarágreiningi. EES-samningurinn felur ótvírætt í sér ákveðið framsal ríkisvalds.

Á þeim tíma sem liðinn er frá gildistöku EES-samningsins hafa orðið miklar og verulegar breytingar á frumrétti ESB en samsvarandi breytingar hafa ekki orðið á EES-samningnum. Þetta atriði hefur mikla þýðingu þegar réttarstaðan í ESB er borin saman við réttarstöðuna á EES.

Af framansögðu leiðir að mikilvægt er við skýringu á afleiddri löggjöf ESB, sem tekin hefur verið upp í EES-samninginn, að dómstóllinn gangi ekki lengra í túlkun sinni en ráða má af EES-samningnum og þeim forsendum sem lágu fyrir við undirritun hans. Sú viðleitni EES-samningsins að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði hefur því sínar takmarkanir. Þetta á alveg sérstaklega við á þeim sviðum og að því leyti sem breyting hefur orðið á frumrétti ESB frá því að EES-samningurinn var undirritaður. Það sama á við um svið sem falla utan samningsins að öllu verulegu leyti.

Sé þessa ekki gætt getur frjálsleg túlkun EFTA-dómstólsins á gerðum ESB leitt til þess að ófyrirséður lýðræðishalli myndist. Með þessu er átt við að vikið sé til hliðar réttarástandi sem aðilar gengu út frá við undirritun EES-samningsins og nýju réttarástandi komið á sem enginn átti von á. Í þessu felst að hagsmunum og áherslum sem samningsaðilar gengu út frá sé vikið til hliðar á kostnað annarra hagsmuna eða áherslna, sem aðilar höfðu e.t.v. aldrei færi á að tjá sig um og fengu því aldrei lýðræðislega meðferð.

Áður hefur verið ritað nokkuð um þann fyrsta af þeim dómum EFTA-dómstólsins sem hér að neðan eru raktir.[1] Þessi skrif eru þó ekki til umræðu hér. Dómarnir sjálfir og þær lagalegu forsendur sem þar koma fram standa að öllu leyti fyrir þeim niðurstöðum sem þar er gert ráð fyrir án nánari skýringa af hálfu annarra. Þá aðferð að nota forsendur dómanna þannig beint teljum við ákjósanlega og skýra aðferð til að varpa ljósi á aðalatriði máls þessa, þ.e. hættuna á því að lýðræðishalli geti myndast.

Loks taka höfundar fram að við ritun þessarar greinar er gert ráð fyrir nokkurri þekkingu á EES-rétti. Ýmsum skýringum og tilvitnunum er sleppt til þess að fyrrgreindur kjarni komi sem skýrast fram.

II

Dæmi um framangreint vandamál er dómur EFTA-dómstólsins í máli E-17/15. Mál þetta fjallaði um innflutning á hráum kjötvörum sem stefnandi málsins hugðist flytja til landsins. Stefnandi fór fram á það við Matvælastofnun að hún heimilaði innflutning tiltekins magns hrás kjöts án þess að áður væri gerð væri krafa um leyfisöflun og frystingu þess í ákveðinn tíma samkvæmt íslenskum lögum. Því var hafnað. Stefnandi taldi höfnunina brjóta í bága við nánar tiltekna tilskipun EES-samningsins. Í skaðabótamáli sem höfðað var í kjölfarið var síðan leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um svar við nánar tilteknum spurningum.

Með áskilnaði um frystingu á kjötinu í tiltekinn tíma og leyfiskerfi töldu íslensk stjórnvöld unnt að hindra eða draga úr því að ýmsir sjúkdómar, sem hefðu skaðleg áhrif á heilsu manna og dýra á Íslandi, bærust til landsins.

Ákvæði 18. gr. meginmáls EES-samningsins tekur til landbúnaðarvara sem falla utan gildissviðs 8. gr. hans. Slíkar vörur eru m.a. þær sem nefndar eru í 17. gr. samningsins og kemur því ákvæðið hér til skoðunar. Í 18. gr. segir svo:

Með fyrirvara um sérstakt fyrirkomulag varðandi viðskipti með landbúnaðarafurðir skulu samningsaðilar tryggja að fyrirkomulaginu, sem kveðið er á um í 17. gr. og a- og b-lið 23. gr. varðandi aðrar vörur en þær er heyra undir 3. mgr. 8. gr., verði ekki stofnað í hættu vegna annarra tæknilegra viðskiptahindrana. Ákvæði 13. gr. skulu gilda (auðkennt hér).

Stefndi, íslenska ríkið, hélt því fram að skírskotun 18. gr. til 13. gr. EES-samningsins þýddi að samningurinn hefði að geyma sérstakan og varanlegan öryggisventil sem hefði það hlutverk að taka á þeim sérstöku vandamálum sem varða landbúnaðarmál á EES og viðskipti með landbúnaðarvörur.

Samkvæmt ráðgefandi áliti dómstóls EFTA í málinu eru aðalatriðin þessi að því er fyrrgreint álitaefni varðar:

65 Tilskipunin miðar að samhæfingu grundvallarkrafna um verndun heilbrigðis manna og dýra. Samræmt dýraheilbrigðiseftirlit byggist á ítarlegri skoðun varanna í sendingarríkinu. Kerfinu er ætlað að koma í stað reglulegs eftirlits á viðtökustað. Ekki er unnt að réttlæta sérstakar viðbótartakmarkanir EES-ríkis, þegar farið er yfir landamæri, með vísan til lýðheilsusjónarmiða eða dýraheilbrigðis.

66 Markmiði tilskipunarinnar og virkni væri ekki unnt að ná ef EES-ríkjum væri frjálst að ganga lengra en þar er krafist  (…).

76 Ekki er hægt að vísa til markmiðsins um vernd lífs og heilsu manna og dýra í viðskiptum innan EES, eins og það birtist í 13. gr. EES-samningsins, í tilvikum þar sem tilskipun kveður á um samræmingu nauðsynlegra aðgerða til að tryggja vernd heilsu dýra og manna, og um eftirlitsferli með framkvæmd þess markmiðs (sjá, til samanburðar, mál Framkvæmdastjórnarinnar gegn Portúgal, C-52/92, EU:C:1993:216, 17. mgr.).

Við þessa niðurstöðu má gera þá athugasemd að hún tekur ekki á kjarna málsins. Kjarni málsins snýst um hvort tilvísun 18. gr. EES-samningsins til 13. gr. hans þýði að 13. gr. eigi ávallt að gilda ef um er að ræða viðskipti með þær landbúnaðarafurðir sem 18. gr. tekur til. Ef svo er myndi það þýða að nokkuð aðrar og eftir atvikum auknar heilbrigðiskröfur gætu gilt um þessar vörur á EES heldur en innan ESB. Slík niðurstaða gæti verið eðlileg, m.a. í ljósi þess að EES-samningurinn tekur ekki til landbúnaðar nema að takmörkuðu leyti, orðalags 18. gr. um að 13. gr. skuli gilda og loks þess að 114. gr. Sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSESB) veitir aðildarríkjum ESB svipuð úrræði sem ekki standa EFTA/EES ríkjum til boða eins og síðar verður rakið.

Meginálitaefni málsins, eins og það lá fyrir EFTA-dómstólnum, var þetta: Hvað veldur því að ekki skuli beita 13. gr. þrátt fyrir þau fyrirmæli 18. gr. að hún skuli gilda? Í því sambandi nægir hvorki að vísa til efnis eða tilgangs fyrrgreindrar tilskipunar eins og dómstóllinn gerir því að ákvæði hennar geta ekki breytt ákvæðum meginmáls EES-samningsins. EFTA-dómstóllinn vísaði til dóms dómstóls ESB til styrktar niðurstöðu sinni. Þessi tilvísun er þó hæpin enda er grundvallarmunur að þessu leyti á réttarkerfi EES og ESB í landbúnaðarmálum.

III

Í sameinuðum málum E-2/17 og E-3/17 (samningsbrotamál gegn Íslandi) fjallaði EFTA-dómstólinn síðan um hvort íslenska leyfisveitingakerfið fyrir innflutning á hrárri og unninni kjötvöru, eggjum og mjólk samrýmdist ákvæðum EES-samningsins. Mál þetta var sambærilegt máli E-17/15 um þau atriði sem hér eru til umfjöllunar. Í stuttu máli varð niðurstaðan sú að Ísland hefði brotið EES-samninginn með ákvæðum um leyfisveitingakerfið í lögum sínum. Að því er varðar 13. gr. EES-samningsins er enn sagt að greinin eigi ekki við þegar tilskipun hefur að geyma fulla samræmingu um efnið.

Enn og aftur má spyrja hvers vegna 13. gr. eigi ekki við þó að samræming hafi náðst um heilbrigðiskröfur og önnur atriði innan ESB varðandi viðskipti með landbúnaðarvörur. Sérstaklega er sagt í 18. gr. að ákvæði 13. gr. skuli gilda og engir fyrirvarar nefndir í því sambandi. Ákvæði 18. gr. EES-samningsins er að finna í landbúnaðarkafla hans. Landbúnaðarstefna ESB fellur utan EES-samningsins og vitað var að miklar sérreglur giltu um verslun með þær landbúnaðarafurðir sem unnt var að veita aukið viðskiptafrelsi. Þetta átti m.a. við vegna heilbrigðisstöðu dýrastofna á Íslandi sem höfðu um langa tíð verið landfræðilega einangraðir en einnig vegna annarra og ríkari heilbrigðiskrafna hér á landi. Það væri því rökrétt að halda því fram að samningsaðilar hafi mátt treysta því að 13. gr. EES-samningsins myndi gilda orðum sínum samkvæmt þrátt fyrir samninga um aukið viðskiptafrelsi með þessar vörur. Þess í stað var hún „túlkuð út af borðinu“, ef svo má segja, til hagsbóta fyrir viðskiptafrelsi á kostnað sjónarmiða um heilbrigði manna og dýra. Þetta má einnig orða svo að áhætta á ákveðnu óafturkræfu umhverfistjóni hafi verið látin víkja fyrir hagsmunum sem felast í frjálsum vöruviðskiptum með landbúnaðarafurðir án fullnægjandi lögfræðilegs rökstuðnings.

Í þessu samhengi ber að geta 114. gr. SSESB. Grein þessa er að finna í kaflanum um samræmingu laga innan ESB. Samsvarandi kafli er ekki til í EES-samningnum enda er hann byggður á alls ólíkum forsendum að þessu leyti. Aðalatriðið er að ESB stefnir að samræmingu laga á ákveðnum sviðum. Þegar samræmingu hefur verið náð á tilteknum sviðum eru aðildarríkin bundin af þeirri samræmingu og geta því ekki beitt ákvæðum 36. gr. SSESB (samsvarar 13. gr. EES-samningsins) á því sviði sem tilskipunin hefur sjálf að geyma reglur um sambærileg atriði. Þó eru gerðar undantekningar frá þessu þannig að aðildarríki getur tilkynnt framkvæmdastjórninni ef hún telur óhjákvæmilegt að halda verndarráðstöfunum á þeim grundvelli sem 36. gr. SSESB getur. Gildir þetta bæði þegar aðildarríkið telst viðhalda þeim verndarráðstöfunum sem í gildi eru og í ýmsum tilvikum einnig þegar nauðsynlegt þykir að grípa til nýrra verndarráðstafana.[2] Aðildarríki á, eftir atvikum, rétt á að slíkar tilkynningar séu teknar til greina samkvæmt nánari skilyrðum 114. gr. SSESB. Þetta á fyrst og fremst við þau ríki innan ESB sem óska eftir því að halda uppi ríkum kröfum í heilbrigðismálum og umhverfismálum.[3]

EES-samningurinn hefur sem áður segir ekki að geyma sambærilega heimild og því mætti spyrja hvort það styddi ekki enn frekar að 13. gr. eða a.m.k. sjónarmið hennar ættu við því ella væri hlutur aðildarríkja ESB betri að þessu leyti heldur en hlutur EFTA/EES ríkjanna. Þessu svarar dómstóllinn svo:

Iceland has pointed to the possibility for EU Member States to maintain or introduce national measures on the conditions laid down in Article 114(4) to (6) TFEU. However, since no provision in the EEA Agreement corresponds to Article 114(4) to (6) TFEU, any reference by Iceland to those provisions is without merit. Moreover, these provisions relate to the fact that the Council predominantly may adopt legal acts by qualified majority instead of unanimity. In the EEA, unanimity is necessary pursuant to Article 93(2) EEA when an EU legal act is made part of the EEA Agreement. An EFTA State cannot be bound by an EU legal act unless it consents to it. When incorporating a legal act, the Joint Committee may adapt the act to take account of the situation in a particular EFTA State. Furthermore, subject to strict substantive and procedural conditions, an EFTA State has a certain opportunity to amend its internal legislation according to Article 97 EEA.

Röksemdir dómsins sem varða 2. mgr. 93. gr. EES-samningsins, hvernig gerðir eru samþykktar í upphafi, verður að telja að mestu óviðkomandi því álitaefni sem hér er til umfjöllunar, en þessi tilvísun á að gefa vísbendingu um að EFTA/EES ríkin hafi með umræddu ákvæði sambærilega heimild til þess að verja hagsmuni sína og ESB ríkin samkvæmt 114. gr. SSESB. Hér skal þess getið að EFTA/EES ríkin taka engan þátt í atkvæðagreiðslu um efni viðkomandi gerða heldur standa að jafnaði frammi fyrir orðnum hlut í sameiginlegu EES-nefndinni. Að auki geta ríki ESB notfært sér umrædd undantekningarákvæði 114. gr. hvort sem þau samþykktu viðkomandi gerð í upphafi eða voru henni mótfallin.[4] Samanburður EFTA-dómstólsins á möguleikum EFTA/EES ríkis annars vegar og ESB-ríkis hins vegar til að grípa til varnarráðstafana er því óraunhæfur. Þessi munur sýnir hins vegar glögglega nauðsyn þess að halda tilvísuninni til 13. gr. inni í 18. gr. landbúnaðarkafla EES-samningsins til að jafna stöðuna við ESB-ríkin.

Að því er varðar tilvísun dómsins til 97. gr. EES-samningsins þá er heimild til allra breytinga skilyrt því að sameiginlega EES-nefndin, þar á meðal ESB, sé sammála breytingunum. Hér er því einnig augljóst að þetta ákvæði veitir ekki sambærilega vernd og þá sem aðildarríki ESB njóta samkvæmt 114. gr. SSESB.

Loks skal þess getið að við gildistöku EES-samningsins giltu ákvæði Einingarlaga frá 1987 sem höfðu að geyma rúm ákvæði til handa aðildarríkjunum til að víkja frá afleiddri löggjöf sem hafði verið samræmd.[5] Þegar Amsterdam-sáttmálinn var lögtekinn árið 1997, með breytingu á frumrétti ESB, voru þessar heimildir aðildarríkjanna þrengdar. Engin sambærileg breyting varð á EES-samningnum. Í ljósi sjónarmiða um jafnræði samningsaðila má færa að því sterk rök að Ísland ætti að lágmarki að geta notið sambærilegra heimilda og ESB-ríkin höfðu sjálf við gildistöku EES-samningsins.

IV

Á umliðnum árum hafa orðið miklar breytingar á frumrétti ESB en ekki EES-samningnum. Af þessu leiðir að erfitt getur reynst að samræma ESB gerðir EES-samningnum. EFTA-dómstólnum er því nokkur vandi á höndum þegar hann túlkar og beitir EES-samningnum. Sami vandi getur risið um álitaefni sem falla að mestu leyti utan EES-samningsins.

Eftir fyrrgreinda dóma EFTA-dómstólsins ríkir ójafnvægi milli samningsaðila EES-samningsins, Íslandi og öðrum EFTA/EES ríkjum í óhag, sem ekki hefur verið veitt nægileg athygli. Ójafnvægið veldur m.a. því að aðildarríki ESB standa betur að vígi heldur en EFTA/EES ríkin hvað varðar viðskipti með landbúnaðarvörur og möguleikum til að halda uppi ríkum kröfum um verndun á heilsu manna og dýra.

Niðurstaða EFTA-dómstólsins í þeim málum sem að framan eru rakin er ekki sannfærandi. Því má m.a. halda fram að með því að horfa alfarið fram hjá tilvísun 18. gr. EES-samningsins til 13. gr. hafi dómstóllinn í raun breytt EES-samningnum. Þetta vekur upp spurningar um það hvort dómstóllinn hafi haldið sér innan valdmarka sinna. Síðari dómar í málum E-2/17 og E-3/17 hafa ekki bætt úr því. Í þessu sambandi er mikilvægt að hafa í huga að EES-samningnum verður ekki breytt nema með þeim hætti sem samningurinn áskilur í þeim efnum.

[1] Sbr. annars vegar Stefán Már Stefánsson: „Bemærkninger til EFTA-domstolens dom i sag nr. E-17/15, Ferskar kjötvörur ehf. mod den islandske stat“. Lov og Rett, 2016, bls. 640-645 og hins vegar Ólafur Jóhannes Einarsson: „Á rökum reistur – Dómur EFTA-dómstólsins í máli nr. 17/15 (Ferskar Kjötvörur gegn íslenska ríkinu“. Tímarit lögfræðinga, 67. árg. 2017, bls. 169-196.

[2] Sbr. David Langlet og Said Mahmoudi í EU Environmental Law and Policy, Oxford University Press 2016, bls. 108, þar sem því er haldið fram að ákvæði 5. mgr. 114. gr., sem heimilar nýjar ráðstafanir, eigi ekki eingöngu við þegar um sé að ræða umhverfisvernd og aðbúnað á vinnustað heldur einnig þegar líf manna og heilsa er í húfi. Sumir höfundar eru þó annarrar skoðunar og telja að ákvæðið beri að túlka samkvæmt orðanna hljóðan, sbr. t.d. Jürgen Schwarze: EU-Kommentar, 3. Auflage, Nomos 2012, bls. 1468 (grein 89).

[3] Sjá Jürgen Schwarze: EU- Kommentar, 3. Auflage, Nomos 2012, bls. 1464 (grein 99).

[4] Sbr. Jürgen Schwarze: EU-Kommentar. Baden-Baden 2012, bls. 1464.

[5] Ástæðan var ekki síst sú að koma með þeim hætti til móts við aðildarríkin sem urðu þá fyrst að sæta meirihlutaákvörðunum þegar samræmingarlöggjöf var sett.